sezione giurisdizionale per la regione Piemonte; sentenza 13 novembre 2003, n. 1856; Pres. DeFilippis, Est. Parisi; Proc. reg. Corte dei conti per il Piemonte c. M. Regis Milano (Avv. A.Regis Milano, Sandretto)Source: Il Foro Italiano, Vol. 128, No. 1 (GENNAIO 2005), pp. 27/28-33/34Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23200419 .

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PARTE TERZA

CORTE DEI CONTI; sezione giurisdizionale per la regione Piemonte; sentenza 13 novembre 2003, n. 1856; Pres. De Fi

lippis. Est. Parisi; Proc. reg. Corte dei conti per il Piemonte e.

M. Regis Milano (Avv. A. Regis Milano, Sandretto).

CORTE DEI CONTI;

Responsabilità contabile e amministrativa — Atto di cita zione — Termine di emissione (D.l. 15 novembre 1993 n. 453, disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti, art. 5; 1. 14 gennaio 1994 n. 19, conversione

in legge, con modificazioni, del d.l. 15 novembre 1993 n. 453;

d.l. 23 ottobre 1996 n. 543, disposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei conti, art. 1; 1. 20 dicembre 1996

n. 639, conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 23

ottobre 1996 n. 543).

Responsabilità contabile e amministrativa — Dirigente —

Uso del computer di ufficio — Ripetuti collegamenti a siti Internet non istituzionali — Danno patrimoniale.

Responsabilità contabile e amministrativa — Comporta menti dannosi — Divulgazione ad opera dell'amministra

zione — Danno all'immagine dell'amministrazione —

Esclusione.

Nel giudizio di responsabilità amministrativa presso la Corte

dei conti, l'atto di citazione dev'essere emanato entro qua

rantacinque giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle note difensive conseguenti all'invito a dedurre, ovvero,

nel caso in cui la sezione giurisdizionale abbia rigettato l'i

stanza del procuratore regionale intesa ad ottenere la proro

ga del termine per l'emissione dell'atto di citazione, entro i

quarantacinque giorni successivi al deposito dell'ordinanza

che respinge la domanda di proroga avanzata dal procurato re, in ogni caso con applicazione della sospensione feriale dei

termini. (1) Risponde di danno patrimoniale nei confronti dell'amministra

(1) Non constano precedenti negli esatti termini. Nel senso che la mancata emissione della citazione nel termine di

centoventi giorni stabilito dall'art. 5, 1° comma, 1. 19/94 comporta la nullità della citazione e non già la sua inammissibilità, né, a maggior ragione, la decadenza dell'azione, di talché il pubblico ministero conta bile può emettere una nuova citazione, previa ripetizione della sequen za procedimentale stabilita dalla legge, v. Corte conti, sez. II giur. centr. app., 26 giugno 2002, n. 211, Foro it., Rep. 2002, voce Respon sabilità contabile, n. 85; sez. I giur. centr. app. 17 maggio 2001, n.

124/A, ibid., n. 71.

Peraltro, in ipotesi di fattispecie soggettivamente complesse o pluri me, caratterizzate dalla presenza di più coautori dell'evento dannoso, il termine iniziale per l'emissione della citazione da parte del procuratore regionale è quello della data dell'ultima notifica dell'invito a dedurre

degli incolpati, atteso che la funzione garantista dell'invito impone una visione unitaria della fattispecie e che una compiuta valutazione delle

singole posizioni e delle responsabilità di ognuno può emergere solo a

seguito delle deduzioni di tutti, cosicché le esigenze di garanzia di ogni singolo deducente trovano la massima salvaguardia proprio nella com

pletezza dell'istruttoria e del giusto procedimento, v. Corte conti, sez.

giur. reg. Friuli-Venezia Giulia, 2 aprile 2001, n. 127, id., Rep. 2001, voce cit., n. 707.

Nel senso che, nel procedimento camerale per la concessione della

proroga del termine per emettere l'atto di citazione, dopo la notifica

zione, dell'invito a dedurre, non è necessario il rispetto del principio del

contraddittorio, in quanto l'invitato non può assumere la posizione di

parte, né svolgere alcuna attività processuale, trattandosi di uno stru mento offerto alla pubblica accusa al fine di costruire o meno l'azione

erariale, cosicché di fronte ad esso non sussistono diritti, bensì solo si tuazioni giuridiche prive di tutela specifica, v. Corte conti, sez. Ili giur. centr. app., 4 settembre 2000, n. 227/A, ibid., n. 700; sez. giur. reg. Lombardia 4 aprile 2003, n. 393, id., Rep. 2003, voce cit., n. 935; 24

gennaio 2002, n. 90, id., Rep. 2002, voce cit., n. 1069; sez. giur. reg. Lazio 22 giugno 1999, n. 682, id., Rep. 2000, voce cit., n. 921.

Nel senso, peraltro, che è soggetta a reclamo al collegio (ex art. 739

c.p.c.) l'ordinanza che provvede sull'istanza di proroga del termine per l'emissione della citazione, v. Corte conti, sez. I giur. centr. app., 26 marzo 2003, n. 109/A, id., Rep. 2003, voce cit., n. 1110, e 8 luglio 2002, n. 224/A, ibid., n. 811. Su tale presupposto, Corte cost. 4 dicem bre 2002, n. 513, ibid., n. 755 (sulla quale, v. la nota di Fares, Prime

applicazioni dei principi del giusto processo al giudizio di responsabi lità amministrativa, in Giur. costit., 2003, 1083 ss.), ha dichiarato in fondata la questione di costituzionalità dell'art. 5, 1° comma, 1. n. 19

cit., nella parte in cui non prevede che l'istanza di proroga per l'emis sione dell'atto di citazione debba essere notificata al presunto respon sabile, in quanto l'atto in questione si colloca in una fase preproces

II Foro Italiano — 2005.

zìo ne il dirigente che, secondo le risultanze di verifiche a po steriori sugli accessi ad Internet dalla sua postazione di lavo

ro, abbia effettuato per lungo tempo collegamenti a siti non

istituzionali o abbia comunque consentito, lasciando incusto

dita la propria postazione di lavoro, tali collegamenti. (2) Non sussiste il danno all'immagine dell'amministrazione da

parte del dipendente che abbia usato il computer in dotazione

all'ufficio per effettuare collegamenti a siti non istituzionali,

ove l'informazione su tale comportamento del dipendente sia

stata divulgata dalla stessa amministrazione che dovrebbe es

sere risarcita. (3)

Fatto. — In data 8 gennaio 2002, perveniva presso la procura

regionale di questa corte per la regione Piemonte denuncia da

parte del comune di Arona, in merito all'asserita condotta tra

sgressiva serbata dall'odierno convenuto, all'epoca dei fatti in

servizio nel citato ente locale in qualità di dirigente del primo settore «gestione e sviluppo risorse».

Per quanto concerne la dinamica degli avvenimenti, giova e

videnziare che, secondo quanto riferito nella menzionata se

gnalazione di danno, il centro di elaborazione dati del comune

in parola aveva appurato, già da qualche tempo, che la rete in

formatica era stata oggetto di incursioni di virus provenienti da

collegamenti Internet su siti non istituzionali.

Le registrazioni disponibili consentivano di individuare non

soltanto la postazione lavorativa incriminata, quella del dott.

Regis Milano, ma anche il dettaglio di tutti gli accessi ad Inter

net nel periodo compreso tra il 1° giugno 2001 ed il 30 novem

bre 2001, con approfondita e specifica descrizione del tipo di

sito visitato; i dati elaborati indicavano che il funzionario in nar

rativa si sarebbe collegato, ripetutamente e con sistematicità, a

siti non istituzionali.

La verifica in argomento veniva ulteriormente approfondita nelle competenti sedi giudiziarie con il sequestro, operato dal

comando carabinieri di Arona in data 3 dicembre 2002, del se

guente materiale: — contratto stipulato tra il comune di Arona e la società Te

lecom per l'utilizzo della rete Internet-Intercom;

suale che precede la notifica dell'atto di citazione, talché il presunto re

sponsabile, al quale precedentemente è stato notificato l'invito a dedur

re, non è da considerare parte processuale, a cui. conseguentemente, non è applicabile l'art. 111 Cost.

(2) Non constano precedenti. Nel senso che costituisce giusta causa di licenziamento il comporta

mento del lavoratore (privato) consistente nel compiere, durante l'ora rio di lavoro e per un lungo periodo di tempo, lunghe connessioni ad Internet per necessità non connesse allo svolgimento della prestazione lavorativa, v. Trib. Milano 14 giugno 2001, Foro it.. Rep. 2001, voce Lavoro (rapporto), n. 1430 (e Notiziario giurisprudenza lav., 2001, 470).

Circa i poteri di controllo del datore di lavoro sulle prestazioni di la voro dei dipendenti ex art. 3 e 4 1. 300/70, v., di recente, Cass. 12 giu gno 2002, n. 8388, Foro it., Rep. 2002, voce cit., n. 852; 3 aprile 2002, n. 4746, ibid., n. 854; 2 marzo 2002, n. 3039, ibid., n. 856 (e Riv. it. dir.

lav., 2002, II, 873, con nota di Passerini, Ancora sul controllo in inco

gnito della prestazione lavorativa)', 14 luglio 2001, n. 9576, Foro it.,

Rep. 2001, voce cit., n. 866 (nonché Dir. lav., 2002, II, 163, con nota di

Guerriero, Potere di controllo del datore di lavoro sui dipendenti, e

[con la data 8 maggio 2001] Riv. giur. lav., 2002, II, 514, con nota di

Scillieri, L'esercizio del potere di vigilanza e controllo del datore di

lavoro)-, 3 luglio 2001, n. 8998, Foro it., 2002,1, 2793; 17 giugno 2000, n. 8250, id., Rep. 2000, voce cit., n. 944; 17 ottobre 1998, n. 10313, id.,

Rep. 1999, voce cit., n. 1048; 3 maggio 1997, n. 3837, id., Rep. 1997, voce cit., n. 895; 16 settembre 1997, n. 9211, ibid., voce Sindacati, n. 139 (e Riv. giur. lav., 1998, II, 58, con nota di Veraldi, I limiti ai pote ri di vigilanza del datore di lavoro: il divieto de! controllo a distanza dei lavoratori). V. pure, in dottrina, Frediani, Abuso di accesso ad In ternet e potere di controllo datoriale, in Lavoro giur., 2002, 947; Ric

cardi, Internet e controllo del personale, in Dir. e pratica lav., 2001, 191 ss.

Da segnalare che il d.leg. 30 giugno 2003 n. 196, «codice in materia di protezione dei dati personali», non affronta espressamente il proble ma oggetto della sentenza in epigrafe, limitandosi (art. 114) a rinviare alla disciplina dell'art. 4 1. n. 300 cit.

(3) Sul danno all'immagine della pubblica amministrazione, v., da

ultimo, Corte conti, sez. I centr. app., 18 giugno 2004, n. 222/A, e sez. riun. 12 marzo 2003, n. 10/QM, che saranno riportate in un prossimo fa

scicolo; sez. giur. reg. Lazio 29 ottobre 1998, n. 2246, Foro it., 2000, III, 263, con nota di Giracca, Esiste il danno erariale all'immagine di un ente pubblico?

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

— copia dell'ultima bolletta telefonica relativa al sesto bi

mestre 2001, inerente al traffico dal 1° agosto 2001 al 30 set

tembre 2001 ; —

riepilogo mensile delle giornate di presenza ed orari di

entrata ed uscita dal posto di lavoro dell'odierno convenuto, at

tinente ai mesi di maggio, giugno, luglio, agosto, settembre ed

ottobre 2001; —

prospetto a campione del 13 novembre 2001, con l'indi

cazione dei collegamenti effettuati alla rete dal nominato Regis Milano.

In data 17 dicembre 2002 l'ufficio personale del comune di

Arona, competente per i provvedimenti disciplinari, comunicava

al sindaco di avere aperto istruttoria e di aver dato avvio al pro cedimento disciplinare nei confronti del presunto responsabile; il predetto ufficio inviava successivamente all'interessato, di

concerto con il sindaco, contestazione di addebito ai sensi del

c.c.n.l. relativo ai dirigenti enti locali del 10 aprile 1996, con

contestuale sospensione dal servizio.

In tale ottica, non è superfluo precisare che le contestazioni

elevate all'odierno convenuto nell'ambito del menzionato pro cedimento disciplinare, si richiamano ai risultati delle rilevazio

ni svolte dal Ced dell'ente locale, le quali portano a quantificare il tempo utilizzato per navigare sui siti non istituzionali in circa

due ore e mezza per ciascun giorno, periodo che raffrontato con

la presenza media in servizio del dott. Regis Milano di circa

trentasei-trentasette ore settimanali, al netto delle pause pasto,

rappresenta una quota di incidenza oraria superiore al trenta per cento; l'entità del danno patrimoniale veniva conseguentemente stimata dall'amministrazione, con calcolo di natura forfetaria, in

euro 13.427,88. In data 24 luglio 2002 la procura della repubblica presso il

Tribunale di Verbania adottava richiesta di rinvio a giudizio nei

confronti dell'odierno convenuto, per i fatti esposti in rassegna,

contestandogli i reati di cui agli art. 314, 323 e 640, 2° comma,

c.p. Con riferimento al prefato procedimento penale, appare utile

rammentare che le apparecchiature elettroniche, come quella in

dotazione all'odierno convenuto, conservano la memoria delle

operazioni digitate e, pertanto, garantiscono la possibilità di

eseguire la ricognizione analitica in merito alla tipologia ed alla

durata dei collegamenti effettuati; in tale ottica, con relazione di

perizia tecnica affidata dalla procura della repubblica di Verba

nia al prof. Enzo Menegazzo, è stata compiuta l'analisi dei files di «Log» generati dal programma in uso nel comune di Arona,

giungendo alla conclusione secondo cui la durata dell'utilizzo

illecito del servizio Internet sulla postazione del dott. Regis

Milano, nel periodo di tempo compreso tra giugno e novembre

2001, ammonterebbe a circa duecentocinquanta ore.

In relazione a quanto sopra descritto, l'ufficio requirente di

questa corte, ravvisata l'esistenza di profili di responsabilità a

carico del dirigente in parola per il danno patrimoniale cagio nato all'amministrazione, consistente nel mancato svolgimento della prestazione lavorativa durante le citate ore di connessione,

ha emesso nei confronti dell'interessato l'invito a dedurre pre visto dall'art. 5, 1° comma, d.l. 15 novembre 1993 n. 453, con

vertito, con modificazioni, dalla 1. 14 gennaio 1994 n. 19; suc

cessivamente parte pubblica, ritenuta, altresì, la sussistenza

nella presente fattispecie di un danno all'immagine del comune

di Arona, atteso il clamore suscitato dai fatti in questione, ha

provveduto a contestare al convenuto, con atto integrativo, tale

ulteriore voce dannosa.

A seguito della notifica dell'invito, il presunto responsabile ha fatto pervenire deduzioni scritte, rispettivamente in data 8

maggio e 13 agosto 2002, senza contestuale richiesta di audi

zione personale; le giustificazioni addotte, tuttavia, non sono

apparse idonee a superare il contestato addebito secondo la pro cura regionale procedente.

In tale contesto, si stima utile sottolineare che l'ufficio requi rente ha richiesto, con istanza in data 30 agosto 2002, ai sensi

dell'art. 5, 1° comma, 1. 14 gennaio 1994 n. 19, come modifi

cato dall'art. 1, comma 3 bis, 1. 20 dicembre 1996 n. 639, la

proroga del termine per emettere l'atto di citazione; questa se

zione giurisdizionale, con ordinanza n. 791/R/02, depositata in

data 25 settembre 2002, ha rigettato l'istanza.

La procura regionale ha, quindi, emesso l'atto di citazione in

giudizio dell'odierno convenuto in data 5 novembre 2002, noti

ficato al destinatario in data 25 novembre 2002, con cui è stato

Il Foro Italiano — 2005.

contestato al dott. Regis Milano un danno complessivo di euro

15.751,94, di cui euro 7.875,97 per danno patrimoniale ed euro

7.875,97 per danno all'immagine, oltre rivalutazione monetaria, interessi e spese di giustizia.

Nel corso dell'odierna udienza le parti hanno sostanzialmente

ribadito quanto prospettato negli atti scritti; il sostituto procu ratore regionale ha chiesto che venga respinta l'eccezione sul

l'asserita decadenza dell'azione di responsabilità, precisando, inoltre, che il danno patrimoniale indicato abbraccia due sotto

voci: la retribuzione indebitamente percepita ed il costo delle

connessioni ai siti non istituzionali.

L'avv. Sandretto, nel contestare in radice la fondatezza della

domanda attrice, ha eccepito in via pregiudiziale, sul crinale

processuale, la predetta decadenza dell'azione, sul rilievo che,

nel caso di mancata concessione della proroga del termine pe rentorio fissato dalla legge per l'emanazione dell'atto di cita

zione, quest'ultimo deve essere adottato dall'ufficio requirente entro quarantacinque giorni decorrenti, secondo l'avviso della

difesa, non dal deposito dell'ordinanza della sezione giurisdi zionale che rigetta l'istanza, bensì dalla scadenza dei centoventi

giorni previsti dall'art. 5 1. n. 19 cit.

In ordine al merito della vicenda, infine, l'avv. Regis Milano

ha insistito sul disconoscimento, inutilizzabilità ed inefficacia

probatoria dei documenti e dei dati posti a base della domanda

di risarcimento della procura regionale, sottolineando, inoltre,

l'estraneità ai fatti del proprio assistito, l'arbitrarietà del criterio

con il quale è stata quantificata la somma afferente al danno pa

trimoniale, nonché la carenza di prova circa il contestato danno

all'immagine. Il legale ha chiesto, in via istruttoria, l'ammissio

ne della prova testimoniale inerente ad alcuni dipendenti del

comune di Arona, precisando, al riguardo, i vari capitoli, non

ché l'esibizione, da parte della citata amministrazione comuna

le, del Peg 2001 e di tutti gli atti concernenti il raggiungimento

degli obiettivi assegnati al proprio assistito.

Diritto. — Relativamente alla contestazione effettuata dalla

procura regionale nei confronti del convenuto, la prima questio ne di cui questo collegio deve farsi carico è quella relativa al

l'eccezione circa l'asserita decadenza della presente azione di

responsabilità, sollevata dalla difesa del Regis Milano sia nel

l'atto scritto che nel corso dell'odierna udienza.

L'eccezione in parola non ha pregio e deve essere respinta. In particolare, il presunto responsabile sostiene che l'atto di

citazione datato 5 novembre 2002 sarebbe stato emesso ben ol

tre il termine perentorio fissato dalla legge in materia, identifi

cato nel 25 ottobre 2002, calcolando i centoventi giorni dal 13

maggio 2002, -data di scadenza del termine per il deposito delle

deduzioni difensive conseguenti all'invito a dedurre, ed aggiun

gendo i quarantacinque giorni previsti nell'ipotesi di rigetto dell'istanza di proroga, senza tener conto, in quanto considerato

inapplicabile, del periodo di sospensione feriale.

Sul punto, tuttavia, in disparte la considerazione, già di per sé

sufficiente a confutare l'eccezione di decadenza prospettata dalla parte privata, secondo la quale al citato termine di cento

venti giorni si rende applicabile, come chiarito dalle stesse se

zioni riunite di questa corte (sentenza n. 7/QM/03, Foro it., Rep.

2003, voce Responsabilità contabile, n. 888), il periodo di so

spensione feriale, è sufficiente osservare che la giurisprudenza assolutamente prevalente, condivisa dal collegio, ha da tempo affermato il principio per cui, nel caso di rigetto della suddetta

istanza di proroga, il termine di quarantacinque giorni attribuito

dalla legge per l'emissione dell'atto di citazione, decorre dal

deposito della relativa ordinanza della sezione che respinge la

domanda avanzata dalla procura regionale; nella fattispecie in

esame, il deposito dell'ordinanza è avvenuto in data 25 settem

bre 2002, mentre la citazione, come in precedenza indicato, è

stata emessa in data 5 novembre 2002. Ne discende che il citato

termine di quarantacinque giorni per l'emissione dell'atto di

citazione risulta pienamente rispettato. Passando alla disamina delle motivate argomentazioni di me

rito poste a fondamento dell'azione di responsabilità da parte dell'ufficio requirente, e delle correlate controdeduzioni for

mulate dai difensori dell'odierno convenuto, il collegio deve fo

calizzare la propria attenzione sulle considerazioni addotte dalla

difesa circa il disconoscimento, l'inutilizzabilità e l'inefficacia

probatoria dei documenti e dei dati posti a base della domanda

di risarcimento della procura regionale, l'estraneità del proprio assistito ai fatti che gli vengono addebitati, nonché l'arbitrarietà

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PARTE TERZA

del criterio con il quale è stata quantificata la somma afferente

al danno patrimoniale e la carenza di prova circa il contestato

danno all'immagine. Per quanto concerne la prima censura, incentrata sul divieto

di utilizzare, da parte del datore di lavoro, impianti audiovisivi

ed altre apparecchiature finalizzate a svolgere un controllo a di

stanza dei lavoratori, con conseguente violazione della normati

va a tutela della privacy, questi giudici ritengono che la stessa

debba essere disattesa.

Il collegio, infatti, non ravvisa nell'operato del comune di

Arona alcun comportamento invasivo preordinato al controllo

recondito dell'attività del proprio dipendente, ma semplice mente l'impiego, con verifiche svolte ex post, di un tipo di

software in uso a molte pubbliche amministrazioni in grado di

registrare i dati inerenti agli accessi degli utenti collegati alla

rete, non solo per finalità di repressione di comportamenti ille

citi, ma anche per esigenze statistiche e di controllo della spesa. Del resto, non risulta che i controlli siano stati concomitanti

all'attività lavorativa dell'odierno convenuto, ma sono stati di

sposti soltanto a posteriori, in funzione di significative e ripe tute anomalie rappresentate da incursioni di virus provenienti da

siti non istituzionali; l'utilizzabilità e l'efficacia nel presente

giudizio dell'intero materiale probatorio raccolto, quindi, non

può essere, ad avviso di questi giudici, posta in discussione.

Relativamente alla seconda censura, quella concernente l'as

serito difetto di responsabilità del proprio assistito, la difesa

propugna la tesi secondo la quale altre persone ignote diverse

dal convenuto avrebbero potuto avere facile accesso al personal

computer in dotazione a quest'ultimo; il dott. Regis Milano, ri

percorrendo quanto esposto analiticamente nell'atto defensio

nale, era solito accendere il personal computer al mattino, per

approntare subito tutti gli strumenti di lavoro, con spegnimento del medesimo alla sera, prima di lasciare l'ufficio. Durante la

giornata, il dirigente in parola era costretto, per motivi di servi

zio, ad assentarsi dalla postazione di lavoro, anche per diverse

ore, allo scopo di recarsi in altri uffici o partecipare a riunioni,

lasciando conseguentemente il personal computer in funzione ed

abilitato al collegamento alla rete di Internet, essendo la pass word personale già inserita.

Le richiamate considerazioni si appalesano infondate e non

possono trovare accoglimento. Sulla specifica questione, il collegio non condivide le conclu

sioni prospettate dalla difesa, relativamente all'asserita possibi lità per la quale chiunque avrebbe potuto navigare in Internet

con il personal computer in dotazione all'odierno convenuto e la

password avrebbe potuto essere conosciuta da altri soggetti,

quali gli addetti al Ced, sul rilievo che, se ciò non si può certa

mente escludere in via di fatto, residua, tuttavia, un comporta mento negligente, inescusabile e gravemente colposo del dott.

Regis Milano, il quale, per sua espressa ammissione, si allonta

nava dal proprio ufficio per diverse ore al giorno lasciando il lo

cale aperto ed il personal computer acceso, incustodito e con la

parola chiave inserita. Il contegno serbato con sistematicità dal

citato dirigente, connotato dal mancato esercizio di quelle mi

nime, possibili e semplici cautele procedimentali che la situa

zione richiedeva, da considerarsi oltremodo censurabile, poiché

posto in essere da una figura lavorativa che r'copriva un ruolo di

vertice nell'organigramma dell'ente locale, aepone a favore di

una diretta imputabilità del danno, sotto il profilo eziologico, all'odierno convenuto.

Tale assunto appare suffragato anche da un ulteriore partico lare, non scevro di un elevato valore sintomatico: se, infatti, gli accessi ai siti non istituzionali effettuati dalla postazione del

prefato dirigente non fossero stati dal medesimo compiuti, egli, in qualità di legittimo possessore del personal computer, avreb

be dovuto, verosimilmente, avvedersi dell'uso improprio da

parte di ignoti dell'apparecchio in dotazione, comunicando le

anomalie riscontrate ai competenti servizi dell'ente di apparte nenza, considerato che l'utilizzo illecito si è protratto costante

mente per alcuni mesi; risulta, al contrario, che i primi accerta

menti sono stati avviati a seguito delle rilevazioni e delle conse

guenti segnalazioni del Ced del comune di Arona.

Venendo all'esame della terza censura afferente alla presunta inattendibilità dei criteri utilizzati per la quantificazione del

danno patrimoniale, occorre precisare che la procura regionale,

partendo dal dato richiamato in narrativa, che individua, alla lu

ce della perizia tecnica del prof. Menegazzo e degli accertamenti

Il Foro Italiano — 2005.

compiuti dal Ced del comune di Arona, in circa duecentocin

quanta ore il tempo di utilizzo non istituzionale di Internet da

parte del dott. Regis Milano, ha inteso avvalersi per la menzio

nata attività volta alla determinazione del danno, sebbene in

forma stimata e forfetaria, di elementi obiettivi, quali l'am

montare della retribuzione in godimento ed il numero delle ore

di navigazione sui vari siti non istituzionali. Atteso che lo sti

pendio mensile lordo del convenuto ammontava a lire 8.500.000

e che lo stesso risulta aver effettuato nel periodo considerato, in

media, trentasei ore settimanali, con una retribuzione oraria pari a lire 59.000, l'ufficio requirente ha quantificato il danno patri moniale, ottenuto moltiplicando la predetta misura oraria per il

totale delle ore trascorse collegandosi a siti non istituzionali

(duecentocinquanta), in lire 14.750.000, cui sono state aggiunte,

applicando sempre un procedimento induttivo, lire 500.000 a

titolo di costo del servizio telefonico pro quota. Ribatte la difesa che le rilevazioni dei files di «Log», se da un

lato consentono di verificare l'esistenza e la durata di un colle

gamento alla rete, non sono ovviamente in grado di dimostrare

che il soggetto connesso sia, in quel determinato intervallo tem

porale, dedito esclusivamente alla consultazione del sito ricer

cato, ben potendo dedicarsi ad ogni altra attività lavorativa

rientrante nelle proprie mansioni, pur se il personal computer rimane, durante le ore medesime, collegato ad Internet; in altre

parole, non sarebbe in alcun modo possibile ritenere accertata e

provata la precisa coincidenza tra ore di collegamento e ore pri ve di qualsivoglia prestazione lavorativa, per trarre l'esistenza e

l'entità di un danno che, in base soltanto ai suddetti elementi, non è determinato, né logicamente determinabile.

In merito al profilo della determinazione del danno patrimo niale, il collegio muove da un dato oggettivo, nonostante le os

servazioni critiche inerenti al grado di sicurezza della rete for

mulate nella perizia di parte privata stilata da Ferrentino Paolo, da reputarsi sufficientemente preciso, acclarato con dovizia di

argomentazioni tecniche dalla relazione del prof. Menegazzo e

dai rilevamenti elaborati dal Ced del comune di Arona: dal per sonal computer in uso all'odierno convenuto sono stati effettuati

accessi a siti non istituzionali della rete Internet pari a circa

duecentocinquanta ore di collegamento nel periodo interessato; tali connessioni, in ragione di quanto precedentemente esposto circa il comportamento gravemente polposo del dott. Regis Mi

lano, associato alla circostanza corroborante attinente all'esame

incrociato del riepilogo delle giornate di presenza e degli orari

di entrata e di uscita dello stesso, sono da ritenersi direttamente

imputabili al dirigente in parola. In tale quadro complessivo, inoltre, il collegio intende dis

sentire con forza dall'affermazione della difesa secondo la quale non sarebbe rilevante, ai fini del danno, il tempo trascorso da un

dirigente in attività non attinenti al proprio servizio, in quanto le

figure in parola negli enti locali, a differenza degli altri dipen denti, non devono rendere una prestazione lavorativa quantifi cabile con orario minimo, ma sono tenuti esclusivamente ad

un'obbligazione di risultato. Se è vero, infatti, che la funzione

del dirigente è improntata ad una certa flessibilità nell'orario di

lavoro, non può sottacersi la circostanza che l'attività di tali

soggetti comporta, indubbiamente, una maggiore responsabilità che si riflette in modo diretto sulla stessa durata ed articolazione

delle prestazioni lavorative, diversamente dagli altri dipendenti che agiscono, in linea di massima, sulla base di una program mazione lavorativa predefinita; il riferimento all'espletamento di un'obbligazione di risultato non affranca certamente il diri

gente dall'obbligo giuridico di utilizzare il tempo trascorso in

ufficio per il conseguimento dei fini istituzionali, anche in virtù

della posizione di vertice ricoperta che deve fungere da esempio

per i propri collaboratori.

In altri termini, e con maggiore ampiezza esplicativa, questi

giudici reputano non rispondente ai canoni dell'efficienza e del

l'efficacia della prestazione lavorativa, da rendere a fronte della

retribuzione percepita, lo svolgimento del lavoro di ufficio che

presenti continue parentesi temporali dedicate alla connessione

a siti non istituzionali della rete Internet, quantomeno in rela

zione alle ore interessate dall'attività in rassegna. Ciò premesso, partendo dai cennati presupposti emersi nel

l'ambito della evocata cornice ricostruttiva, il collegio, pur va

lutando corretto il parametro dedotto dalla procura regionale,

poiché appare quello che più di ogni altro conserva nel suo al

veo un fondamento di natura oggettiva, laddove si richiama alla

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

retribuzione oraria del soggetto, non condivide, tuttavia, la

quantificazione del danno patrimoniale derivante dalla correlata

operazione di calcolo matematico effettuata dalla parte pubbli ca, in quanto il criterio prescelto non è idoneo a provare in

modo inoppugnabile, come prospettato dalla difesa del conve

nuto, la perfetta corrispondenza tra le ore di collegamento alla

rete Internet rilevate, il cui numero può considerarsi pressoché certo, e le ore prive di prestazione lavorativa; la stessa procura

regionale definisce tale valutazione stimata e forfetaria. A tal

proposito, infatti, non si può escludere che alcune connessioni ai

siti non istituzionali siano rimaste attive per diversi minuti nel

corso di ciascuna giornata, anche per mera dimenticanza, nel pe riodo in cui il predetto dirigente svolgeva le proprie funzioni

istituzionali in ufficio o presso altri luoghi, lasciando il personal

computer sempre acceso sin dalla mattina come evidenziato

nell'atto defensionale.

In relazione alle delineate osservazioni in ordine alla quanti ficazione del danno, il collegio ravvisa la necessità di ricorrere, nella fattispecie in esame, al potere equitativo demandato dal

l'art. 1226 c.c., riducendo l'importo contestato dalla procura re

gionale a tale titolo e ritenendo raggiunta la prova a carico del

l'odierno convenuto di un danno patrimoniale per l'importo di

euro 5.000, comprensivi di rivalutazione monetaria ed interessi, in base alle risultanze del procedimento penale, della perizia tecnica redatta dal prof. Menegazzo e dei rilevamenti elaborati

dal Ced del comune di Arona.

Alla luce di quanto sopra tratteggiato, in ordine alle risultanze

di fatto del presente giudizio, il collegio è dell'avviso che non

possano trovare ingresso le richieste istruttorie avanzate dalla

difesa, atteso che le stesse si manifestano, nel contesto della

menzionata cornice ricostruttiva, chiaramente inconferenti.

Quanto alla contestazione afferente al supposto danno al

l'immagine, prescindendo dal vaglio relativo alla prova dello

stesso, individuabile nei noti criteri oggettivi, soggettivi e so

ciali e nei canoni di carattere generale contenuti nella recente

decisione delle sezioni riunite di questa corte n. 10/QM/03

(ibid., n. 577), il collegio valuta la pretesa avanzata dalla parte

pubblica infondata, sul rilievo assorbente che le notizie dell'epi sodio concernente la connessione a siti non istituzionali da parte dell'odierno convenuto sono state divulgate agli organi di stam

pa dal comune danneggiato, per cui difetta, a monte, una delle

stesse condizioni per promuovere l'azione di responsabilità per tale voce di danno, atteso che la diffusione delle informazioni

potenzialmente pregiudizievoli è riconducibile esclusivamente

all'ente locale che dovrebbe essere risarcito.

Per quanto esposto in narrativa, il collegio condanna l'odier

no convenuto al pagamento in favore dell'erario della somma di

euro 5.000, comprensivi di rivalutazione monetaria ed interessi.

Il Foro Italiano — 2005.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA; sezione I; ordinanza 13 ottobre 2004, n. 175; Pres. Barbieri, Rei. Monferrante; Associazione azionariato

diffuso Aem e altri (Avv. Nespor, De Cesaris, Civitelli) c.

Comune di Milano (Avv. Surano, Santa Maria, Croff, Per

fetti, Libonati), Soc. Aem (Avv. Bessi, Solci, Cavalli, Pe

trella).

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA; sezione I; ordinanza 13 ottobre 2004, n. 175;

Società — Società con partecipazione pubblica — Privatiz

zazione — Poteri speciali di nomina degli amministratori —

Compatibilità con la normativa comunitaria — Rimes

sione alla Corte di giustizia (Trattato Ce, art. 56, 234; cod.

civ., art. 2449; d.l. 31 maggio 1994 n. 332, norme per l'ac

celerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni, art. 2; 1.

30 luglio 1994 n. 474, conversione in legge, con modificazio

ni, del d.l. 31 maggio 1994 n. 332; 1. 24 dicembre 2003 n. 350, disposizioni per la formazione del bilancio annuale e

pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004), art. 4, commi

227, 228).

Vanno rimessi gli atti alla Corte di giustizia delle Comunità eu

ropee, ai sensi dell'art. 234 del trattato istitutivo, affinché si

pronunci, in via pregiudiziale, circa la compatibilità con

l'art. 56 del trattato dei poteri speciali di nomina degli am

ministratori di società con partecipazione pubblica previsti dall'art. 2449 c.c., applicato congiuntamente all'art. 2 d.l. 31

maggio 1994 n. 332, convertito nella l. 30 luglio 1994 n. 474,

allorquando ad avvalersene sia un ente pubblico che, pur avendo perso il controllo di diritto della società per azioni, conservi una partecipazione rilevante quale socio di maggio ranza relativa, così ottenendo uno sproporzionato potere di

controllo. (1)

(1)1. - L'ordinanza in epigrafe si inserisce in un contesto articolato, nell'ambito del quale si erano già pronunciati in sede cautelare sia lo stesso Tar Lombardia, sia il Consiglio di Stato.

Alla base vi è la decisione del comune di Milano di ridurre la propria partecipazione alla Aem s.p.a. at di sotto della quota di maggioranza; prima di provvedere alla cessione del pacchetto azionario, tuttavia, il comune decideva di intervenire sullo statuto della società, e provvedeva a definire le modifiche necessarie per mantenere comunque la maggio ranza nel consìglio di amministrazione. L'opzione prevedeva la nomina diretta di un numero di amministratori pari ad un quarto dei membri del

consiglio e l'elezione dei restanti secondo una competizione tra liste concorrenti. Il risultato combinato avrebbe garantito al comune di poter esprimere sempre un numero di amministratori pari alla metà più uno dei componenti del consiglio. In un primo progetto di delibera, il potere di nomina diretta era giustificato con il rinvio all'art. 2, 1° comma, lett.

d), d.l. 31 maggio 1994 n. 332, convertito in 1. 30 luglio 1994 n. 474; nella delibera definitiva approvata dal consiglio comunale, che stabiliva le proposte da sottoporre al voto dell'assemblea dei soci, tale potere è stato invece fondato sull'art. 2449 c.c., mentre il riferimento alla 1. 474/94 rimaneva solo nel preambolo e nel dispositivo (dove però era menzionato l'art. 2, 3° comma). Il cambiamento è stato verosimilmente dovuto alle modifiche nel frattempo introdotte alla 1. 474/94 dall'art. 4, comma 227, 1. 24 dicembre 2003 n. 350, che ha ridotto i poteri di no

mina diretta ad un solo amministratore, senza diritto di voto. Ciò ren

deva del tutto inutile l'applicazione della normativa sostanziale richia mata rispetto allo scopo perseguito dal comune e rendeva necessario individuare altrove i fondamenti del potere di nomina diretta: l'art. 2449 c.c. (il cui contenuto corrisponde a quello dell'art. 2458 c.c. nella numerazione precedente alla riforma del 2003) ha consentito di rag giungere comunque, per una via diversa rispetto all'applicazione della

disciplina sulle procedure di dismissione delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni, il risultato voluto.

Successivamente la delibera del comune di Milano veniva impugnata con ricorso al Tar da parte di alcuni soci di Aem e dall'associazione

rappresentativa degli interessi dell'azionariato diffuso della stessa so

cietà, sul presupposto che la riserva di poteri a favore dell'ente pubblico avrebbe scoraggiato gli investimenti di soggetti interessati ad acquisire il

controllo della società, con ripercussioni negative sul valore economico

della partecipazione azionaria di chi era già socio. In sede cautelare il

giudice di primo grado accoglieva la domanda di sospensione, ritenendo

la scelta del comune di Milano di riservarsi dei poteri di controllo in

contrasto con il principio comunitario di libera circolazione dei capitali e

con la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee in

materia di privatizzazioni e golden share. In sede d'appello, tuttavia, il

Consiglio di Stato non condivideva le conclusioni del Tar e riformava

l'ordinanza cautelare. All'udienza di merito, preso atto del contrasto in

terpretativo, il Tar decideva di rimettere la questione alla Corte di giusti zia, alla quale domandava di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla

compatibilità dell'art. 2449 c.c. con l'art. 56 del trattato Ue.

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