sezione I civile; sentenza 12 marzo 1999, n. 2192; Pres. Sgroi, Est. Criscuolo, P.M. Cinque (concl.diff.); Cassa di risparmio in Bologna (Avv. A. e P. Ermetes) c. Fall. soc. Zanasi. Cassa App.Bologna 31 luglio 1996Source: Il Foro Italiano, Vol. 122, No. 10 (OTTOBRE 1999), pp. 2947/2948-2953/2954Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23194914 .

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2947 PARTE PRIMA 2948

di un rapporto d'opera professionale, perché le prestazioni me

diche costituiscono solo una parte del servizio che la struttura

privata si impegna a fornire a favore degli utenti.

Sussistono invece tutti i presupposti e gli elementi per qualifi

care tale rapporto come concessione amministrativa (v., in que

sto senso, Cass. 21 febbraio 1987, nn. 1869 e 1870, id., Rep.

1987, voce Sanità pubblica, nn. 183 e 186).

Innanzitutto vi è il presupposto oggettivo, costituito dalla ri

serva alla pubblica amministrazione delle suddette attività a fa

vore degli utenti del servizio sanitario nazionale: le strutture

private possono svolgere il servizio a favore di detti utenti e

a spese dell'Usi, solo se ottengono da queste la relativa con

cessione.

In secondo luogo sussiste lo schema procedimentale tipico

della concessione amministrativa: vi è infatti una determinazio

ne unilaterale e ampiamente discrezionale della pubblica ammi

nistrazione, che, accertata l'insufficienza delle proprie strutture

e valutata l'opportunità di ovviare a tale carenza mediante l'am

pliamento dei propri impianti, deliberi invece di provvedere al

completamento del servizio mediante l'inclusione di soggetti pri

vati nelle strutture del servizio sanitario (v. il piano regionale

di cui si è parlato sopra). Tale deliberazione viene poi attuata

dall'Usi competente, che, accertata l'esistenza dei requisiti sog

gettivi dei privati che aspirano a tale concessione, sceglie quelli

più idonei e stipula con essi la convenzione, che è un negozio

bilaterale di natura pubblicistica, col quale le parti si ricono

scono reciproci diritti e obblighi in esecuzione della concessione

medesima: in particolare il titolare del laboratorio privato (che

può essere anche una persona giuridica) si impegna a garantire i requisiti minimi di strutturazione, dotazione strumentale e qua

lificazione funzionale del personale, rispondenti alle caratteri

stiche uniformi previste per tutto il territorio nazionale da uno

schema tipo emanato dallo Stato (v. art. 25 1. 23 dicembre

1978 n. 833 come parzialmente modificato dall'art. 3 d.l. 26

novembre 1981 n. 678). E in relazione a tale impegno e all'ef

fettiva erogazione da parte di laboratori privati convenzionati

di prestazioni sanitarie, non inferiori a quelle effettuate da pre sidi e servizi delle Usi, i competenti organi della pubblica am

ministrazione hanno poteri autoritativi di controllo e di inter

vento.

La presente controversia è sorta proprio in seguito all'eserci

zio di tali poteri da parte dell'Usi 19 di Roma, che ha unilate

ralmente revocato la concessione, in quanto il dr. Buccieri non

aveva l'autorizzazione regionale alla gestione del gabinetto di

analisi. Trattandosi dunque di una concessione di servizio pubblico,

trova applicazione l'art. 5 1. 16 dicembre 1971 n. 1034, che

devolve alla giurisdizione dei Tar i ricorsi contro atti o provve dimenti relativi a tale rapporto, mentre riserva all'a.g.o. le con

troversie concernenti i corrispettivi dovuti.

E poiché nella specie si è fuori da quest'ultima ipotesi, in

quanto si controverte sulla legittimità della revoca della conces

sione, la causa appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudi ce amministrativo.

Il Foro Italiano — 1999.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 12 marzo

1999, n. 2192; Pres. Sgroi, Est. Criscuolo, P.M. Cinque

(conci, diff.); Cassa di risparmio in Bologna (Aw. A. e P.

Ermetes) c. Fall. soc. Zanasi. Cassa App. Bologna 31 luglio 1996.

Fallimento — Crediti maturati nel precedente concordato pre ventivo — Prededuzione — Configurabilità — Limiti (R.d. 16 marzo 1942 n. 267, disciplina del fallimento, art. Ili, 184).

I crediti derivanti da obbligazioni sorte in costanza di concor

dato preventivo sono prededucibili nel fallimento consecutivo

a condizione che la prosecuzione della gestione costituisca mo

dalità essenziale della procedura, ciò che si realizza quando sia stata inserita nella proposta, sia oggetto del decreto di

ammissione ed infine sia oggetto di valutazione da parte dei

creditori e del tribunale nella sede del processo di omolo

gazione. (1)

Svolgimento del processo. — La Zanasi s.p.a. in data 19 feb

braio 1981 fu ammessa al concordato preventivo ed il 14 giugno 1985 fu dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Bologna.

(1) I giudici di legittimità imprimono una accelerazione alla timida svolta con la quale Cass. 5 agosto 1996, n. 7140, Foro it., Rep. 1997, voce Fallimento, n. 685 (e, in extenso, Fallimento, 1997, 269, con nota adesiva sul punto di M. Fabiani, Somministrazione e prededuzione: chiu sura con spiragli nel concordato preventivo), più volte evocata nella

motivazione, pur dando continuità in termini generali al principio della esclusione della prededuzione nel passaggio fra concordato preventivo e fallimento, aveva aperto uno spiraglio al trattamento prededucibile dei crediti sorti durante il concordato preventivo rilevando che in taluni casi ciò sarebbe potuto accadere. Fra le tante incertezze che ancora

avvolgono l'interpretazione della legislazione fallimentare si è soliti non inserire la questione della prededucibilità nel successivo fallimento delle

obbligazioni sorte nel precedente concordato preventivo nel senso che da tempo ormai remoto costituisce ius receptum l'affermazione per cui dette obbligazioni nella procedura liquidatoria successiva debbono esse re soddisfatte in misura concorsuale (sulle complesse problematiche in tema di prededuzione e consecuzione di procedure concorsuali, cfr., di recente, V. Giorgi, Consecuzione di procedure concorsuali e prede ducibilità dei crediti, Milano, 1996, 1 ss.). L'intensa produzione giuris prudenziale dell'ultimo trentennio è assolutamente monolitica: cfr. Cass. 14 luglio 1997, n. 6352, Foro it., Rep. 1998, voce cit., n. 702, che ha ribadito come i crediti nascenti da obbligazioni contratte nel corso della procedura di concordato preventivo, in caso di successivo falli

mento, non possono essere soddisfatti «in prededuzione» stante la fun zione meramente liquidatoria del concordato, rispetto alla quale è estranea

(in quanto meramente eventuale) la continuazione dell'esercizio dell'im

presa da parte del debitore; deve inoltre escludersi la sussistenza della consecutività tra la procedura di amministrazione controllata e quella di concordato preventivo; 27 ottobre 1995, n. 11216, id., Rep. 1996, voce cit., n. 548; 26 giugno 1992, n. 8013, id., Rep. 1992, voce cit., n. 621; 5 maggio 1988, n. 3325, id., Rep. 1988, voce cit., n. 540; 5 febbraio 1988, n. 1258, ibid., n. 541; 3 ottobre 1983, n. 5753, id., Rep. 1984, voce cit., n. 447; 19 agosto 1983, n. 5402, id., 1983, I, 2748; 4 giugno 1980, n. 3636, id., 1981, I, 815, con nota di richiami; fra i giudici di merito, cfr. Trib. Parma 17 marzo 1998, id., Rep. 1998, voce cit., n. 703; Trib. Velletri 11 gennaio 1993, id., Rep. 1993, voce

cit., n. 513; App. Firenze 17 luglio 1991, id., Rep. 1992, voce cit., n. 622; Trib. Monza 3 gennaio 1991, id., Rep. 1991, voce cit., n. 554; Trib. Bologna 11 dicembre 1990, ibid., n. 555; Trib. Belluno 24 ottobre

1987, id., 1990, I, 625. In sintonia con tale indirizzo (cui si è riferito anche il p.g.), cfr. in dottrina, fra gli altri, G. De Ferra, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1998, 370; S. Satta, Diritto fallimenta re, Padova, 1990, 492; L. Lanfranchi, Procedure concorsuali e tutela dei creditori, Milano, 1988, 543; G. Alessi, I debiti di massa nelle pro cedure concorsuali, Milano, 1987, 202; M. Casella, I debiti contratti

per la continuazione dell'impresa in amministrazione controllata ed in concordato preventivo e la riforma delle procedure concorsuali, in Fal

limento, 1982, 361; U. Azzolina, Il fallimento e le altre procedure con

corsuali, Torino, 1961, II, 901. Cass. 7140/96, pur utilizzando espressioni non evidentissime — ma

non per questo oscure —, poneva in risalto la circostanza che quanto meno in taluni casi gli elementi d'identità fra esercizio provvisorio di

sposto nel fallimento per consentire la prosecuzione dell'attività d'im

presa e amministrazione controllata (procedura nella quale è immanen te il profilo della protrazione della gestione dell'attività economica) si trasmettono anche al concordato preventivo.

I giudici di legittimità, dopo aver ribadito che la gestione dell'impre sa è momento essenziale e istituzionale dell'amministrazione controlla

ta, si premuravano di precisare che la prosecuzione dell'attività nel caso del concordato preventivo è lasciata alla libera iniziativa dell'imprendi tore insolvente il quale può anche optare per la prosecuzione, ma per

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Con ricorso ai sensi dell'art. 101 1. fall, la Cassa di risparmio in Bologna s.p.a., quale concessionaria del servizio di riscossio

ne dei tributi per la provincia di Bologna, chiese di essere am

messa in prededuzione al passivo del fallimento per il comples sivo importo di lire 407.014.122, dovute per il mancato versa

mento nel primo semestre del 1985 di ritenute alla fonte sulle

retribuzioni corrisposte ai dipendenti, compresi soprattasse ed

interessi per ritardata iscrizione a ruolo, oltre ad interessi di mora.

Sull'opposizione del curatore, il quale aveva eccepito trattarsi

di omissioni risalenti ad epoca anteriore al fallimento onde la

prededuzione non era configurabile, si fece luogo all'istruzione

della causa.

Con sentenza depositata il 10 maggio 1995 il tribunale rilevò

che tutti i versamenti erano stati omessi in un periodo di tempo in cui la società era sottoposta alla procedura di concordato

preventivo, sicché quei debiti contratti dall'imprenditore non era

no prededucibili nel fallimento che ne era seguito, in conformi

tà ad un consolidato orientamento giurisprudenziale. Pertanto

dichiarò ammissibile in privilegio il credito vantato per capitale (lire 195.535.093) ed interessi (lire 113.667.298), ed in chirogra

assolvere a interessi propri e non dei creditori come accade nel concor

dato con garanzia di terzi. In questa ipotesi è evidente che il potere direttivo e interdittivo che compete al giudice delegato va visto in fun

zione di evitare che la gestione si traduca in un depauperamento del

patrimonio del debitore e quindi in un pregiudizio per i creditori. La

novità, invece, che esprimeva la sentenza risiedeva nella affermazione

per cui nel concordato per cessio honorum la gestione dell'impresa può essere coordinabile con le finalità liquidatorie della procedura ed in tale

prospettiva la prosecuzione dell'attività può assolvere a finalità conser

vative non dissimili da quelle proprie dell'amministrazione controllata,

purché ciò non sia rimesso alla libera scelta dell'imprenditore ma costi

tuisca un elemento essenziale della proposta concordataria, sia oggetto della valutazione del tribunale in sede di decreto di ammissione e poi di controllo nel corso del giudizio di omologazione, oltre che di esame

da parte dei creditori ai fini dell'approvazione della proposta (sebbene con argomentazioni in parte diverse, sono favorevoli al riconoscimento

nel fallimento consecutivo delle obbligazioni sorte nel concordato pre

ventivo, A. Dimundo-A. Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle

procedure concorsuali minori, Milano, 1999, 143; A. Bonsignori, Pro

cessi concorsuali minori, in Trattato dir. comm. e dir. pubbl. econ.

diretto da F. Galgano, Padova, 1997, XXIII, 263; P.F. Censoni, I

ripensamenti della Cassazione sulla prededucibilìtà dei crediti sorti du

rante il concordato preventivo, in Giur. it., 1997, I, 1, 289; G. Lo

Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 1997 , 424; V. Schlavone, Prededucibilità dei debiti contratti durante le procedure prefallimentari, in Fallimento, 1993, 1152; G. Bozza (-G. Schiavon), L'accertamento

dei crediti nel fallimento e le cause di prelazione, Milano, 1992, 587; F. d'Alessandro, Procedure concorsuali consecutive e prededuzione, in Giust. civ., 1992, II, 149; B. Meli, La consecuzione delle procedure concorsuali: problematiche e soluzioni con particolare riferimento al

computo del periodo sospetto ai fini della revocatoria fallimentare; de

correnza degli interessi; alla prededuzione; alta preesistenza dei rapporti

giuridici, in Dir. fallim., 1992,1, 749; M. Sandulli, La tutela dei credi

ti di massa nelle procedure concorsuali minori, id., 1990, I, 440; R.

Sgroi Santagati, Crediti sorti durante il concordato preventivo e suc

cessivo fallimento, ibid., 547; F. Ferrara, Il fallimento, Milano, 1989,

666; U. Apice, Prededucibilità dei crediti sorti in pendenza di concor

dato preventivo, in Fallimento, 1988, 949; S. Bonfatti, Procedure con

corsuali minori e prededuzione, in Giur. comm., 1986, I, 857; S. Pac

chi Pesucci, Concordato preventivo e prededuzione, id., 1980, I, 575.

Tale tesi trovava conforto in qualche decisione di corti di merito: cfr.

App. Roma 31 marzo 1995, Foro it., Rep. 1995, voce cit., n. 623;

Trib. Monza 29 marzo 1993, id., Rep. 1994, voce cit., n. 610; App. Roma 29 aprile 1991, id., 1992, I, 154; Trib. Verona 30 dicembre 1989,

id., Rep. 1990, voce Concordato preventivo, n. 134; Trib. Milano 30

maggio 1985, id., Rep. 1985, voce Fallimento, n. 545). Il pregio di

Cass. 2192/99 è quello di aver esteso il principio al concordato per

garanzia e quello di aver chiarito che il precedente del 1996 non costi

tuisce una pronuncia eterodossa ma la lucida rilettura di una questione sulla quale l'approfondimento era stato, evidentemente, insufficiente,

specie se rapportato alla dinamica delle scelte imprenditoriali più attua

li, nelle quali la continuità dell'azienda è un elemento ormai essenziale

nella maggior parte delle domande di concordato preventivo. Che questa decisione rappresenti una svolta positiva è evidente anche

perché in tale modo vengono raccolti alcuni suggerimenti della dottri

na, spesso assai perplessa sul trattamento riservato alle obbligazioni sorte

nel corso del concordato preventivo e non si cede, al contrario, alle

lusinghe di quanti hanno invece proposto che la prededucibilità debba

essere negata anche nella consecuzione fra amministrazione controllata

e fallimento (L. Lantranchi, Amministrazione controllata e diritto vi

gente, Milano, 1996, 189). [M. Fabiani]

Il Foro Italiano — 1999.

fo il credito per le soprattasse (lire 97.811.731), specificando che l'ammissione andava effettuata con riserva dell'esito del ri

corso promosso contro il ruolo davanti alla commissione tri

butaria.

Il concessionario del servizio riscossione tributi propose ap

pello, chiedendo l'accoglimento dell'originaria istanza di am

missione dell'intero credito in prededuzione e contestando che

fosse corretta la pronunzia di ammissione con riserva dell'esito

del ricorso alla commissione tributaria.

Il fallimento restò contumace.

La Corte d'appello di Bologna, con sentenza 1010/96 deposi tata il 31 luglio 1996, rigettò il gravame considerando:

che, com'era pacifico, il debito verso il fisco era stato con

tratto per intero in epoca anteriore alla dichiarazione di falli

mento e mentre era in corso la procedura di concordato pre

ventivo; che era consolidato l'orientamento giurisprudenziale secondo

cui i debiti contratti nel corso della procedura di concordato

preventivo dal debitore, il quale può efficacemente ed autono

mamente obbligarsi (salve le eccezioni di cui agli art. 167 e 168

1. fall.), non possono essere soddisfatti in prededuzione nel caso

di successivo fallimento, stante la funzione meramente liquida toria del concordato, rispetto alla quale rimane estranea l'even

tuale continuazione dell'esercizio dell'impresa da parte del de

bitore; che non poteva assumere rilievo il fatto, assunto dall'appel

lante, che la costituzione di nuove obbligazioni sarebbe stata

necessaria per conservare l'azienda nella sua interezza, poiché tale intento sarebbe stato comunque in contrasto con il ricorda

to scopo liquidatorio della procedura, mentre vi era da dubitare

che il mancato assolvimento degli obblighi fiscali dell'imprendi

tore fosse idoneo a far conseguire un qualsiasi vantaggio per la società;

che del pari ineccepibile era l'ammissione del credito con ri

serva del ricorso promosso contro il ruolo (peraltro richiesta

espressamente dal servizio riscossioni con la citazione in primo

grado), e ciò in applicazione dell'art. 45, 2° comma, d.p.r. 29

settembre 1973 n. 602;

che perciò la sentenza di primo grado andava integralmente

confermata.

Contro la suddetta sentenza il servizio riscossione tributi —

concessione della provincia di Bologna — Cassa di risparmio

in Bologna s.p.a., in persona del presidente del consiglio di am

ministrazione avv. Gianguido Sacchi Morsiani, ha proposto ri

corso per cassazione, affidato ad un motivo.

Il fallimento Zanasi s.p.a. non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione. — Con l'unico mezzo di cassazione

il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli art.

160 ss. e dell'art. Ill, n. 1, 1. fall., in relazione all'art. 360,

n. 3, c.p.c., nonché omessa, insufficiente o contraddittoria mo

tivazione su punto decisivo della controversia prospettato dalla

parte, in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c. Sostiene che in grado d'appello avrebbe posto in evidenza

che la statuizione del tribunale, nel senso di ammettere il credi

to fiscale al passivo del fallimento anziché riconoscerne il paga mento in prededuzione, era da considerare erronea, in quanto

si sarebbe dovuto pervenire a conclusione opposta ove si fosse

ro tenuti presenti i differenti esiti, nel fallimento consecutivo,

del concordato preventivo rivestente natura satisfattoria

liquidatoria rispetto a quello avente, come nella specie, natura

dilatoria-conservativa, siccome teso alla conservazione dell'im

presa in funzione esclusiva dell'estinzione dilazionata dell'ante

riore posizione debitoria dell'imprenditore. La corte territoriale, invece, avrebbe ritenuto tale distinzione

irrilevante, «stante la funzione meramente liquidatoria del con

cordato» e per l'asserito dubbio che il mancato assolvimento

degli obblighi fiscali dell'imprenditore durante la procedura me

desima avrebbe potuto far conseguire un qualsiasi vantaggio per

la società.

Questa motivazione — prosegue il ricorrente — a prima vista

potrebbe sembrare in linea con la prevalente giurisprudenza di

legittimità, in generale ferma nell'escludere la prededucibilità

dei crediti derivanti da obbligazioni contratte nel particolare pe

riodo dall'imprenditore per l'attività gestoria, contro il preva

lente indirizzo della dottrina favorevole all'estensione della pre

deducibilità nel consecutivo fallimento, come per i crediti sorti

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2951 PARTE PRIMA 2952

nell'amministrazione controllata, anche di quelli sorti nel con

cordato preventivo. Andrebbe tuttavia rilevato che anche questa corte avrebbe tem

perato il proprio rigore, riconoscendo la prededucibilità nel fal

limento consecutivo dei debiti strettamente inerenti alla proce dura di concordato preventivo.

Ai fini di causa, comunque, sarebbe fondamentale la senten

za di questa corte 5 agosto 1996, n. 7140 (Foro it., Rep. 1997, voce Fallimento, n. 685), che soltanto in linea di massima si

sarebbe posta nel solco del principio che i crediti sorti nel corso

della procedura di concordato preventivo non debbano avere

la qualifica della prededucibilità nel fallimento consecutivo in

virtù dell'interpretazione e dell'applicazione (estensiva) dell'art.

Ill, n. 1, 1. fall.

Invero, dopo avere riconosciuto che, nella comparazione tra

fallimento e concordato preventivo, si individuano tutti i pre

supposti di carattere generale affinché, nell'ambito della teoria

della consecuzione delle procedure, alcune norme dell'ultima pro cedura della serie possano (in quanto estensivamente interpreta

te) trovare applicazione retroattiva dal momento della procedu ra precedente, la sentenza de qua avrebbe precisato che, per

l'applicazione estensiva dell'art. Ill, n. 1,1. fall, alle spese per l'esercizio dell'impresa, debba sussistere la funzione — nel con

cordato preventivo meramente eventuale a differenza dell'am

ministrazione controllata, in cui è invece necessaria e imprescin dibile — che la gestione imprenditoriale costituisca modalità uni

ca, e pertanto istituzionale, della procedura stessa, in funzione

conservativa della massa passiva originaria e dei rapporti con

corsuali tra i vari componenti della massa passiva e della massa

patrimoniale attiva.

In sintesi, l'art. Ill, n. 1,1. fall, troverebbe applicazione nel

la procedura di concordato preventivo (precedente al fallimen

to) quando la gestione dell'impresa ne abbia costituito modalità

essenziale, perché sia stata parte della proposta di concordato, sia stata oggetto dell'ammissione da parte del tribunale, nonché

dell'approvazione da parte dei creditori e sia stata oggetto del

l'omologazione finale.

Soltanto in tal caso la gestione dell'impresa si tramuterebbe

da modalità coordinabile con i fini del concordato in modalità

essenziale del singolo concordato, diretta ad una più proficua

liquidazione patrimoniale a favore dei creditori concorrenti; so

lo in tal caso, quindi, sarebbe consentita l'equiparazione tra

amministrazione controllata e concordato, idonea a permettere di considerare le spese della gestione dell'impresa come spese di procedura.

Nel caso in esame, il concordato preventivo della Zanasi s.p.a. sarebbe rientrato propriamente nel tipo considerato e ciò emer

gerebbe dalla sentenza di omologazione, in quanto la stessa a

pag. 16 avrebbe affermato chiaramente la «convenienza econo

mica del concordato per i creditori, non potendo sfuggire di

quest'ultimo il carattere meramente dilatorio, senza alcuna fal

cidia dei crediti», dato che il piano di esecuzione del concorda

to medesimo (pag. 11 e 12) avrebbe posto in evidenza l'esclusi

vo utilizzo del flusso di cassa nei cinque esercizi dal 1981 al

1985 per l'integrale soddisfacimento dei crediti chirografari, mag

giorati dell'interesse del cinque per cento.

In questa prospettiva, qualsiasi obbligazione assunta nell'e

sercizio dell'impresa durante il periodo di assoggettamento alla

procedura di concordato preventivo, anche se viziata da un'ori

ginaria illegittimità come nella ritenzione oltre i termini di trat tenute fiscali operate quale sostituto d'imposta, dovrebbe rite

nersi finalizzata all'estinzione dei debiti di massa, e dunque me

ritevole di non essere sottoposta al concorso nel fallimento

consecutivo, ma di essere ivi soddisfatta in prededuzione. Sarebbero quindi evidenti i vizi della sentenza impugnata, non

soltanto per violazione e falsa applicazione degli art. 160 ss.

e dell'art. Ill, n. 1, 1. fall., ma prima ancora per omessa, in

sufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo, pro

spettato dalla concessionaria già in prime cure in ordine all'ef

fettiva natura (dilatoria-conservativa) del concordato di specie. Il ricorso è fondato, nei sensi in prosieguo indicati.

Come ricorda lo stesso ricorrente, la giurisprudenza di questa corte è generalmente orientata nel ritenere che i crediti nascenti da obbligazioni contratte nel corso della procedura di concor

dato preventivo, in caso di successivo fallimento, non possono essere soddisfatti in prededuzione, stante la funzione meramen

te liquidatoria del concordato, rispetto alla quale è estranea,

Il Foro Italiano — 1999.

in quanto meramente eventuale, la continuazione dell'esercizio

dell'impresa da parte del debitore (v., tra le altre, Cass. 14 lu

glio 1997, n. 6352, id., Rep. 1998, voce cit., n. 702; 27 ottobre

1995, n. 11216, id., Rep. 1996, voce cit., n. 548; 12 luglio 1994, n. 6556, id., Rep. 1995, voce cit., n. 498; 5 febbraio 1993, n.

1444, id., Rep. 1993, voce cit., n. 511; 26 giugno 1992, n. 8013,

id., Rep. 1992, voce cit., n. 621). Sul presupposto che la funzione liquidatoria del concordato

preventivo andrebbe ricondotta non tanto alle modalità con cui

essa si realizza bensì alla finalità satisfattoria delle obbligazioni dei creditori concorsuali, si è osservato (anche da una parte del

la dottrina) che la continuazione o meno dell'esercizio dell'im

presa resterebbe estranea a tale procedimento, in quanto la fun

zione primaria rimarrebbe pur sempre quella della destinazione

del patrimonio del debitore alle obbligazioni concorsuali. La

continuazione dell'impresa si tradurrebbe, quindi, in una scelta

del debitore, ma le sue eventuali conseguenze negative non po trebbero essere caricate sui creditori antecedenti.

In tale quadro va collocata la pronuncia 5 agosto 1996, n.

7140, cit., resa da questa corte e richiamata dal ricorrente.

La sentenza, relativa ad una fattispecie di concordato preven tivo con cessione dei beni, considera priva di fondamento l'opi nione secondo cui i crediti sorti nel corso della procedura di

concordato preventivo debbano necessariamente avere la quali fica della prededucibilità nel consecutivo fallimento, in virtù del

l'interpretazione e dell'applicazione estensive dell'art. Ili, n.

1, 1. fall. Prosegue rilevando che senza dubbio nella comparazione tra

fallimento e concordato preventivo con cessione dei beni si in

dividuano tutti i presupposti di carattere generale (imprendito

rialità, insolvenza, funzione satisfattiva nell'ambito della stessa

procedura attuabile mediante la liquidazione patrimoniale, at

tuazione della concorsualità in applicazione del principio della

par condicio creditorum) affinché, nell'ambito della teoria della

consecuzione delle procedure, alcune norme dell'ultima proce dura della serie possano, in quanto estensivamente interpretate, trovare applicazione retroattiva dal momento della procedura

precedente. Pone in luce che non è individuabile, per l'applicazione esten

siva dell'art. Ili, n. 1,1. fall, alle spese per l'esercizio dell'im

presa nel concordato preventivo (nella fattispecie allora esami

nata si trattava di spese per la continuazione di somministrazio

ne dell'energia elettrica nel corso del concordato), la qualifica di «debiti contratti per l'amministrazione del fallimento e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa», costituente il pre

supposto della prededucibilità secondo il dato normativo del

l'art. Ill, n. 1, citato. Ciò perché la continuazione dell'eserci

zio dell'impresa nel fallimento costituisce modalità espressamente

regolamentata (art. 90), finalizzata ad evitare il danno irrepara bile contrastante con la conservazione dei valori inerenti alla

conservazione del complesso aziendale operativo.

Analoga funzione è individuabile nell'amministrazione con

trollata, procedura nella quale la gestione imprenditoriale è mo

dalità di attuazione istituzionale della procedura medesima, men

tre identica situazione non sempre ricorre nel concordato pre ventivo, dal momento che in quest'ultimo nessuna norma dispone che la continuazione dell'esercizio dell'impresa debba sussistere

quale modalità necessaria della procedura, essendo lasciata al

l'iniziativa dell'imprenditore insolvente, che detta modalità può attuare o non (nulla esclude, diversamente dall'amministrazione

controllata, che l'impresa pervenga al concordato in stato di

liquidazione, ovvero che si ponga in liquidazione nel corso della

procedura), o anche attuarla per interessi propri. Se la gestione dell'impresa non è modalità essenziale del con

cordato preventivo, essa tuttavia costituisce modalità coordina

bile con le finalità liquidatone del concordato con cessione dei beni.

Perché, peraltro, detto coordinamento tra continuazione del

l'esercizio dell'impresa a fini conservativi di valori per una più proficua liquidazione assuma rilevanza nel concordato e per le

finalità del concordato a favore della massa passiva, è indispen sabile — conclude la sentenza citata — che essa non costituisca una semplice facoltà dell'imprenditore esercitabile a suo giudi zio e finché egli ritenga necessario, ma divenga una modalità essenziale del caso concreto, che deve passare attraverso le varie fasi valutative e di controllo della proposta concordataria. Per tanto la gestione dell'impresa diviene modalità essenziale della

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

singola procedura concordataria con cessione dei beni quando sia parte della proposta di concordato, sia oggetto dell'ammis

sione da parte del tribunale nonché dell'approvazione da parte dei creditori, oltre ovviamente all'omologazione finale.

Il collegio condivide questo percorso argomentativo, al quale

dunque aderisce intendendo darvi continuità, con l'aggiunta delle

considerazioni che seguono. In primo luogo non sembra che la gestione dell'impresa come

modalità essenziale del concordato, diretta ad una più proficua

liquidazione del patrimonio a favore dei creditori concorrenti, sia configurabile soltanto in relazione al concordato preventivo con cessione dei beni. Non si ravvisano ragioni per negare tale

configurabilità anche nel concordato per garanzia o in quelle forme di concordato cosiddetto misto, in cui pure lo scopo li

quidators non soltanto è coordinabile con la gestione dell'im

presa ma può trovare in questa una modalità essenziale di rea

lizzazione, sotto la vigilanza del commissario giudiziale e la di

rezione del giudice delegato (art. 167, 1° comma, 1. fall.).

Invero, il dato centrale del ragionamento sopra richiamato

risiede nel carattere essenziale attribuibile alla gestione dell'im

presa come modalità per portare a compimento i fini liquidato ri della procedura, durante la quale peraltro la gestione dell'im

presa è prevista senza distinzioni tra le tipologie del concordato

presentato dal debitore insolvente. Se cosi è, quel dato, e gli elementi ulteriori richiesti, sono verificabili e utilizzabili in ogni tipo di concordato preventivo, con indagine da compiere in con

creto secondo la proposta presentata dal debitore insolvente, da passare al vaglio dei creditori e del tribunale sino all'omolo

gazione finale.

Ciò posto, si deve osservare che, qualora sia acclarata l'es

senzialità della gestione dell'impresa per la realizzazione dei fini

della specifica procedura concordataria, non sono ravvisabili ar

gomenti persuasivi idonei a giustificare un trattamento differen

ziato tra i debiti contratti durante quella procedura e i debiti

insorti per la continuazione dell'esercizio provvisorio in sede fal

limentare (se questo è stato autorizzato) oppure in regime di

amministrazione controllata.

Né varrebbe addurre che nel concordato preventivo (come, del resto, nell'amministrazione controllata) la gestione rimane

al debitore. È agevole replicare che ciò avviene in un sistema

di controlli e di autorizzazioni (art. 167, 1° e 2° comma, 1.

fall.) i quali danno sufficiente affidamento che l'attività sia po sta in essere nel perseguimento dei fini propri della procedura. E si tratta di un sistema adeguatamente sanzionato, visto che — ai sensi dell'art. 173, 2° comma, 1. fall. — se il debitore

durante la procedura compie atti non autorizzati a norma del

l'art. 167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni

prescritte per l'ammissibilità del concordato, egli è dichiarato

fallito.

Pertanto, pur non volendo aderire alla tesi secondo cui l'am

missione al concordato preventivo (o all'amministrazione con

trollata) determina per il debitore uno spossessamento cosiddet

to attenuato del suo patrimonio, il sistema di controlli e di au

torizzazioni è tale da giustificare l'opinione dottrinaria per la

quale l'ufficio processuale in quelle procedure può essere consi

derato anticipatore dell'ufficio fallimentare in caso di con

versione.

La sostanziale assimilazione che dai rilievi fin qui esposti si

trae tra esercizio provvisorio autorizzato in sede fallimentare,

gestione imprenditoriale nell'amministrazione controllata e con

tinuazione della gestione dell'impresa nel concordato preventi vo (quando acquisti i connotati di essenzialità per la specifica

procedura) induce a ritenere applicabile anche alla terza ipotesi

l'interpretazione estensiva della disciplina dell'art. Ili, n. 1,1.

fall., con il riconoscimento della prededucibilità, nel fallimento

consecutivo, dei debiti contratti dall'imprenditore per la gestio ne dell'impresa nel corso del concordato preventivo.

Alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, va dunque affermato il seguente principio: nel concordato preventivo, quan do la gestione dell'impresa diviene modalità essenziale della sin

gola procedura concordataria (siccome diretta ad una più profi cua liquidazione patrimoniale a favore dei creditori concorren

ti), perché sia parte della proposta di concordato, sia oggetto dell'ammissione da parte del tribunale e dell'approvazione da

parte dei creditori, e formi altresì oggetto dell'omologazione fi

nale, in caso di fallimento consecutivo si rende applicabile l'art.

Il Foro Italiano — 1999.

Ill, 1° comma, n. 1,1. fall., dovendosi considerare le spese della gestione dell'impresa come spese della procedura.

Nella fattispecie in esame il servizio riscossione tributi - Cas

sa di risparmio in Bologna con l'atto di appello aveva posto la questione, richiamando l'indirizzo favorevole alla prededuci bilità nei casi in cui la costituzione di nuove obbligazioni fosse

stata necessaria «per conservare l'azienda nella sua interezza»

ed aggiungendo che il concordato della Zanasi s.p.a., che pre vedeva l'integrale pagamento dei creditori privilegiati e di quelli

chirografari nel termine di cinque anni era stato un «concorda

to dilatorio».

La corte territoriale ha risposto limitandosi a richiamare lo

scopo liquidatorio della procedura e ad esternare il dubbio che

il mancato assolvimento degli obblighi fiscali dell'imprenditore avrebbe potuto far conseguire un vantaggio alla società. In tal

modo, però, ha del tutto trascurato i profili e il principio sopra

enunciati, omettendo qualsiasi indagine sui contenuti e sulle ca

ratteristiche del concordato de quo e così incorrendo nelle cen

sure denunciate.

Pertanto, in accoglimento del ricorso, per quanto di ragione e nel quadro delle considerazioni sopra svolte, la sentenza im

pugnata deve essere cassata e la causa va rinviata per nuovo

esame ad altra sezione della Corte di appello di Bologna.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 24 feb

braio 1999, n. 1584; Pres. Grossi, Est. Manzo, P.M. Mele

(conci, conf.); Soc. f.lli Ferri (Aw. Longhi) c. Soc. Adriati ca di navigazione; Soc. Adriatica di navigazione (Aw. Stel

la Richter, Forlati) c. Soc. f.lli Ferri. Conferma App. Fi

renze 22 aprile 1996.

Trasporto marittimo e aereo, noleggio e locazione di nave e

di aeromobile — Polizza di carico — Antidatazione — Illeci

to — Limiti — Fattispecie (Cod. nav., art. 460, 461).

L'antidatazione della polizza di carico, rispetto alla data effetti va di caricazione, al fine di consentire al caricatore-venditore

di riscuotere il pagamento del prezzo della merce, integra gli estremi del fatto illecito solo in quanto da essa derivi un dan

no ingiusto a terzi (nella specie, il ricorrente aveva comunque ricevuto ed accettato la merce). (1)

(1) Con la presente decisione la Suprema corte ribadisce la tesi (giuris prudenziale) a tenore della quale l'indicazione della data di consegna o di caricazione della merce non è requisito essenziale della polizza di

carico, sì che, la data di emissione può anche non coincidere con la data della consegna o della caricazione della merce, senza per questo dar luogo a responsabilità extracontrattuale in mancanza di un danno

ingiusto. Inoltre, l'alterazione del titolo non implica, per la giurispru denza, che il danno sia in re ipsa; l'onere di fornire la prova del nocu mento subito sub specie di danno emergente e/o di lucro cessante verte in capo al destinatario. In tal senso, v. Cass. 14 agosto 1997, n. 7612, Foro it., Rep. 1997, voce Trasporto marittimo, n. 27, ove si chiarisce

che la falsa indicazione della data di caricazione della merce, quando 11 titolo rappresentativo non debba essere emesso entro una data deter

minata, assume rilievo quale evento produttivo di responsabilità extra contrattuale (solidale del vettore e del caricatore) solo quando sia deri

vato un danno ingiusto a terzi (solitamente al destinatario della merce). V., anche, App. Napoli 12 maggio 1983, id., Rep. 1985, voce cit., n.

43, e, per esteso, Dir. maritt., 1985, 332, con nota di Costa; Cass. 23 febbraio 1979, n. 1218, Foro it., Rep. 1979, voce cit., nn. 60, 61; 12 settembre 1963, n. 2486, id., 1964, I, 95.

In dottrina, sono state espresse perplessità circa il carattere non es senziale dell'indicazione della data di caricazione della merce nella po lizza, che permarrebbe valida nonostante la falsità o l'erroneità della

data di carico in essa indicata. V. Grigoli, In merito alla rilevanza

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