sentenza 4 ottobre 2004, n. 98; Pres. Grieco, Est. Buonvino; Soc. Topo Silvio e Fausto (Avv.Mariani) c. Min. infrastrutture e trasporti - Provveditorato opere pubbliche per il Lazio (Avv.dello Stato Clemente)Source: Il Foro Italiano, Vol. 128, No. 7/8 (LUGLIO-AGOSTO 2005), pp. 433/434-435/436Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23201765 .

Accessed: 28/06/2014 17:19

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at .http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp

.JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range ofcontent in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new formsof scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

.

Societa Editrice Il Foro Italiano ARL is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to IlForo Italiano.

http://www.jstor.org

This content downloaded from 46.243.173.175 on Sat, 28 Jun 2014 17:19:55 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

non contiene alcuna disciplina avente ad oggetto le distanze tra i

punti di raccolta, se si fa eccezione per la fattispecie, conside

rata pacificamente derogatoria, delle ricevitorie gestite dagli ex

dipendenti del lotto. Sia la 1. n. 85 del 1990, sia la 1. n. 724 del 1994 si riferiscono sempre e soltanto alla distanza minima nei

confronti degli ex lottisti; e lo stesso d.m. 6 maggio 1987, dopo aver fissato la distanza minima in favore degli ex lottisti,

espressamente chiarisce che «si prescinde dalle distanze fra i

punti di raccolta situati presso rivendite di generi di monopo lio». Già sotto tale profilo appare difficile delineare un fenome

no abrogativo tacito ad opera di una disciplina positiva com

piuta, quella relativa alle tabaccherie, nei confronti di una nor

mativa che non reca sul punto disciplina alcuna se non quella «eccezionale» in favore degli ex dipendenti del lotto (con ciò

concretando la tipica norma a fattispecie esclusiva). Va poi considerato, e il rilievo appare decisivo sia in termini

logici sia sul piano ermeneutico, che, se al momento dell'entrata

in vigore della 1. n. 85 del 1990, la distanza minima «di rispet to» in favore degli ex lottisti è fissata in cinquecento metri ed è

quindi superiore alle distanze relative alle tabaccherie (da due

cento a trecento metri, ai sensi della citata circolare del 1971), e

quindi l'assimilazione della disciplina ipotizzata dall'art. 6 po teva astrattamente avere senso, con l'art. 33 1. n. 724 del 1994, successiva alla 1. n. 85, il beneficio in favore degli ex lottisti

viene ridotto a duecento metri, sull'evidente presupposto dell'i

napplicabilità della normativa sulle tabaccherie. A ragionare di

versamente, infatti, il trattamento di favore per gli ex dipendenti del lotto sarebbe stato pari o addirittura inferiore rispetto ai ti

tolari ad altro titolo della concessione, con la conseguenza che

l'art. 33 sarebbe stato inutile, con riferimento ai comuni in cui

la distanza tra tabaccherie era fissata in duecento metri, e addi

rittura di sfavore in relazione a quei comuni in cui la distanza

minima di rispetto fosse superiore ai duecento metri.

D'altra parte, è significativa anche la vicenda normativa suc

cessiva alla 1. n. 724, che, come si è ricordato, prevedeva la

soppressione del beneficio dal 1999, con il risultato — ammesso

dalla stessa appellante — «che non vi sarebbe stata alcuna di

stanza minima» e la conseguente necessità di reintrodurre il be

neficio con la 1. n. 448 del 1998, cosa che non sarebbe stata ne

cessaria se fosse stata applicabile la normativa sulle distanze tra

tabaccherie.

Le esposte considerazioni e le rilevate incongruenze pratiche,

lungi dal costituire un mero inconveniente, rappresentano una

significativa chiave ermeneutica della confusa successione tem

porale delle leggi richiamate e impone di escludere l'applica zione alle ricevitorie del lotto delle distanze previste per le ri

vendite di generi di monopolio. La soluzione accolta consente, ad avviso della seaione, di ap

portare un apprezzabile grado di coerenza e di sistematicità al

complesso quadro normativo, che abbisognerebbe di un inter

vento di razionalizzazione.

In conclusione, la sezione ritiene che, qualora non ricorra l'i

potesi che impone la distanza minima di duecento metri in favo

re del dipendente ex lottista titolare di concessione, non vi sia

alcuna distanza minima di rispetto da osservare in sede di rila

scio della concessione per la raccolta delle scommesse del gioco del lotto.

L'appello deve essere pertanto respinto e la sentenza del tri

bunale amministrativo merita conferma.

Il Foro Italiano — 2005.

TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE; sentenza 4 ottobre 2004, n. 98; Pres. Grieco, Est. Buonvino; Soc. Topo Silvio e Fausto (Avv. Mariani) c. Min. infrastrut

ture e trasporti - Provveditorato opere pubbliche per il Lazio

(Avv. dello Stato Clemente).

TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE

Acque pubbliche e private — Opere pubbliche idrauliche —

Appalti — Procedure di affidamento — Controversie —

Giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbli che — Esclusione (R.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, approva zione del t.u. delle disposizioni di legge sulle acque e gli im

pianti elettrici, art. 143; d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, nuove di sposizioni in materia di organizzazioni e di rapporti di lavoro

nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle con troversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate

in attuazione dell'art. 11, 4° comma, 1. 15 marzo 1997 n. 59, art. 33; 1. 21 luglio 2000 n. 205, disposizioni in materia di giustizia amministrativa, art. 7).

Le procedure di affidamento di appalti dì opere pubbliche, an

che nell'ipotesi in cui si tratti propriamente di opere idrauli

che, non incidono in modo immediato e diretto sul regime delle acque pubbliche, né coinvolgono la speciale competenza tecnica del Tribunale superiore delle acque pubbliche, non

implicando, ex se, questioni inerenti alla realizzazione, modi

ficazione, sospensione od eliminazione delle opere alla cui

realizzazione mira l'espletamento della procedura e la scelta

del contraente; pertanto, le controversie relative a tali proce dure sono devolute alla giurisdizione del giudice amministra

tivo, secondo le regole generali. ( 1 )

(1) Con la pronuncia in epigrafe, il Tribunale superiore delle acque pub bliche conferma il proprio consolidato orientamento che, allineandosi ai de cisa della Suprema corte e del Consiglio di Stato (tra i più recenti prece denti editi, cfr. Cass. 13 gennaio 2003, n. 337, Foro it., 2003,1, 1513, citata in motivazione), ritiene che le procedure di affidamento di appalti di opere pubbliche, ancorché concernenti opere idrauliche, non incidono in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque pubbliche, né coinvolgono la

speciale competenza tecnica del Tribunale superiore delle acque, in quanto, di per sé, tali procedure concernono unicamente la fase pubblicistica di scelta del contraente con il quale intercorrerà il rapporto negoziale con la

pubblica amministrazione, non senza precisare che in virtù dei più recenti interventi legislativi in tema di riparto di giurisdizione (v. d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, come novellato dall'art. 7 1. 21 luglio 2000 n. 205, che nel 3°

comma, lett. a, dell'art. 33 dispone che «nulla è innovato in ordine . . . alla

giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche») le attribuzioni

giurisdizionali del Tribunale superiore delle acque pubbliche continuano ad essere regolate dall'art. 143 t.u. 11 dicembre 1933 n. 1775 (per considera zioni analoghe, sull'incidenza sulla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque, da parte dello ius supervenìens costituito dal d.leg. 80/98 e dal la 1. 205/00, v. Trib. sup. acque 21 maggio 2003, n. 74, id., Rep. 2003, voce

Acque pubbliche, n. 118; 19 maggio 2003, n. 68, ibid., n. 115, citata in mo

tivazione; 11 ottobre 2002, n. 127, ibid., n. 101; 8 ottobre 2002, n. 122, i

bid., n. 99; 18 dicembre 1999, n. 128, id., Rep. 2000, voce cit., n. 145; in senso difforme, Tar Lazio, sez. Ili, 8 giugno 2001, n. 5001, id.. Rep. 2001. voce cit., n. 72, secondo cui «l'art. 6 1. 21 luglio 2000 n. 205 (e prima l'art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80), nella parte in cui prevede la competenza giurisdizionale esclusiva del giudice amministrativo per le controversie re lative a procedure di affidamento di pubblici appalti, è norma che opera un

riparto di materia tra la giurisdizione ordinaria e la giurisdizione ammini strativa nel suo complesso, di cui è parte il Tribunale superiore delle acque pubbliche, cosicché può ritenersi che quest'ultimo abbia nella sua partico lare materia giurisdizione esclusiva, in luogo di quella limitata ai soli inte ressi legittimi, fin qui detenuta, non avendo valore decisivo e portata gene rale la previsione che nulla è innovato in ordine alla giurisdizione del sud detto tribunale, di cui all'art. 34, 3° comma, d.leg. cit., solo inerente alla materia dell'urbanistica e dell'edilizia»).

Nella giurisprudenza amministrativa, conformi al principio di diritto di

cui in massima, v. Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2003, n. 4506, id., Rep. 2003, voce cit., n. 89; 3 luglio 2003, n. 4005, Foro amm.-Cons. Stato,

2003, 2297; sez. IV 30 settembre 2002, n. 5006, Foro it., Rep. 2003, voce

Opere pubbliche, n. 210; 21 agosto 2002, n. 4258, ibid., n. 209, tutte citate in motivazione; 25 settembre 2002, n. 4937, id., Rep. 2002, voce cit., n.

176; 25 settembre 2002, n. 4931, id., Rep. 2003, voce Acque pubbliche, n.

86; 30 maggio 2002, n. 3014, id., Rep. 2002, voce cit., n. 88; 21 dicembre

2001, n. 6345, ibid., n. 89; 21 dicembre 2001, n. 6336, ibid., voce Opere

pubbliche, n. 213; 11 dicembre 2001, n. 6200, ibid., voce Acque pubbliche, n. 90; sez. VI 31 ottobre 2001, n. 5693, ibid., voce Opere pubbliche, n. 212; sez. IV 1° agosto 2001. n. 4216, ibid., voce Acque pubbliche, n. 91.

This content downloaded from 46.243.173.175 on Sat, 28 Jun 2014 17:19:55 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

PARTE TERZA 436

Fatto. — Con il presente ricorso si chiede l'annullamento del

provvedimento 14 marzo 2001, n. 2980/B/01 con il quale è stata

comunicata alla società ricorrente la sua esclusione dalla gara, celebratasi il 6 dicembre 2000, relativa all'appalto di lavori di

pronto intervento per la costruzione della sponda in sinistra a

salvaguardia della strada comunale di Stimigliano ed il rilevato

ferroviario Roma-Firenze, all'altezza del km 62,00 - fiume Te

vere ed è stata, inoltre, escussa la polizza fideiussoria e operata

segnalazione all'autorità dei lavori pubblici. Il provvedimento impugnato (recante esclusione dell'impresa

per difetto di certificazione in merito alla cittadinanza, difetto di

certificazione della cancelleria del tribunale fallimentare, di di

chiarazione indicante la ripartizione della cifra d'affari in lavori, nella mancata produzione del libro matricola e del libro cespiti) sarebbe illegittimo in quanto l'esclusione della ricorrente dalla

gara poggerebbe su di un difetto di certificazione, in realtà, in

sussistente sulla base dell'odierna disciplina di cui al d.p.r. 403/98; quanto agli altri elementi ritenuti mancanti, l'ammini

strazione avrebbe errato in quanto i dati utili ai fini della parte

cipazione alla gara sarebbero, comunque, desumibili attraverso la lettura della documentazione prodotta.

Resiste l'amministrazione intimata che eccepisce, anzitutto, il

difetto di giurisdizione del giudice adito; in subordine e nel me

rito, insiste per il rigetto del ricorso perché infondato.

11 ricorso, cancellato dal ruolo alle udienze del 5 dicembre

2001 e del 19 febbraio 2003, in entrambe le occasioni poi ri

tualmente riassunto, è stato trattenuto in decisione all'udienza

pubblica del 9 giugno 2004. Sentiti i difensori delle parti, come da verbale d'udienza, la

causa è stata assunta in decisione all'udienza collegiale del 9

giugno 2004. Diritto. — 1. - Con il presente ricorso si chiede l'annulla

mento del provvedimento 14 marzo 2001, n. 2980/B/01 con il

quale è stata comunicata alla società ricorrente la sua esclusione

dalla gara, celebratasi il 6 dicembre 2000, relativa all'appalto di

lavori di pronto intervento per la costruzione della sponda in si

nistra a salvaguardia della strada comunale di Stimigliano ed il

rilevato ferroviario Roma-Firenze, all'altezza del km 62,00 -

fiume Tevere ed è stata, inoltre, escussa la polizza fideiussoria e

operata segnalazione all'autorità dei lavori pubblici. 2. -

Appare fondata l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal patrocinio erariale.

Come già ritenuto da questo tribunale in fattispecie analoghe (cfr., per tutte, 19 maggio 2003, n. 68, Foro it., Rep. 2003, voce

Acque pubbliche, n. 115), il d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, nel de

volvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie «aventi ad oggetto le procedure di affida mento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da

soggetti comunque tenuti all'applicazione delle norme comuni tarie o della normativa nazionale o regionale», ha espressamente lasciato immutate — sia nel testo originario, sia nel testo no

vellato dall'art. 7 1. 21 luglio 2000 n. 205 — le attribuzioni giu risdizionali del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

La formula adoperata («nulla è innovato in ordine ... alla

giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche»), contenuta nel 3° comma, lett. a), del citato art. 33 d.leg. n. 80 del 1998 è dunque nel senso che, anche dopo la riforma del

2000, la giurisdizione diretta di questo tribunale superiore è

quella definita dall'art. 143 t.u. 11 dicembre 1933 n. 1775 senza che la stessa si sia trasformata in giurisdizione esclusiva, sulle materie indicate nel più volte citato art. 33 d.leg. n. 80 del 1998, ed in particolare (per quanto qui interessa) nella lett. d) del 2° comma di tale articolo, nell'ipotesi che i lavori abbiano ad og getto la realizzazione di opere inerenti al buon regime delle ac

que. Da tempo le sezioni unite della Suprema corte di cassazione

hanno avuto modo di precisare che i provvedimenti ammini strativi circa la selezione degli aspiranti all'aggiudicazione di un

Nella giurisprudenza di legittimità, nello stesso senso, oltre alla già citata Cass. 337/03, ed ai precedenti ivi richiamati (tra cui, citata in mo tivazione, Cass. 3 novembre 1993, n. 10826, id., Rep. 1993, voce cit., n. 135), v. anche Cass. 21 ottobre 1991, n. 11095, id., Rep. 1991, voce cit., n. 108; 29 dicembre 1990, n. 12222, id.. Rep. 1990, voce cit., n. 112.

Il Foro Italiano — 2005.

appalto di opera idraulica o comunque riguardanti corsi e spec chi di acqua, le loro rive e le loro sponde, non incidono — sulla

materia e sul regime delle acque pubbliche — se non in via me

ramente strumentale ed indiretta. Ne è stata tratta la conseguen za che la controversia, promossa per denunciare vizi di legitti mità dei suddetti provvedimenti, esula dalle attribuzioni giuris dizionali del Tribunale superiore delle acque pubbliche previste dal citato art. 143 r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, e rientra nel

l'ambito della generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo (per tutte, Cass., sez. un., n. 7429 del 5 ottobre

1987, id., Rep. 1988, voce cit., n. 94). In senso conforme è la giurisprudenza di questo Tribunale

superiore delle acque pubbliche (per tutte, n. 14 del 27 febbraio

1986, id., Rep. 1986, voce cit., n. 80). A differente orientamento non può indurre la considerazione

che, stando al più recente indirizzo, anche della Suprema corte, sono stati ritenuti rientranti nella giurisdizione diretta di questo Tribunale superiore delle acque pubbliche anche controversie

relative a provvedimenti non propriamente rientranti nella mate

ria delle acque pubbliche ed espressione di poteri alla stessa non

inerenti.

Ogni qual volta, infatti, è stato ritenuto che la controversia

fosse riconducibile nell'ambito di applicazione dell'art. 143 t.u.

cit., ciò si è verificato in quanto è stata rilevata l'incidenza di

retta ed immediata sul regime delle acque, o perché impeditivi o

limitativi della realizzazione degli interessi pubblici inerenti al suddetto regime, o perché a tali interessi strettamente connessi.

Così questo tribunale ha ritenuto di avere cognizione su atti in

terferenti sulla realizzazione di opera idraulica (per tutte, sent,

n. 35 del 25 maggio 1994, id., Rep. 1994, voce cit., n. 97, e, nello stesso senso, ancor prima, Cass., sez. un., n. 4114 del 16

giugno 1983, id., 1984, I, 798). È stato anche affermato che fra

gli atti impugnabili dinanzi al Tribunale superiore delle acque

pubbliche vanno ricompresi non solo gli atti riferibili a specifi che situazioni o a determinati soggetti, ma altresì quelli di tipo

generale e programmatico, attinenti all'adozione di strumenti

urbanistici, i quali si sottraggono alla giurisdizione generale di

legittimità del Tar nelle parti in cui sono diretti ad influire in via

immediata e diretta sul regime di acque pubbliche (Trib. sup.

acque n. 45 del 14 luglio 1994, id.. Rep. 1994, voce cit., n. 98); nonché i provvedimenti espropriativi promossi al fine di realiz

zare opere dirette ad assicurare il buon regime delle acque (Cass., sez. un., n. 5467 dell'11 ottobre 1988, id., Rep. 1988, voce cit., n. 109); il decreto ministeriale di ripartizione del so

vracanone dovuto dai concessionari di grandi derivazioni di ac

que pubbliche, secondo la previsione dell'art. 1, 13° comma, 1.

27 dicembre 1953 n. 959 (Cass., sez. un., n. 1542 del 29 marzo

1989, id., Rep. 1989, voce cit., n. 90). Tutta la numerosa casistica, in termini di applicazione esten

siva dell'art. 143 t.u. n. 1775 del 1933 è accomunata dalla di

retta ed immediata incidenza sul regime delle acque pubbliche. Al contrario, le procedure di affidamento di appalti di opere

pubbliche, anche nell'ipotesi in cui si tratti propriamente di ope re idrauliche, non incidono in modo immediato e diretto sul re

gime delle acque pubbliche né coinvolgono la speciale compe tenza tecnica di questo tribunale superiore, non implicando, ex

se, questioni inerenti alla realizzazione, modificazione, sospen sione od eliminazione delle opere alla cui realizzazione mira

l'espletamento della procedura e la scelta del contraente.

Pertanto, come è stato anche autorevolmente affermato dalle

sezioni unite (sent. n. 10826 del 3 novembre 1993, id., Rep. 1993, voce cit., nn. 127, 135; più recentemente, sez. un. 13 gen naio 2003, n. 337, id., 2003, I, 1513), le controversie relative a

tali procedure si sottraggono alla cognizione del Tribunale supe riore delle acque pubbliche e sono devolute a quella del giudice amministrativo, secondo le regole generali.

Si aggiunga, infine, che nei sensi ora detti è, ormai, consoli data anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., tra le

altre, sez. VI 5 agosto 2003, n. 4506, id., Rep. 2003, voce cit., n.

89; 3 luglio 2003, n. 4005; sez. IV 30 settembre 2002, n. 5006, ibid., voce Opere pubbliche, n. 210; 21 agosto 2002, n. 4258, ibid., n. 209).

3. - Sulla base delle considerazioni che precedono, va dichia rato il difetto di giurisdizione del Tribunale superiore delle ac

que pubbliche a definire la presente controversia.

This content downloaded from 46.243.173.175 on Sat, 28 Jun 2014 17:19:55 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions