sezione I civile; sentenza 23 aprile 1998, n. 4190; Pres. Corda, Est. Ferro, P.M. Lo Cascio (concl.diff.); Soc. Doreli (Avv. Beltrame) c. Fall. soc. Polloni (Avv. Spangaro). Cassa Trib. Udine 11dicembre 1995Source: Il Foro Italiano, Vol. 121, No. 9 (SETTEMBRE 1998), pp. 2443/2444-2447/2448Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23194294 .

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2443 PARTE PRIMA 2444

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 23 aprile 1998, n. 4190; Pres. Corda, Est. Ferro, P.M. Lo Cascio

(conci, diff.); Soc. Doreli (Avv. Beltrame) c. Fall. soc. Pol

loni (Avv. Spangaro). Cassa Trib. Udine 11 dicembre 1995.

Fallimento — Credito del locatore successivo al fallimento —

Accertamento — Decreto del tribunale — Ricorso per cassa

zione — Ammissibilità (R.d. 16 marzo 1942 n. 267, disciplina del fallimento, art. 80, 111).

Fallimento — Contratto di locazione risolto prima del fallimen

to — Occupazione dell'immobile — Risarcimento dei danni

(Cod. civ., art. 1591; r.d. 16 marzo 1942 n. 267, art. 80).

Il credito del locatore derivante dall'occupazione dell'immobile

protrattasi dopo il fallimento può essere oggetto di accerta

mento endoconcorsuale e in particolare può essere liquidato con decreto del giudice delegato, reclamobile davanti al tribu

nale fallimentare e poi ricorri bile per cassazione per violazio ne di legge ai sensi dell'art. Ill Cost. (1)

(1) Il credito del locatore per canoni maturati dopo il fallimento go de del trattamento prededucibile secondo il compatto orientamento del la giurisprudenza; v. Cass. 27 novembre 1990, n. 11397, Foro it., Rep. 1991, voce Fallimento, n. 446; 6 aprile 1983, n. 2421, id., Rep. 1983, voce cit., n. 417; 19 aprile 1982, n. 2428, ibid., n. 419; 9 febbraio

1981, n. 796, id., Rep. 1981, voce cit., n. 339; Trib. Verona 10 luglio 1989, id., Rep. 1990, voce cit., n. 448. In dottrina, Marinucci, Icredi ti prededucibili nel fallimento, Padova, 1998, 67; Vassalli, Diritto fal limentare, Torino, 1997, II, 203; Bibolini, Effetti sui rapporti giuridici preesistenti, in AA.VV., Diritto fallimentare, Milano, 1996, 764; Del

Vecchio, I privilegi nella legislazione civile, fallimentare e speciale, Mi

lano, 1994, 426; Bozza-Schlavon, L'accertamento dei crediti nel falli mento e le cause di prelazione, Milano, 1992, 543. Viceversa, il credito

per il «giusto compenso» che l'art. 80, 2° comma, 1. fall, stabilisce essere privilegiato a norma dell'art. 2764 c.c. va ammesso al passivo come credito concorsuale secondo Marinucci, I crediti prededucibili, cit., 69; Miglietta-Prandi, Iprivilegi, Torino, 1995, 248; Cuneo, Le

procedure concorsuali, Milano, 1988, I, 756; Bozza, La natura de! cre dito del locatore al giusto compenso di cui all'art. 80 l. fall., in Falli

mento, 1987, 10; Vaselli, I debiti della massa nel fallimento, Padova, 1951, 46; in prededuzione secondo Guglielmucci, Gli effetti del falli mento sui rapporti giuridici preesistenti, in Le procedure concorsuali - Il fallimento, trattato diretto da G. Ragusa-Maggiore e C. Costa, Torino, 1997, II, 341; Satta, Diritto fallimentare, Padova, 1990, 288; Zanarone, Fallimento, voce dell'Enciclopedia giuridica Treccani, Ro

ma, 1989, XIII, 12; De Semo, Diritto fallimentare, Padova, 1968, 382; Vassalli, Diritto fallimentare, cit., 203; Del Vecchio, I privilegi nella

legislazione civile, fallimentare e speciale, cit., 426. Sul discusso problema dell'esatta individuazione della sede proces

suale deputata ad ospitare le controversie attinenti l'accertamento di crediti vantati verso la procedura concorsuale, crediti di massa da sod disfare in prededuzione, i giudici di legittimità assumono una posizione obliqua affermando che è legittimo da parte del creditore tutelare il

proprio diritto in ambito endoconcorsuale, lasciando però aperta la so luzione dell'utilizzo dei procedimenti di accertamento del passivo di cui

agli art. 93 ss. 1. fall, e persino altro spazio alla tutela cognitoria ordi naria. Sulla legittimità della procedura endoconcorsuale (decreto del giu dice delegato ed eventuale reclamo al tribunale fallimentare e poi ricor so per cassazione ai sensi dell'art. Ill Cost.), cfr. Cass. 5 luglio 1988, n. 4421, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 528; Pellegrino, L'accerta mento del passivo nelle procedure concorsuali, Padova, 1992, 103; con alcuni distinguo, Lo Cascio, L'accertamento dei c.d. debiti di massa, in Giust. civ., 1991, I, 200. La soluzione dei procedimenti speciali di accertamento del passivo è stata percorsa da Cass. 10 novembre 1997, n. 11044, Foro it., Mass., 1091; 25 luglio 1997, n. 6976, ibid., 672, e Fallimento, 1998, 508; 23 marzo 1996, n. 2566, Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 500; 1° ottobre 1994, n. 7993, id., Rep. 1995, voce cit., n. 367; in particolare, l'alternatività dei rimedi è stata esclusa da Cass. 12 novembre 1994, n. 9526, ibid., n. 632, e 24 marzo 1994, n. 2896, id., Rep. 1994, voce cit., n. 607, secondo la quale qualora la sussistenza e la prededucibilità di un credito nei confronti della massa vengano disconosciuti dal giudice delegato, con decreto ex art. 1111. fall., si deve escludere che il preteso creditore, per ottenere il riconoscimento dei propri diritti, possa proporre reclamo contro detto decreto, e poi ricorso per cassazione contro la statuizione sul reclamo, atteso che il

provvedimento del giudice delegato ha funzione meramente ricognitiva del credito prededucibile, e non anche decisoria, di accertamento nega tivo della corrispondente pretesa; ne consegue che il creditore potrà soltanto chiedere l'insinuazione del preteso credito nello stato passivo secondo le regole ordinarie; 19 agosto 1992, n. 9659, id., Rep. 1993, voce cit., n. 220; 5 settembre 1992, n. 10241, id., Rep. 1992, voce cit., n. 546; 4 aprile 1991, n. 3505, id., 1991, I, 2793, con nota di richiami. A questa soluzione accedono, Marinucci, I crediti prededucibili nel

fallimento, cit., 214; Manferoce, Effetti per i creditori, in AA.VV., Diritto fallimentare, Milano, 1996, 584; A. Caiafa, I rapr^ni di lavoro e le procedure concorsuali, Padova, 1994, 248; Trentini, Accertamen

II Foro Italiano — 1998.

Qualora alla data del fallimento il contratto di locazione sia

già risolto ma il curatore continui ad occupare l'immobile

il locatore ha diritto al risarcimento dei danni per mancata

riconsegna. (2)

Svolgimento del processo. — Con contratto 30 gennaio 1991

la Doreli s.n.c. di Duri Renzo e C. concedeva in locazione alla

Polloni s.n.c. un capannone ad uso industriale sito in San Gio

vanni al Natisone per il canone mensile di lire 3.200.000 mensili

oltre Iva. Tale contratto subiva risoluzione per inadempimento della conduttrice come da ordinanza di convalida di sfratto per morosità emessa dal pretore il 15 dicembre 1994. Successiva

mente, la Polloni s.n.c. veniva dichiarata fallita con sentenza

del Tribunale di Udine 9/14 marzo 1995. La curatela continua

va la detenzione dell'immobile fino al 1° ottobre 1995. Con

decreto 20 ottobre 1995 il giudice delegato, provvedendo sull'i

stanza della società proprietaria volta ad ottenere un corrispetti vo per l'occupazione nella misura di lire 3.500.000 mensili, de

to dei crediti di massa nelle procedure concorsuali, in Fallimento, 1994, 113; Schiavon, Accertamento di crediti verso la massa, id., 1993, 196; Paluchowski, L'accertamento dei crediti della massa, in L'accertamento dei crediti nelle procedure concorsuali, atti del convegno Sisco 9 no vembre 1991, Milano, 1992, 127; M. Fabiani, L'esclusività del rito del l'accertamento del passivo, in Fallimento, 1990, 914; Russo, L'accerta mento del passivo nel fallimento, Milano, 1988, 205; Del Vecchio, Le spese e gli interessi nel fallimento, Milano, 1988, 161; Bozza

Schiavon, L'accertamento dei crediti nel fallimento e le cause di prela zione, cit., 194. A lato di questa tesi v'è né un'altra secondo la quale il credito nei confronti della massa dovrebbe essere accertato nel corso della formazione del piano di riparto e in presenza di contestazione si dovrebbe aprire un giudizio di opposizione modellato secondo quello di cui all'art. 98 1. fall.: così Montanari, Iprocedimenti di liquidazio ne e ripartizione dell'attivo fallimentare, Padova, 1995, 462; anche Vel

lani, Competenza per attrazione e fallimento, Padova, 1996, 161, ritie ne che il credito prededucibile debba essere discusso in sede di riparto.

Infine, per il riconoscimento della tutela cognitoria ordinaria, vedi Trib. Monza 30 settembre 1982, Foro it., Rep. 1983, voce cit., n. 278; App. Venezia 26 luglio 1967, id., Rep. 1968, voce cit., n. 241; App. Firenze 12 maggio 1960, id., Rep. 1961, voce cit., n. 501; Bonsignori, La liquidazione dell'attivo e il riparto, in Le procedure concorsuali -

Il fallimento, trattato diretto da G. Ragusa-Maggiore e C. Costa, cit., 1997, III, 532; Inzitari, Effetti del fallimento per i creditori. Le proce dure concorsuali - Il fallimento, 39; Ferrara, Il fallimento, Milano, 1989, 558; Alessi, I debiti della massa nelle procedure concorsuali, Mi

lano, 1987, 226; Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1986, 540.

(2) La Suprema corte stabilisce a chiare lettere che la previsione di cui all'art. 80 1. fall, si attaglia alla sola ipotesi in cui al momento del fallimento del conduttore il contratto di locazione fosse ancora pen dente ed esclude che la stessa norma possa essere invocata nel caso in cui l'occupazione dell'immobile da parte del curatore non trovi alcu na fonte legale per effetto della già intervenuta risoluzione del contrat to. La proposta distinzione fra meccanismo indennitario e meccanismo risarcitorio trova spiegazione nella natura equitativa del compenso che il giudice delegato fissa a favore del locatore, ma lascia qualche perples sità con riferimento alla fattispecie di causa. Infatti, i giudici di legitti mità escludono che la riduzione del canone operata dal giudice delegato sia corretta sol perché il contratto si era risolto così lasciando intravede re che ove il rapporto fosse stato pendente il provvedimento avrebbe

potuto essere legittimo. Se così fosse, la corte sarebbe caduta nell'equi voco nel quale abitualmente incorrono i curatori (talora non inconsape volmente) già emerso in Cass. 7 novembre 1985, n. 5406, Foro it., Rep. 1986, voce Fallimento, n. 479. L'equo compenso di cui all'art. 80 1. fall, non va inteso, infatti, nel senso che il giudice delegato può ridurre il canone di locazione per il periodo successivo al fallimento, quanto piuttosto nel senso che il curatore il quale opti per il recesso non è tenuto a risarcire il danno del locatore per l'anticipato scioglimento del vincolo negoziale. Sul punto assai più perspicua era stata Cass. 30 ottobre 1990, n. 10520, id., Rep. 1991, voce cit., n. 447, affermando che nel caso di recesso dal contratto di locazione di immobile, che ven

ga esercitato dal curatore del fallimento del conduttore, il «giusto com

penso», contemplato in favore del locatore dall'art. 80, 2° comma, 1. fall., mira ad indennizzare la lesione delle aspettative costituite con il

rapporto (in relazione alla durata ed al canone pattuiti) e, pertanto, non può essere negato per il solo fatto che detto locatore abbia ricevuto

preavviso del recesso, occorrendo a tal fine accertare che, per effetto del preavviso, il locatore medesimo non abbia subito pregiudizio, ovve ro sia stato in grado di evitarlo, usando la dovuta diligenza, mediante un'altra adeguata ed utile destinazione del bene. In dottrina, Bibolini, Effetti sui rapporti giuridici preesistenti, cit., 765; Vassalli, Diritto fal limentare, cit., 203; Satta, Diritto fallimentare, cit., 288. Sulla natura discrezionale della facoltà del giudice delegato di determinare il com

penso, Cass. 3 giugno 1991, n. 6237, Foro it., Rep. 1991, voce cit., n. 449. [M. Fabiani]

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

terminava nella minor somma di lire 1.500.000 mensili (oltre

Iva) l'equo compenso di cui all'art. 80 r.d. 16 marzo 1942 n.

267. Il reclamo proposto dalla Doreli s.n.c. di Duri Renzo e

C. veniva respinto dal Tribunale di Udine con decreto pronun ciato il 16 novembre 1995, depositato il giorno 11 dicembre 1995.

Avverso quest'ultimo provvedimento la Doreli s.n.c. di Duri

Renzo e C. propone il presente ricorso per cassazione con dedu

zione di violazione e falsa applicazione di norme di diritto e

con richiesta che «la Suprema corte di cassazione, cassato il

decreto impugnato, voglia disporre che la curatela del fallimen

to Polloni s.n.c. liquidi alla Doreli s.n.c. a titolo di risarcimen

to del danno per l'occupazione del capannone la complessiva somma di lire 22.750.000 o in subordine di lire 20.800.000 (ol tre Iva), in prededuzione ex art. 1111. fall. In subordine, voglia enunciare il principio di diritto al quale il giudice di rinvio deve informarsi». La curatela del fallimento resiste con controricorso.

Motivi della decisione. — Devesi anzitutto rilevare l'infonda

tezza dell'eccezione, prospettata dalla curatela controricorrente

e condivisa dal rappresentante del pubblico ministero, d'inam

missibilità del ricorso come sopra proposto, sulla base dell'as

sunto secondo cui la tutela giurisdizionale invocata dall'istante

di un proprio diritto che asserisce venuto in essere dopo la di

chiarazione del fallimento e in relazione di mera occasionalità

con la procedura concorsuale sarebbe estranea alla cognizione del tribunale fallimentare la cui vis attractiva non si estende

alle controversie indipendenti nella loro genesi dell'instaurazio

ne della procedura fallimentare: la causa petendi della domanda

proposta dalla Doreli s.n.c. — in se stessa considerata, a pre scindere della valutazione che sarà fatta della fondatezza o me

no della domanda — configura un'ipotesi riconducibile all'am

bito dei «debiti contratti per l'amministrazione del fallimento

e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa» di cui all'art.

Ili, 1° comma, n. 1, 1. fall., il cui 2° comma stabilisce che

«i prelevamenti indicati al n. 1 sono determinati con decreto

del giudice delegato»; il decreto al riguardo pronunciato dal

giudice delegato è suscettibile di reclamo, a norma dell'art. 26

della stessa legge fallimentare, al tribunale, i cui provvedimenti sono ritenuti — secondo i noti principi elaborati dalla giuris

prudenza di legittimità (v., da ultimo, Cass. 22 maggio 1997, n. 4590, Foro it., Mass., 431) — impugnabili mediante ricorso

per cassazione per violazione di legge ai sensi dell'art. Ill Cost., se ed in quanto caratterizzati da contenuto incidente su posizio ni di diritto soggettivo con effetto di definitività. Tale sistema

di accertamento e di soddisfacimento, mediante la cosiddetta

prededuzione, dei crediti insorgenti a favore di terzi (eventual mente identificabili soggettivamente negli stessi creditori con

corsuali, ma ad altro titolo) nei diretti confronti della massa — non riconducibili, come tali, a differenza di quelli indicati

nei nn. 2 e 3 del 1° comma dello stesso art. Ili, allo speciale

procedimento di formazione dello stesso passivo avente ad og

getto i crediti pregressi destinati al soddisfacimento nella misura

consentita dalla falcidia concorsuale, al quale inerisce il peculia re strumento impugnatorio dell'opposizione di cui all'art. 98

1. fall. — implica per tal modo una adeguata forma endofalli

mentare di tutela giurisdizionale, la cui operatività non potreb be ritenersi esclusa dalla possibilità, altre volte prospettata in

giurisprudenza e in dottrina, di accesso ad altre forme di tutela,

quali la stessa ammissione al passivo analoga a quella prevista

per i crediti concorsuali o l'azione diretta di condanna nei con

fronti della curatela. Non può quindi negarsi, ogniqualvolta —

come nel caso in esame — l'istanza della parte, e le determina

zioni su di essa assunte dagli organi fallimentari, risultino in

quadrate nel sistema processuale di cui all'art. 26, il controllo

di legittimità, relativamente e limitatamente alla ipotesi di viola

zione di legge, ai sensi dell'art. Ill Cost., in ordine a un prov vedimento suscettibile di condizionare definitivamente, sul pia no endofallimentare, il soddisfacimento del diritto dell'istante.

Ciò premesso, il ricorso merita accoglimento. La liquidazione da parte del giudice delegato dell'equo compenso per l'occupa

zione dell'immobile nella misura suindicata è stata effettuata

dichiaratamente in applicazione dell'art. 80 1. fall, il cui 2° com

ma stabilisce che «in caso di fallimento del conduttore, il cura

tore può in qualunque momento recedere dal contratto, corri

spondendo al locatore un giusto compenso, che nel dissenso

fra le parti è determinato dal giudice delegato sentiti gli interes

sati». Tale riferimento normativo a sostegno della decisione è

Il Foro Italiano — 1998.

rimasto invariato, e risulta anzi implicitamente confermato nel

la motivazione del decreto del Tribunale di Udine, il quale ha

affermato che la società istante «non può vantare nei confronti

del fallimento né un titolo contrattuale (posto che il contratto

di locazione in corso con la società poi fallita era già stato risol

to, con sfratto esecutivo, prima della dichiarazione di fallimen

to) né un titolo extracontrattuale da fatto illecito, posto che

gli organi della procedura, lungi dall'operare illecitamente, han

no occupato l'immobile per il tempo strettamente necessario al

l'adempimento dei doveri di redazione dell'inventario e di esple tamento delle operazioni di vendita in modo da ottenere il mag

gior vantaggio possibile per l'intera classe creditoria», e che «ai

fini della valutazione della congruità dell'equo compenso co

munque disposto si deve anche considerare che la stessa pro

prietaria dell'immobile è una beneficiaria privilegiata (art. 2764

c.c.) del risultato utile delle operazioni fallimentari espletate sui

beni mobili contenuti nell'immobile medesimo». Per tal modo, il giudice del merito ha operato un indebito stravolgimento del

petitum e della causa petendi che caratterizzavano la domanda

a lui sottoposta, accedendo a una ricostruzione in termini in

dennitari di una fattispecie che la parte istante aveva corretta

mente qualificato in termini risarcitori, e incorrendo in errore

nell'individuazione delle norme e dei principi di diritto a cui

la stessa doveva risultare riconducibile. Ed invero, l'art. 80 1.

fall, prevede, per il caso di fallimento del conduttore, un siste

ma volto ad attenuare il rigore del subentro del curatore nel

contratto di locazione (al quale consegue l'assunzione, in capo alla massa, di tutte le situazioni obbligatorie attive e passive di cui già era titolare il contraente originario) con la previsione della facoltà, per il curatore, di recedere in ogni tempo, antici

patamente rispetto alla scadenza, dal contratto stipulato dal con

duttore poi fallito, ogniqualvolta la prosecuzione della locazio

ne risulti inutile o troppo onerosa per il fallimento, corrispon dendo al locatore in bonis un compenso che costituisce indennizzo

equitativo del pregiudizio correlato al — legittimo, ancorché uni

laterale — esercizio di un diritto e non pieno risarcimento di

un danno. Tale disposizione trova applicazione se ed in quanto alla data della dichiarazione del fallimento sia in vigore una

locazione della quale il fallito sia parte, e non anche qualora in quel momento il rapporto risulti già caducato. In questa di

versa ipotesi, la protrazione della detenzione del bene da parte della curatela risulta, come risultava per il detentore prima del

fallimento, carente di titolo giuridico e quindi, in quanto non

compatibile col pieno godimento del bene medesimo da parte del proprietario, fonte di responsabilità extracontrattuale, quan d'anche il verificarsi di siffatta situazione non sia imputabile a dolo o a colpa del curatore ma debba considerarsi dipenden te da necessità contingenti o da prevalenti interessi della mas

sa. Tale distinzione esplica i suoi riflessi sulla determinazione

quantitativa del credito del proprietario che deve essere riferita

a una esigenza integralmente riparatoria (ferma restando ov

viamente la possibilità di liquidazione equitativa del risarci

mento di un danno non precisamente dimostrabile nella sua

entità, a norma del combinato disposto degli art. 1256 e 2056

c.c.) e non alla discrezionale valutazione di una prestazione, ovviamente inferiore, meramente indennitaria, in vista di un

equo contemperamento di posizioni contrapposte ma entrambe

legittime. E l'obbligazione risarcitoria che così viene in essere

a carico del fallimento rientra nel novero di quelle di cui al

l'art. Ill, n. 1, 1. fall., la cui applicazione deve intendersi

non già circoscritta — come potrebbe suggerire un'interpreta zione ingiustificatamente formalistica della locuzione «debiti con

tratti» — agli effetti dell'attività negoziale della curatela, bensì

estesa alle situazioni obbligatorie che di tale connotazione ne

goziale sono carenti, quali i fatti illeciti riferibili alla curatela stessa e, più in generale, ogni altro atto o fatto idoneo a dar

vita ad un'obbligazione in conformità all'ordinamento giuridi co (art. 1173 c.c.), purché si pongano in connessione di dipen denza causale dalla procedura concorsuale. Alla stregua di tali

principi, si rende palese l'errore di diritto insito nel provvedi mento denunciato, nel quale il Tribunale di Udine, pur dando

atto della pregressa risoluzione del rapporto locatizio, non ha

da ciò tratto congruenti conseguenze, valorizzando piuttosto

ragioni che, pur rilevanti a giustificazione soggettiva dell'ope rato del curatore, non influiscono minimamente, come si è

detto, sulla presente decisione.

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2447 PARTE PRIMA 2448

Si accede pertanto all'accoglimento del ricorso e alla cassa

zione dell'impugnato decreto del tribunale friulano, il quale, come giudice di rinvio funzionalmente competente, provvederà — in diversa composizione — a nuovo esame della domanda

della Doreli alla luce dei criteri suindicati; non può essere inve

ce soddisfatta l'aspirazione della ricorrente a conseguire in questa

sede, ai sensi dell'art. 384 c.p.c. novellato, quella decisione, sostitutiva di quella cassata, che presuppone necessariamente

l'esercizio di un potere di apprezzamento valutativo della fatti

specie concreta riservato al giudice del merito.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 23 aprile

1998, n. 4187; Pres. Reale, Est. Morelli, P.M. Lo Cascio

(conci, parz. diff.); Banca nazionale del lavoro (Aw. De Pal

ma, La Volpe) c. Fall. soc. Stei International (Aw. Lingui

ti). Cassa Trib. Firenze 10 aprile 1996.

Fallimento — Liquidazione dell'attivo — Ordinanza di vendita — Ricorso per cassazione — Ammissibilità (Cost., art. Ili; r.d. 16 marzo 1942 n. 267, disciplina del fallimento, art. 26,

105, 108). Fallimento — Liquidazione dell'attivo — Vendita di azienda

— Ammissibilità — Azienda comprendente beni immobili —

Vendita a trattativa privata — Esclusione (Cod. civ., art. 2555; r.d. 16 marzo 1942 n. 267, art. 105, 108).

I provvedimenti emessi dagli organi della procedura fallimenta re in materia di liquidazione dell'attivo, fra i quali rientra

l'ordinanza di vendita, in quanto dotati di efficacia decisoria

possono essere impugnati con ricorso per cassazione per vio

lazione di legge ai sensi dell'art. Ill Cost. (1) In sede di liquidazione dell'attivo fallimentare, la vendita di azien

da che consti anche di beni immobili, può bensì disporsi uni

tariamente, quando risulti più vantaggiosa per i creditori, ma

con l'adozione, in questo caso, delle forme stabilite dall'art.

108 l. fall. (2)

Svolgimento del processo. — La Banca nazionale del lavoro — creditrice ipotecaria della s.p.a. Stei International, come tale

(1) Negli esatti termini tutte le volte in cui si è ritenuto che nel

procedimento di liquidazione potessero essere incisi e decisi diritti sog gettivi, Cass. 9 settembre 1996, n. 8162, Foro it., Rep. 1996, voce

Fallimento, n. 536; 20 giugno 1995, n. 6966, ibid., n. 532; 3 marzo

1995, n. 2455, id., Rep. 1995, voce cit., n. 640; 23 febbraio 1995, n. 2066, ibid., n. 641; 3 novembre 1994, n. 9052, id., Rep. 1994, voce cit., n. 579; 28 gennaio 1994, n. 865, ibid., n. 582; 21 ottobre

1993, n. 10421, ibid., n. 597; 20 settembre 1993, n. 9624, ibid., n.

575; 20 maggio 1993, n. 5751, id., Rep. 1993, voce cit., n. 492; 16

luglio 1992, n. 8665, ibid., n. 503; 27 febbraio 1992, n. 2420, id., 1992, I, 2710, con nota di richiami.

(2) Sull'ammissibilità della vendita di azienda (problema ora risolto dalla 1. 23 luglio 1991 n. 223), Cass. 4 novembre 1997, n. 10788, Foro

it., Mass., 1067; 20 giugno 1995, n. 6966, cit.; 25 marzo 1995, n. 3579, id., Rep. 1995, voce Fallimento, n. 614; 27 ottobre 1994, n. 8861, ibid., n. 620; Trib. Milano 8 gennaio 1996, id., Rep. 1996, voce cit., n. 533; Trib. Napoli 3 marzo 1994, id., Rep. 1995, voce cit., n. 613. Sulla necessità di adottare le formalità della vendita immobiliare quando l'a zienda comprende cespiti immobiliari non vi sono precedenti specifici, ma tale opzione risulta implicitamente in Cass. 20 giugno 1995, n. 6966, ibid., n. 621; 16 marzo 1994, n. 2510, id., 1995, I, 588; 10 agosto 1992, n. 9429, id., Rep. 1993, voce Ipoteca, n. 9; 15 dicembre 1987, n. 9301, id., Rep. 1987, voce Fallimento, n. 536; Trib. Roma 9 novem bre 1977, id., 1978, I, 230, con nota di richiami. In dottrina, nel senso che la vendita debba avvenire con le modalità previste per l'alienazione coattiva di beni mobili in massa ai sensi dell'art. 106, 2° comma, 1.

Il Foro Italiano — 1998.

ammessa al passivo del fallimento di quella per un credito di

circa ventiquattro miliardi (a fronte degli oltre cinquantaquat tro vantati in sede di insinuazione) — proponeva, con ricorso

del 30 gennaio 1996, reclamo ex art. 26 1. fall, avverso l'ordi

nanza del 22 gennaio precedente, con la quale era stata dispo sta, senza il necessario previo suo assenso, la vendita a trattati va privata (al prezzo base di lire 38.500.000) del complesso al

berghiero denominato «Sheraton Firenze Hotel» (sul quale essa

ricorrente vantava appunto ipoteca) e disposta la cancellazione

delle trascrizioni ed iscrizioni afferenti all'immobile suddetto. Ed avverso il decreto del Tribunale di Firenze, in data 10

aprile 1996, che ha rigettato quel gravame, la stessa banca ri

corre ora per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost. Resiste la

curatela con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie e, dopo le conclusioni orali del p.g., note di udienza.

Motivi della decisione. — 1. - Preliminarmente — in relazio ne alla conclusione d'inammissibilità del ricorso formulata in

via principale dal p.g. — osserva la corte che, alla stregua del

proprio consolidato indirizzo giurisprudenziale, la natura e il

contenuto del decreto impugnato non sono, viceversa, di osta

colo, alla sua ricorribilità ai sensi dell'art. 111 Cost, stante, per un verso, la pacifica riferibilità del rimedio straordinario da detta

norma disciplinato a tutti i provvedimenti sostanzialmente deci

sori e, per altro verso, l'innegabile ricorrenza di siffatti conno

tati di decisorietà nel decreto del tribunale che, come nella spe

cie, decide su contestazioni in ordine alla legittimità di provve dimenti del giudice delegato (non di contenuto meramente

ordinatorio ma) incidenti su diritti soggettivi connessi (come nel

caso dell'autorizzazione alla vendita) alla regolarità procedurale della liquidazione dell'attivo (cfr. 3482/91, Foro it., 1992, I,

842; 865 e 10868/94, id., Rep. 1994, voce Fallimento, nn. 582,

584; 1584 e 2790/95, id., Rep. 1995, voce cit., nn. 331, 505;

461/96, id., 1996, I, 2836; 6809/96, id., Rep. 1996, voce cit., n. 532; 419/97, id., Mass., n. 42).

2. - L'impugnazione, cui può darsi quindi ingresso, si com

pone di sette motivi, alcuni dei quali, a loro volta, accorpanti

plurime censure, complessivamente volte a denunciare, oltreché

diretti motivi di «nullità del decreto del tribunale» a quo, ulte

riori e vari profili d'illegittimità (che si assumono su quello ri

cadenti) che avrebbero «viziato» sia l'ordinanza del g.d. che

dispose la vendita a trattativa privata (del complesso alberghie ro su cui insisteva la prelazione della banca) e la procedura cor

relativa, che i (tre) precedenti esperimenti, di vendita senza in

canto, andati deserti.

Riaggregate in ordine logico, le questioni, sottese al comples so di tali doglianze, sono le seguenti:

a) se sia «nulla» la decisione impugnata, in quanto assunta da un collegio di cui faceva parte lo stesso g.d. autore dell'ordi

nanza reclamata; e se, in subordine, sia «non manifestamente

infondata» (e vada, per ciò, sollevata) questione di legittimità costituzionale dell'art. 26 1. fall., ove interpretato nel senso che

tolleri una tale incompatibilità (secondo motivo);

fall., Ferrara, Il fallimento, Milano, 1989, 447; Cuneo, Le procedure concorsuali, Milano, 1988, II, 1258; per l'utilizzabilità dello schema della vendita mobiliare ai sensi dell'art. 106, 1° comma, 1. fall., Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, II, 1597; per la soluzione della vendita con la formalità di cui all'art. 108 1. fall, per gli immobili

(tesi fatta propria dal giudice di legittimità), Marchetti, Liquidazione dell'attivo, in AA.VV., Diritto fallimentare, Milano, 1996, 926; Bozza, La vendita dell'azienda nelle procedure concorsuali, Milano, 1988, 36; la soluzione mista è proposta da Rivolta, Affitto e vendita dell'azienda nel fallimento, Milano, 1973, 70; mentre non chiara appare la tesi di

Bonsignori, La liquidazione dell'attivo e il riparto, in Le procedure concorsuali - Il fallimento, trattato diretto da G. Ragusa-Maggiore e C. Costa, Torino, 1997, III, 481, e di Lo Cascio, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Milano, 1995, 56, il quale sembra incline a ritenere l'alternatività dei meccanismi di vendita; infine, per l'applica bilità in via analogica, con adattamenti, del procedimento di vendita dell'azienda previsto per l'amministrazione straordinaria, Montanari, I procedimenti di liquidazione e ripartizione dell'attivo fallimentare, Pa dova, 1995, 183; Tarzia, L'alienazione dell'azienda nell'amministrazio ne straordinaria, in Riv. dir. proc., 1991, 334. Sui problemi connessi al rapporto fra vendita dell'azienda e affitto, Di Gravio, La vendita

fallimentare dell'azienda con identiche offerte contrapposte, in Dir. fal lim., 1995, II, 892; Apice, La vendita dell'azienda fallita all'affittuario, in Società e dir., 1994, 91; Ferretti, Prelazione e affitto d'azienda con immobili, in Dir. falìim., 1993, I, 244; Norelli, La prelazione del

l'affittuario nella l. 223/91: aspetti processuali, ibid., 236.

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