sentenza 28 gennaio 1986; Giud. Soresina; Teatro regionale toscano (Avv. Pecchioli) c. Crippa(Avv. Ferrari Bravo) e Mazzenga (Avv. Bompiani, Nicolodi)Source: Il Foro Italiano, Vol. 109, No. 9 (SETTEMBRE 1986), pp. 2339/2340-2343/2344Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23180681 .

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2339 PARTE PRIMA 2340

parti determinano un canone complessivo per l'intera durata del contratto e il frazionamento della solutio con scadenze periodiche ed importi crescenti, incidono sulla unitarietà del corrispettivo e

devono ritenersi contia legem-, 3) che le parti possano frazionare

il pagamento del canone annuale o unitario in scadenze periodiche ed in importi crescenti senza violare alcuna norma. Introducendo

l'aggiornamento annuale il legislatore del 1985 ha inteso attenuare la tutela — forse eccessiva— accordata agli interessi del condut tore dal divieto triennale di aggionamento; sta di fatto che, dopo l'entrata in vigore della recente legge, non sarà facile sostenere la

liceità delle clausole di differenziazione dei canoni, giacché gli « argomenti logici » e le risorse della « fantasia » di certi interpre ti avranno, rispettivamente, qualche « appiglio » e qualche « moti

vo di ispirazione » in meno di quelli loro offerti involontariamen te dal legislatore del 1978.

La clausola n. 3 del contratto de quo appare inficiata da nullità in forza dell'art. 79 1. n. 392/78, in quanto diretta ad attribuire alla

locatrice un vantaggio in contrasto con la norma imperativa di

cui all'art. 32, 1° comma, della stessa legge, che, se considera illecite le convenzioni con cui le parti indicizzano il canone prima dell'inizio del quarto anno della locazione, non giustifica, a

fortiori, le clausole che obbligano il conduttore a corrispondere nel secondo e nel terzo anno della locazione un canone superiore a quello corrisposto nel primo. Si tratta di una nullità parziale che, per il principio utile per inutile non vitiatur, comporta la

validità della clausola nella parte in cui fissa il canone del primo anno in lire 3.120.000, canone che deve rimanere invariato per i

primi tre anni dall'inizio della locazione; l'aggiornamento previsto nella stessa clausola a decorrere dal quarto anno opera conse

guentemente non sul canone differenziato del terzo anno (lire

3.720.000) ma sul canone del primo anno. (Omissis)

PRETURA DI FIRENZE; sentenza 28 gennaio 1986; Giud.

Soresina; Teatro regionale toscano (Avv. Pecchioli) c. Crippa

(Avv. Ferrari Bravo) e Mazzenga <Avv. Bompiani, Nicolodi).

PRETURA DI FIRENZE;

Contratto in genere — Contratto di scrittura artistica — C.d.

clausola di riscrittura — Natura onerosa — Necessità di

approvazione scritta « ad substantiam » — Fattispecie (Cod. civ., art. 1341; cod. proc. civ., art. 409).

La c.d. clausola di riscrittura, contenuta in un contratto di

scrittura artistica, con la quale l'artista si obblighi a fornire le

sue prestazioni anche per la stagione teatrale successiva a

richiesta e discrezione del teatro, restando a disposizione per un

periodo di tempo non esattamente predeterminato, costituisce

condizione generale particolarmente onerosa ai sensi dell'art.

1341 c.c. e, come tale, deve essere approvata specificamente per iscritto a pena d'invalidità (nella specie, la detta natura è stata

riconosciuta per la ricorrenza dei caratteri di generalità, di

unilaterale predisposizione da parte del teatro, di assenza di

trattativa con la controparte, di utilità per la sola parte

predisponente). (1)

(1) Non constano precedenti editi in termini. La clausola di proroga tacita del contratto, cui è riconducibile la

c.d. clausola di riscrittura dei contratti artistici, è stata qualificata come onerosa dalla giurisprudenza dell'ultimo ventennio: v. Pret. Milano 13 novembre 1979, Foro it., Rep. 1980, voce Contratto in

genere, n. 93 (sulla clausola di tacita rinnovazione del contratto di

assicurazione); Cass. 21 dicembre 1978, n. 6145, id., Rep. 1978, voce cit., n. 93 (con l'affermazione che la bilateralità e reciprocità degli effetti non esclude il carattere oneroso di una clausola); Cass. 16

giugno 1976, n. 2266, id., 1976, I, 2656, con nota di richiami, cui si rimanda anche per il precedente contrario orientamento.

In generale, sulla disposizione di cui all'art. 1341 c.c. (concetto di onerosità e modalità di sottoscrizione), cfr., da ultimo, Cass. 13

novembre 1984, n. 5721, id., Rep. 1984, voce cit., n. 137; 7 gennaio 1984, n. 103, id., 1984, I, 398, con nota di richiami, cui adde Trib. Piacenza 20 maggio 1982, id., 1982, I, 2623, con nota di richiami.

Sulla natura del lavoro artistico e sulla sua riconducibilità nella

categoria del lavoro autonomo o di quello subordinato, secondo l'effettivo contenuto del rapporto, v. Cass. 27 marzo i984, n. 2001, id.

Rep. 1984, voce Lavoro (rapporto), n. 431; Pret. Firenze 30 giugno 1982, id., 1983, I, 828, con nota di richiami, cui adde Pret. Bari 16

novembre 1981, id., Rep. 1984, voce cit., n. 435, e in Rass. dir. civ., 1983, 1161, con nota di Cocorullo; Pret. Roma 17 novembre 1979, Foro it., 1981, I, 1476, con nota di richiami.

Fatto e diritto. — Il 14 settembre 1985 il Teatro regionale toscano ricorreva separatamente per la condanna di Crippa e

Mazzenga al risarcimento del danno (nella misura ritenuta di

giustizia a carico di Crippa, e in lire 19.454.839 a carico di

Mazzenga), sull'assunto che costoro si erano resi inadempienti

all'obbligo di riscrittura per la ripresa dello spettacolo nella

stagione susseguente (per Mazzenga « prima parte » della stagio ne), contemplato da apposite clausole dei contratti di scrittura

rispettivamente sottoscritti in data 5 gennaio 1985 per lo spettaco lo « Commedia della seduzione »; ove Crippa aveva il ruolo

principale di Aurelie, andato in scena fino al 12 maggio 1985, e

in data 20 settembre 1983 per lo spettacolo « La donna sul

letto »; ove l'altro attore aveva diversi ruoli, e che andò in scena

dal 25 novembre 1983 al 1° aprile 1984; esso Teatro regionale toscano aveva comunicato ad entrambi, entro la data prevista del

30 giugno, la ripresa dello spettacolo, per i mesi di ottobre e

novembre 1985 per Crippa, e per il periodo 25 settembre -31

dicembre 1984 per Mazzenga, e il rifiuto di costoro aveva causato

seri danni, consistiti, nel primo caso, nella spesa per l'allestimento

di altro spettacolo, allo scopo di non perdere i contributi del

ministero competente, e, nel secondo, nell'esborso corrispondente al prolungamento delle prove per tre settimane, anziché per una, onde coprire i ruoli lasciati scoperti dal convenuto. Crippa e

Mazzenga si costituivano ritualmente, instando per la reiezione

della domanda del Teatro regionale toscano, in primo luogo per l'invalidità della clausola di riscrittura, perché vessatoria, e non

approvata specificamente per iscritto, ed inoltre, quanto alla

prima, per avere il Teatro regionale toscano comunicato una

ripresa di breve durata, non corrispondente alla previsione della

clausola, riferita alla stagione teatrale 1985/86 (o quantomeno a

parte rilevante di essa, di durata non inferiore alla primitiva

scrittura), e per l'impossibilità di riferire la ripresa allo stesso

spettacolo, attesa la sostituzione del protagonista Bentivegna Wal

ter, e l'incertezza in ordine alla partecipazione di altri attori

pricipali, come Zamparini Gabriella e Capolicchio Lino; per

Mazzenga si deduceva inoltre l'infondatezza della domanda anche

sotto il profilo della tempestività del diniego alla riscrittura, e

dunque della possibilità di provvedere tempestivamente alla sosti

tuzione; entrambi i convenuti contestavano infine la verificazione

di un pregiudizio, tantomeno nella misura lamentata dal Teatro

regionale toscano. Nell'udienza del 19 novembre 1985 le due

cause erano riunite per identità di questioni in fatto e in diritto;

indi, tentata senza esito la conciliazione, le parti erano liberamen

te interrogate; era poi discussa la questione preliminare di merito

concernente la validità o meno della clausola di cui si tratta, ed

era pronunciata la presente sentenza. Deve essere esaminato,

anzitutto, il punto relativo all'essere la clausola inserita, o meno, entro condizioni generali di contratto, predisposte dal contraente — il Teatro regionale toscano — che di essa ha inteso awaleresi: solo all'esito positivo di tale esame sarà da vedere se si configuri in effetti condizione del tipo di quelle indicate (con elencazione

tassativa: cfr. Cass. 18 dicembre 1973, n. 128, Foro it., Rep. 1973, voce Contratto in genere, n. 128; 12 febbraio 1973, n. 431, ibid., n. 136; sez. un. 27 marzo 1972, ibid., voce Giurisdizione civi

le, nn. 36, 59, 194) dall'art. 1341, 2° comma; diversamente, e cioè al

di fuori di condizioni generali di contratto, così come se la clausola

fosse stata oggetto di trattative specifiche, non sarebbe infatti

richiesto il requisito formale di validità, di cui alla disposizione citata. Non è infatti da condividere l'isolata opinione (Trib. Firenze 30 dicembre 1960, id., Rep. 1961, voce Obbligazioni e

contratti, n. 147) secondo cui l'espressione «in ogni caso», con

cui si apre il 2° comma dell'art. 1341, sarebbe da intendere come

riferita all'ipotesi in cui, pur mancando le condizioni generali, tuttavia un contraente avesse predisposto nei confronti dell'altro

la clausola onerosa: pare evidente — ed è questa l'opinione consolidata — che l'inciso sta a significare l'insufficienza, ai fini

della validità della clausola onerosa predisposta dall'uno nei

confronti dell'altro contraente, della sua conoscenza o conoscibili

tà con l'ordinaria diligenza, e la necessità, pure in tali casi, della

forma stipulatoria diretta a garantire (o almeno a consentire)

l'adeguata ponderazione della parte non predisponente (a fronte

dell'iti quod plerumque accidit, circa la diminuita oculatezza

esercitata da chi aderisce a regolazioni generali precostituite da

altri). Ciò posto, si osserva, in tema di condizioni generali, che

esse esprimono l'intento del predisponente di regolare in modo uniforme una serie molteplice di rapporti, e ciò sia negli elementi

essenziali, cosi da esaurire il contenuto del contratto, sia anche

nei soli elementi accessori, che tuttavia il predisponente ritenga necessario di disciplinare uniformemente, per sue particolari esi

genze. Si tratta dunque, come è stato posto in rilievo dalla

Il Foro Italiano — 1986.

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

dottrina, di dato soggettivo, attinente al momento genetico del

contratto, nel quale, alla volontà di regolazione uniforme propria

del soggetto predisponente, fa riscontro un atteggiamento — meno

volitivo e peraltro riconosciuto dal legislatore nel concreto atteg

giarsi della vita di relazione — di conformazione o adesione. Può

ben verificarsi, come sopra si è accennato, che per alcune clausole

vi sia una normale contrattualità, espressa con le trattative e che

per altre si verifichi invece adesione ad una regolazione precosti

tuita dal soggetto la cui attività contrattuale si dirige verso una

serie indeterminata — o quantomeno plurima — di contraenti.

Può quindi verificarsi, senza che abbia a snaturarsi la generalità

delle condizioni, che il testo contrattuale sia solo in parte

predisposto, e magari che esso venga integralmente scritto per

l'occasione, proprio in considerazione del sottolineato rilievo del

l'elemento soggettivo (mentre guarda all'aspetto cartolare il di

sposto dell'art. 1342), rappresentato dalla volontà di regolare

unilateralmente, uniformemente e in via di generalità una serie

molteplice di rapporti o specifici aspetti di essi, con previsione (o

previsioni) di carattere rigido. Queste dunque le caratteristiche da

rinvenirsi nelle condizioni generali, con l'avvertenza che esse

possono anche esaurirsi nella data clausola pericolosa o onerosa,

che al predisponente precipuamente interessi di disciplinare in

modo uniforme. Come è ovvio l'unilateralità (« ... predisposte da

uno dei contraenti... nei confronti dell'altro ... ») viene meno

(non già in quei casi in cui il predisponente sia insuscettibile di es

sere definito come contraente forte, a fronte del debole costretto a

aderire: per lo più rifiutandosi la tesi che riferisce l'adesione ad

una posizione di sudditanza economica o di altro tipo, per i fini

di cui alla norma dell'art. 1341) allorché il regolamento contrat

tuale sia frutto della coperazione e discussione tra le parti; invero

la trattativa esclude la predisposizione unilaterale, allorché tale

effettivamente risulti, per le tracce che di essa è dato reperire nel

contratto, le quali rivelino l'influenza della volontà di entrambi i

contraenti. A tale proposito è tuttavia da notare, rammentando

quanto già rilevato in ordine alla possibilità che vi sia una sola

condizione generale, quella accessoria, pericolosa o onerosa ex art.

1341, 2° comma, che la giurisprudenza (v. Cass. 15 giugno 1979,

n. 3373, id., Rep. 1980, voce Contratto in genere, n. 83; 12

gennaio 1979, n. 248, id., Rep. 1979, voce cit., n. 124; 15

settembre 1977, n. 3983, ibid., voce Giurisdizione civile, n. 57) limi

ta l'influenza delle trattative precedenti l'accordo alle sole clausole

che siano state oggetto di discussione: cosicché il requisito di

validità della clausola onerosa, di cui all'art. 1341, 2° comma,

resterà inoperante solo nel caso che le trattative abbiano spe

cificamente investito detta clausola, in modo da determinare

adeguata riflessione nell'aderente, e da raggiungere quindi di per

sé lo scopo che il legislatore assegna alla specifica approvazione

per iscritto. Nelle due clausole di riscrittura, di cui si discute,

sono agevolmente riscontrabili gli elementi richiesti per la loro

qualificazione come condizioni generali particolarmente onerose:

quanto ai caratteri della generalità e della predisposizione unilate

rale, gli stessi sono agevolmente riscontrabili, sol che si ponga

mente alla necessità, per l'organizzazione teatrale che procede alla

scrittura degli attori per il dato spettacolo, di assicurarsi la

presenza e le prestazioni di costoro, nei luoghi e nei tempi in cui

essa organizzazione riterrà (una volta procuratasi la disponibilità

del regista) di mandare in scena lo spettacolo. Non a caso il

rappresentante del Teatro regionale toscano, liberamente interro

gato, ha parlato di discussione sulla paga, in prova e per le

rappresentazioni, sul camerino, sulla scritta sui manifesti,

ma non ha accennato a discussione sui punti della durata

della rappresentazione, del numero delle repliche, della eventuale

ripresa nella successiva stagione teatrale. La generalità è dunque

insita nel tipo dell'attività svolta, e nella funzione dei contratti

di scrittura, diretti ad assicurare le simultanee prestazioni di un

rilevante numero di soggetti contraenti con il teatro, oltre agli

attori, e cioè il regista, l'aiuto-regista, lo scenografo, il costumista,

la sarta, il truccatore, il suggeritore, il trovarobe, i musicisti o il

tecnico del suono, i generici, ed altre figure necessarie per la

rappresentazione teatrale. Né è da dubitarsi che le clausole

relative, ivi compresa quella inerente alla ripresa dello spettacolo

nella stagione seguente, fossero unilateralmente predisposte dal

Teatro regionale toscano: si è già visto, a tale riguardo, che la

trattativa con le persone da ingaggiare verteva su punti diversi da

quelli in esame; si aggiunge ora che, raggiunto l'accordo sui

menzionati elementi della paga, del camerino, dei caratteri del

nome sul manifesto, era il Teatro regionale toscano a stendere il

testo della scrittura, valendosi o meno (come si è sopra sottolinea

to, la circostanza dell'uso di moduli non rileva, integrando,

semmai, la diversa ipotesi di cui all'art. 1342 c.c.) di testi

prestampati, come ebbe a fare per la scrittura di Mazzenga. Di

una qualsiasi trattativa sul periodo di messa in scena manca la

sia pur minima prova: ma non basta, poiché la clausola di

ripresa, di cui qui si discute, reca in sé, naturaliter, la dimostra

zione della unilateralità, nel momento in cui rimette alla determi

nazione discrezionale del Teatro regione toscano la prosecuzione, 0 meno, delle rappresentazioni nella susseguente stagione, pre vedendo allo scopo un ampio termine (per Crippa successivo di

quarantanove, e per Mazzenga di novantun giorni, rispetto alla fine del periodo di scrittura), per la relativa manifestazione di volontà. È perfino banale osservare come un cotale diritto pote stativo possa trovare posto in un contratto solo ad iniziativa della

parte in cui favore è stabilito, tanto più ove si consideri l'inde terminatezza della durata dell'eventuale ripresa, per Mazzenga la 1 prima parte

' della stagione 1984-85, e per Crippa la previsione

della riscrittura « nella stagione teatrale 1985-86 » (dizione, questa, tanto vaga da consentire di ipotizzare la ripresa per una sola

serata, o, al contrario, per l'intera stagione teatrale oggi in corso). La molteplicità dei destinatari, l'unilateralità della predisposizione della clausola e la finalità o funzione della stessa (assicurare, si è

visto, la compresenza dei soggetti scritturati), la sua « normalità »

(come afferamato dal Teatro regionale toscano nell'interrogatorio), tali caratteristiche, dunque, contengono in sé l'ulteriore requisito, sottolineato da dottrina e giurisprudenza, dell'uniformità-rigidezza, del resto evidenziata anche dalle parole usate, che, salvo quelle sopra virgolettate, sono identiche nelle due scritture, relative a

spettacoli diversi, messi in scena in stagioni diverse. Per la

compresenza di attori, tecnici ad altre figure necessarie per andare in scena, era invero imprescindibile una previsione di riscrittura uguale per tutti. La difesa del Teatro regionale toscano ha fatto leva sulla circostanza che il Bentivegna Walter rifiutò la

clausola in esame, senza per questo vedersi negare la prima scrittura; ha aggiunto che trattasi, in entrambi i casi, di attori di fama e non di comparse, quindi di personalità del teatro, dotate di un rilevante potere contrattuale. Ma si tratta di argomenti che, al di là della indubbia suggestione, tuttavia non trovano agganci nella previsione dell'art. 1341, il quale richiede solo elementi, già positivamente verificati, della generalità delle condizioni, e della

predisposizione unilaterale, vale a dire elementi dei quali la

soggezione economica costituisce un prius solo eventuale, pur se

frequente, e tale da motivare socialmente, in numerosi casi, l'adesione a simili condizioni. Quello che conta, al fine di fare scattare la tutela giuridica di cui al 1° e al 2° comma dell'artico

lo, è l'eventualità della non conoscenza (o non conoscibilità

neppure con l'ordinaria diligenza) delle condizioni generali unila

terali, e, rispettivamente, della non ponderazione di quelle perico lose. Ciò prescinde da imposizioni o vessazioni (non a caso la

dottrina più avvertita ha abbandonato, nel parlare delle clausole

di cui al 2° comma, la locuzione « vessatorie »). Pertanto, a fronte

del significato oggettivo di tali elementi, a nulla rileva la circo

stanza che uno o più, tra i numerosi stipulanti la scrittura e

relativa clausola di ripresa, abbia, in virtù di particolari scrupolo e vigilanza, riflettuto sulla clausola, si da indursi a respingerla. La

legge, infatti, guarda per gli effetti di cui al 1° comma alla

diligenza media, e non a quella massima, e richiede in ogni caso

la forma ad substantiam della specifica sottoscrizione per quanto è contemplato dal 2° comma. Venendo infine al raffronto tra la

clausola di riscrittura, e le previsioni tassative dell'art. 1341, 2'

comma, si deve riconoscere che essa configura, come sostenuto

dai convenuti, una rilevante restrizione alla libertà contrattuale

nei rapporti con i terzi: e ciò non solo sotto il profilo dell'impos

sibilità, per i due attori, di addivenire a scritture con altri teatri — e neppure a trattative di una qualche serietà — fino allo

spirare del termine riservatosi dal Teatro regionale toscano per manifestare potestativamente la volontà di proseguire le rappre

sentazioni nella seguente stagione (e si è visto che i convenuti

erano costretti dalla clausola a rimanere in attesa passiva fino

all'estate, dopo avere cessato le rappresentazioni addirittura mesi

prima), ma anche per la eventualità, rimessa alla discrezione del

Teatro regionale toscano, che poche settimane di repliche avessero

a pregiudicare scritture per più lunghi periodi presso altri enti

teatrali. Ove poi si osservi come la proroga e la rinnovazione

tacite siano ritenute pericolose dalla norma, tanto più è dato

riscontrare la onerosità e pericolosità nella clausola di cui si

tratta: per tali clausole, invero, il permanere del vincolo è

pianamente e tempestivamente verificato, attraverso la silenziosa

scadenza del termine originario; nella specie, al contrario, i due

attori venivano costretti all'incertezza — collegata alla discrezio

nalità del Teatro regionale toscano — per un periodo rilevante,

successivo allo spirare del termine previsto nella scrittura; periodo

Il Foro Italiano — 1986 — Parte 7-152.

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2343 PARTE PRIMA 2344

nel quale al loro restar vincolati alla attesa della possibile manifestazione di volontà dell'altra parte non faceva riscontro

alcun beneficio contrattuale, per essere in tale fase inoperante il

sinallagma creato dalla scrittura, meno che per l'opportunità riser

vatasi dal teatro. Ci si trova quindi di fronte a clausole onerose, aventi le ulteriori caratteristiche di cui al 1° comma dell'art. 1341, e che non sono state specificamente approvate per iscritto. Le

stesse sono quindi nulle per mancanza della forma prevista ad

substantiam, conseguendone l'infondatezza delle domande del Teatro regionale toscano, fondate appunto sul dedotto inadempi mento dei due convenuti all'obbligo derivante da simili condizio ni. La controvertibilità della questione (si veda il verbale del ' comitato sindacale per il teatro ', il quale ritenne l'inadempienza

del Mazzenga, cosi confortando in qualche misura l'azione giudi ziaria del Teatro regionale toscano, pur sulla base di un inatten dibile inquadramento della clausola come ' diritto d'opzione ', trattandosi invece di condizione inserita in un regolamento con

trattuale, intesa a disciplinarne il riprodursi degli effetti per il

futuro) induce a ravvisare l'esistenza di giusti motivi per l'inte

grale compensazione delle spese defensionali tra le parti.

PRETURA DI ROMA; ordinanza 9 gennaio 1986; Giud. Fan

celli; Steffensen c. Codraro.

PRETURA DI ROMA;

Provvedimenti di urgenza — Separazione di coniugi — Modifica

delle condizioni relative all'affidamento dei figli — Inammissi

bilità (Cod. proc. civ., art. 700).

È inammissibile la richiesta di provvedimento di urgenza per mo

dificare le condizioni della separazione personale relativamente

all'affidamento dei figli, in quanto non sussiste il diritto sog

gettivo dei genitori all'affidamento della prole, che giustifica

l'applicazione dell'art. 700 c.p.c. (1)

(1) Conformemente all'ordinanza qui riportata, ha escluso l'applica zione dei provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. in materia di

rapporti tra coniugi relativamente all'affidamento della prole, durante o dopo il procedimento di separazione, Pret. Napoli 13 luglio 1981, Foro it., Rep. 1982, voce Provvedimenti d'urgenza, n. 104. Ma l'orientamento prevalente è in senso contrario: cfr. Trib. Genova 20

gennaio 1982, id., Rep. 1983, voce Separazione di coniugi, n. 86; Trib.

Napoli 10 dicembre 1981, id., 1982, I, 2952, con nota di richiami, cui adde Pre!. Bologna 28 luglio 1979, id., Rep. 198 i. voce Provvedimenti

d'urgenza, n. 173. Va peraltro sottolineato che queste tre decisioni, nel risolvere

positivamente il problema dell'ammissibilità di un provvedimento d'ur

genza per la modifica delle statuizioni sull'affidamento dei figli di

coniugi separati, hanno trascurato l'esame della questione inerente alla sussistenza del diritto soggettivo del genitore ricorrente, che nell'ordi nanza del Pretore di Roma risulta invece decisiva; le tre ordinanza citate sono pervenute al medesimo risultato positivo dopo aver affron tato problemi giuridici diversi e cioè rispettivamente: a) il Tribunale di Genova ha superato l'ostacolo dell'inammissibilità del procedimento ex art. 700 c.p.c., in questa materia, data l'esistenza di altri strumenti cautelari volti allo stesso fine (nella specie: il potere del g.i. ex art.

708, ult. comma, c.p.c. di modificare l'ordinanza presidenziale); b) il

collegio partenopeo si è posto il problema se il provvedimento cautelare ex art. 700 debba esclusivamente conservare lo stato di fatto attuale o possa anche essere diretto al mutamento dello stato di fatto

quando il suo perdurare potrebbe rendere inoperante la successiva decisione di merito (richiamando comunque in motivazione il principio in base al quale « l'affidamento deve essere deciso * con esclusivo riferimento all'interesse, morale e materiale ' della piole e che, quindi, esso non costituisce un diritto dell'uno o dell'altro genitore, bensì un munus »); c) il Pretore di Bologna si è occupato in particolare della

competenza del tribunale per i minori (che, ex art. 336, ult. comma, c.c., ha poteri di intervento d'urgenza tali da escludere il ricorso all'art. 700 c.p.c.) ovvero del tribunale ordinario in materia di revisione delle disposizioni circa l'affidamento della prole assunte in sede di separazione personale tra i coniugi.

L'esistenza di un « diritto » nei confronti dei figli è stata affermata

da Cass. 20 gennaio 1978, n. 259, id., Rep. 1978, voce Matrimonio, n.

151, secondo cui la circostanza che in caso di separazione o di

divorzio, il genitore cui non sia stata affidata la prole conserva il

diritto-dovere di vigilare e collaborare allo sviluppo fisico e psichico dei figli nonché alla loro educazione ed istruzione limita in qualche modo il potere discrezionale del giudice relativamente ai provvedimenti sui figli.

Sotto altro profilo il problema della ricorrenza di contrapposti « diritti dei genitori » all'affidamento dei figli minori è sorto in

relazione alla ricorribilità per cassazione del decreto della corte

d'appello emesso in sede di reclamo avverso il provvedimento del

Fatto. — Con ricorso depositato in cancelleria il 14 febbraio

1985 Ulla Hagen Steffensen esponeva quanto segue: 1) di essere

consensualmente separata dal marito Codraro Natale, come dal

verbale del 13 maggio 1983, omologato il 15 giugno 1983; 2) che

tra le condizioni della separazione era previsto che i figli Fran

cesco e Stefania, nati dalla predetta unione, venissero affidati al

padre, il quale avrebbe provveduto al loro mantenimento e inoltre

che la casa coniugale di via Raffaele de Cosa n. 68 dovesse restare affidata al marito; 3) che circa due mesi dopo la separa zione consensuale la figlia Stefania era andata a vivere con la stessa esponente e che l'altro figlio aveva più volte manifestato il

desiderio e la necessità di essere affidato alla madre a causa del

negligente comportamento del padre nei suoi confronti; 4) che il

marito, impiegato presso le Ferrovie dello Stato, aveva rifiutato il

consenso all'affidamento del figlio Francesco alla madre e, negli ultimi mesi, non aveva corrisposto l'assegno mensile di lire

150.000 per il mantenimento della figlia, con grave pregiudizio per la continuazione degli studi da parte di quest'ultima; 5) che il

marito aveva acquistato la proprietà di un appartamento. Tutto ciò premesso e sul presupposto dei gravissimi e irreparabili danni

cagionati ai figli dalla condotta paterna, la ricorrente faceva istanza a questo pretore, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., per ottenere, nell'esclusivo interesse dei figli, la modifica delle condizioni di

separazione e, in particolare, l'affidamento del minore Francesco,

l'assegnazione della casa coniugale di via Raffaele de Cosa, nonché la determinazione della misura dell'assegno di manteni

mento per i figli da porsi a carico del padre. Si costituiva ritualmente il resistente eccependo in via pregiudi

ziale l'incompetenza del giudice adito, per essere la controversia

di competenza del tribunale ratione materiae e chiedendo in via

subordinata il rigetto del ricorso, per essere lo stesso inammissbile

e, comunque, infondato.

All'udienza del 17 dicembre 1985, acquisito l'interrogatorio libero di entrambe le parti, veniva espletata una breve istruttoria

con l'assunzione di sommarie informazioni testimoniali, dopo di

che il giudicante si riservava ordinanza.

Diritto. — L'eccezione pregiudiziale proposta dalla difesa del

resistente è infondata e va respinta. E infatti, se è vero che la

competenza a decidere sulla richiesta di modifica delle condizioni

della separazione consensuale tra coniugi (e in particolare quelle relative all'affidamento dei figli e all'assegno di mantenimento)

spetta al tribunale ordinario ex art. 710 e 711, ult. comma, c.p.c. e art. 38 disp. att. c.c. (vedi Cass., sez. un., 2 marzo 1983, n. 1551

Foro it., Rep. 1983, voce Competenza civile, n. 22, che ha risolto

un grave conflitto di giurisprudenza su tale problema), è altresì

vero che il potere di emanare i provvedimenti di urgenza ai sensi

dell'art. 700 c.p.c. è attribuito in ogni caso, se non vi è causa

pendente nel merito, al pretore (art. 701 c.p.c.). Il carattere

tribunale per i minorenni in tema di potestà dei genitori (art. 333

c.c.): cfr. nel senso dell'ammissibilità del ricorso Cass. 16 giugno 1983, n. 4128, Foro it., Rep. 1983, voce Potestà dei genitori, n. 11; 24 febbraio 1981, n. 1115, id., 1982, I, V144, con nota di A. Jìnnarelli; 17 ottobre 1980, n. 5594, id., 1981, 1, 69, con nota di G. Salmè. Contra: Cass. 21 febbraio 1983, n. 1306, id., Rep. 1983, voce cit., n.

12; 28 aprile 1982, n. 2643, id., Rep. 1982, voce cit., n. 21. Cfr. inoltre A. Lugo-G. Gualtieri, in Rassegna di giurisprudenza

sul codice di procedura civile, diretta da M. Stella Richter, Libro

IV, Milano, 1968, 478 ss., nonché G. Gualtieri, in Appendice di

aggiornamento, Milano, 1973, III, 1883, cui si rinvia per i riferimenti

giurisprudenziali relativi alla discussa questione dell'ammissibilità di

provvedimenti d'urgenza a tutela di un diritto che sorgerà solo in

conseguenza di una sentenza costitutiva o, comunque, non ancora sorto.

Da segnalare, infine, la recente ordinanza emessa da Trib. Genova 26 settembre 1984, Dir. famiglia, 1985, 25, con nota di M. G. Branca, che ha ritenuto non manifestamente infondata, in riferimento agli art. 3, 24 e 30 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 708

c.p.c., in relazione all'art. 155 c.c., nella parte in cui non prevede la nomina di un curatore speciale che rappresenti in giudizio il minore, figlio di genitori separandi, in ordine alla pronuncia sull'affidamento della prole e ad ogni altro provvedimento che la prole stessa riguardi.

In dottrina cfr., di recente, G. Manera, Il minore come soggetto di

diritti, ossia rilevanza della sua volontà nell'affidamento ad uno dei

genitori, in Giur. merito, 1983, I, 360 (nota a Trib. Napoli 10 dicembre 1981, cit.), che propone un'interessante articolazione tra i doveri (i munera su cui dottrina e giurisprudenza fondano l'essenza della potestà) e i diritti dei genitori in ordine all'affidamento dei minori e M. Doguotti, Revisione delle disposizi:m sull'a'fidamente) della prole tra tribunale minorile e tribunale ordinario, in Giur.

merito, 1981, I, 981 (nota a Pret. Bologna 28 luglio 1979, cit.), che esamina anche il problema, affrontato nella motivazione dell'ordinanza

riportata, dell'adozione del rito camerale nei procedimenti ex art. 710

c.p.c. in rapporto all'ammissibilità della tutela atipica d'urgenza.

Il Foro Italiano — 1986.

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