sezione I civile; sentenza 16 marzo 1994, n. 2510; Pres. Cantillo, Est. Luccioli, P.M. Amirante(concl. parz. diff.); Soc. Mima (Avv. Costa, Vanzetta) c. Fall. Botteri ed altri (Avv. Vitucci,Stella Richter, De Finis). Cassa App. Trento 28 aprile 1990Source: Il Foro Italiano, Vol. 118, No. 2 (FEBBRAIO 1995), pp. 587/588-593/594Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23188838 .

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PARTE PRIMA

Essi, dopo avere criticato l'affermazione della corte bologne se relativa alla possibilità che i richiedenti avevano di individua

re l'immobile in contestazione, sostengono che nel vigente siste

ma la buona fede è sempre presunta ed è esclusa solo dalla

colpa grave, che nella specie non ricorreva.

La ragione dell'esame unitario dei due motivi sta nel fatto

che entrambi si riferiscono allo stesso principio di diritto.

Questi due motivi non sono fondati.

9.2. - L'usucapione decennale della proprietà di un immobile,

regolata dall'art. 1159 c.c., tra i suoi requisiti necessari contiene

quello che l'acquisto a non domino sia avvenuto in buona fede.

In questo caso la fattispecie richiamata è quella dell'art. 1147

c.c., il quale pone a favore del possessore la presunzione della

sua buona fede.

Tuttavia, questa presunzione (la quale può essere vinta dalla

prova contraria basata anche su semplici presunzioni; Cass. n.

4374 del 1979, id., Rep. 1979, voce Possesso, n. 21) non toglie

che, allorquando il titolo dell'acquisto contenga elementi idonei

per consentire con la normale diligenza di escludere o comun

que dubitare della titolarità in capo all'alienante del diritto tra

sferito, il requisito della buona fede non sussiste ai fini del com

pimento dell'effetto acquisitivo. Nella giurisprudenza di questa corte da tale premessa è stata

ricavata la conclusione che la presunzione di buona fede nel

l'acquisto può essere superata in tutti i casi in cui l'acquirente sia stato posto in grado di accertare o comunque dubitare che

l'alienante non fosse proprietario del bene attraverso opportuna verifica catastale della corrispondenza fra il diritto trasferito e

quello ricevuto dal suo dante causa (Cass. n. 7278 del 1992,

id., Rep. 1992, voce Usucapione, n. 12; n. 4215 del 1987, id.,

Rep. 1987, voce cit., nn. 13, 22). A questa fattispecie può essere assimilata quella nella quale

la verifica indicata può essere compiuta anche attraverso altri

strumenti di pubblicità costituiti dai registri nei quali è effettua

ta la trascrizione di determinate alienazioni o delle relative do

mande giudiziali. L'indagine relativa appartiene alle valutazioni di fatto del giu

dice del merito, che non possono esser censurate in sede di le

gittimità, se immuni da vizi logici ed errori di diritto (Cass. n. 2468 del 1969, id., Rep. 1969, voce cit., n. 24).

Nella specie, la sentenza impugnata ha accertato che dalla

nota di trascrizione della domanda giudiziale, con la quale Bru

no Balzoni e Graziella Masotti avevano chiesto il riconoscimen

to della proprietà dell'immobile in contestazione nei confronti

della società Cea, risultava dettagliatamente specificata la loro

descrizione e che, in base a questi elementi, ad Alberto Monti

e Lorenzo Pallotti non poteva essere riconosciuta la qualità di

acquirenti in buona fede.

Si tratta di un accertamento condotto correttamente e, per

tanto, il rigetto della domanda di riconoscimento della proprie tà degli stessi immobili in favore di Alberto Monti e Lorenzo

Pallotti per avvenuta usucapione si sottrae alle censure mosse

con i motivi che sono stati esaminati. (Omissis)

Il Foro Italiano — 1995.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 16 marzo

1994, n. 2510; Pres. Cantillo, Est. Luccioli, P.M. Amiran

te (conci, parz. diff.); Soc. Mima (Aw. Costa, Vanzetta) c. Fall. Botteri ed altri (Aw. Vitucci, Stella Richter, De

Finis). Cassa App. Trento 28 aprile 1990.

Fallimento — Liquidazione dell'attivo — Vendita di immobile

a trattativa privata — Azione di nullità del contratto — Inte

resse ad agire del terzo — Fattispecie (Cod. civ., art. 1418,

1421; cod. proc. civ., art. 100; r.d. 16 marzo 1942 n. 267,

disciplina del fallimento, art. 108).

È titolare di un interesse giuridicamente rilevante, tale da legit timarlo ad esperire l'azione di nullità del contratto di com

pravendita di un bene immobile rientrante nell'attivo falli mentare venduto a trattativa privata, per il mancato rispetto delle forme previste dalla legge, il terzo che deduca una pro

pria posizione differenziata rispetto a quella della generalità dei potenziali partecipanti alla vendita con o senza incanto

(nella specie, individuata dall'avere il terzo la sede della sua

azienda alberghiera al piano superiore dello stabile compra venduto e dalla prospettazione di un 'esigenza attuale di am

pliamento e potenziamento della relativa attività). (1)

(1) Non è rinvenibile alcun precedente in termini con la sentenza in

epigrafe. Se «qualsiasi soggetto che, pur estraneo alla procedura fallimentare,

possa avere un qualche interesse, anche limitato e contingente, al suo

regolare svolgimento» è legittimato a proporre reclamo ai sensi dell'art. 26 1. fall, avverso i provvedimenti del giudice delegato in materia di

liquidazione dell'attivo, la medesima legittimazione va riconosciuta al terzo che intenda far valere la nullità di un negozio giuridico concluso dal curatore in attuazione di un provvedimento autorizzativo viziato: «la coincidenza della pretesa del terzo che deduca la violazione di nor me sostanziali con l'interesse generale del fallimento, ove si saldi con una posizione specifica e differenziata di tale soggetto rispetto a quella della generalità dei cittadini, può valere a configurare in capo al mede simo la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante, in quanto ri volto a conseguire un risultato apprezzabile per il diritto e non conse

guibile senza l'intervento del giudice». Nel complessivo contesto della decisione che si riporta sembra essere

proprio questa l'argomentazione decisiva, che consente alla corte di ri conoscere l'interesse ad agire, ai fini dell'esperimento dell'azione di nullità del contratto di compravendita di un immobile concluso dal curatore

(previamente autorizzato dal giudice delegato) e dall'acquirente del be ne in questione, in capo ad un soggetto la cui posizione differenziata, rispetto alla generalità di coloro che avrebbero potuto partecipare alla vendita con o senza incanto, viene individuata nella circostanza dell'«avere la sede della sua azienda alberghiera al piano superiore dello stabile e dalla prospettazione di una esigenza attuale di ampliamento e poten ziamento della relativa attività».

Tali affermazioni suscitano non poche perplessità ed un primo imme diato rilievo va mosso nel senso della obiettiva difficoltà di ravvisare nel terzo in questione la titolarità di un interesse giuridicamente apprez zabile ai fini dell'esperimento dell'azione di nullità, secondo la configu razione che di tale interesse impone l'interpretazione dottrinale e giuris prudenziale dell'art. 1421 c.c. (cfr., tra le più recenti, Cass. 20 dicem bre 1993, n. 12602, Foro it., Rep. 1993, voce Contratto in genere, n.

404; 1° luglio 1993, n. 7179, ibid., n. 405; 12 luglio 1991, n. 7717, id., Rep. 1991, voce cit., n. 341; 9 marzo 1982, n. 1475, id., 1982, I, 654, con nota di G. Marziale; App. Milano 27 aprile 1990, id., Rep. 1990, voce cit., n. 337; Trib. Torino 18 novembre 1992, id.. Rep. 1993, voce cit., n. 419).

Non dissimile dall'interesse generale all'attuazione della legge sembra infatti doversi qualificare la situazione giuridica soggettiva di cui è tito lare il soggetto di cui la corte — diversamente opinando — ha ricono sciuto la legittimazione ad esperire l'impugnativa del contratto di com

pravendita di immobile concluso a trattativa privata in violazione del l'art. 108 1. fall.

In questa decisione si è in qualche modo sovrapposto, senza distin

guerli, il problema della legitimatio ad causam e quello dell'interesse ad agire. A questo proposito, si segnala l'analisi di Proto Pisani, che ha posto in evidenza come, nonostante la distinzione tra legittimazione ed interesse ad agire, sia estremamente chiara («la legitimatio ad cau sam attiene alla relazione del soggetto con il diritto sostanziale dedotto in giudizio, l'interesse ad agire indica una situazione di fatto in cui versa il diritto» ed il problema della sussistenza della legittimazione è

pregiudiziale rispetto a quello concernente l'interesse ad agire), la giuri sprudenza tende a confondere i due concetti, soprattutto nelle fattispe cie normative che attribuiscono la legittimazione all'esperimento di una determinata azione a chiunque vi abbia interesse.

In tale ipotesi, infatti, il termine interesse non fa riferimento all'art. 100 c.p.c., ma sta a significare che la legittimazione straordinaria a

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Svolgimento del processo. — Con atto di citazione del 19

novembre 1986 la s.a.s. Mima di Remo Sammadossi & Co. con

veniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Trento il fallimento

della ditta Pio Botteri, il curatore Maurizio Maturi, la s.n.c.

f.lli Giovannini e la s.n.c. Forum, chiedendo che si dichiarasse

la nullità o l'annullamento dei contratti stipulati il 10 ottobre

1986, con i quali il fallimento Botteri, in persona del curatore

Maturi, aveva venduto rispettivamente alla s.n.c. Giovannini ed

alla s.n.c. Forum due porzioni di un immobile sito a Pinzolo.

Deduceva l'attrice che essendo interessata, in quanto condut

trice dei piani superiori dell'edificio, all'acquisto delle porzioni in oggetto, aveva richiesto al curatore le informazioni necessa

rie per partecipare all'asta fallimentare ed aveva anche trasmes

so una propria offerta al giudice delegato, ma questi aveva au

torizzato il curatore a vendere una delle porzioni stesse a tratta

tiva privata alla s.n.c. Giovannini o a persona da questa

nominata, nel quadro di un accordo transattivo ed in relazione

a diritti di prelazione dalla medesima vantati.

dedurre in giudizio un rapporto giuridico altrui spetta unicamente al

terzo che sia titolare di un rapporto giuridico dipendente da quello al trui che viene dedotto in giudizio (Proto Pisani, in Commentario al codice di procedura civile diretto da E. Allorio, Torino, 1973, 1080 ss.).

Nella fattispecie sottoposta all'esame della corte non è possibile indi viduare in capo al terzo la titolarità di un rapporto giuridico dipendente da quello esistente tra i contraenti della compravendita di cui viene de dotta la nullità, ove si consideri che la situazione in base alla quale è stata affermata la sussistenza della legittimazione ad agire del terzo non è certamente assimilabile a quelle ipotesi in cui il legislatore accor da ad un terzo estraneo alle vicende di un contratto di diritto potestati vo di farne valere la nullità per evitare le conseguenze pregiudizievoli che potrebbero derivare dall'esistenza del contratto nullo («cosi ad es.

legittimato all'azione di nullità sarà il primo o secondo acquirente dallo

stesso dante causa che abbia trascritto per secondo, il quale miri attra

verso la dichiarazione di nullità del contratto trascritto per primo ad eliminare la causa di suvvalenza di cui all'art. 2644 c.c.»: Proto Pisa

ni, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1994, 320). Tra i numerosi altri autori che hanno affrontato il tema della legitti

mazione ad agire, si segnalano V. Andrioli, La legittimazione ad agire, in Riv. it. sc. giur., 1935, 273 ss.; F. Carnelutti, Teoria generale del

diritto, Roma, 1951, 182 ss.; G.A. Micheli, Considerazioni sulla legit timazione ad agire, in Riv. dir. proc., 1960, 566 ss.; Id., Sentenza di annullamento di un atto giuridico e risarcimento patrimoniale derivato da lesione di interessi legittimi, id., 1964, 396 ss.; G. Tomei, Legittima zione ad agire, voce dell' Enciclopedia del diritto, Milano, 1974, XXIV, 65 ss.; G. Balena, Contributo allo studio delle azioni dirette, Bari,

1990; G. Costantino, Legittimazione ad agire, voce dell' Enciclopedia

giuridica Treccani, Roma, 1990, XVIII; A. Attardi, Legittimazione ad agire, voce del Digesto civ., 1993, X, 524 ss.

Per una ricognizione delle posizioni della dottrina e della giurispru denza in tema di interesse ad agire in mero accertamento, v. I. Pagni, nota a Cass. 26 maggio 1993, n. 5889, Foro it., 1994, I, 507.

Un ulteriore rilievo cui la decisione in questione si presta concerne

l'assolutezza del parallelismo che la corte opera tra legittimazione ad

agire ex art. 26 1. fall., per far valere l'illegittimità dei provvedimenti del giudice delegato in fase di liquidazione dell'attivo, e legittimazione ad agire ex art. 1421 c.c., per ottenere la declaratoria di nullità dei

negozi giuridici conclusi dal curatore fallimentare in attuazione di prov vedimenti autorizzatoti viziati.

Riprendendo l'affermazione iniziale, l'iter argomentativo è cosi sinte

tizzabile: se ad un soggetto estraneo alla procedura fallimentare viene

riconosciuta la legittimazione ad esperire il rimedio del reclamo al tri

bunale contro un provvedimento del giudice delegato, non può negarsi a quello stesso soggetto la legittimazione ad esperire l'impugnativa del

negozio che il curatore ha posto in essere proprio in forza del provvedi mento del giudice delegato, che si assume illegittimo.

Tutto ciò sembra però nascere dall'equivoco di considerare perfetta mente sovrapponibili l'area di applicazione dell'istituto del reclamo e

l'area in cui opera la tutela giurisdizionale extrafallimentare.

Sebbene non sia questa la sede per affrontre la disamina del tema, vale la pena rammentare che il reclamo delinea un vero e proprio siste

ma di controllo non solo della legittimità, ma anche dell'opportunità dei provvedimenti processuali che il giudice delegato (v. in tal senso

Pajardi, Codice del fallimento, Milano, 1991, sub art. 26), in qualità di organo che «dirige le operazioni del fallimento» (art. 25 1. fall.), adotta nel corso della procedura.

Di recente, un autore ha proposto di tali provvedimenti la seguente classificazione: provvedimenti decisori su diritti; provvedimenti cautela

ri; provvedimenti di liquidazione dell'attivo; provvedimenti amministra

tivi (E.F. Ricci, Il reclamo contro i provvedimenti del giudice delegato, in Riv. dir. proc., 1990, 93 ss.; Id., Ancora sull'impugnazione dei de

creti del giudice delegato, in Fallimento, 1994, 903 ss.).

Il Foro Italiano — 1995.

Assumeva la s.a.s. Mima che detta autorizzazione doveva con

siderarsi viziata per non essere titolare la s.n.c. Giovannini di

alcun diritto di prelazione; rilevava altresì che il curatore aveva

indebitamente operato un ulteriore frazionamento in favore della

s.n.c. Forum.

I convenuti, costituitisi, resistevano alla domanda. In parti colare, il fallimento Botteri eccepiva l'improcedibilità dell'azio

ne perché diretta a rimuovere gli effetti e ad invalidare gli atti

della procedura fallimentare al di fuori dei rimedi specifici pre visti all'interno di detta procedura; contestava altresì la legitti mazione attiva della s.a.s. Mima e deduceva che le iniziative

assunte dagli organi fallimentari erano state esclusivamente di

rette a realizzare il massimo possibile dell'attivo.

Gli altri convenuti chiedevano il risarcimento del danno per

responsabilità aggravata. Con sentenza del 15 dicembre 1988 il tribunale rigettava la

domanda principale e quelle per danni, osservando che la s.a.s.

Mima, pur essendo titolare di un concreto interesse all'acquisto

Ora, se si considera che avverso tutti i decreti del giudice delegato, nonostante la loro diversa natura, è consentito a «chiunque abbia inte resse» proporre reclamo al tribunale fallimentare, risulterà evidente che l'istituto in questione ha la funzione di accordare la celere tutela endo fallimentare: non solo a coloro che lamentino la lesione di un diritto

soggettivo, ma anche a coloro che si dolgano semplicemente della ille

gittimità e/o della inopportunità di un provvedimento del giudice dele

gato che in qualche modo incida su di un interesse legittimo. Sotto questo profilo non esiste perfetta coincidenza tra terzi legitti

mati alla proposizione del reclamo al tribunale fallimentare e terzi legit timati alla proposizione dell'azione di nullità di un negozio, dal mo

mento che — come si è detto — la legittimazione ad esperire quest'ulti ma azione va riconosciuta soltanto al terzo titolare di un rapporto

giuridico dipendente da quello la cui nullità si invoca. La tipologia di situazioni giuridiche soggettive che l'istituto endofalli

mentare del reclamo ha la funzione di tutelare risulta dunque assai più ampia rispetto a quella deducibile ex art. 1421 c.c.: assai poco convin

cente è dunque la decisione della corte, che proprio dalla legittimazione del terzo alla proposizione del reclamo desume la legittimazione dello

stesso soggetto all'esperimento dell'acro nullitatis avente ad oggetto il

contratto di vendita concluso in violazione del divieto di vendita di im

mobile a trattativa privata. Resta comunque aperto il problema di quale sia il rimedio azionabile

dal terzo di fronte alla vendita a trattativa privata di un immobile fa

cente parte dell'attivo fallimentare posto che una vendita siffatta è sen

z'altro illegittima (v., da ultimo, Cass. 20 maggio 1993, n. 5751, Foro

it., Rep. 1993, voce cit., n. 484; in dottrina, tra gli altri, Pellegrino, Prassi fallimentare, Padova, 1988, 273 ss.).

La novità del principio affermato nella sentenza che si riporta e le

conseguenze pratiche che esso comporta nelle procedure concorsuali ren dono forse necessario rimediare sul discusso ed annoso tema dell'indivi duazione delle forme di tutela azionabili dal terzo estraneo alla proce dura avverso i provvedimenti pronunciati dal giudice delegato nella fase

di liquidazione dell'attivo. Premesso che i fautori della tesi della proponibilità di una ordinaria

domanda di accertamento pongono alla base di tale affermazione il

presupposto che il provvedimento del giudice delegato abbia diretta mente o indirettamente determinato la lesione di un diritto soggettivo

(v., per tutti, A. Bonsic.nori, Profilo sistematico delle vendite fallimen tari, Napoli, 1963, 110; Id., Sospensione di vendita fallimentare immo

biliare e rimedi contro eventuali nullità, in Dir. fallim., 1970, I, 5; Id.,

Liquidazione dell'attivo, in Commentario Scialoja-Branca, Legge falli mentare, Bologna-Roma, 1976, 66 ss.), va osservato che su questa pro blematica si registrano essenzialmente due orientamenti: quello di colo

ro che affermano la proponibilità dell'opposizione agli atti esecutivi ex

art. 617 c.p.c. (V. Andrioli, Fallimento (dir. priv.), voce dell' Encielo

pedia del diritto, Milano, 1967, XVI, 437-438; I. Schettini, Impugna bili ex art. 617 c.p.c. dei provvedimenti emessi dal giudice delegato nella fase di liquidazione dell'attivo fallimentare, in Dir. fallim., 1965,

II, 111; P. Martinelli, Diritto di difesa e impugnazione dei provvedi menti di liquidazione fallimentare, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1967, 466 ss.; Ricci, Il reclamo, cit., 105 ss.) e quello di coloro che individua

no nel reclamo al tribunale fallimentare l'unica possibile impugnazione avverso i provvedimenti del giudice delegato in materia di liquidazione dell'attivo (in particolare, v. G. Bongiorno, 1 provvedimenti del tribu

nale fallimentare, Milano, 1979, 346 ss.; C. Ferri, Iprovvedimenti del

giudice delegato, Milano, 1986, 67; L.A. Russo, Tutela giurisdizionale

endofallimentare dei diritti soggettivi nelle vendite concorsuali, in Falli

mento, 1987, 261 ss.; Pajardi, Codice del fallimento, Milano, 1994, sub art. 105).

In Cass. 3482/91, Foro it., 1992, I, 842, cui si rinvia per ulteriori

richiami, il Supremo collegio palesa ancora una volta la sua propensio ne per quest'ultimo orientamento, allorché afferma, in relazione ad una

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PARTE PRIMA

dell'intero immobile e legittimata anche a titolo di prelazione,

per averle il titolare della locazione, Ottavio Sommadossi, cedu

to il relativo contratto, tuttavia, non poteva far valere pretese nullità di un atto della procedura fallimentare se non mediante

le impugnative previste dalla legge nell'ambito della procedura concorsuale.

Rilevava altresì' che le domande risarcitorie andavano respin te perché l'unico possibile danneggiato dall'azione della s.a.s.

Mima era il fallimento, il quale non avva avanzato istanze al

riguardo.

Proposto appello dalla s.a.s. Mima ed appello incidentale dalla

s.n.c. Giovannini, dalla s.n.c. Forum, dal Maturi in proprio e dal fallimento Botteri, con sentenza del 28 aprile 1990 la Cor

te di appello di Trento rigettava tutte le impugnazioni, osser

vando in motivazione che l'azione doveva considerarsi proponi

bile, in quanto avente ad oggetto non già l'impugnazione di

provvedimenti autorizzativi del giudice delegato, ma l'invalida

zione dei contratti stipulati dal curatore in eccedenza ai poteri

conferitigli, e che tuttavia la s.a.s. Mima era carente di interesse

ad agire, non essendo ella (bensì il socio Ottavio Sommadossi) titolare del contratto di locazione di una porzione dell'immobile

(peraltro, non coincidente con quelle compravendute) e non es

sendo mai stata spesa nel corso della trattativa con il fallimento

la ragione sociale della stessa s.a.s. Mima.

Aggiungeva la corte di merito che comunque soltanto le parti

contraenti, i creditori ammessi al passivo, il fallito ed eventuali

terzi titolari di diritti inerenti al bene sono legittimati a far vale

re la nullità di una vendita per violazione dell'art. 108 1. fall.

Quanto all'appello incidentale della s.n.c. Giovannini e della

s.n.c. Forum, rilevava che i danni dalle medesime prospettati ai sensi dell'art. 96 c.p.c. non potevano considerarsi in re ipsa, ma avrebbero dovuto essere concretamente dimostrati in fun

zione dell'effettiva necessità di accedere al credito ipotecario e

della maggiore onerosità delle soluzioni alternative adottate.

L'appello incidentale del Maturi per violazione dell'art. 89

c.p.c. era infine da respingere in quanto le espressioni usate

dalla controparte nei suoi confronti non potevano considerarsi

estranee all'oggetto della lite.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la

fattispecie di vendita di beni mobili a trattativa privata, che il reclamo avverso il provvedimento del giudice delegato che dispone la vendita stessa «assume la stessa funzione che nell'esecuzione ordinaria può as sumere l'opposizione agli atti esecutivi, mezzi di tutela di diritti non richiamati dagli art. 105-107 1. fall, e per i quali nessuna autonoma

disposizione si rinviene nella legge fallimentare, che non sia il mezzo

generale del reclamo, o indirettamente applicato, o analogicamente in

terpretato per chi ritenga che il provvedimento disponente la vendita

abbia, proprio in virtù dell'estensione del richiamo dell'art. 105, natura di ordinanza e non di decreto».

Nella fattispecie esaminata nella sentenza in epigrafe si è di fronte — giova ribadirlo — ad un soggetto che ha visto leso il proprio interes se al rispetto delle norme disciplinanti la vendita fallimentare, in quan to il mancato rispetto dell'art. 108 1. fall, gli ha di fatto impedito di

partecipare alla vendita con o senza incanto di un immobile facente

parte dell'attivo fallimentare, è senz'altro condivisibile l'affermazione

dell'esperibilità del reclamo al tribunale fallimentare. Ma vi è da chiedersi, sollecitati ora da una decisione della Corte di

cassazione che apre la strada all'acro nullitatis anche in assenza della lesione di un diritto soggettivo, ritenendo forse insoddisfacente — è lecito supporlo — la tutela ex art. 26 1. fall, delle ragioni del terzo, se quello endofallimentare sia davvero l'unico mezzo di tutela, o se ve ne siano altri eventualmente ad esso «cumulabili» (sulla possibilità di coesistenza del reclamo con altri mezzi di riesame dei decreti del

giudice delegato, v. Ricci, Il reclamo, cit., 100 ss.). Sembra dunque opportuno rivisitare l'ipotesi teorica dell'ammissibili

tà della opposizione agli atti esecutivi.

Tuttavia, anche qui, posto che l'art. 617 c.p.c. delinea un ordinario

giudizio di cognizione proponibile a pena di decadenza entro cinque giorni dal momento in cui il terzo ha notizia del compimento dell'atto

esecutivo, riaffiora il problema della legittimazione del terzo «estraneo» alla procedura ad impugnare la vendita fallimentare viziata.

Poco meno di trent'anni fa Andrioli osservava: «La maggioranza della dottrina e la giurisprudenza contrastano l'ammissibilità della op posizione agli atti esecutivi allegando motivi specifici alla materia falli

mentare, ma sarebbe tempo di constatare che lo stesso codice di proce dura civile non conferisce la legittimazione agli atti esecutivi se non al debitore e, in genere, a chi subisce l'esecuzione forzata, e non ai

Il Foro Italiano — 1995.

s.a.s. Mima deducendo quattro motivi. Hanno resistito con

distinti controricorsi illustrati con memoria da un lato la s.n.c.

Giovannini, la s.n.c. Forum ed il Maturi, dall'altro il falli

mento Botteri, i quali hanno anche proposto ricorso inciden

tale.

Motivi della decisione. — Va preliminarmente disposta la

riunione del ricorso principale e di quelli incidentali proposti dal fallimento Botteri e congiuntamente dal Maturi, dalla

s.n.c. Giovannini e dalla s.n.c. Forum, ai sensi dell'art. 335

c.p.c. Con il primo motivo di ricorso la s.a.s. Mima, denunciando

violazione e falsa applicazione dell'art. 100 c.p.c. anche in rela

zione ad erronea interpretazione dell'art. 108 1. fall., deduce

che la sentenza impugnata ha errato nell'escludere la sussistenza

di un suo interesse ad agire per la declaratoria di nullità delle

vendite immobiliari in oggetto, tendendo ella a perseguire un

risultato giuridicamente apprezzabile e non conseguibile altri

menti, sulla base del proprio diritto a partecipare all'asta o alla

vendita senza incanto.

Con il secondo motivo del ricorso incidentale il fallimento

Botteri, denunciando violazione degli art. 1441 c.c. e 35 1. fall., falsa applicazione dell'art. 108 1. fall., omessa motivazione su

punto decisivo della controversia, sostiene che la corte di appel

lo, tenuto conto che era stata conferita al curatore autorizzazio

ne a transigere, ai sensi dell'art. 35 1. fall., e non semplicemente ad alienare, avrebbe dovuto ritenere che i vizi dedotti, relativi

a tale autorizzazione, dessero luogo non a nullità, ma a mera

annullabilità delle alienazioni, che la società istante non era le

gittimata a far valere, anche per non aver impugnato in sede

fallimentare l'atto autorizzativo.

I due motivi vanno esaminati congiuntamente, per la loro con

nessione logica. Va innanzitutto rilevato, con specifico riferimento

alla censura del fallimento Botteri appena annunciata, che il con

tratto della cui validità si discute in giudizio è costituito dalla du

plice alienazione da parte del curatore delle due porzioni immo

biliari in oggetto rispettivamente alla s.n.c. Giovannini ed alla

s.n.c. Forum, effettuate con il sistema della trattativa privata.

Ogni riferimento alla transazione autorizzata dal tribunale (nel l'ambito della quale avrebbe dovuto disporsi la vendita alla s.n.c.

Giovannini o a persona da questa nominata) non è pertinente,

creditori e, in genere, ad altri interessati e che questa estensione è il frutto di un orientamento giurisprudenziale, del quale la dottrina non ha ancora valutato il significato teorico» (Fallimento, cit., 438).

La dottrina più recente ha analizzato l'esito della incisiva evoluzione

operata dalla giurisprudenza in tema di opposizione agli atti esecutivi, ponendo in luce anzitutto l'ampliamento del novero dei soggetti che la giurispru denza ha ritenuto essere legittimati al suo esperimento: «non solo il debi

tore, ma anche i creditori e anche altri interessati (quali ad es. i parteci panti ad una vendita forzata) che partecipino a singole fasi del procedi mento di espropriazione forzata e possano subire effetti sfavorevoli dai

provvedimenti del giudice dell'esecuzione» (Proto Pisani, Lezioni, cit., 820). Vale forse la pena riflettere sull'applicabilità dell'istituto dell'opposi

zione agli atti esecutivi, divenuto, proprio in relazione all'evoluzione

giurisprudenziale cui sopra si è fatto cenno, rimedio che assolve nel l'ambito dell'espropriazione forzata la medesima funzione che l'art. 161, 1° comma, c.p.c. riveste nella cognizione: assicurare la stabilità della res iudicata formale mediante il principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione (Proto Pisani, Lezioni, cit., 821, ma v. anche in generale R. Oriani, L'opposizione agli atti esecutivi, Napoli, 1987), come possibile impugnazione avverso errores in proce dendo del giudice delegato proponibile anche da quei soggetti che, avendo un concreto interesse alla corretta applicazione delle norme in materia di espropriazione concorsuale, subiscono effetti pregiudizievoli in con

seguenza del mancato rispetto delle norme stesse. Invocare le esigenze di celerità della procedura fallimentare e di stabi

lità dei provvedimenti del giudice delegato, per continuare a sostenere che il reclamo è preferibile all'opposizione agli atti esecutivi, non sem bra più costituire un utile argomento, a fronte dell'affermazione di prin cipio contenuta nella decisione che si riporta.

Gli effetti deceleratori e destabilizzanti (basti pensare all'imprescritti bilità dell'azione di nullità) cui si troverebbe ad essere esposta qualsiasi procedura fallimentare, ove si accedesse alla tesi dell'esperibilità del Vactio nullitatis da parte di qualsiasi terzo, anche non titolare di un

rapporto giuridico dipendente da quello la cui nullità viene dedotta, risulterebbero infatti notevolmente più intensi di quelli da cui l'espro priazione concorsuale verrebbe ad essere investita consentendo a tutti

gli interessati di esperire il rimedio dell'opposizione agli atti esecutivi, a fronte di errores in procedendo del giudice delegato nella liquidazione dell'attivo. [P. De Francesco]

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

atteso che — come è incontestato in giudizio e come la corte

di appello ha chiaramente accertato — il contratto stipulato dal

curatore non fu affatto una transazione, bensì' una mera com

pravendita. È pertanto evidente la non applicabilità nella fatti

specie in esame dei principi e degli orientamenti giurispruden ziali richiamati dal difensore del fallimento in materia di annul

labilità del negozio transattivo concluso in attuazione di

autorizzazione concessa ai sensi dell'art. 35 1. fall.

Tanto premesso, osserva la corte che correttamente la senten

za impugnata ha ritenuto la nullità di detta compravendita, in

quanto conclusa in violazione della norma imperativa di cui al

l'art. 108 1. fall.

Invero, tale disposizione, prescrivendo al 1 ° comma come re

gola generale la forma dell'incanto, ed in via di eccezione quel la senza incanto, ove il giudice delegato — previe le formalità

indicate nella stessa norma — la ritenga più vantaggiosa, è chia

ramente ispirata ad un formalismo più intenso di quello posto dal codice di rito per il processo di espropriazione immobiliare, atteso che fissa come regola quella forma di vendita che nell'e

secuzione individuale è invece succedanea; il 2° comma della

stessa norma vale a riaffermare l'impossibilità di forme di ven

dita forzata che prescindono — come avviene nella trattativa

privata — dalla partecipazione del giudice delegato dinanzi al

quale devono svolgersi (v. sul punto Cass. 1983 n. 5069; Foro

it., Rep. 1983, voce Fallimento, n. 521; 1979 n. 58, id., 1980,

I, 216). Si è altresì puntualizzato in giurisprudenza che il mancato

reclamo ai sensi degli art. 23 e 26 1. fall, avverso il provvedi mento autorizzativo della vendita a trattativa privata non ha

alcun effetto preclusivo rispetto alla impugnazione del negozio

autorizzato, atteso che l'indagine sull'idoneità di una vendita

siffatta ad operare il trasferimento della proprietà esula dai po

teri del giudice delegato e può formare oggetto soltanto di un

ordinario giudizio contenzioso (cosi Cass. 1979 n. 58, cit.; 1975

n. 3184, id., Rep. 1975, voce cit., nn. 539-544).

È peraltro evidente che in tali fattispecie l'invalidità del prov vedimento autorizzativo si estende, ai sensi dell'art. 1418 c.c.,

allo stesso contratto posto in essere in violazione delle norme

imperative che regolano il procedimento di liquidazione dell'at

tivo fallimentare.

Cosi qualificata l'invalidità del negozio in esame, va ritenuta

la legittimazione della s.a.s. Mima a farla valere.

Costituisce acquisizione consolidata nella giurisprudenza di

questa Suprema corte che la generalità dell'azione di nullità ai

sensi dell'art. 1421 c.c., secondo il quale detta nullità può esse

re fatta valere da chiunque vi abbia interesse o essere rilevata

anche di ufficio dal giudice, non esime il soggetto che la deduce

dall'onere di provare la sussistenza di un proprio interesse con

creto ad agire, attraverso la dimostrazione della necessità di ri

correre al giudice per evitare una lesione attuale di una propria

posizione soggettiva ed il conseguente danno della propria sfera

giuridica. In mancanza della dimostrazione di un interesse siffatto l'a

zione non può essere proposta, almeno di regola, in funzione

di un fine generale di attuazione della legge (v., per tutte in

tal senso, Cass. 1991 n. 7717, id., Rep. 1991, voce Contratto

in genere, n. 341; 1982 n. 1475, id., 1982, I, 654; 1981 n. 1553,

id., Rep. 1981, voce cit., n. 256).

Peraltro, il criterio dell'interesse, sancito nella norma genera

le di cui all'art. 100 c.p.c., assume particolari connotazioni nel

l'ambito della procedura fallimentare, atteso che questa, rivolta

alla massima realizzazione possibile delle attività del fallito, è

informata a caratteri autoritativi ed alla prevalenza dell'impul

so di ufficio, con l'attribuzione agli organi del fallimento di

poteri che superano il principio dispositivo proprio del processo

civile. In aderenza a tali profili l'art. 26, 1° comma, 1. fall, prevede

la reclamabilità dei decreti del giudice delegato non soltanto

da parte dei soggetti direttamente interessati alla procedura, co

me il curatore, il fallito ed il comitato dei creditori, ma anche

da parte di qualsiasi soggetto che, pur estraneo alla procedura

stessa, possa avere qualche interesse, anche limitato e contin

gente, al suo regolare svolgimento. Ed ancora l'art. 108, 3° comma, della stessa legge concede

al giudice delegato il potere di sospendere la vendita degli im

II Foro Italiano — 1995.

mobili sulla base del mero apprezzamento discrezionale della

notevole inferiorità del prezzo offerto a quello giusto. In tale ipotesi il mero interesse di qualsiasi terzo che segnali

l'irrisorietà di quel prezzo, al fine di avere la possibilità di par

tecipare ad una nuova gara, può coincidere con l'interesse gene rale del fallimento al rinnovo del procedimento di vendita, ac

quisendo giuridica rilevanza.

Questa Suprema corte ha riconosciuto a detto soggetto la le

gittimazione a reclamare dinanzi al tribunale contro il provvedi mento del giudice delegato che abbia negato la sospensione del

la vendita e l'apertura di una nuova gara (v. sul punto Cass.

1975 n. 3184, cit.; 1970 n. 316, id., 1970, I, 1105). La richiamata legittimazione dei terzi all'interno della proce

dura concorsuale non può peraltro non riflettersi sulla legitti mazione dei medesimi a far valere la nullità di negozi giuridici conclusi dal curatore in attuazione di provvedimenti autorizza

toti viziati: la coincidenza della pretesa del terzo che deduca

la violazione di norme sostanziali con l'interesse generale del

fallimento, ove si saldi con una posizione specifica e differen

ziata di tale soggetto rispetto a quella della generalità dei citta

dini, può valere a configurare in capo al medesimo la titolarità

di un interesse giuridicamente rilevante, in quanto rivolto a con

seguire un risultato apprezzabile per il diritto e non conseguibi le senza l'intervento del giudice.

Nel caso di specie, la s.a.s. Mima deve considerarsi portatrice di un interesse siffatto, avendo ella dedotto una propria posi zione differenziata rispetto a quella della generalità dei poten ziali partecipanti alla vendita con o senza incanto, costituita

dall'avere la sede della sua azienda alberghiera al piano supe riore dello stabile e dalla prospettazione di una esigenza attuale

di ampliamento e potenziamento della relativa attività.

Tale posizione vale a rendere specifico e concreto l'interesse

dedotto, indipendentemente dal titolo in forza del quale l'azien

da della ricorrente ha sede in quello stabile. La sua pretesa in

fatti non può essere identificata con il fine generale di attuazio

ne della legge o con un interesse di mero fatto a fronte dell'una

o dell'altra modalità di vendita, ma appare rivolta ad ottenere

l'effettiva possibilità di partecipare — attraverso l'indispensabi le rispetto delle forme previste dalla legge ed allo scopo finale

di conseguire l'indicato obiettivo — alla vendita immobiliare,

in coincidenza con l'interesse proprio del fallimento di realizza

re dalla vendita stessa un prezzo più alto.

Le suesposte considerazioni determinano l'accoglimento del

primo motivo del ricorso principale ed il rigetto del secondo

motivo del ricorso incidentale del fallimento Botteri.

L'accoglimento del motivo suindicato comporta altresì l'as

sorbimento degli altri motivi del ricorso principale, nonché del

ricorso incidentale del Maturi, della s.n.c. Giovannini e della

s.n.c. Forum.

Va infine dichiarato inammissibile il primo motivo, proposto in via condizionata, del ricorso incidentale del fallimento Botte

ri, con il quale si deduce che la corte di appello avrebbe dovuto

dichiarare inammissibile, perché nuova, la domanda diretta a

far valere l'invalidità del contratto per interposizione fittizia di

persona, atteso che nella sentenza impugnata tale domanda non

è stata in alcun modo presa in esame.

La sentenza stessa deve essere in conclusione cassata, in rela

zione al motivo accolto, e la causa rinviata ad altro giudice,

che si designa nella Corte di appello di Venezia.

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