Sezione controllo; deliberazione 15 luglio 1983, n. 1370; Pres. Terranova, Rel. Zambardi; Pres.magistrato alle acqueSource: Il Foro Italiano, Vol. 107, No. 12 (DICEMBRE 1984), pp. 475/476-481/482Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23178383 .

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PARTE TERZA

Diritto. — La sezione deve decidere, sostanzialmente, se l'am

ministrazione, dopo una sentenza passata in giudicato, possa porre in essere un atto di transazione.

Osserva, preliminarmente, la sezione che presupposto della

transazione (art. 1965 c.c.) è l'esistenza o la possibilità di una lite

per la cui eliminazione le parti si fanno reciproche concessioni;

esattamente, pertanto, è stato rilevato che al fine di addivenire ad

una transazione deve esservi una pretesa contestata o un diritto

controverso e che la necessità dell'aliquid datum atque retentum

comporta che con la transazione è possibile non una qualsiasi soluzione della lite ma soltanto quella qualificata dalle reciproche concessioni che costituiscono un elemento dello schema causale

della transazione; perché un negozio, quindi, abbia natura tran

sattiva è necessario che il suo oggetto sia una res dubia e che le

parti, per eliminare la situazione d'incertezza, si facciano recipro che concessioni (Cass. 10 febbraio 1970, n. 312, Foro it., Rep. 1971, voce Transazione, n. 2) la cui mancanza produce la nullità

assoluta dell'atto di transazione (Cass. 26 ottobre 1970, n. 2154,

ibid., voce Appello civile, n. 100).

Pertanto, un negozio concluso dopo una sentenza passata in

giudicato può essere valido ma non è una transazione; coerente

mente con tale principio è stato affermato {Cons. Stato, sez. liti, 3

maggio 1967, n. 1165, id., Rep. 1969, voce Amministrazione dello

Stato, n. 128) che la p.a. non può ricorrere ad una transazione nel

caso in cui manchi ogni contestazione sul credito accertato con

sentenza passata in giudicato la quale preclude la possibilità di

porre in essere un atto transattivo anche nel caso in cui di fatto

l'amministrazione potrebbe conseguire, mediante la transazione, un utile maggiore di quello ricavabile dal procedimento esecutivo

a carico del debitore.

Alla luce di tali premesse può essere correttamente valutato

l'operato dell'amministrazione nel caso in esame.

Dalla documentazione allegata risulta che il presidente del

Tribunale de L'Aquila aveva ingiunto alla soc. I.l.m.i., con

decreto notificato il 14 maggio 1970, il pagamento della somma di

lire 15.812.160 oltre gli interessi a titolo di abusiva estrazione di

materiali dall'alveo del fiume Sangro e che avverso detto decreto

la menzionata società aveva proposto opposizione, respinta con

sentenza del Tribunale de L'Aquila del 30 dicembre 1978, contro

la quale non è stato proposto appello e che, pertanto, all'epoca della stipulazione dell'atto di transazione, era già passata in

giudicato. Erroneamente, quindi, l'amministrazione, nelle premesse del provvedimento censurato, ha ritenuto che il 23 maggio 1981

(data dell'atto di transazione) la sentenza non fosse ancora

passata in giudicato poiché, a quella data, era già decorso sia il

termine di 30 giorni previsto dall'art. 325 c.p.c. che il termine

generale di cui all'art. 327 c.p.c.

Illegittimamente, pertanto, l'amministrazione è addivenuta, dopo una sentenza passata in giudicato, ad una transazione — per la

quale non è stato richiesto nemmeno il parere del Consiglio di

Stato — con cui ha operato una reformatio in peius del quantum stabilito a suo favore « rinunciando » ad una quota del suo

credito. (Omissis)

ricorso, passata in giudicato. La transazione stipulata dalla p.a. (che deve essere redatta per iscritto ad substantiam: Cass. 28 maggio 1977, n. 2200, id., Rep. 1977, voce Contratti della p.a., n. 52) se è procedimentalmente corretta ed adeguatamente motivata non comporta responsabilità amministrative per chi l'ha stipulata: Corte conti, sez. riun., 6 giugno 1974, n. 158, id., Rep. 1975, voce Responsabilità contabile, n. 90. Il diritto al risarcimento del danno subito dall'amministrazione per fatto del proprio dipendente non è nella disponibilità della p.a. e non può costituire oggetto di transazione: Corte conti, sez. I, 5 settembre 1974, n. 70, id., Rep. 1975, voce cit., n. 89. Del resto, nel giudizio di responsabilità promosso dal procuratore generale della Corte dei conti nei confronti del pubblico dipendente non può attribuirsi efletto liberatorio alla transazione intercorsa tra la p.a. e il terzo danneggiato: Corte conti, sez. II, 30 maggio 1974, n. 29, ibid., n. 88. In giurisprudenza si è precisato che avanti il giudice amministrativo non può essere impugna ta la transazione, negozio di diritto privato, ma l'atto amministrativo che ha come presupposto la transazione, la quale, pur formalmente esistente, è inoperante per la p.a.: T.A.R. Lazio, sez. I, 4 febbraio 1981, n. 95, id., Rep. 1981, voce Giustizia amministrativa, n. 209. In genere, sul requisito delle reciproche concessioni che caratterizzano la transazione, Cass. 9 maggio 1978, n. 2251, id., 1978, I, 2195, con nota di A. Lener.

CORTE DEI CONTI; Sezione controllo; deliberazione 15

luglio 1983, n. 1370; Pres. Terranova, Rei. Zambardi; Pres.

magistrato alle acque.

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione — Con

cessione per l'esecuzione di opere pubbliche — Affidamento a

trattativa privata — Illegittimità — Fattispecie (L. 24 giugno 1929 n. 1137, disposizioni sulle concessioni di opere pubbliche, art. 1; 1. 8 agosto 1977 n. 584, norme di adeguamento delle

procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle

direttive della Comunità economica europea, art. 1, 5, 9; 1. 10

dicembre 1981 n. 741, ulteriori norme per l'accelerazione delle

procedure per l'esecuzione di opere pubbliche, art. 13).

È illegittimo l'affidamento a trattativa privata della concessione per l'esecuzione delle opere necessarie alla conservazione dell'equi librio idrogeologico della laguna di Venezia e per l'abbattimen to delle acque alte nei centri storici, anche se essa comprende attività di progettazione, studio e sperimentazione, e pre vede la possibilità per il concessionario di eseguire i lavori mediante appalti. (1)

È illegittimo l'affidamento a trattativa privata della concessione

per l'esecuzione delle opere necessarie alla conservazione del

l'equilibrio idrogeologico della laguna di Venezia e per l'abbat

timento delle acque alte nei centri storici, basato sulla pressan te esigenza di porre riparo al progressivo degrado degli abitati mediante la realizzazione di tali opere, quando questa si

protrarrà per un periodo variabile tra gli otto e i quindici anni, e la sola progettazione di massima delle opere stesse ha richiesto otto anni di tempo. (2)

È illegittimo l'affidamento a trattativa privata della concessione

per l'esecuzione delle opere necessarie alla conservazione del

l'equilibrio idrogeologico della laguna di Venezia e per l'abbat timento delle acque alte nei centri storici, basato sulla esigenza di reperire un imprenditore dotato di caratteristiche tecniche ed economiche adeguate alla complessità dell'intervento, perché nel caso non ricorre l'assoluta esigenza di un esecutore determina to. (3)

(1-3) In un caso di grande importanza e notorietà la Corte dei conti afferma una linea molto rigorosa relativamente ad presupposti in presenza dei quali l'amministrazione può ricorrere, per l'affidamento a soggetti estranei alla propria organizzazione dell'esecuzione di opere pubbliche, alla più semplice ma anche più disinvolta trattativa privata.

In generale, v., nel senso della eccezionalità del ricorso affla trattativa privata, in luogo di quello ai pubblici incanti e alla licitazione privata, Corte conti, sez. contr., 26 novembre 1981, n. 1209, Foro it., Rep. 1982, voce Contratti della p.a., n. 40; e, per le ragioni che lo possono giustificare, in base all'art. 5, 1° comma, lett. b), 1. 8 agosto 1977 n. 584, Corte conti, sez. contr., 7 maggio 1981, n. 1149, ibid., voce Opere pubbliche, o. 80. Per ipotesi particolari, v. T.A.R. Lombardia 22 ottobre 1980, n. 1119 (applicabilità all'appalto-concorso, quando questo non sia stato aggiudicato a seguito di una pubblica gara), id., Rep. 1981, voce Contratti della p.a., n. 37; Corte conti, sez. contr., 18 ottobre 1979, n. 1002, nonché Comm. controllo regione Molise 23 gennaio 1980 (relativamente alle ipotesi di ripetizione o completamento di lavori), id., Rep. 1980, voce Opere pubbliche, on. 58, 59. Altre indicazioni ini nota a Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 1978, n. 1227, id., 1979, III, 456.

Sulla prima massima, relativamente alla possibilità per il concessio nario di eseguire i lavori mediante appalti, v., per qualche riferimento, Coli. arb. 24 novembre 1979, id., Rep. 1981, voce eit., n. 66, che affermava l'autonomia e la distinzione tra la concessione di sola costruzione e l'appalto dei lavori *ia parte del concessionario. Le varie forme di concessione, di affidamento, ecc., mediante le quali l'ammi nistrazione può attribuire a imprese, di solito private, la costruzione di opere pubbliche, sono studiate in dottrina: Assini - Marotta, La concessione di opere pubbliche, 1982; Atti del convegno su: Profili giuridici e prospettive della normativa sugli appalti pubblici (l. 8 agosto 1977, n. 584), 1980; Alibrandi e altri, Le norme di adegua mento alle direttive CEE in materia di appalti di II.pp., 1980; Bonvicini - Ghetti, in Nuove leggi civ., 1979, 324.

Sulla seconda massima, io relazione ai rapporto tra motivi di urgenza e carattere poliennale della esecuzione del contratto, v. Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 1978, n. 1102, Foro it., Rep. 1979, voce Contratti della p.a., n. 58, che, in caso di aggiudicazione di contratto di somministrazione di prodotti petrdliferi a trattativa priva ta, per più anni, ha dichiarato legittima la limitazione daH'approvazio me in sede di controllo al primo anno di fornitura, ritenendo che l'urgenza possa giustificare ii ricorso al sistema eccezionale di aggiudi cazione solo per tale primo periodo di tempo. Cfr. anche, Cons. Stato, sez. Ili, 15 febbraio 1977, n. 99/77, ibid., n. 44, che ha negato la sussistenza dell'urgenza, ai fini deill'aggiudicazione di un contratto mediante trattativa privata, nel caso di rinnovamento e ammoderna mento di materiale, programmato da tempo e scaglionato in periodi determinati.

Più generalmente, sul carattere oggettivo delle ragioni che legittima

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Fatto. — Nel quadro degli interventi per la salvaguardia della città di Venezia previsti dalla 1. 16 aprile 1973 n. 171, ed in

conformità agli indirizzi fissati dal consiglio dei ministri il 27 marzo 1975, ai sensi dell'art. 2, 2° comma, di detta 'legge, il ministero dei lavori pubblici — a ciò espressamente autorizzato dalla 1. 5 agosto 1975 n. 404 — bandiva, con decreto in data 11 settembre 1975, un appalto concorso internazionale per gli inter venti intesi ad assicurare l'equilibrio idrogeologico della laguna di Venezia e l'abbattimento delle acque alte nei centri storici.

La commissione giudicatrice di detto appalto concorso ammet teva alla gara cinque progetti-offerta presentati da altrettanti consorzi costituiti fra imprese e studi professionali, ma riteneva, con relazione del 31 marzo 1978, che nessuno di essi, sebbene riconosciuti di elevato contenuto conoscitivo e tecnico, potesse tuttavia essere dichiarato idoneo ai fini dell'aggiudicazione.

Con di. 11 gennaio 1980 n. 4, convertito nella 1. 10 marzo 1980 n. 56, il ministero dei lavori pubblici veniva autorizzato a

procedere all'acquisto dei suddetti progetti-offerta, in considera zione dell'elevata qualificazione tecnica ad essi riconosciuta dalla

commissione giudicatrice dell'appalto concorso.

Acquistati i progetti-offerta sopra citati, il ministero dei lavori

pubblici, con convenzioni stipulate I'll giugno e I'll agosto 1980, conferiva ad un gruppo di professionisti, cosi come previsto dal citato d.l. 11 gennaio 1980 n. 4, l'incarico di elaborare uno schema di massima riguardante la difesa della laguna di Venezia dalle

acque alte, autorizzandoli ad avvalersi degli studi contenuti nei

cinque progetti acquisiti. Nel portare a compimento l'incarico ricevuto, il gruppo di

progettazione presentava, in data 26 maggio 1981, uno studio di

fattibilità e progetto di massima, sul quale si pronunciava il

consiglio superiore dei lavori pubblici, con voto n. 209 reso

nell'adunanza del 27 maggio 1982, esprimendo il parere che tale

studio fosse meritevole di approvazione, fatte salve talune pre scrizioni e raccomandazioni.

Con istanza del 28 ottobre 1982 rivolta al ministero dei lavori

pubblici e al magistrato alle acque, il consorzio « Venezia Nuo

va », all'uopo costituito con atto in data 27 ottobre 1982, tra un

gruppo di imprese che avevano partecipato al ricordato appalto

concorso, ha chiesto l'affidamento in concessione, a norma della 1.

24 giugno 1929 n. 11137, delle opere di cui al menzionato progetto di massima.

'Il presidente del magistrato alle acque, con decreto n. 20/933 del 15 dicembre 1982, registrato il 13 aprile 1983, nell'approvare alcune opere preliminari agli interventi per la difesa della laguna di Venezia dalle acque alte, ha assunto la determinazione di

realizzare tali interventi, consideratane la difficoltà e l'urgenza, facendo ricorso all'istituto della concessione, e riservandosi di

stipulare successivemente apposita convenzione. In data 18 dicembre 1982 veniva quindi stipulata tra il

magistrato alle acque e il consorzio « Venezia Nuova », con

riferimento alla ricordata istanza da quest'ultimo prodotta, una

convenzione per l'affidamento in concessione dell'esecuzione del

programma di interventi per la realizzazione delle opere necessa

rie alla conservazione dell'equilibrio idrogeologico della laguna di

Venezia e per l'abbattimento delle acque alte nei centri storici,

no il ricorso alla trattativa privata, Cons. Stato, sez. I, 13 giugno 1980, n. 271/80, id., Rep. 1983, voce Opere pubbliche, n. 102.

Sulla terza massima, il già richiamato parere del Cons. Stato, sez. Ili, n. 99/77, ha «legato la legittimità dell'aggiudicazione a trattativa privata del contratto per l'acquisto di materiale che può essere fornito da più ditte. Però la sez. II, col parere 27 luglio 1979, n. 716/79, id., Rep. 1981, voce Contratti della p.a., ti. 38, si è acconten tata del numero ristretto delle ditte idonee a fornire il prodotto, per la giustificazione dell'aggiudicazione a trattativa privata del relativo con tratto. Comunque, nel senso che l'aggiudicazione all'A.g.ip. del contratto di fornitura di carburante per riscaldamento e di manutenzione dei relativi impiantì, è sufficientemente giustificata dalla circostanza che tate sooietà ha natura pubblica, e costituisce uno strumento della politica energetica del paese, Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 1978, n. 1102, id., Rep. 1979, voce oit., o. 46. E nel senso che l'aggiudica zione in tale modo di contratto di fornitura dei medesimi prodotti è sufficientemente giustificata con l'esigenza di contrattare con ditta dotata di organizzazione idonea ad assicurare la continuità dell'approv vigionamento anche nel caso di rarefazione del prodotto sul mercato, sez. IV 15 dicembre 1978, n. 1227, id., 1979, III, 456, con nota di richiami. Ugualmente, mei senso che è giustificato il ricorso alla trattativa privata per l'affidamento ad un organismo altamente qualifi cato di attività di studio di legislazione comparata, Corte conti, sez.

contr., 19 maggio 1977, n. 777, ibid., 37, con nota di richiami. Circa la salvaguardia di Venezia cfr., per riferimenti, TPret. Venezia,

ord. 2 marzo 1982, id., 1982, I, 1440, con nota di richiami, sul pregiudizio a palazzi del Canal Grande derivante da moto ondoso provocato dai motoscafi in servizio di linea.

Nuovi interventi per la salvaguardia di Venezia sono previsti dalla 1. 29 novembre 1984, n. 798, Le leggi, 1984, 1570.

Il Foro Italiano — 1984 — Parte III-35.

di cui al progetto di massima del 26 maggio 1981 e ad voto del

consiglio superiore dei lavori pubblici n. 209 del 27 maggio 1982. Ancora in data 1(8 dicembre 1082, infine, con il decreto del

presidente del magistrato alle acque n. 20/951 indicato in epigra fe ed oggi all'esame della sezione, viene approvata la summenzio nata convenzione per la concessione al consorzio « Venezia Nuo va » dell'esecuzione degli interventi sopra specificati, ivi compresi la progettazione esecutiva, gli studi, e la sperimentazione occor

rente, e con affidamento di un iprimo stralcio dell'importo di 10 miliardi di lire; con lo stesso decreto viene inoltre assunto, relati vamente a tale primo stralcio, l'impegno di lire 11.800.000.000, comprensivo di i.v.a., con imputazione in parte al capitolo 7708 e in parte al capitalo 7701 dello stato di previsione della spesa del ministero dei lavori pubblici. .(Omissis)

Diritto. — La sezione è oggi chiamata a pronunciarsi sull'am missibilità al visto del provvedimento approvativo della conven zione descritta in narrativa, sotto il triplice profilo della legittimi tà del procedimento seguito per l'affidamento delia sottostante

concessione, della validità delle clausole costituenti il contenuto di questa, e, infine, della regolarità dell'impegno di spesa.

Ritiene il collegio di dover affrontare in primo luogo il tema afferente le modalità di scelta del concessionario, in considerazio ne del suo carattere preliminare ed assorbente.

A tale proposito la competente delegazione regionale aveva

eccepito, in istruttoria, che l'affidamento della concessione avreb be dovuto effettuarsi per mezzo di pubblica gara, anziché me diante trattativa privata.

Siffatto rilievo muoveva dalla considerazione che l'art. 1, 2°

comma, I. 8 agosto 1977 n. 584, equipara le concessioni di sola costruzione agli appalti, per i quali il successivo art. 9, 1°

comma, prescrive l'aggiudicazione col sistema dei pubblici incanti, della licitazione privata o dell'appalto concorso, ove superino, come avviene nella specie, l'importo indicato dall'art. 1, 1° comma, della stessa legge, modificato dal d.p.r. 10 maggio 1982 n. 487.

L'amministrazione ha controdedotto al rilievo dell'ufficio di controllo con dovizia di argomentazioni, svolte sia nella risposta alila nota istruttoria che nella successiva memoria e negli inter venti orali all'odierna adunanza: tali argomentazioni sono intese a giustificare il ricorso alla trattativa privata con l'eccepire, in

primo luogo, la non assoggettabilità della disposta concessione alla disciplina della L n. 584, e invocando, in via subordinata, la

sussistenza di motivi di deroga all'obbligo di seguire la procedura concorsuale.

Tra le controdeduzioni opposte dall'amministrazione, la prima in ordine logico è dunque quella volta ad escludere, nella

fattispecie, l'applicabilità della 1. n. 584.

Tale argomentazione, che si pone con carattere prioritario all'attenzione del collegio, in quanto astrattamente idonea a

risolvere alla radice il dissenso insorto sul punto, muove dalla

considerazione, non confutabile, che l'equiparazione all'appalto posta dalla legge citata ai fini dell'imposizione dell'obbligo di

aggiudicazione mediante pubblica gara, è circoscritta, dalla legge stessa, alla concessione di sola costruzione: da tale premessa l'amministrazione ritiene di poter trarre la conclusione che la

concessione approvata con il decreto all'esame di questa sezione non sarebbe soggetta ai vincoli procedimentali prima enunciati, in

quanto non limitata alla sola costruzione ma comprensiva altresì di ulteriori prestazioni, quali la progettazione, gli studi e la

sperimentazione, nonché della possibilità per il concessionario di

eseguire i lavori mediante appalti, acquisendo in tal modo la

posizione di sostituto dell'amministrazione concedente, con tutti i

relativi poteri, anche pubblicistici. La tesi dell'amministrazione consiste quindi, in buona sostanza,

nell'affermare che potrebbe qualificarsi concessione di sola costru

zione, ai fini dell'obbligo di aggiudicazione col sistema della gara, unicamente la concessione cui sia estraneo l'affidamento al con

cessionario di qualsiasi prestazione che vada al di là della pura e

semplice esecuzione dei lavori, con la conseguenza che non

sarebbe soggetta a detto obbligo ogni concessione che comprenda un quid pluris.

La sezione non ritiene di poter condividere tale assunto.

Alle espressioni usate dal legislatore per definire un determina

to istituto può attribuirsi infatti solo un significato tecnico-giuri dico, desumibile dalla stessa o da altra formulazione normativa:

cosi, la nozione di concessione, e delle sue possibili! articolazioni,

può essere tratta, oltre che dalla stessa 1. n. 584 che ne disciplina taluni aspetti, dalla 1. 24 giugno 1929 n. 1137, indicata dall'am

ministrazione quale fonte normativa del provvedimento adottato.

Ciò premesso, occorre rilevare che la legge testé citata indivi dua solo due specie di concessioni: quella limitata all'esecuzione di opere e quella comprensiva dell'esercizio delle stesse. Sicché, non essendovi spazio per un tertium genus, vale a dire per

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PARTE TERZA

tipologie non codificate dall'ordinamento, la norma contenuta nel

richiamato art. 1, 2° comma, 1. n. 584 può essere interpretata, ad

avviso della sezione, unicamente nel senso che l'equiparazione ivi

prevista, con il conseguente regime vincolistico in tema di affida

mento, è riferita alle concessioni che non comportino l'esercizio

delle opere da eseguire. La contraria tesi proposta dall'amministrazione, d'altronde, ren

derebbe concretamente inoperante la disposizione di cui al ri

chiamato art. 1, 2° comma, giacché circoscriverne l'area di

applicazione ad una ipotetica e asettica figura di concessione cM

pura e semplice costruzione, scevra da qualsiasi prestazione collaterale, significherebbe in buona sostanza non applicarla affat

to, posto che la concessione di costruzione comporta necessaria

mente anche l'affidamento di un minimum di progettazione, studi, direzione lavori e contabilizzazione.

'In proposito giova anche richiamare quanto già affermato da

questa sezione con la deliberazione n. 16 del 19 giugno 1954 (Foro it., Rep. 1954, voce Opere pubbliche, n. 18), nel

senso che la concessione di sola costruzione è caratterizzata

appunto dal trasferimento dall'amministrazione concedente al

concessionario di potestà e funzioni quali la progettazione, gli

adempimenti relativi alle espropriazioni, la direzione, sorveglianza e contabilizzazione dei lavori.

Per sostenere la propria tesi circa l'esistenza di una autonoma

categoria di concessioni a contenuto misto, sottratta agli obblighi

imposti dalla 1. n. 584, l'amministrazione ha ulteriormente argo mentato con riferimento alla 1. 3 aprile 1979 n. 122, osservando

che questa prevederebbe modalità di affidamento diverse da

quelle prescritte dalla 1. n. 584: il che dimostrerebbe, a giudizio della stessa amministrazione, che non si tratterebbe di concessio

ne di sola costruzione, giacché, se cosf fosse, risulterebbero

violate le direttive della Comunità economica europea, rese effica

ci nel nostro ordinamento dalla stessa legge 584.

Tale argomentazione non appare peraltro conferente, in quanto — in disparte la considerazione che la normativa richiamata è

contenuta in una legge speciale — le modalità di affidamento

previste, e consistenti in un confronto tecnico ed economico delle

offerte a tal fine presentate a seguito di bando, sono sostanzial

mente quelle proprie dell'appalto concorso, cioè di uno dei

sistemi indicati dalla 1. 584.

Da quanto fin qui esposto il collegio trae dunque il convinci

mento che la contrapposizione insita nella disposizione contenuta

nel più volte menzionato art. 1, 1° comma, 1. 8 agosto 1977 n.

584, non è tra la concessione di sola costruzione e la cosiddetta

concessione a contenuto misto — nozione, quest'ultima, di valore

meramente classificatorio, ed estranea alla tipologia codificata

dalla 1. 30 giugno 1929 n. 1137 — ma, piuttosto, tra la

concessione di sola costruzione e la concessione di costruzione ed

esercizio. Ritiene inoltre il collegio, conseguentemente, che una

concessione di sola costruzione non cessi di essere tale ai fini

dell'applicazione della J. n. 584 e al di là della nomenclatura

variamente utilizzabile, solo perché al concessionario vengano affidate anche altre attività, giacché quel ohe conta è che a quest'ul timo non venga affidato anche l'esercizio dell'opera.

Siffatta conclusione trova del resto puntuale riscontro nel testo

della direttiva n. 305 in data 26 luglio 1971 del consiglio deilla

Comunità economica europea — di cui la 1. n. 584 costituisce

attuazione nel nostro ordinamento — la quale, al par. 3.1., esclude dall'osservanza degli obblighi dalla stessa prescritti uni

camente le concessioni che comprendano la gestione dell'opera. E poiché la concessione qui considerata non contempla l'eserci

zio delle opere da realizzare, la stessa è da ritenersi di sola

costruzione agli effetti di cui all'art. 1, 1° comma, 1. 584, e

soggiace pertanto alla disciplina ivi prevista.

L'amministrazione sviluppava poi, in via subordinata, un ulte

riore ordine di argomentazioni intese a giustificare il disposto affidamento a trattativa privata sotto il profilo della presenza, nel

caso concreto, di ragioni di deroga all'obbligo di ricorrere al

sistema dei pubblici incanti, della licitazione privata o dell'appal to concorso.

È stato in primo luogo invocato, in tale prospettiva, l'esito

negativo dell'appalto concorso espletato a norma della 1. 5 agosto li975 n. 404, e conclusosi senza che si addivenisse ad alcuna

aggiudicazione. Ma in proposito occorre sottolineare che la fattispecie contem

plata dal n. 1 dell'art. 41 r.d. n. 827/24, cui presumibilmente l'amministrazione intendeva riferirsi, non è richiamata dalla 1. 584 — la cui osservanza forma oggetto dell'odierno giudizio —

a differenza di altre ipotesi previste dalla citata disposizione, quale quella di cui al n. 5. Il riferimento ad un precedente appalto concorso non andato a buon fine appare pertanto incon

ferente, anche perché, sebbene ultroneo rilevarlo, il richiamato n.

1 dell'art. 41 consente il ricorso alla trattativa privata quando siano andati deserti gli inoantà o le licitazioni, ma non anche

quando l'appalto concorso si sia concluso senza aggiudicazione, e ciò per effetto di una valutazione discrezionale da parte dell'am ministrazione.

Inoltre, l'inconsistenza dell'argomentazione dedotta risulta altre sì dalla circostanza, riconosciuta dalla stessa amministrazione, che

non sussiste coincidenza tra l'oggetto assolutamente ampio del

precedente appalto concorso e l'oggetto dell'attuale aggiudicazione che si fonda pur sempre su un progetto di massima, il quale, sebbene non puntualmente definito nei contenuti, introduce tutta via una migliore specificazione, rispetto alla genericità del bando di gara dell'Ili settembre 1975, delle opere da realizzare.

Le ulteriori motivazioni dedotte dall'amministrazione a sostegno del comportamento seguito fanno leva sulle disposizioni dell'art. 5 1. n. 584 che consentono, in via di deroga, di procedere all'aggiudicazione con il sistema della trattativa privata.

A tal fine viene innanzitutto richiamata la lett. c) del citato art.

5, che esonera dall'obbligo di ricorrere alla gara pubblica quando si tratti di lavori da effettuare nell'ambito di ricerche, esperimenti e studi.

A giudizio dell'amministrazione, la deroga ora invocata varreb

be nel caso si specie, atteso il carattere prevalentemente speri mentale dell'affidamento disposto a favore del concessionario.

Osserva peraltro la sezione che la circostanza dedotta non

trova riscontro negli atti sottoposti al suo esame, giacché, a

termini dell'art. 2 della convenzione, che ribadisce i contenuti già

espressi alla quarta e alla settima premessa, viene disposto l'affidamento in concessione dell'esecuzione delle opere necessarie

alla difesa di Venezia dalle acque alte, ivi compresi la progetta zione, gli studi e le sperimentazioni occorrenti.

Dalla richiamata olausola convenzionale emerge dunque che

oggetto principale della concessione è la costruzione delle barriere

fisse e mobili alle bocche di porto che collegano la laguna con il

mare Adriatico, così come previsto da progetto di massima del 26

maggio 1981, ricordato in narrativa, e, inoltre, che le attività di

studio e sperimentazione — la cui necessarietà, in considerazione

della particolare natura dell'intervento da realizzare, non è certa mente contestabile — si pongono purtuttavia con carattere di

complementarità rispetto all'esecuzione delle opere.

Ritiene invero la sezione che ai fini di una corretta interpreta zione della disposizione derogatoria di cui alla lett. c) dell'art. 5

sia necessario attenersi a un criterio di ragionevole proporzionali tà, nel senso che tale deroga possa legittimamente operare solo

quando oggetto prevalente dell'affidamento sia lo svolgimento di

studi e sperimentazioni, rispetto ai quali l'esecuzione dei lavori

costituisca soltanto un elemento accessorio. Nel caso all'esame,

invece, i termini risultano invertiti rispetto alla previsione norma

tiva, giacché, come si è visto, oggetto principale della concessione

è la costruzione di opere, cui accede anche lo svolgimento di

studi e sperimentazioni.

Vengono poi invocati, da parte dell'amministrazione, i motivi di eccezionale urgenza di cui alla lett. d) del ricordato art. 5, nonché le ragioni di urgenza indicate, con previsione di più ampia portata, dall'art. 41, n. 5, r.d. n. 827/24, richiamato dall'art. 13 1. 10 dicembre 1981 n. 741, che integra l'art. 5.

Si tratta, soprattutto nella seconda ipotesi, di una deroga la cui

area di applicazione non è agevolmente definibile in astratto,

dovendosi, piuttosto, avere riguardo ai connotati peculiari che

caratterizzano ciascuna fattispecie concreta.

L'amministrazione ritiene di poter individuare i presupposti di

fatto che legittimerebbero il ricorso a tale tipo di deroga, nell'esi

genza non più procrastinabile di porre riparo al fenomeno delle

acque alte che si manifesta sempre più frequentemente con

conseguente progressivo degrado degli abitati: tale esigenza ver rebbe frustrata, sostiene l'amministrazione, dal ritardo che com

porterebbero, da un lato, la necessità di curare direttamente il

preventivo compimento della progettazione esecutiva e, dall'altro, i tempi occorrenti per l'espletamento della procedura concorsuale. In proposito occorre in primo luogo osservare che il ricorso al sistema della gara pubblica non postula necessariamente il com

pimento della progettazione esecutiva a cura della stessa ammi

nistrazione, giacché tale incombenza può anche essere affidata a

terzi, ovvero formare oggetto di appalto concorso: in disparte, poi, l'ovvia considerazione che la progettazione richiede comun

que un certo lasso di tempo, anche se demandata all'aggiudicata rio dei lavori scelto col sistema della trattativa privata.

Quanto al ritardo che deriverebbe dallo svolgimento della

procedura concorsuale, è da rilevare che i tempi di attuazione di

questa vanno considerati in relazione alla durata dell'intervento da realizzare, che si protrarrà per un periodo variabile tra gli otto e i quindici anni, dopo che la sola progettazione di massima

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

ha richiesto otto anni dall'entrata in vigore della 1. 16 aprile 1973

n. 171.

Non sembra perciò ragionevolmente sostenibile, alla luce di un

indeclinabile criterio di proporzionalità, che i tempi occorrenti

per lo svolgimento della gara possano avere un'incidenza deter

minante, si da ritardare in misura apprezzabile il compimento di

un'opera di cosi complessa e non breve attuazione.

Ritiene quindi la sezione che le ragioni di urgenza addotte

dall'amministrazione non possano essere validamente invocate,

giacché ai fini dell'operatività della deroga prevista dalla citata

disposizione della 1. n. 584 non è sufficiente che la situazione di

urgenza si ponga in termini di genericità — come potrebbe verificarsi per la quasi totalità dei provvedimenti adottati dalla

p.a. — ma è invece necessario che lo stato di urgenza sia tale da

rendere incompatibile la tempestività dell'intervento con il rinvio

dello stesso per il tempo occorrente allo svolgimento della gara. L'amministrazione richiama, da ultimo, l'esistenza di ragioni

tecniche, in presenza delle quali la realizzazione dei lavori non

può essere affidata che ad un esecutore determinato, ai sensi della

lett. b) del ripetuto art. 5, sottolineando, a tal fine, l'esigenza di

reperire un imprenditore dotato di caratteristiche tecniche ed

economiche adeguate alla complessità dell'intervento. Il collegio non disconosce la particolare natura dell'opera da

attuare, la quale implica la soluzione di problemi tecnici di

speciale complessità, anche in considerazione della novità dell'in

tervento — che non trova riscontro in precedenti comparabili —, della sua incidenza sull'equilibrio idraulico lagunare e sulla por tualità, nonché dei riflessi di ordine paesaggistico.

Ciò premesso, non sembra peraltro che l'ipotesi di deroga ora

considerata possa validamente invocarsi nel caso all'esame.

Il tema dei limiti di applicabilità della disposizione di cui alla

lett. b) dell'art. 5 1. 584, ha infatti formato oggetto della delibera

zione n. 1149 di questa sezione del controllo: in tale occasione

fu affermato il principio — dal quale il collegio non ritiene di

doversi discostare — che non siano rilevanti al riguardo ragioni di convenienza operativa, di opportunità amministrativa o di

vantaggio economico, ma debba invece darsi atto, da parte dell'amministrazione, che si versi in situazioni obiettivamente identificabili e riconducibili ad esigenze tecniche, in relazione alle

quali sussista non l'opportunità o la convenienza, ma l'assoluta

esigenza di un esecutore determinato.

Ed invero, non può ritenersi che siffatta esigenza ricorra nel caso specifico. Giova infatti, rilevare, richiamando quanto esposto in narrativa, che le imprese costituenti il consorzio concessionario avevano partecipato insieme con numerose altre all'appalto con corso espletato a norma della 1. 5 agosto 1975 n. 404, conclusosi senza aggiudicazione, ma con il riconoscimento — sancito da

apposita disposizione normativa — dell'elevato contenuto conosci

tivo e tecnico di tutti indistintamente i progetti presentati per gli interventi a difesa di Venezia: tant'è che detti progetti furono

poi acquistati dal ministero dei lavori pubblici e quindi utilizzati

per l'elaborazione del progetto di massima cui si riferisce la

disposta concessione.

Dalle considerazioni che precedono, la sezione trae il convin cimento che, lungi dal porsi l'esigenza di un esecutore determina

to, sussiste invece una pluralità di imprese tutte potenzialmente idonee alla realizzazione dell'opera. Vale anche notare, al riguar do, che la stessa amministrazione, nel dare atto, nelle premesse della convenzione, che il consorzio concessionario è in possesso dei requisiti richiesti per far fronte alla complessità dell'interven

to, non precisa, tuttavia, che esso soltanto avesse una competenza tecnica tale da qualificarlo come unico possibile esecutore.

Ritiene, quindi, conclusivamente, il cdllegio che non ricorrendo alcuna delle ipotesi di deroga consentite, non trovi giustificazione il ricorso al sistema della trattativa privata adottato dall'ammi nistrazione per la scelta dell'aggiudicatario dell'opera.

Siffatta conclusione risulta d'altronde aderente al criterio desu mibile della più recente legislazione in materia di concessioni di sola costruzione, la quale: o prevede che l'affidamento avvenga previo esperimento di una qualche forma di gara (art. 2 1. 24 dicembre 1959 n. 1;145; art. 5, 2° comma, 1. 5 agosto 1975 n. 412; art. 7, 3" comma, 1. 3 aprile 1979 n. 122; art. 16, 3° comma, 1. 14

maggio 1981 n. 219); ovvero identifica preventivamente le caratte ristiche dei possibili destinatari dell'aggiudicazione, delimitando

questa agli enti pubblici o a società a capitale pubblico (art. 1, 3°

comma, 1. 29 dicembre 1969 n. 1042; art. 30 1. 5 febbraio 1970 n.

21; art. 7 1. 23 gennaio 1974 n. 15); o, infine, consente il conferimento a trattativa privata solo con espressa previsione ad hoc ed esplicitando la volontà di derogare alla disciplina contenu ta nella 1. 8 agosto 1977 n. 584 (art. 2 bis di. 26 maggio 1979 n.

151, aggiunto dalla legge di conversione 27 luglio 1979 n. 299).

Se, dunque, l'affidamento della concessione di costruzione è

accompagnato da particolari cautele quanto alla scelta dell'aggiu dicatario, anche quando esso è autorizzato da normative speciali, sembra lecito dedurre che analoghe cautele dovrebbero essere

adottate, a maggior ragione, allorché l'affidamento in concessione

sia disposto in assenza di una specifica norma autorizzativa che

ne disciplini le modalità, ma sulla base della normativa generale di cui alla 1. 24 giugno 1929 n. 1137: si vuol dire perciò, in

termini diversi, che in presenza del disposto di cui agli art. 1, 2°

comma, e 9, 1° comma, 1. 8 agosto 1977 n. 584 le concessioni di

sola costruzione possono essere affidate a trattativa privata —

allorché, come nel caso di specie, non ricorrano le ipotesi di

deroga previste dall'art. 5 della ripetuta 1. n. 584 — soltanto

quando ciò sia espressamente consentito da una norma speciale, come si evince a contrario dalla poc'anzi richiamata disposi zione di cui al d.l. 26 maggio 1979 n. 151.

Dall'accertata violazione della 1. 8 agosto 1077 n. 584, sotto il

profilo dell'inosservanza delle disposizioni che regolano le modali

tà di aggiudicazione delle opere, discende l'illegittimità del prov vedimento all'esame. (Omissis)

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA

ZIO; Sezione II; sentenza 13 gennaio 1984, n. 5; Pres.

Chieppa, Est. Corsaro; Caldarelli (Avv. Lubrano) c. Comune

di Viterbo (Avv. Pallottino, Campagnola).

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA

ZIO; Sezione II; sentenza 13 gennaio 1984, n. 5; Pres.

Commercio (disciplina del) — Autorizzazione commerciale —

Ampliamento — Diniego — Motivazione — Rinvio alla norma

tiva del piano di sviluppo commerciale — Illegittimità —

Fattispecie (L. 11 giugno 1971 n. 426, disciplina del commercio, art. 11, 12, 24).

È illegittimo il diniego all'ampliamento di una licenza di vendita

motivato per relationem al parere della commissione comunale

e fondato sulla mera riproduzione di una norma del piano di

sviluppo commerciale che, al contrario, richiede l'accertamento

di specifiche e concrete circostanze (quali il numero degli

abitanti, i negozi già esistenti nella zona, l'adeguatezza di

questi al fabbisogno della popolazione) per rifiutare l'autorizza

zione commerciale. (1)

(1) Non constano precedenti in termini; v., comunque, sulla necessità di congrua motivazione nel negare l'ampliamento dell'autoriz

zazione, T.A.R. Lombardia, sede di Brescia, 17 marzo 1981, n. 277, Foro it., Rep. 1983, voce Commercio {disciplina del), nn. 32, 36 (è illegittimo il diniego basato esclusivamente sulla presunta mancanza di

presupposti quali l'affinità dei prodotti, l'esistenza della superficie minima, il fabbisogno dei prodotti da parte dei consumatori); T.A.R. Veneto 9 ottobre 1980, n. 725, id., Rep. 1982, voce cit., n. 66

(l'integrazione dell'autorizzazione non può essere negata per il solo fatto che non vi sia coerenza tra la domanda ed i principi ispiratori del piano di sviluppo e che preesista una forte dotazione di negozi nella zona); T.A.R. Abruzzo 17 dicembre 1975, n. 262, id., Rep. 1976, voce cit., n. 179; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 1975, n. 2, id., Rep. 1975, voce cit., n. 153 (non è rilevante la circostanza della diffusione di esercizi congeneri per motivare il diniego); 22 novembre 1974, n. 547, i'oid., n. 159 (relativa all'ampliamento di una licenza annessa ad impianto di distribuzione di carburante che era stato negato per motivi di preteso intralcio al traffico); 6 dicembre 1974, n. 605, id., Rep. 1974, voce cit., nn. 51, 53, 57 (circa l'ampliamento delle licenze

per la voce « guanti, cinte, fazzoletti » alla voce « articoli da boutìqute »

respinto per la mancanza di affinità tra le voci); 5 luglio 1974, nn. 385 e 384, ibid., nn. 60, 61; 22 novembre 1974, n. 551, ibid., n. 63

(ancora sull'affinità delle voci di cui si chiede l'ampliamento); 15 novembre 1974, n. 519, ibid., n. 64 (sempre in tema di ampliamento della licenza di un rivenditore di carburanti al commercio di parti di ricambio).

Il principio è affermato pacificamente anche in relazione al semplice diniego dell'autorizzazione commerciale; tra le decisioni più recenti v. T.A.R. Molise 15 dicembre 1981, n. 231, id., Rep. 1983, voce cit., n.

34; Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 1983, n. 197, ibid., n. 35; 23

aprile 1982, n. 301, id., Rep. 1982, voce cit., n. 59; T.A.R. Piemonte 25 giugno 1980, n. 539, ibid., n. 60 (è insufficiente la motivazione fondata sul rilievo che il genere, oggetto dell'autorizzazione, è caratte rizzato dall'anelasticità della domanda); 23 settembre 1980, n. 740, ibid., n. 62 (è carente la motivazione basata sulla sufficienza dei negozi nella zona oggetto della domanda); T.A.R. Lombardia 26 marzo 1980, n. 237, ibid., n. 63 (è generica l'affermazione della raggiunta saturazione della distribuzione merceologica e di un eccesso di concorrenza); 23 aprile 1980, n. 510, ibid., n. 68 (non è conferente il rilievo che l'istante svolga un'attività lavorativa). Ove manchi il piano di sviluppo com merciale, la motivazione dovrà essere maggiormente analitica, v. T.A.R. Lombardia 9 dicembre 1982, n. 1169, id., Rep. 1983, voce cit,, n. 31; Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 1982, n. 519, id., Rep. 1982, voce cit.,

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