sezione di Parma; sentenza 22 dicembre 1986, n. 384; Pres. Michelotti, Est. Cicciò; De Giorgi(Avv. Cavazzuti, Pesci Ferrari) c. Preside del liceo-ginnasio M. Gioia di Piacenza e altriSource: Il Foro Italiano, Vol. 110, No. 4 (APRILE 1987), pp. 201/202-203/204Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23179947 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

zione dell'art. 232 c.p.c., che regolamenta la conseguenza della

mancata risposta della parte all'interrogatorio formale, costitui

sce vizio della sentenza che può essere fatto valere come motivo

di appello, ma che non incide sugli altri atti processuali; e non

importa quindi rimessione al primo giudice (Cass. 25 ottobre 1972, n. 3251, id., Rep. 1972, voce cit., n. 162). Si tratta di una ipotesi di notevole importanza, dal momento che essa concerne una vio

lazione del diritto di difesa e del contraddittorio specularmente

opposta a quella dedotta in questa sede e, quanto meno, di iden

tica gravità.

7. - Sembrerebbe pertanto preferibile ritenere che ì'error in pro cedendo lamentato in questa sede non determini l'annullamento

con rinvio al primo giudice, ma comporti invece la necessità della

proposizione del motivo aggiunto oggetto di «riserva» in primo

grado in sede di gravame (come, appunto, è peraltro avvenuto

nella fattispecie) con il conseguente esame da parte del giudice di appello.

Si tratta, d'altra parte, di una situazione in qualche modo nuo

va, essendosi costantemente affermata sia la proponibilità di mo

tivi aggiunti in sede di appello, qualora la cognizione degli atti

che li originano sia sopravvenuta in tale fase (sez. V 30 settembre

1980, n. 80, id., Rep. 1980, voce Giustizia amministrativa; 13

luglio 1979, n. 518, id., Rep. 1979, voce cit., n. 796), sia la pro

posizione dei medesimi motivi aggiunti direttamente con l'atto

di appello, qualora la cognizione dei documenti si sia verificata

nelle more tra l'emissione della sentenza di primo grado e la pro

posizione del gravame (sez. IV 17 novembre 1981, n. $85,id.,

Rep. 1982, voce cit., n. 601).

Non si vede, pertanto, perché la proposizione di motivi aggiun

ti con l'atto di appello non debba essere riconosciuta possibile

nell'ipotesi di error in procedendo del primo giudice che abbia

illegittimamente posto in deliberazione la controversia non con

sentendo alla parte che ne abbia fatto richiesta di godere del ter

mine di sessanta giorni per la presentazione dell'atto integrativo.

Mentre, infatti, in tale ultima ipotesi, l'obiettivo ampliamento del

l'oggetto del giudizio di appello che si realizza con la presentazio ne in tale sede dei motivi aggiunti è in qualche modo connesso

con il primo grado del giudizio, costituendo la diretta conseguen

za dell 'error in procedendo del primo giudice, nei casi sopra ri

cordati tale obiettivo ampliamento appare addirittura indipendente

dal giudizio di prime cure, dipendendo da una circostanza di me

ro fatto (e cioè la conoscenza degli atti che giustifica la proposi

zione delle nuove censure).

Alla soluzione sopra prospettata la sezione riterrebbe, infine,

di dover aderire per un ulteriore ordine di considerazioni.

È noto infatti che l'omissione di accertamenti istruttori da par

te del giudice di primo grado è stata costantemente ritenuta ini

donea a determinare l'annullamento con rinvio, ben potendo il

giudice di appello disporre tali accertamenti e procedere alla va

lutazione degli elementi in tal modo acquisiti (sez. V 27 ottobre

1978, n. 1051, id., Rep. 1979, voce cit., n. 838; sez. IV 17 no

vembre 1981, n. 885, cit.).

Ora, la richiesta di accertamenti istruttori è spesso operata dal

la parte ricorrente al fine di conoscere nuovi documenti che legit timino e autorizzino la proposizione di nuovi motivi di ricorso

nei confronti del provvedimento originariamente impugnato. Con

segue da ciò che l'erronea omissione di accertamenti istruttori

da parte, del giudice di primo grado può comportare, da una

parte la mancata introduzione di nuovi profili di doglianza in

prime cure (e cioè una compressione del contraddittorio e dei

diritti di difesa) e dall'altra la possibilità di dedurre per la prima

volta nuove censure in sede di appello. Non si vede pertanto per

ché debba, eventualmente, essere sottoposto ad un diverso regi

me Verror in procedendo in questa sede lamentato, comportando

esso conseguenze identiche a quelle che possono derivare dall'o

missione di doverosi accertamenti istruttori da parte del primo

giudice. 8. - I rilievi in precedenza esposti circa la natura dell'istituto

dell'annullamento con rinvio, le considerazione della giurispru

denza della Cassazione in ordine alle ipotesi riconducibili all'art.

354 c.p.c. e le considerazioni da ultimo formulate indurrebbero,

pertanto, la sezione ad escludere, nella fattispecie, l'annullamen

to con rinvio.

li Foro Italiano — 1987.

La delicatezza delle questioni implicate dalla decisione e la sua

incidenza su situazioni costituzionalmente tutelate, quali certa

mente sono quelle connesse con l'esercizio del diritto di difesa,

nonché il rilievo che una statuizione nei sensi sopra prospettati

implicherebbe un sostanziale contrasto con quell'indirizzo giuris

prudenziale che, in relazione a violazioni del diritto di difesa obiet

tivamente meno gravi rispetto a quelle in questa sede fatte valere, ha tuttavia ritenuto di dover pronunciare l'annullamento con rin

vio della decisione impugnata, inducono, tuttavia, la sezione a

disporre, ai sensi dell'art. 45 r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, la tra

smissione degli atti della controversia all'adunanza plenaria per la conseguente decisione.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA; sezione di Parma; sentenza 22 dicem

bre 1986, n. 384; Pres. Michelotti, Est. Ciccio; De Giorgi

(Avv. Cavazzuti, Pesci Ferrari) c. Preside del liceo-ginnasio

M. Gioia di Piacenza e altri.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA; sezione di Parma; sentenza 22 dicem

Istruzione pubblica — Liceo ginnasio — Scelta della lingua stra

niera — Rigetto — Legittimità

— Fattispecie (D.p.r. 31 mag

gio 1974 n. 416, istituzione e riordinamento di organi colle

giali della scuola materna, elementare, secondaria e arti

stica, art. 4).

È legittimo il provvedimento col quale il preside di un liceo

ginnasio, in base a deliberazione del consiglio di istituto, re

spinge la domanda di iscrizione di un alunno nella classe che

ha scelto in base alla lingua straniera ivi insegnata, anche se

non sia stato sentito il collegio dei docenti. (1)

È legittimo il provvedimento col quale il preside di un liceo-ginnasio

respinge la domanda di iscrizione di un alunno nella classe che

ha scelto in base alla lingua straniera ivi insegnata, se questa

era diversa da quella che l'alunno stesso aveva cominciato ad

apprendere nella scuola media inferiore. (2)

(1-2) La sentenza affronta alcuni problemi in tema di riparto di com

petenza tra il consiglio di istituto e il collegio dei docenti, da un lato, e il preside dell'istituto, dall'altro, sulla falsariga degli art. 4 e 5 d.p.r. 31 maggio 1974 n. 416.

In altre parole, la sentenza in epigrafe conferma che, pur a distanza

di tredici anni dall'entrata in vigore della normazione delegata sulla scuo

la, il problema di maggior spessore e complessità è sempre costituito dal

difficile rapporto che si è venuto a creare fra i tradizionali organi mono

cratici (il preside e il direttore didattico, ma pure — e, forse, ancor prima — il provveditore agli studi) e gli organi collegiali scolastici a base «de

mocratica» e «comunitaria» (il suddetto consiglio di istituto e quello di

circolo, in uno con il collegio dei docenti, ma anche il consiglio scolastico

distrettuale e il consiglio scolastico provinciale). Da ciò, in buona sostan

za, conflitti e duplicazioni di competenza sui quali il giudice amministra

tivo è chiamato a pronunciarsi allo scopo di ricondurre ad unità le sparse tessere del mosaico normativo.

È, ad esempio, fuor di discussione che il preside è un semplice compo nente del consiglio di istituto, ai sensi del cit. art. 5 d.p.r. n. 416/74,

non avendo alcuna veste per indirizzare, ovvero per «educare» il consi

glio stesso (cfr. T.A.R. Calabria 28 dicembre 1985, n. 871, Foro amm.,

1986, I, 1526); è pacifico, per altro verso, che rientri nelle attribuzioni

del provveditore agli studi il potere di ridurre il numero delle classi di

una scuola media, anche senza aver sentito il parere del consiglio di isti

tuto, del consiglio scolastico distrettuale e del consiglio scolastico provin

ciale (v. Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 1986, n. 344, Foro it., 1986,

III, 403, con nota di richiami).

Analogamente, sembra essere pacifico che sia il preside a dover nomi

nare coattivamente il personale che fa parte dei seggi costituiti per le

operazioni elettorali scolastiche, a causa del rifiuto generalizzato di tutti

i docenti di accettare tale incarico (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 giugno

1985, n. 304, ibid., 3, con nota di richiami); allo stesso modo, rientra

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PARTE TERZA

Diritto. — In applicazione di una deliberazione del consiglio d'istituto, il preside del «liceo-ginnasio statale M. Gioia» di Pia cenza ha respinto una domanda del ricorrente, genitore della mi

nore Marisa De Giorgi, tendente ad ottenere l'iscrizione di

quest'ultima in una quarta classe ginnasiale in cui venisse impar tito l'insegnamento della lingua tedesca, in quanto diversa da quella coltivata dalla studentessa nel precedente grado di studi.

Come ritenuto dalla difesa del ricorrente nel primo motivo, tale criterio coinvolgerebbe una scelta di natura didattica e non di natura organizzativa, per cui si tratterebbe di materia di com

petenza del collegio dei docenti.

Il motivo è infondato. Fermo restando, infatti, il «potere deli

berante del collegio dei docenti in materia di funzionamento di dattico» (art. 4, 2° comma, lett. a, d.p.r. n. 416/74), non può mettersi in dubbio che il criterio adottato dal consiglio d'istituto non attenga tanto alle modalità con cui l'insegnamento dev'esse re in concreto impartito ( e cioè al funzionamento didattico) ben

sì' al momento, cronologicamente anteriore, della formazione delle

classi, e quindi a materia organizzativa, anche se poi si propone la finalità di rendere più agevole l'apprendimento delle materie di studio e quindi il proficuo compimento del ciclo di studi da

parte degli studenti.

Il criterio appare poi motivato in re ipsa, essendo logico —

e quindi non abbisognevole di diffusa esposizione — che l'ap prendimento di una lingua straniera non può essere effettuato soltanto nel biennio del ginnasio senza una precedente prelimina re preparazione nella scuola media inferiore e che, di converso, tale preparazione resterebbe inutile se non venisse approfondita nell'ulteriore corso di studi.

È poi infondato il secondo motivo, poiché la scelta della lingua da parte degli studenti che nella scuola media inferiore ne abbia no studiato una diversa da quella il cui insegnamento viene im

partito nel ginnasio appare obbligata, stante l'ovvia impossibilità che il criterio di cui sopra possa trovare applicazione in tale ipotesi.

Né il criterio stesso viola i principi costituzionali a tutela della libertà di scelta degli indirizzi scientifici e del diritto allo studio, libertà e diritto che devono trovare un limite ed una disciplina

negli ordinamenti scolastici, ammesso che — come si verifica nel la fattispecie — tale regolamentazione appaia logica e conseguen temente motivata.

Il ricorso dev'essere, quindi, respinto. (Omissis)

sicuramente nelle attribuzioni del preside, con esclusione del consiglio di istituto e del collegio dei docenti, il potere-dovere di assegnare le classi ai professori (cfr. Cons, giust. amm. sic. 19 gennaio 1985, n. 5, id., Rep. 1985, voce Istruzione pubblica, n. 151).

Non chiara appare, invece, la distribuzione delle competenze in ordine alla fissazione dell'orario delle lezioni, poiché, se Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 1983, n. 780 (id., Rep. 1984, voce cit., n. 140) riconosce il suddetto potere al capo dell'istituto scolastico, Corte conti, sez. II, 26 febbraio 1982, n. 56 (id., Rep. 1983, voce cit., n. 124) ritiene ormai trasferito il potere de quo, a far tempo dall'entrata in vigore della norma zione delegata, al consiglio di istituto.

In dottrina, cfr., per tutti, il volume collettaneo Manuale per il gover no delle scuole, Torino, 1975, 151 ss., 193 ss., 205 ss.

Il Foro Italiano — 1987.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER

L'EMILIA-ROMAGNA; sentenza 28 ottobre 1986, n. 553; Pres.

Laurita, Est. G. Romano; D'Agostino (Avv. Sacco) c. Min.

difesa ed altro.

Militare — Sospensione cautelare — Congedo — Computabilità — Esclusione (R.d.l. 3 febbraio 1938 n. 744, norme sul recluta

mento ed avanzamento dei sottufficiali militari di truppa, non

ché sullo stato dei sottufficiali della regia aeronautica, art. 58; 1. 31 luglio 1954 n. 599, stato dei sottufficiali dell'esercito, del

la marina e dell'aeronautica, art. 40; d.p.r. 10 gennaio 1957

n. 3, statuto degli impiegati dello Stato, art. 97).

Non va computato, in funzione del congedo di militare in servi

zio, il periodo di sospensione cautelare dal servizio, in quanto

quest'ultima congela ogni rapporto con l'amministrazione ed

il tempo trascorso in tale stato non può essere considerato co

me servizio effettivo, ai sensi dell'art. 58 r.d.l. 3 febbraio 1938 n. 744 (tutt'ora in vigore perché non incompatibile con le nor

me dettate dalla l. 31 luglio 1954 n. 599). (1)

(1) Nulla in termini; conforme, ma in altra materia, Cons. Stato, sez.

I, 19 dicembre 1977, n. 822, Foro it., Rep. 1982, voce Istruzione pubbli ca, n. 152 (che considera legittima la proroga del periodo di prova che non sia stato prestato interamente a causa di sospensione cautelare dal

servizio); contra; Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 1984, n. 856, id., Rep. 1985, voce Impiegato dello Stato, n. 877 (che ha ritenuto non inci dente sulla durata originaria — di un anno — del richiamo in servizio di un ufficiale la revoca del provvedimento di sospensione cautelare inter venuta successivamente alla scadenza del termine originario); sez. VI 10 novembre 1982 n. 542, id., Rep.1984, voce Istruzione pubblica, n. 195

(che nega all'insegnante non di ruolo, sospeso cautelarmente dal servizio, la ricostruzione del rapporto estintosi alla scadenza naturale); sez. VI 6

aprile 1976, n. 163, id., 1976, III, 464 (che precisa non poter derivare dalla revoca della sospensione cautelare legittimamente disposta conse

guenze giuridiche equiparabili all'annullamento di atto viziato); sez. V 7 febbraio 1975, n. 82, id., Rep. 1975, voce Impiegato dello Stato, n. 1151 (che ritiene computabile nella determinazione del servizio utile ai fini della pensione e del collocamento a riposo il periodo di tempo tra scorso in sospensione cautelare dall'impiego, allorché sia sopravvenuta una causa di revoca della stessa); sez. VI 24 ottobre 1972, n. 595, id., 1973, III, 13 (su problemi di calcolo dell'indennità di fine rapporto e dando per scontata la permanenza della risoluzione del detto rapporto che sia maturata durante il periodo di sospensione); T.A.R. Sicilia 10 febbraio 1986, n. 175, Trib. amm. reg., 1986, I, 1544 (secondo cui la revoca del provvedimento legittimo di sospensione comporta effetti ex nunc e non ex tunc in ordine alla corresponsione degli assegni non perce piti); T.A.R. Basilicata 28 maggio 1980, n. 76, Foro it., Rep. 1981, cit., n. 962 (secondo cui la sospensione cautelare non esclude la persistenza del rapporto ma ne riduce il contenuto normale, mantenendo fermi diritti e doveri).

In senso contrario alla decisione in epigrafe si può citare anche la posi zione della giurisprudenza amministrativa che attribuisce comunemente alla revoca della sospensione cautelare dal servizio carattere ripristinata rio ed effetti retroattivi: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 febbraio 1986, n. 98, Cons. Stato, 1986, I, 153 (per l'affermazione di carattere generale sugli effetti retroattivi e sul carattere ripristinatorio della revoca della so spensione cautelare); T.A.R. Marche 10 dicembre 1976, n. 286, Foro it., Rep. 1977, voce cit., n. 1268 (sempre con affermazioni di carattere gene rale).

La normativa sulla sospensione cautelare del pubblico dipendente e sui suoi effetti è stata più volte rimessa all'esame della Corte costituzionale, che ne ha sempre confermato la legittimità: v. T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 giugno 1986, n. 247, Trib. amm. reg., 1986, I, 2759; T.A.R. Tosca na, ord. 28 gennaio 1976, Foro it., 1985, III, 488, con nota di richiami, cui adde, Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 1986, n. 152, Cons. Stato, 1986, I, 264 (che ritiene applicabili anche al personale militare, in assenza di

specifica disciplina, i principi affermati per il personale civile in materia di sospensione cautelare); T.A.R. Lazio, sez. I, 5 agosto 1983, n. 670, Foro it., Rep. 1984, voce Militare, n. 26 (sulla manifesta infondatezza della questione di legittimità sotto il profilo che non sarebbe consentita

per i militari la ricostruzione di carriera). Per analoghi problemi sorti per il personale docente della scuola, v.

Corte cost. 12 marzo 1986, n. 48, id., 1987, I, 721, con nota di ri chiami.

In dottrina: Calcerano, La giurisprudenza in tema di sospensione cau telare nel rapporto d'impiego statale (e pubblico in genere) (rassegna di

giurisprudenza), in Riv. giur. lav., 1985, II, 389; Cacciavillani, La so

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