sezione di Brescia; sentenza 30 marzo 1987, n. 318; Pres. Ingrassia, Est. Mariuzzo; Soc. Garden(Avv. Setti, Ribolzi, Ciriello) c. Comune di Villanuova sul Clisi (Avv. Bonomi)Source: Il Foro Italiano, Vol. 110, No. 9 (SETTEMBRE 1987), pp. 459/460-465/466Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23179056 .

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PARTE TERZA

che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli

edifici, opera fino al termine ultimo del 31 dicembre 1986. (1)

Considerato che l'atto impugnato, sotto le forme di una diffi

da, mira in realtà ad impedire l'inizio di lavori edilizi assentiti con la concessione edilizia n. 10331 del 21 novembre 1986;

Ritenuto che l'istituto della sospensione dell'efficacia della con

cessione edilizia è del tutto sconosciuto nella vigente normativa

urbanistica (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 883 del 24 ottobre 1980, Foro it., Rep. 1981, voce Edilizia e urbanistica, n. 580);

Considerato che ai sensi dell'art. 1 quinquies 1. n. 431 dell'8

agosto 1985 di conversione in legge con modificazioni del d. 27

giugno 1985 n. 312 le aree ed i beni individuati ai sensi dell'art.

2 d.m. 21 settembre 1984, pubblicato nella G.U. n. 265 del 26

settembre 1984, sono inclusi fra quelli in cui è vietata, fino all'a

dozione da parte delle regioni dei piani di cui all'art. 1 bis, ogni modificazione dell'assetto del territorio nonché ogni opera edili

zia con esclusione degli interventi di manutenzione ordinaria,

straordinaria, di consolidamento statico, di restauro conservativo

che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici; Rilevato che ai sensi dell'art. 1 bis di detta legge l'approvazio

ne dei piani paesistici deve intervenire entro il 31 dicembre 1986; Atteso che con il provvedimento impugnato — adottato il 4

febbraio 1987 (e quindi in data successiva al 31 dicembre 1986) — si fa divieto ai sensi della legge suindicata n. 431 dell'8 agosto

1985, in riferimento alla comunicazione di inizio dei lavori della

cooperativa interessata, di intraprendere opere relative alla realiz

zazione di alloggi e per le quali, peraltro, erano state rilasciate

tutte le autorizzazioni necessarie (concessione edilizia, pareri fa

vorevoli della concessione edilizia comunale e di quella integrata

per i beni ambientali); Considerato che dal combinato disposto delle norme richiama

te (1 bis e 1 quinquies) si evince che il divieto opera fino alla

data del 31 dicembre 1986 per cui l'autorità comunale successiva

mente a tale data sarebbe sprovvista del relativo potere inibitorio

di cui alla suindicata 1. n. 431/85 come, peraltro, confermato

dalla circolare del ministero per i beni culturali ed ambientali n.

8 del 31 agosto 1985 part. Ill B. secondo la quale «. . . poiché, come precisato, tali piani devono essere adottati dalle regioni en

tro il 31 dicembre 1986» ed il legislatore, trattando del divieto

in parola, fa espresso riferimento ai piani regionali e non a quelli che dopo tale data saranno redatti a cura di questo ministero, la inibizione di qualsiasi opera edilizia e di quanto comporti mo

dificazioni dell'assetto del territorio deve ritenersi vigente fino al

termine ultimo del 31 dicembre 1986; Atteso pertanto che, essendo venuto meno per quanto sopra

detto divieto, riprende vigore nella fattispecie in esame lo ius ae

dificandi della cooperativa ricorrente (diritto collegato nella spe cie in concreto all'esaurirsi del procedimento di rilascio delle

autorizzazioni richieste) con conseguente assoluto difetto di pote re del divieto di edificare, salvo eventuali altri provvedimenti del l'autorità comunale;

Ritenuto, inoltre, che dall'esecuzione dell'atto impugnato deri

va per la cooperativa ricorrente un danno grave ed irreparabile consistente nella perdurante impossibilità di dar inizio ai lavori

autorizzati e già appaltati, mentre, per converso, non si ravvisa

alcun pregiudizio per l'interesse pubblico dalla concessione della

invocata misura cautelare; Ritenuto che sussistono le ragioni di cui al citato art. 21 1.

6 dicembre 1971 n. 1034;

per questi motivi, accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

(1) L'ordinanza, alla quale si allinea altra successiva, 12 maggio 1987, n. 320, del medesimo collegio, prende posizione in ordine alla durata del regime interdittivo introdotto dall'art. 1 quinquies d.l. n. 317/85, con vertito in 1. 431/85, optando per la tesi, già indicata nella circolare del ministero per i beni culturali e ambientali n. 8 del 31 agosto 1985 (richia mata in motivazione) e seguita da T.A.R. Lazio, sez. II, 27 ottobre 1986, n. 2158 e 24 novembre 1986, n. 2323, Trib. amm. reg., 1986, I, 2158 e 3964, che collega alla data del 31 dicembre 1986 la scadenza dei vincoli di inedificabilità. Di contrario avviso è T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Par ma, 16 luglio 1986, n. 221, ibid., 2918, che si è pronunziato per l'operati vità delle misure di salvaguardia fino all'attuazione, anche in via sostitutiva da parte dello Stato, della parificazione paesistica. Su questa problemati ca si rinvia a Cozzuto Quadri, Piano paesistico e assetto del territorio, in questo fascicolo, III, 423, spec, nota 54.

Il Foro Italiano — 1987.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA; sezione di Brescia; sentenza 30 marzo 1987,

n. 318; Pres. Ingrassia, Est. Mariuzzo; Soc. Garden (Avv.

Setti, Ribolzi, Ciriello) c. Comune di Villanuova sul Clisi

(Avv. Bonomi).

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA; sezione di Brescia; sentenza 30 marzo 1987,

Edilizia e urbanistica — Concessione di costruzione — Decaden

za — Accertamento del giudice amministrativo — Ammissibili

tà (L. 17 agosto 1942 n. 1150, legge urbanistica, art. 31; 1.

6 agosto 1967 n. 765, modifiche e integrazioni alla legge urba

nistica 17 agosto 1942 n. 1150, art. 10, 17; 1. 6 dicembre 1971

n. 1034, istituzione dei tribunali amministrativi regionali, art. 16).

Il giudice amministrativo, adito dal titolare di concessione di co

struzione con ricorso contro l'annullamento di ufficio di essa,

ed eccepito dal comune che sono venuti in essere i presupposti della sua decadenza (nella specie, per mancato completamento nel triennio dei lavori iniziati prima dell'entrata in vigore di

nuove previsioni urbanistiche con le quali contrasta), può ac

certare che la decadenza si è effettivamente verificata, anche

in difetto della relativa pronuncia dell'amministrazione. (1)

(1) La giurisprudenza amministrativa relativa al valore dell'accertamento da parte dell'amministrazione della intervenuta decadenza della conces sione di costruzione per mancato tempestivo inizio o completamento dei

lavori si attesta su linee di coerenza almeno dubbia. Per un verso, infatti, varie pronunce sottolineano il suo carattere meramente dichiarativo di situazioni di fatto verificatesi ex lege: Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 1985, n. 260, Foro it., Rep. 1985, voce Edilizia e urbanistica, n. 578; 16 aprile 1984, n. 300, id., Rep. 1984, voce cit., n. 529; 28 novembre 1980, n.

957, id., Rep. 1981, voce cit., n. 578. Per altro verso, viene talvolta nega to che il superamento dei termini per ciò prescritti abbia un effetto cadu cante automatico: sez. V 29 gennaio 1982, n. 63, id., Rep. 1982, voce

cit., n. 564; ossia la pronuncia esplicita dell'amministrazione sarebbe sempre necessaria, anche se vincolata: sez. V 23 aprile 1982, n. 295, ibid., n.

559; perciò, ad essa andrebbe riconosciuto carattere costitutivo: sez. V 24 ottobre 1980, n. 886, id., Rep. 1981, voce cit., n. 587; T.A.R. Lazio, sez. Latina, 22 aprile 1983, n. 137, id., Rep. 1984, voce cit., n. 530, annotata da Annunziata, in Riv. giur. edilizia, 1983, I, 667 (per la giuri sprudenza anteriore, v. la nota di richiami a sez. VII luglio 1980, n.

695, Foro it., 1981, III, 613; altre indicazioni nella nota di richiami a sez. V 30 luglio 1986, n. 374, id., 1987, III, 153).

Nel senso della automaticità dell'effetto di decadenza al verificarsi dei suoi presupposti di fatto, indipendentemente dal loro formale accerta mento da parte dell'amministrazione, è viceversa orientata la giurispru denza della Cassazione penale: sent. 14 marzo 1984, Chiaravallotti, id.,

Rep. 1985, voce cit., n. 573; 6 luglio 1983, Di Leo, id., Rep. 1984, voce

cit., n. 526; 25 maggio 1982, Ceci, ibid., n. 661; 24 maggio 1982, Ceci, id., Rep. 1983, voce cit., n. 643; 31 ottobre 1980, Amoroso, id., Rep. 1981, voce cit., n. 601. Meno significativa è Cass. 6 giugno 1985, n.

3365, id., Rep. 1985, voce cit., n. 572, pur con lo stesso orientamento, per la particolare situazione processuale e per la particolare rilevanza del l'accertamento compiuto in proposito.

La riportata sentenza del T.A.R. Lombardia, quanto agli effetti so stanziali dell'inutile decorso del tempo sull'efficacia della concessione di

costruzione, chiaramente si accosta alla tesi della automaticità della sua decadenza. Ma sarebbe riduttivo valutare la pronuncia solo in tale pro spettiva: perché essa mira soprattutto ad una diversa e più ampia impo stazione dei poteri del giudice amministrativo; più precisamente, tende a spostare la sua giurisdizione dal sindacato sui provvedimenti, all'accer tamento delle situazioni giuridiche soggettive, se si vuole dei rapporti, che ugualmente tende a ricostruire nella loro consistenza reale, e non attraverso il filtro di quel sindacato sulla legittimità di quei provvedimen ti. Certamente la sentenza si appoggia sul carattere esclusivo della giuris dizione che l'art. 16 1. 28 gennaio 1977 n. 10 attribuisce al giudice amministrativo su «. . . il provvedimento con il quale la concessione vie ne data o negata nonché contro la determinazione e la liquidazione del contributo e delle sanzioni previste dagli art. 15 e 18. . . .»; perciò, va

inquadrata nella giurisprudenza in materia, e, più particolarmente, in quella relativa alle azioni di accertamento negativo dell'obbligo di corrispondere quel contributo, e alle azioni di ripetizione di quanto per esso sia già stato indebitamente pagato: v., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 22 gen naio e 16 marzo 1987, nn. 24 e 198, nonché T.A.R. Lombardia, sez.

II, 31 gennaio 1986, n. 10, in questo fascicolo, III, 413, con nota di richiami. Però la sentenza estende la giurisdizione del giudice amministra tivo su situazioni e su rapporti, anziché su atti, a oggetti ulteriori rispetto a quelli elencati nel richiamato art. 16; e tende ad aumentare l'incisività dei suoi poteri; del resto, forse potrebbe essere considerato già un antici

po di questa linea la sentenza 7 giugno 1983, n. 292, Foro it., 1984, III, 256, con nota di richiami, con la quale la medesima sezione aveva dichiarato ammissibile il ricorso proposto dall'istante una concessione di costruzione per ottenere dal giudice amministrativo l'accertamento del l'avvenuto suo rilascio mediante il c.d. silenzio-assenso.

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Diritto. — 1. - Ai fini di una piena comprensione della presen te vicenda, giova premettere che, in data 10 maggio 1966, il geom. Ferdinando Fittabile richiedeva licenza edilizia per la realizzazio

ne di un centro sportivo in Villanuova sul Clisi, indicando nell'i

stanza un'area coperta di mq. 500 ed una volumetria di me. 2000.

Nonostante il parere contrario della commissione edilizia del

23 maggio 1966, n. 477, che aveva posto in rilievo la mancanza

delle sezioni e della sottoscrizione degli elaborati da parte di un

tecnico laureato, il sindaco autorizzava il rilascio della licenza

edilizia in data 1° giugno 1966, rilevando che l'opera di progetto era principalmente costituita da corpi prefabbricati, con strutture

verticali in ferro, adibiti a spogliatoi, pensiline, un locale bar

ristorante e sale da gioco al coperto. In data 30 gennaio 1968, la s.p.a. Canneto del Garda inoltrava

istanza di variante al progetto già presentato. Dopo il parere fa

vorevole della commissione edilizia, condizionato alla realizzazio

ne di una strada di accesso di una ampiezza di m. 6, il sindaco

rendeva edotto di quanto sopra il geom. Fittabile, con nota 26

febbraio 1968, n. 584/RPE.

Con delibera 11 marzo 1971, n. 74, il consiglio comunale adot

tava un programma di fabbricazione, prevedente la destinazione

estensiva-turistica alla zona in discorso, con indice volumetrico

di me. 0,40 per mq., altezza massima degli edifici di m. 4,50,

e con obbligo di preventivo piano convenzionato.

In data 2 dicembre 1971, il sindaco, formalmente riscontrando

la suindicata istanza del 30 gennaio 1968, di cui alla propria pre

cedente nota del 26 febbraio 1968, n. 584/RPE, rilasciava al geom.

Fittabile, in rappresentanza della s.p.a. Canneto del Garda, la

richiesta licenza in variante, alla condizione enunciata dalla com

missione edilizia. Entrato in vigore il menzionato programma di fabbricazione

in data 10 febbraio 1973, il medesimo prefessionista richiedeva

un'ulteriore variante con istanza del 27 settembre 1974, indican

do una volumetria complessiva di me. 34.543. Il 24 ottobre 1974,

la commissione edilizia si esprimeva in linea generale positiva

mente, atteso lo sviluppo turistico della zona, autorizzando, tut

tavia, la costruzione del solo edificio contraddistinto col n. 22,

in attesa della stipula di una apposita convenzione, avente ad

oggetto gli oneri di urbanizzazione primaria (pavimentazione ed

allargamento della strada a nord del complesso, tombinatura del

la valletta demaniale, individuazione di spazi pubblici da destina

re a parcheggi, cessione delle aree da attrezzare a verde pubblico).

L'organo tecnico prescriveva, altresì', la presentazione di un com

plesso studio fognante prima dell'abitabilità del citato edificio,

nonché di una relazione indicante la graduale realizzazione delle

singole opere. In adesione ad una rinnovata istanza del 19 novembre 1974,

pervenuta dopo la formale comunicazione del ricordato parere

all'interessato, il sindaco autorizzava la costruzione, in variante

alla licenza edilizia n. 584, degli edifici nn. 20, 22 e 23, con atto

18 dicembre 1974. In allegato alla predetta sollecitazione era sta

ta trasmessa una sintetica relazione, nella quale si precisava l'in

tenzione del progettista di inserire nel complesso sportivo alcune

attrezzature per l'equitazione, con contestuale abbandono di ta

lune diverse volumetrie, attuato attraverso la concentrazione dei

servizi nella «club house»: nel complesso la minore cubatura as

sommava a me. 3.525, con un assunto notevole incremento delle

zone a verde.

Da ultimo, in data 16 aprile 1985, il Centro Milanino sul Gar

da di Fittabile Ferdinando e C s.a.s. avanzava istanza di variante

per la realizzazione di un edificio definito di ritrovo collettivo,

con una superficie di mq. 1.556 ed una volumetria di me. 11.674.

La commissione edilizia, dopo aver inizialmente sospeso l'esame,

esprimeva parere favorevole il 3 giugno 1985 ed il sindaco rila

sciava concessione gratuita n. 584 ter in data 3 giugno 1985.

2. - Come già in precedenza ricordato, il resistente comune,

nel riesaminare la lunga ed articolata vicenda edilizia in questio

ne, afferma che l'originaria licenza 1° giugno 1966 sarebbe deca

duta per effetto dell'art. 31 legge urbanistica, come modificato

dall'art. 10 1. 6 agosto 1967 n. 765, per non avere l'interessato

dato corso ad alcuna edificazione.

Analogo ordine di conclusioni, epperò fondato sull'omesso com

pletamento dell'opera del triennio, in presenza di un sopravvenu

to, difforme strumento urbanistico, viene svolto con riguardo alla

successiva licenza edilizia, assuntamente in variante, 2 febbraio

1971, n. 584: il nuovo programma di fabbricazione avrebbe —

in allora — introdotto un più limitato vincolo volumetrico e di

Il Foro Italiano — 1987 — Parte III-32.

superficie, nonché diverse altezze, oltre all'obbligo del preventivo

piano di lottizzazione.

Secondo l'amministrazione, l'anzidetto rilievo, pur non avendo

costituito oggetto di pronuncia ad hoc da parte del sindaco, ben

potrebbe essere introdotto nel presente giudizio, stante la natura

dichiarativa ed il contenuto obbligato di siffatta pronuncia. Alla

suddetta prospettazione resiste la soc. Garden, sottolineando l'e

straneità della questione al giudizio di stretta legittimità introdot

to con il ricorso, per cui troverebbe applicazione il consolidato

orientamento del giudice amministrativo in tema di impossibilità

di integrazione postuma dei provvedimenti amministrativi: nella

contraria ipotesi, solo tuzioristicamente adombrata, il potere di

pervenire a siffatta statuizione in danno del privato spetterebbe

solo all'amministrazione, restando interdetta la possibilità di ac

certamenti in via giurisdizionale sui presupposti dell'eventuale de

cadenza, che sarebbero egualmente propri della giurisdizione di

merito e non di quella di legittimità.

Su tale primo problema, che vede totalmente e rigidamente con

trapposte le tesi illustrate dalle parti, la sezione deve dunque pre

giudizialmente prendere posizione, attesa la rilevanza della relativa

statuizione nell'economia dell'intera controversia.

A tale stregua, giova prendere le mosse da quell'indirizzo giuris

prudenziale, cui si richiama il resistente, in base al quale la pro

nuncia della decadenza di una licenza o concessione edilizia,

seppure di ordinaria competenza dell'amministrazione, avrebbe

contenuto vincolato e valore esclusivamente dichiarativo, trattan

dosi di formalmente attestare la sussistenza di un effetto giuridi

co direttamente stabilito dalla legge, in presenza di una nominata

fattispecie a tal fine espressamente e compiutamente delineata

(Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 1985, n. 260, Foro it., Rep. 1985,

voce Edilizia e urbanistica, n. 578; sez. IV 26 maggio 1984, n.

378, id., Rep. 1984, voce cit., n. 543; sez. V 9 maggio 1983,

n. 141, id., Rep. 1983, voce cit., nn. 639, 641; 10 luglio 1982,

id., Rep. 1982, voce cit., n. 560; 11 luglio 1980, id., Rep. 1980,

voce cit., n. 581). Come è noto, tuttavia, non sono mancate sullo

specifico punto all'esame decisioni di segno diverso, valorizzanti,

ai fini considerati, la necessità di un'esplicita pronuncia del sin

daco, avente valore costitutivo della decadenza (cfr. Cons. Stato,

sez. V, 24 ottobre 1980, n. 886, id., Rep. 1981, voce cit., n.

587; 16 novembre 1979, n. 691, id., Rep. 1980, voce cit., n. 576;

24 maggio 1974, n. 335, id., Rep. 1974, voce cit., n. 476).

Ad avviso della sezione, la soluzione della non agevole questio

ne va effettuata alla luce del primo orientamento giurispruden

ziale citato, dovendosi tener conto che l'accertamento da compiersi

ai sensi dell'art. 31 legge urbanistica, sia ai fini dell'inizio che

della ultimazione dei lavori, ha per oggetto una situazione di fat

to oggettiva, chiaramente delineata dalla norma, rispetto alla quale

l'amministrazione, in aggiunta alla scrupolosa verifica che a lei

è anzitutto connessa, non deve contestualmente apprezzare alcun

interesse pubblico, che possa e debba indicare la conclusione, in

un senso o nell'altro, della vicenda (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio

1980, n. 695, id., Rep. 1980, voce cit., n. 592; 27 gennaio 1978,

n. 126, id., Rep. 1978, voce cit., n. 523; 17 giugno 1977, n. 633,

id., Rep. 1977, voce cit., n. 628). D'altra parte, se si scorrono

i casi esaminati dalla giurisprudenza, non si tarda a scoprire che

il giudice amministrativo, a parte quelli di annullamento per di

fetto di motivazione, prende di regola in esame la fattispecie in

fatto già considerata dall'amministrazione, con una finale senten

za attestante l'idoneità o meno delle opere intraprese a concretare

un reale e non solo fittizio inizio dei lavori, ovvero il diverso

evento della loro ultimazione.

Da tali pronunce si evince, perciò, che il giudice non si limita

all'esercizio di un mero potere sindacatorio, rigorosamente astretto

all'atto impugnato ma procede ad un accertamento del fatto, con

conseguente effetto preclusivo di ogni diverso apprezzamento da

parte dell'amministrazione, che è indice specifico di un giudizio

di accertamento, e non già di quello di sola impugnazione del

provvedimento sindacale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 1983,

n. 131, id., Rep. 1983, voce cit., n. 634; 28 ottobre 1983, n.

505, ibid., n. 637; 4 novembre 1983, n. 529, id., Rep. 1984, voce

cit., n. 540; 21 dicembre 1983, n. 768, ibid., n. 525; 28 dicembre

1983, n. 805, ibid., n. 527). Se dunque non valgono, nella sede

dell'accertamento del fatto, i limiti rigorosamente tracciati dalla

giurisprudenza con riguardo alla contestazione giudiziale dell'at

to, quale espressione di potestà di discrezionale valutazione riser

vata dalla legge all'amministrazione, nel quadro dell'istituzionale

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PARTE TERZA

perseguimento del pubblico interesse, priva di giuridico pregio si rivela la duplice osservazione sottolineata dalla ricorrente, che

varrebbe, cioè, in concreto, il principio della non emendabilità

del provvedimento in occasione diversa da quella della sua assun

zione, mentre, per converso, il richiesto accertamento della de

dotta decadenza integrerebbe l'esercizio di un potere di stretto

merito amministrativo.

Del primo punto di vista, può rilevarsi, invero, che la proposta eccezione di decadenza si articola su un piano diverso ed assor

bente rispetto al pronunciato annullamento, rispetto al quale, se

resta valido il principio anzidetto, la conseguente preclusione non

giunge a coprire un'area diversa da quella all'interno della quale si è registrato l'apprezzamento del sindaco, e non è, quindi, ca

pace di impedire la verifica in sede giurisdizionale di un fatto, che rappresenta, anzi, il logico antecedente di un'eventuale pro nuncia del tipo più sopra ricordato.

In altri termini, cioè, l'accertamento della intervenuta decaden

za, da ragguagliarsi alla sussistenza di fatti e non di valutazioni

amministrative, definitivamente precluderebbe l'esercizio del po tere di annullamento per la semplice considerazione che a ciò può

pervenirsi con riguardo a concessioni o licenze assuntamente vi

ziate, epperò giuridicamente esistenti, e non dunque nei confronti

di un titolo ormai inefficace per l'intervenuta ricorrenza di una

situazione di fatto puntualmente corrispondente alla fattispecie di cui all'art. 31 legge urbanistica.

In base a quanto suesposto, può, perciò, affermarsi che, anche

se normalmente compete all'amministrazione di procedere alla sud

detta verifica, non perciò solo può ritenersi interdetto l'accerta

mento nella sede giurisdizionale della indicata situazione, che non

vulnera, infatti, alcuna potestà riservata dell'amministrazione e

che non si concreta, vale, poi, soggiungere, in alcuna inammissi

bile valutazione di stretto merito amministrativo, esattamente cor

rispondendo alla sola esigenza di verifica della medesima situazione,

rispetto alla quale non può, infatti, darsi alcuna alternativa solu

zione nel segno dell'interesse pubblico, ma solo ed esclusivamen

te una statuizione coincidente con la persistenza o con la

sopravvenuta inefficacia del titolo concessorio.

Al suindicato ordine di idee, sul quale la sezione ha ritenuto

di doversi brevemente intrattenere, anche alla luce della novità

della questione trattata, va, infine, associato il concorrente rilie

vo che, in base all'ordinamento della Corte di cassazione, con

il rilascio della licenza o della concessione edilizia, si costituisce in ogni caso in capo al soggetto interessato un vero e proprio diritto soggettivo, della cui lesione, infatti, l'amministrazione è

chiamata a rispondere, a titolo di risarcimento del danno, nell'i

potesi di illegittimo esercizio del potere di annullamento da parte del sindaco (cfr. Cass., sez. un., 1° ottobre 1982, n. 5027, id.,

1982, I, 2433). A ben vedere, può, perciò, conclusivamente affermarsi che l'ac

certamento della intervenuta decadenza, richiesto dal resistente

comune, coincide, senza riserve con quello della persistenza o meno in capo alla soc. Garden del diritto conseguente ai titoli autoriz zatori medio tempore a lei rilasciati, nel quadro della competenza giurisdizionale tracciata dall'art. 16 1. 28 gennaio 1977 n. 10, che

assegna, come è noto, al giudice amministrativo tutte le contro versie inerenti il rilascio o il diniego di concessioni: fra queste ultime ben può essere ricompresa, ad avviso del collegio, quella relativa alla ritenuta decadenza del titolo, ai sensi e per gli effetti dell'art. 31, penultimo comma, della legge urbanistica, in virtù, cioè, dell'entrata in vigore di nuove previsioni urbanistiche, con le quali l'autorizzazione sia in contrasto, a meno che i relativi lavori non siano stati iniziati e non vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio.

3. - Alla stregua delle considerazioni che precedono, può, dun

que, passarsi all'esame delle licenze rilasciate al geom. Ferdinan do Fittabile dal sindaco del comune di Villanuova sul Clisi, al fine di verificare, anzitutto, la loro reale natura, in variante o

meno, e successivamente se per esse possa essersi verificata, come

puntualmente insiste l'amministrazione, la invocata decadenza in

dipendenza della disposizione più sopra indicata.

Imprendendo l'esame della prima licenza 1° giugno 1966, avente ad oggetto un centro sportivo per una cubatura complessiva di me. 2000 ed un'area coperta di mq. 500 (indicati dal richiedente stesso nella sua istanza), deve osservarsi che la stessa è stata to talmente ed incontestabilmente superata dalla successiva licenza, allegata in variante alla prima, formalmente rilasciata il 2 dicem bre 1971, con il n. 584, in esito a domanda inoltrata dall'interes

II Foro Italiano — 1987.

sato il 29 gennaio 1968. A tale conclusione deve, infatti, perve

nirsi, ove si consideri che, come è incontroverso tra le parti, la

volumetria complessivamente autorizzata in variante assommava

in allora a me. 38.000 circa.

Può conseguentemente affermarsi che la detta licenza ha natu

ra autonoma e nuova rispetto a quella precedente, esprimendo un disegno edilizio del tutto diverso da quello precedente, assai

più modesto e contenuto, come agevolmente si evince anche dal

confronto del solo dato volumetrico.

Coerentemente con tale statuizione può, quindi, assorbirsi l'ec

cezione di decadenza ex art. 31 della legge urbanistica sollevata

dal comune anche con riguardo al detto titolo, potendosi prescin dere dal verificare se la norma in questione abbia o meno effetto

retroattivo, riferito, cioè, alle licenze anteriormente rilasciate, co

si come aveva sul punto replicato la ricorrente.

Passando, perciò, alla licenza 2 dicembre 1971, n. 584, va pre cisato che essa risulta rilasciata in esito a domanda in data 29

gennaio 1968, epperò successivamente alla formale comunicazio

ne da parte del sindaco del parere favorevole da parte della com

missione edilizia, di cui alla nota 26 febbraio 1968, n. 584/RPE.

In proposito, deve dunque riconoscersi che, come argomenta la ricorrente, la suddetta autorizzazione ha un valore meramente

formale, coincidente con il rilascio del documento, dovendo farsi

risalire al 26 febbraio 1968 il favorevole divisamento del sindaco, condizionato in effetti alla sola presentazione della denuncia del

le opere in cemento armato alla prefettura di Brescia, oltre che

all'allargamento della strada di accesso, come richiesto dalla com

missione edilizia.

Per questo verso, va comunque precisato che, essendo entrato

in vigore il nuovo programma di fabbricazione in data 10 feb

braio 1973, come le parti concordemente riferiscono, non solo

l'autorizzazione implicita del 1968, ma anche quella esplicita del

1971 non integravano alcun assunto contrasto con il predetto stru

mento, rispetto al quale era se del caso adottabile la sola misura

di salvaguardia, a decorrere dalla data della sua adozione, di cui

alla delibera consiliare 11 marzo 1971, n. 74.

Prima di passare alla diversa valutazione dell'incidenza del ri

chiamato programma di fabbricazione sull'autorizzazione citata, va preliminarmente risolta la questione attinente alla sussistenza

o meno di un contrasto tra quest'ultima e le nuove previsioni urbanistiche: solo in presenza di questo specifico presupposto di

viene, invero, operativo il precetto di cui all'art. 31, penultimo

comma, della legge urbanistica, in virtù dell'omesso completa mento delle opere assentite nel triennio dalla data di inizio.

Al detto interrogativo reputa il collegio di dare risposta affer

mativa, dovendosi ricordare che il nuovo indice volumetrico pre scritto per la zona, pari a me. 0,40 per mq., era più riduttivo

rispetto a quello in precedenza applicato: se, infatti, per un'area

della superficie di mq. 45.000 circa risultavano autorizzati me.

38.000 circa, il nuovo strumento urbanistico avrebbe consentito

il rilascio di una licenza per soli me. 18.000 (45.000 x 0,40 =

18.000). Alla detta considerazione, di per sé assorbente di ogni concorrente rilievo, può essere comunque aggiunto che il pro

gramma in questione innovativamente introduceva l'obbligo di

un previo piano di lottizzazione, indubbiamente integrante un mag

giore e più penetrante controllo dell'ente territoriale sullo svilup

po edilizio inerente una area di non esigua superficie, da ricondursi

a norma anche sotto il diverso aspetto degli standards e di ogni ulteriore opera idonea, a giudizio del comune, a consentirne una

migliore fruizione.

Chiarito quanto precede, va, quindi, conseguentemente affer

mato che, volendo considerare come reale autorizzazione la nota

sindacale 26 febbraio 1968, n. 584/RPE, il triennio prescritto dal

l'art. 31 legge urbanistica era già ampiamente decorso, anche com

putando il termine di un anno per l'inizio dei lavori, alla data

del 10 febbraio 1973, di entrata in vigore, cioè, del nuovo stru

mento urbanistico, con conseguente decadenza immediata del ti

tolo autorizzatorio.

E ciò, si badi bene, senza ritenere applicabile al riguardo la

più restrittiva disposizione dell'art. 17, 7° comma, 1. 6 agosto 1967 n. 765, nella parte in cui stabilisce la non prorogabilità delle licenze edilizie rilasciate nell'anno di moratoria e l'obbligo di ul timazione dei relativi lavori entro due anni dalla data del loro

inizio. Identica conclusione dovrebbe essere assunta nella diversa ipo

tesi, più favorevole alla ricorrente, che il termine triennale avesse

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

potuto decorrere dalla posteriore data del formale rilascio della

licenza edilizia «in variante» del 2 dicembre 1971.

Anche in questo caso, infatti, il termine suddetto sarebbe sca

duto, sempre computando l'anno previsto per l'inizio dei lavori,

il 2 dicembre 1975. Per conseguenza, al momento del rilascio della licenza 18 di

cembre 1974, n. 1113, con cui, secondo le dichiarazioni rese dal

progettista, la volumetria globale veniva ridotta a me. 34.543,

o la licenza originaria era già decaduta, considerando tale la de

terminazione sindacale 26 febbraio 1968, ovvero sarebbe divenu

ta in ogni caso inefficace in data successiva, a ciò non ostando

l'intervenuta variante.

Circa, poi, la natura di quest'ultima, è il caso di soggiungere

che essa, avendo contenuto, le volumetrie di progetto rispetto a

quelle in precedenza autorizzate, assumeva natura e funzione di

variante in senso proprio, a contenuto migliorativo quanto al rap

porto con il sopravvenuto programma di fabbricazione, e, quin

di, per questo verso era legittima, secondo l'orientamento già in

passato assunto dal tribunale (T.A.R. Lombardia 31 dicembre

1976, n. 750. id., Rep. 1977, voce cit., nn. 666, 670).

Ad onta della menzionata variante, resta, tuttavia, incontesta

bile che le opere avrebbero dovuto essere ultimate nel triennio,

nei sensi più sopra illustrati.

A conclusione della disamina ora espletata, vale, infine, sotto

lineare che, secondo il consolidato indirizzo del giudice ammini

strativo, la salvezza delle licenze rilasciate anteriormente alla 1.

28 gennaio 1977 n. 10, la cui efficacia è stata, poi, via via proro

gata dal legislatore sino a data pressoché corrente, non ricom

prende anche i titoli medio tempore già decaduti, dovendo

riconoscersi all'art. 18 della ridetta 1. 28 gennaio 1977 n. 10, il

solo ed esclusivo fine di preservare le dette licenze dal più onero

so regime innovativamente introdotto, senza alcuna abrogazione

della disciplina di cui all'art. 31 legge urbanistica, e al di fuori,

quindi, di ogni esplicita od implicita sanatoria di pregresse deca

denze (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 1985, n. 260, id., Rep.

1985, voce cit., n. 578; 16 aprile 1984, n. 300, id., Rep. 1984,

voce cit., n. 544; 26 maggio 1984, n. 378, ibid., n. 543; 18 giugno

1984, n. 462, ibid., n. 534). In definitiva, emergendo irrefutabilmente dagli atti di causa che

le opere già autorizzate per una volumetria di me. 34.543 non

erano state ultimate nel prescritto periodo (cfr. verbale di sopral

luogo in contraddittorio in atti), non solo la relativa licenza va

dichiarata ad ogni effetto decaduta, ma la variante 3 giugno 1985,

n. 584 ter, risulta emessa in difetto del suo presupposto, assu

mendo conseguentemente natura di concessione edilizia nuova ri

spetto a quella cui solo apparentemente accedeva, e come tale

restava sotto ogni profilo sottoposta all'obbligatoria osservanza

delle prescrizioni del vigente strumento urbanistico.

4. - Chiarito quanto precede, il collegio potrebbe ritenere esau

rito il suo compito, essendo evidente che alcun ulteriore interesse

si configura in capo alla soc. Garden a veder annullata in sede

di legittimità la impugnata determinazione sindacale, cui non con

seguirebbe, invero, alcuna possibilità di persistenza in vita dell'o

riginario titolo autorizzatorio. Sotto questo profilo, va, tuttavia,

rilevato che, per costante indirizzo del Consiglio di Stato, il giu dice amministrativo ha il dovere di pronunciarsi su tutti i capi

della proposta domanda, esclusa la sola ipotesi di incompetenza

dell'organo emanante; e ciò anche considerando che, in mancan

za di ciò, resterebbe definitivamente vulnerato il principio del dop

pio grado di giudizio (Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 1983, n.

150, id., Rep. 1983, voce Giustizia amministrativa, n. 726; ad.

plen. 30 giugno 1978, n. 18, id., 1978, III, 455). (Omissis)

Il Foro Italiano — 1987.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LI

GURIA; sentenza 14 marzo 1987, n. 140; Pres. Vivenzio, Est.

Vigotti; Dasso (Aw. Caniglia, Bastreri) c. Comune di La

vagna (Avv. Simonella).

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LI

GURIA; sentenza 14 marzo 1987, n. 140; Pres. Vivenzio, Est.

Impiegato degli enti locali — Personale non di ruolo — Indenni

tà per cessazione dal servizio — Passaggio in ruolo — Calcolo

— Interessi e rivalutazione — Decorrenza (Cod. civ., art. 2119,

2120; d.l.c.p.s. 4 aprile 1947 n. 207, trattamento giuridico ed

economico del personale civile non di ruolo in servizio nelle

amministrazioni dello Stato, art. 9; d.l.c.p.s. 5 febbraio 1948

n. 61, trattamento giuridico ed economico del personale non

di ruolo in servizio presso gli enti pubblici locali, art. 7; 1. 8

marzo 1968 n. 152, nuove norme in materia previdenziale per

il personale degli enti locali, art. 1, 12, 13, 16).

In seguito alla pronunzia della Corte costituzionale n. 208/86,

all'impiegato non di ruolo del comune passato in ruolo, ed al

coniuge superstite, spetta l'indennità di anzianità ex art. 9, 4°

comma, d.l.c.p.s. 4 aprile 1947 n. 207, calcolata sulla base del

l'ultima retribuzione goduta al momento della iscrizione al

l'I. n. a. d.e.l., con interessi e rivalutazione dalla data di cessazione

dal servizio. (1)

Motivi della decisione. — 1. - Con il provvedimento impugna

to il comune di Lavagna, rilevata l'inapplicabilità al caso rappre

sentato dalla sig. Dasso ved. Pizzi dell'art. 16 1. 8 marzo 1968

n. 152, respingeva l'istanza dalla stessa avanzata il 18 ottobre

1973 ai fini del riconoscimento del servizio fuori ruolo prestato

presso il comune stesso dal marito, Pizzi Giulio, deceduto in data

6 febbraio 1968.

In effetti solo la 1. 8 marzo 1968 n. 152 ha riconosciuto, ai

fini previdenziali, il servizio non di ruolo prestato alle dipendenze

degli enti locali, estendendo al relativo personale l'obbligatorietà

dell'iscrizione all'I.n.a.d.e.d.l.; e disponendo, quanto al servizio

già prestato, che il diritto all'indennità per cessazione dal servizio

«se spettante in base alle vigenti disposizioni, è conservato relati

vamente ai periodi di servizio non valutabili ai fini del consegui

mento dei benefici di cui alla presente legge» (art. 16). E, nella

specie, l'art. 9, 4° comma, d.l. 4 aprile 1947 n. 207 (le cui dispo

sizioni dettate per il personale statale, sono state estese dall'art.

7 d.l.c.p.s. 5 febbraio 1948 n. 61 al personale degli enti locali)

stabiliva che l'indennità, prevista dallo stesso art. 9 per il perso

nale non di ruolo all'atto della sua cessazione dal servizio, non

è dovuta nell'ipotesi di «passaggio in ruolo». Nel caso di decesso

del dipendente, secondo la suddetta norma, l'indennità deve esse

re corrisposta, oltre ad altri aventi diritto, al coniuge.

Non è dubbio quindi che il Pizzi Giulio, dipendente non di ruolo del comune di Lavagna dal 10 settembre 1939, essendo tran

sitato in ruolo in data 1° giugno 1955, anteriormente quindi all'e

stensione operata dalla 1. 152/68, non avrebbe diritto — ed ora

la di lui vedova — in base all'art. 16 della suddetta legge ed

all'art. 9, 4° comma, d.l. 207/47, alla corresponsione dell'inden

nità di cui è causa, essendo questa esclusa «nel caso di . . . pas

saggio di ruolo». Come narrata in fatto, tale limitazione normativa è stata peral

tro espunta dall'ordinamento per effetto della sentenza della Corte

costituzionale n. 208/86 (Foro it., 1987, I, 9), la quale, rilevata

la natura retributiva e la «concorrente funzione previdenziale, nel

complessivo trattamento economico spettante al dipendente non

di ruolo», della indennità ex art. 9 cit. (e ricordate le numerose

pronunce che da tale premessa hanno derivato l'illegittimità co

stituzionale di disposizioni comportanti l'esclusione o la riduzio

ne dei relativi trattamenti), ha giudicato esistente il contrasto tra

la disposizione impugnata e l'art. 36 Cost.

Pertanto, per effetto di questa pronuncia della corte, l'art. 9,

(1) La sent. 24 luglio 1986, n. 208 della Corte costituzionale, richiama

ta in motivazione e della quale la decisione in epigrafe costituisce una

delle prime puntuali applicazioni, è riportata in Foro it., 1987, I, 9, con

nota di richiami, cui adde, per riferimenti in ordine alla spettanza di

altre indennità e/o assegni di fine servizio a carico dell'I.n.a.d.e.l., Corte

cost. 5 febbraio 1987, n. 31, ibid., 1359.

Sugli stessi interessi e sulla rivalutazione monetaria spettanti al pubbli

co dipendente per i crediti di lavoro verso la p.a., v. Cons. Stato, sez.

IV, 2 febbraio 1987, n. 70 e circ. 26 novembre 1986 della presidenza

del consiglio dei ministri, ibid., Ill, 182, con nota di richiami.

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