sezione I civile; sentenza 15 giugno 2006, n. 13830; Pres. Luccioli, Est. Gilardi, P.M. Ciccolo(concl. conf.); Lorenzi (Avv. Bonomonte) c. Fall. soc. Gandossi e Fossati. Conferma Trib. Milano6 novembre 2001Source: Il Foro Italiano, Vol. 129, No. 12 (DICEMBRE 2006), pp. 3381/3382-3383/3384Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23201793 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

natura dei provvedimenti, come indicato esaminando il secondo motivo del ricorso.

3. - Con il quinto motivo è denunciato che il provvedimento è

carente di motivazione sui punti decisivi della controversia co me quello dell'adozione di un grave provvedimento disciplinare e del riferimento nella sentenza di condanna a fatti non riguar danti l'attività medica.

3.1. - Il vizio logico della motivazione della sentenza deve es

sere ricostruito attraverso la combinazione delle norme conte

nute negli art. 161, 132, n. 4, 360, n. 5, c.p.c. e 111 Cost, e può essere individuato solo se la motivazione in essa espressa è ca

renza dal punto di vista formale o sostanziale, ovvero se è in

coerente o contraddittoria quanto ad un punto decisivo della

controversia.

L'art. 360. n. 5, cit., infatti, si riferisce all'accertamento dei

punti di fatto rilevanti per la decisione, ma non a quelli riguar danti l'affermazione e l'applicazione dei principi giuridici. In

questo secondo caso, infatti, si verifica o una falsa applicazione di norme di diritto, oppure un vizio che, quando investe la moti

vazione di diritto, può dare luogo anche alla sola correzione

della decisione ai sensi dell'art. 384 stesso codice, come questa corte ha avuto già modo di rilevare: sent. 25 maggio 1995, n.

5748. id.. Rep. 1995, voce Cassazione civile, n. 100: 28 marzo

2001, n. 4526, id.. Rep. 2001, voce cit.. n. 110. 3.2. - Da questi principi si ricava che la censura proposta con

il ricorso che si sta esaminando è inammissibile in questa sede

di legittimità, giacché il dott. Argirò non può denunciare come

vizio della motivazione quanto avrebbe dovuto formare oggetto di critica di errata applicazione di una disposizione di legge

specificamente indicata e che non è stata indicata.

4. - Con il sesto motivo è eccepita la consumazione del ter

mine quinquennale per la prescrizione dell'azione disciplinare e si sostiene che il termine iniziale di questa, in mancanza di

contestazione, decorreva dalla data dei fatti contestati: censura

di violazione dell'art. 51 d.p.r. 5 aprile 1950 n. 221.

Il motivo non è fondato.

La nonna sulla prescrizione dell'azione disciplinare, infatti, si

riferisce alle sanzioni disciplinari propriamente dette e non alla

sospensione di cui all'art. 43 in concreto applicabile, come si ri

cava dalla lettera della norma che è del seguente tenore: «l'a

zione disciplinare si prescrive in cinque anni».

5. - Con il settimo motivo il ricorrente sostiene che la sospen sione, in quanto limitativa dei suoi diritti, non poteva essere

contenuta in un atto regolamentare che, pertanto, doveva essere

disapplicato: censura di violazione dell'art. 43 d.p.r. 5 aprile 1950 n. 221, degli art. 4 e 5 1. 20 marzo 1865 n. 2248, ali. E, in

riferimento all'art. 41 d.p.r. 5 aprile 1950 n. 221, e dell'art. 25

Cost.

Il motivo non è fondato.

L'infondatezza deriva dal regime normativo contenuto nel

capo IV d.p.r. n. 221 del 1950 più volte citato, secondo il quale

l'applicazione della sospensione dall'esercizio di una professio ne non è di per se' illegittima: per tutte, Cass., sez. un., 25 otto

bre 1979, n. 5573, id.. Rep. 1981, voce Avvocato, nn. 62, 78.

6. - Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato.

Il Foro Italiano — 2006.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 15 giu

gno 2006. n. 13830; Pres. Luccioli, Est. Gilardi, P.M. Cic

colo (conci, conf.); Lorenzi (Avv. Bonomonte) c. Fall. soc.

Gandossi e Fossati. Conferma Trib. Milano 6 novembre 2001.

Fallimento — Accertamento del passivo — Acquisto del credito successivo al fallimento — Insinuazione tardiva —

Ritardo incolpevole — Esclusione (R.d. 16 marzo 1942 n.

267, disciplina del fallimento, art. 101, 112).

Il ritardo nella presentazione di una domanda di ammissione al

passivo ai sensi dell'art. 101 I. fall., eausato dal fatto che vi

sarebbe stato un mutamento dell'orientamento giurispruden ziale a proposito della necessità delta proposizione della do

manda da parte dell'acquirente di un credito già ammesso, non può essere considerato incolpevole. ( 1 )

Svolgimento del processo. — Con sentenza del 26 giugno 1984 il Tribunale di Milano dichiarava il fallimento della s.p.a. Gandossi e Fossati. La s.r.l. Elbe depositava domanda di am

missione al passivo, che veniva accolta per lire 317.015.257 in via chirografaria e per lire 2.736.000 in via privilegiata.

Con atto del 7 luglio 1988 la s.r.l. Elbe cedeva il suo credito

nei confronti del fallimento a Gino Lorenzi. Successivamente la

curatela fallimentare predisponeva alcuni progetti di ripartizione

parziale delle attività fallimentari, ed in base ai progetti, che

erano stati regolarmente approvati, effettuava al Lorenzi alcuni

versamenti. Successivamente alla sentenza 6469/98 (Foro it..

Rep. 1999, voce Fallimento, n. 719), con la quale la Corte di

(1) Sostanzialmente in termini. Cass. 19 settembre 2003, n. 13895. Foro it., 2003, I, 3317, alla cui nota di richiami si rinvia. Secondo

quanto disponeva l'art. 101 1. fall, nella versione del 1942, il creditore tardivo per fatto non imputabile, poteva non essere onerato delle spese del procedimento e, soprattutto, ai sensi dell'art. 112, beneficiava del diritto a prelevare le quote già distribuite in precedenti riparti. Il pro blema era dunque quello di valutare quando il ritardo potesse essere

qualificato non imputabile. In passato non è stato considerato incolpe vole il ritardo derivante dalla presentazione della domanda ai sensi del l'art. 71 1. fall, solo dopo l'esaurimento del processo relativo ad azione revocatoria (Cass. 3 giugno 2004. n. 10578, id.. Rep. 2005. voce Falli

mento, n. 607; App. Torino 11 giugno 1985, id.. Rep. 1986, voce cit., n.

537); né per il solo fatto di non aver ricevuto o di aver ricevuto in ritar do la comunicazione del curatore prevista dall'art. 92 1. fall. (Trib. Na

poli 28 dicembre 1983, id., Rep. 1984, voce cit., n. 404).

L'espressione non imputabile, secondo Bozza, Ritardo per causa non imputabile al creditore nell'insinuazione tardiva del credito di re stituzione, in Fallimento. 2005. 426, dovrebbe equivalere ad assenza di

«incuria, negligenza, trascuratezza e, ovviamente, malafede»; nel caso scrutinato dalla corte di legittimità si è ritenuto che un mutamento giu risprudenziale (comunque contestato nei fatti quanto a scansione tem

porale; infatti il principio per il quale il cessionario di un credito sia te nuto a far domanda di ammissione al passivo risaliva già a Cass. 9 di cembre 1991. n. 13221, Foro it., 1992, I, 2760) non potesse essere fonte di giustificazione. Per ampi ragguagli sul significato di colpa, v.

Didone, La dichiarazione tardiva di credito nel fallimento, Milano, 1998, 164.

Con la riforma dell'art. 101 1. fall., in vigore per i nuovi fallimenti dal 16 luglio 2006, la regola di cui all'art. 112 sembra confermata, ma in realtà è fortemente limitata dal fatto che se la domanda tardiva viene

presentata oltre il termine di dodici mesi (o diciotto in caso di particola re complessità della procedura) dalla esecutività dello stato passivo, la non imputabilità del ritardo diviene condizione di ammissibilità per la

partecipazione al concorso (è quella che Lamanna, Il nuovo procedi mento di accertamento de! passivo, Milano, 2006, 594, ha definito «su

pertardiva»). Per una prima valutazione della nuova norma, con accenti di favore quanto alla sua introduzione come incentivo ad evitare con dotte defatiganti od ostruzionistiche, cfr. Montanari, in II nuovo diritto

fallimentare a cura di A. Jorio, Bologna, 2006, sub art. 101, 1550; Fer

raro, in La riforma della legge fallimentare a cura di A. Nigro e M.

Sandulli, Torino, 2006. sub art. 101, 583.

Rispetto, però, al caso trattato nella sentenza, è lo stesso legislatore ad essere intervenuto, stabilendo nell'art. 115 1. fall, il diritto del ces sionario a richiedere la rettificazione dello stato passivo, previa dimo strazione della intervenuta cessione con le formalità ivi indicate; cfr., sulla opportunità della modifica, Caiafa. Nuovo diritto delle proce dure concorsuali, Padova. 2006, 417; Perrotti, in II nuovo diritto fal limentare a cura di A. Jorio, cit., sub art. 115, 1884; Bozza, La tutela dei diritti nella ripartizione dell'attivo, in La tutela dei diritti nella ri

forma fallimentare a cura di M. Fabiani e A. Patti, Milano, 2006, 207.

[M. Fabiani]

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PARTE PRIMA 3384

cassazione aveva affermato essere necessario per ii cessionario

proporre domanda autonoma di ammissione al passivo, il Lo

renzi presentava ricorso ai sensi dell'art. 101 1. fall, ed in data

19 giugno 2001 il giudice delegato ammetteva al passivo del

fallimento il credito del ricorrente per lire 317.015.257 in via

chirografaria e per lire 2.736.000 in via privilegiata. Il curatore

del fallimento chiedeva al giudice delegato l'autorizzazione a

pagare al Lorenzi l'importo di lire 72.967.959, precedentemente accantonato in occasione del settimo piano di riparto parziale; ma l'istanza veniva respinta con la motivazione che nel settimo

piano di riparto era stata disposta non l'attribuzione della som

ma, bensì il suo accantonamento, con la conseguenza che l'at

tribuzione avrebbe potuto aver luogo solo in occasione di un

piano di riparto successivo, con possibilità degli altri creditori

del fallimento di formulare osservazioni.

Rinnovata l'istanza da parte del curatore, il giudice delegato confermava con identica motivazione il provvedimento di di

niego. ed il tribunale, al quale era stato proposto reclamo, lo re

spingeva con provvedimento dell' 11 ottobre - 6 novembre 2001.

contro il quale il Lorenzi ha proposto ricorso sulla base di un

unico motivo.

Motivi della decisione. — Con l'unico motivo il ricorrente ha

dedotto violazione e/o falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. in

relazione all'art. 113, n. 2, 1. fall., avendo il tribunale trascurato

di considerare che esso Lorenzi si trovò nella necessità di far ri

corso alla procedura di cui all'art. 101 1. fall, non per propria

negligenza, ma in conseguenza del principio affermato da que sta corte con sentenza n. 6469 del 2 luglio 1998, cit. Nella spe cie troverebbe pertanto applicazione il disposto dell'art. 112,

seconda parte, 1. fall., in base al quale, se dalla sentenza pronun ciata a norma dell'art. 101 stessa legge risulta che il ritardo nel

l'ammissione è dipeso da causa non imputabile ai creditori,

questi sono ammessi a prelevare sull'attivo non ripartito anche

le quote che sarebbero loro spettate nelle precedenti ripartizioni. Sotto altro profilo, il tribunale non ha considerato che, ante

riormente all'ammissione al passivo accertata con provvedi mento in data 19 giugno 2001 del giudice delegato, il credito di

cui si discute era già inserito nello stato passivo fallimentare, in

quanto facente capo alla s.r.l. Elbe, con la conseguenza che nes

sun cambiamento o squilibrio poteva ritenersi intervenuto nello

stato passivo, trattandosi invece di semplice modifica soggettiva nella persona del creditore. Peraltro al Lorenzi, quale cessiona

rio del credito della s.r.l. Elbe, prima del 19 giugno 2001 il cu

ratore fallimentare — in forza di altrettanti piani di riparto par ziale regolarmente approvati ai sensi di legge dagli organi falli

mentari — aveva erogato somme consistenti dell'attivo falli

mentare.

Il motivo è infondato. L'art. 112 1. fall., posto dal Lorenzi a

fondamento del ricorso ed applicabile alla presente fattispecie,

dispone infatti testualmente che i creditori ammessi a norma

dell'art. 101 concorrono soltanto alle ripartizioni posteriori alla

loro ammissione in proporzione del rispettivo credito, salvi i di

ritti di prelazione. Se però dalla sentenza pronunciata a norma

dell'art. 101 risulta che «il ritardo è dipeso da causa ad essi non

imputabile», i creditori sono ammessi a prelevare sull'attivo non

ripartito anche le quote che sarebbero loro spettate nelle prece denti ripartizioni. Un mutamento di indirizzo giurisprudenziale non può all'evidenza configurare il concetto di «causa non im

putabile» cui fa riferimento la norma. Peraltro il principio

espresso da questa corte con la sentenza 2 luglio 1998, n. 6469,

cit. (secondo cui il subingresso di un soggetto ad un altro nella

titolarità di un credito concorsuale già ammesso al passivo in

seno ad una procedura fallimentare non dispensa il nuovo cre

ditore dall'onere di presentare domanda di insinuazione ex art.

101 1. fall., a prescindere dalla causa del subingresso — cessio

ne di credito ovvero surrogazione ex lege in favore del terzo che

abbia eseguito il pagamento), non costituiva un indirizzo nuovo,

tali principi essendo stati già affermati in precedenti decisioni

(cfr., ad esempio, Cass. 22 febbraio 1995. n. 1997, id.. Rep. 1995. voce cit.. n. 585; 9 dicembre 1991. n. 13221, id.. 1992, I.

2760). Né può assumere rilievo, in contrario, l'argomento che la

cessione del credito abbia comportato una mera sostituzione

soggettiva nel rapporto debitorio, poiché — come osservato

sempre nella sentenza 6469/98, cit. — la definitiva ammissione

al passivo fallimentare, risultando finalizzata alla realizzazione

del concorso dei creditori sul patrimonio del fallito, postula una

Il Foro Italiano — 2006.

valutazione del credito non nella sua astratta oggettività, ma ri

ferita ad un ben determinato soggetto, la cui concreta individua

zione non è irrilevante per il debitore che. in caso di errore, è

esposto al rischio della mancata liberazione dall'obbligazione. Sotto altro profilo

— e come ben rilevato nel provvedimento

impugnato — la domanda di insinuazione tardiva di credito non

comporta una preclusione per gli organi della procedura al com

pimento di ulteriori attività processuali, né comporta un obbligo

per il curatore di accantonamento di una parte dell'attivo a ga ranzia del creditore tardivamente insinuatosi, posto che tale

evenienza non è considerata tra le ipotesi di accantonamento

previste dall'art. 113 1. fall.

Consegue da quanto sopra che il ricorso deve essere rigettato.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 6 giugno 2006, n. 13241; Pres. Sciarelu, Est. Roselli, P.M. Gaeta

(conci, conf.); Regione Lombardia (Avv. Tosi, Vivone, Rug

geri) c. Oldani e altra; Oldani e altra (Avv. Masini, Nespor) c. Regione Lombardia. Conferma App. Milano 11 aprile 2003.

Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Danni da per

dita di «chance» per mancata promozione — Onere della

prova (Cod. civ., art. 1218, 2697).

Spetta al lavoratore pubblico non promosso che agisca per il ri

sarcimento del danno da perdita della possibilità di promo zione l'onere di provare la concreta probabilità di ottenere la

qualifica superiore, anche in base al criterio di verosimi

glianza. ( 1 )

(1) 1. - In termini. Cons, giust. amin. sic. 22 aprile 2005, n. 276, Fo ro it.. Rep. 2005, voce Danni civili, n. 176; Cass. 28 gennaio 2005, n.

1752, ibid., n. 169; Tar Basilicata 10 maggio 2005. n. 297, ibid., n. 172; Tar Puglia, sede Lecce, sez. II. 3 giugno 2004, n. 159. ibid., n. 171.

Per il ricorso al criterio equitativo per la liquidazione del danno, ca librato sulla maggiore o minore probabilità di successo, v. App. Poten za 27 agosto 2004, ibid., voce Lavoro (rapporto), n. 945 (e Riv. critica dir. lav., 2004, 949).

II. - La chance è reputata entità patrimoniale, giuridicamente ed eco nomicamente suscettibile di autonoma valutazione; la perdita della chance è considerata fonte di danno attuale e risarcibile, consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di pos sibilità attuale: in questi termini. Cass. 21 luglio 2003, n. 1 1322. Foro

it., 2004. 1, 155. con osservazioni di G. Faella, che danno conto anche delle differenti ed alternative ricostruzioni della chance.

L'attualità del danno è sovente ragguagliata alla consistenza delle

probabilità di successo:

per la risarcibilità del danno da perdita di chance soltanto se le pro babilità di successo siano maggiori del cinquanta per cento, in base a valutazione prognostica ex ante secondo 1 'id quod plerumque accidit. v. Trga Trentino-Alto Adige, sez. auton. Bolzano. 28 gennaio 2005, n. 31, id.. Rep. 2005. voce Contratti della p.a.. n. 709 (e Corriere inerito. 2005. 851);

sulla commisurazione del danno in relazione alle effettive occasioni di conseguire un determinato bene in tema di equa riparazione per irra

gionevole durata del processo penale a carico di un professionista, v. Cass. 28 settembre 2005. n. 18953, Foro it.. Rep. 2005. voce Diritti

politici e civili, n. 232 (e Dir. e giustizia. 2005. fase. 42. 45). Sul risarcimento da perdita di chance derivante dal mancato recapito

di un telegramma con cui il partecipante ad un concorso utilmente col locato nella graduatoria definitiva era convocato per sottoporsi agli ac certamenti sanitari preliminari all'assunzione, v. 7rib. Reggio Calabria 18 ottobre 2004. Foro it.. 2005. I. 1939.

III. - Importante area applicativa del risarcimento del danno da per

dita di chance si riscontra nelle ipotesi di mancata aggiudicazione di

appalti di opere pubbliche.

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