Sezione I civile; sentenza 29 maggio 1982, n. 3324; Pres. Brancaccio, Est. Caturani, P. M.Morozzo Della Rocca (concl. conf.); Bucceri e Patanè (Avv. Antonelli) c. Bencich (Avv. G.Gentile). Conferma App. Messina 16 maggio 1979Source: Il Foro Italiano, Vol. 106, No. 3 (MARZO 1983), pp. 759/760-761/762Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23174489 .

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PARTE PRIMA

fissata anche per implicito. Va al riguardo tenuto presente che

il codice del 1865 non disciplinava affatto il modus, per cui dot

trina e giurisprudenza facevano riferimento, in tema di inadem

pimento dello stesso in relazione a una donazione, alla discipli na della condizione risolutiva della donazione, disciplina che al

l'art. 1080 ammetteva la condizione tacita: il codice attuale re

gola invece espressamente l'onere apposto alla donazione e sta

bilisce (art. 793) che l'inadempimento di esso può dare luogo alla risoluzione solo se ciò è previsto nella donazione, per cui è

palese l'innovazione apportata dal nuovo codice in tema di ina

dempimento dell'onere, diversamente, in tema di onere apposto ad una disposizione testamentaria, statuisce l'art. 648 c. c. se

condo il quale, come si è già detto, la risoluzione è ammessa non

solo nel caso di espressa previsione del testatore ma anche se

l'adempimento dell'onere ha costituito il solo motivo determinato

della disposizione, e perciò si è riconosciuto che la disciplina del

l'art. 648 c. c. attuale non innova, in tema di disposizioni di ul

tima volontà, rispetto al codice del 1865 (vedi Cass. 18 ottobre

1955, n. 3281, id., Rep. 1955, voce Successione, nn. 51, 122, 150). In conseguenza è del tutto superflua, ai fini della causa, qual

siasi disquisizione in ordine alle effettive finalità del donante sac.

Giuseppe Impallomeni: invero, sia stata la donazione effettuata per la mera finalità della creazione dell'ente morale « asilo infantile »

ovvero per l'assistenza effettiva ai bambini di Paterno, resta in

ogni caso preclusa agli eredi del donante l'azione di risoluzione

della donazione ai sensi dell'art. 793 c.c.

Non resta che soggiungere che il richiamo all'art. 1453 c. c.

operato dai ricorrenti solo in sede di memoria illustrativa, è nella

fattispecie del tutto fuori luogo poiché tale norma riguarda esclu

sivamente i contratti con prestazioni corrispettive e non può

quindi trovare alcuna applicazione in sede di istituti che — come

la donazione — riguardano l'attribuzione gratuita di un bene,

essendo ovvio che la gratuità della prestazione di una parte verso

l'altra è esattamente l'antitesi della corrispettività delle recipro che prestazioni.

La reiezione dei primi due motivi comporta la reiezione del ter

zo motivo col quale i ricorrenti censurano la decisione di me

rito in relazione al punto in cui questa, posta ad abundantiam

l'ammissione ipotetica dell'inadempimento dell'onere e della riso

lubilità della donazione in conseguenza di tale inadempimento, ha ritenuto la non imputabilità dell'inadempimento stesso: è pa lese che tale questione non ha alcun ingresso nella controversia

in esame, nella quale la soluzione è fornita, in via logicamente an

teriore, dalla mancanza di azione di risoluzione per inadempi mento dell'onere per mancanza di apposizione alla donazione di

condizione risolutiva espressa riferita a tale inadempimento. Il ricorso va pertanto integralmente rigettato. (Omissis)

CORTE DI CASSAZIONE; Sezione I civile; sentenza 29 mag

gio 1982, n. 3324; Pres. Brancaccio, Est. Caturani, P. M.

Morozzo Della Rocca (conci, conf.); Bucceri e Patanè (Avv.

Antonelli) c. Bencich (Avv. G. Gentile). Conferma App. Messina 16 maggio 1979.

Porti, spiagge, fari — Concessione di area del demanio marit

timo — Affitto ad un terzo dell'azienda balneare installata sul

bene demaniale — Mancata autorizzazione — Eredi del con

cessionario subentrati nella concessione — Opponibilità dell'af

fitto di azienda (Cod. civ., art. 1372; cod. nav., art. 46).

Il contratto di affitto di azienda costituita da uno stabilimento

balneare, concluso tra il concessionario del suolo demaniale ma

rittimo e un terzo, senza autorizzazione dell'autorità concedente,

può giustificare una dichiarazione di decadenza dalla conces

sione, ma è valido ed efficace tra le parti ed opponibile agli eredi del concessionario, che ad esso siano subentrati nella

concessione. (1)

(1) La massima, che trova immediati precedenti in termini in Cass. 14 luglio 1981, n. 4592, Foro it., Rep. 1981, voce Concessioni ammi

nistrative, n. 16, e 11 giugno 1975, n. 2308, id., Rep. 1975, voce

cit., n. 5 (e lontani precedenti contrari in Coli. arb. 31 marzo 1963, id., Rep. 1964, voce Demanio, n. 34, annotata da Mallen, in Dir.

maritt., 1963, 552, e Cass. 2 ottobre 1956, n. 3317, Foro it., Rep. 1956, voce Concessioni amministrative, nn. 9-11) è applicazione del

principio generale più volte affermato secondo il quale il carattere

pubblico di una concessione non è d'ostacolo alla costituzione di rap porti tra privati relativi alla concessione stessa, che sono pienamente operanti tra le parti (il concessionario e il terzo contraente), salva la Facoltà della p. a. di revocare la concessione o dichiararne la deca denza per l'accertata violazione del divieto di cessione: Cass. 15 giu gno 1979, n. 3393, id., Rep. 1979, voce cit., n. 24; App. Genova 9

Svolgimento del processo. — Con citazione del 17 agosto 1974

Francesca Bucceri conveniva davanti al Tribunale di Messina

Giordano Bencich esponendo: quale titolare assieme al figlio Gio

vanni Patanè della licenza rilasciata il 21 maggio 1974 dalla capi

taneria di porto di Messina, avente ad oggetto l'occupazione e

l'uso di una zona di suolo demaniale marittimo (mq. 2080) in

località Mazzeo del comune di Taormina, da adibire a com

plesso alberghiero-balneare, per essere subentrati in detta conces

sione, prima in testa al defunto marito Filippo Patanè, non già

in virtù di successione mortis causa, ma in forza dell'art. 46

c. nav., e quale unica titolare della licenza di p. s. per gestire lo

stabilimento balneare denominato «Capo Cabana », con ricorso

15 luglio 1974 aveva chiesto al presidente del tribunale l'auto

rizzazione a procedere a sequestro giudiziario dell'immobile (com

plesso balneare alberghiero « Capo Cabana ») e dei mobili ivi

esistenti nei confronti del Bencich; questi, assumendo di essere

affittuario dell'azienda in forza di un contratto stipulato col de

funto Filippo Patanè, si opponeva a che la istante esercitasse le

facoltà consentitele dalla predetta concessione. Ottenuta ed ese

guita la misura cautelare, la Bucceri chiedeva che il tribunale

adito, previa convalida del sequestro, dichiarasse nullo ed im

produttivo di effetti giuridici, e comunque ad essa non opponi

bile, il rapporto contrattuale che il Bencich assumeva essere in

tercorso tra lui ed il defunto Filippo Patanè, e che pertanto essa

intanto aveva diritto di occupare l'immobile in questione iure

proprio, in virtù della licenza rilasciata dalla capitaneria di porto di Messina il 21 maggio 1974.

Costituitosi in giudizio, il Bencich si opponeva alla domanda

ed a sua volta spiegava riconvenzionale a titolo di rimborso spe se e danni, estendendo quindi il contraddittorio nei confronti di

Giovanni Patanè che rimaneva contumace.

Il tribunale adito con sentenza non definitiva 16 maggio 1977

respingeva le domande proposte dalla Bucceri; revocava il se

questro giudiziario e dichiarava la validità del contratto di lo

cazione intervenuto tra il Bencich e Filippo Patanè con scrittura

privata del 6 maggio 1971 anche nei confronti della Bucceri e di

Giovanni Patanè, quali eredi di Filippo Patanè. Riservava al de

finitivo la decisione sulle domande riconvenzionali e rimetteva

quindi la causa davanti al giudice istruttore.

Su gravame dei soccombenti la corte di Messina, con la sen

tenza non definitiva in questa sede impugnata, revocava la clau

sola di provvisoria esecuzione del sequestro giudiziario e per il

resto confermava la decisione di primo grado, rilevando: la con

cessione, nel consentire l'uso individuale ed eccezionale del bene

demaniale, conferisce al privato facoltà del tutto diverse da quel le spettanti alla p. a., le quali si concretano in diritti di uso e di

godimento (su cosa altrui) che, nei confronti degli altri soggetti

privati, si atteggiano come diritti soggettivi perfetti. Ora, se nei

confronti dell'amministrazione concedente qualsiasi negozio giu ridico avente ad oggetto l'uso e il godimento dei diritti nascenti

dalla concessione in favore del privato concessionario, non auto

rizzato, è privo di effetti, ciò tuttavia non impedisce, fino a quan do non si verifichi la revoca per tale ragione della concessione,

che quel negozio esplichi la sua efficacia tra cedente e cessiona

rio, salvo che al suo divieto la legge espressamente ricolleghi la

novembre 1977, id., Rep. 1980, voce cit., n. 14; Cass. 26 marzo 1977, n. 1192, id., Rep. 1977, voce Società, n. 175; 7 marzo 1977, n. 922,

ibid., voce Concessioni amministrative, n. 8; 13 ottobre 1973, n. 2585, id., Rep. 1973, voce cit., n. 2; 18 aprile 1969, n. 1240, id., Rep. 1969-, voce cit., n. 16; 7 marzo 1967, n. 526, id., Rep. 1967, voce cit., n.

13; 9 febbraio 1967, n. 335, ibid., voce Olii minerali e idrocarburi, n.

92; 25 marzo 1966, n. 787, id., Rep. 1966, voce Concessioni ammini

strative, n. 6; 10 gennaio 1966, n. 182, ibid., voce Privativa (ge neri di), nn. 2, 3; 27 marzo 1963, n. 755, id., 1963, 1, 903; sulla

subconcessione in genere: Cass. 18 giugno 1980, n. 3847, id., Rep.

1980, voce cit., n. 13. In dottrina, nel senso della sentenza v. Gaeta, Le modifiche del

rapporto di concessione dei beni demaniali marittimi, in Riv. dir. nav.,

1966, I, 66; Querci, Demanio, voce dell'Enciclopedia del diritto, 1964,

XII, 105; Lefebvre D'Ovidio-Pescatore, Manuale di diritto della na

vigazione, Milano, 1964, 110; Dominedò, Principi del diritto della na

vigazione, Padova, 1963, II, 65; Silvestri, Concessione, voce del

l'Enciclopedia del diritto, 1961, Vili, 382; Russo, Il subingresso nel

la concessione dei beni del demanio marittimo, in Riv. dir. nav., 1959, I, 271.

In senso contrario Pasini e Balucani, I beni pubblici e relative

concessioni, Torino, 1979, 135 ss. Sulla concessione del demanio marittimo da ultimo, v. N. Greco,

Beni pubblici, territorio, ambiente, in Politica del diritto, 1982, n. 4,

646, spec. § 4. Sul tema generale del subcontratto, al quale la sentenza dedica

qualche accenno (ma senza chiarire la differenza fra tale ipotesi e

quella del ritenuto affitto di azienda), v. in dottrina Grasso, Il subcon

tratto, Napoli 1977.

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

sanzione della nullità, il che nella specie non ricorre. Nella spe

cie, nonostante le formali diffide di revoca rivolte agli appellanti, la capitaneria di porto di Messina non si è avvalsa della sua fa

coltà di revoca della concessione, ai sensi degli art. 46 e 47

c. nav. Pertanto, deve ritenersi che la locazione di cui si contende

sia opponibile agli odierni appellanti, che quali eredi dell'origina rio concessionario-locatore avevano l'obbligo giuridico di darvi

esecuzione sino alla fine del contratto. Ed a tale obbligo inutil

mente i medesimi hanno cercato di sfuggire chiedendo ed otte

nendo il subingresso nella concessione del loro autore a norma

dell'ult. comma dell'art. 46 c. nav., e ciò pur se volesse ritenersi

esatta la loro tesi dell'acquisto a titolo originario della concessione,

tesi che contrasta con la norma citata, la quale, nel disporre che,

in caso di morte del concessionario, gli eredi subentrano nel

godimento della concessione a condizione che ne chiedano con

ferma entro sei mesi e la p. a. non rifiuti, lascia intendere come

il subingresso costituisca u,n fenomeno di successione a titolo par ticolare nella posizione giuridica del concessionario e non dà

luogo quindi a novazione soggettiva del rapporto concessorio.

Per la cassazione della suddetta sentenza ricorrono Francesca

Bucceri e Giovanni Patanè sulla base di due motivi; resiste con

controricorso Giordano Bencich. Entrambe le parti hanno presen

tato memoria.

Motivi della decisione. — Con i due motivi del ricorso, de nunziandosi violazione degli art. 46 c. nav., 1346 e 1418 c. c., si assume che erroneamente l'impugnata sentenza ha riconosciuto la

validità del contratto di locazione intercorso tra il dante causa dei ricorrenti e il Bencich, e la sua opponibilità ai concessionari dei beni pubblici appartenenti al demanio marittimo, dal momen to che si tratta di contratto concluso in violazione di norma impe rativa e la nullità è comminata espressamente dal codice della na

vigazione laddove ne condiziona l'efficacia all'approvazione della

capitaneria di porto. Inoltre non si è considerato che la locazione

si riferisce ad un bene incommerciabile, non idoneo quindi a co

stituire oggetto di rapporti di diritto privato. Il ricorso è infondato. Costituisce ius receptum nella giurispru

denza di questa corte il principio per cui il carattere pubblico di

una concessione amministrativa non è di ostacolo alla costitu

zione di un rapporto, relativo alla concessione stessa, tra il con

cessionario ed un terzo. In tal caso, il rapporto privatistico ri

sulta valido ed efficace tra i contraenti fino a quando la pubbli ca amministrazione, che ne ha facoltà, non revochi, per l'accerta

ta trasgressione del divieto di cessione della concessione, o di

compartecipazione alla stessa, la concessione medesima prima del

tempo previsto (sent. 15 giugno 1979, n. 3393, Foro it., Rep.

1979, voce Concessioni amministrative, n. 24; 26 marzo 1977, n.

1192, id., Rep. 1977, voce Società, n. 175; 7 marzo 1977, n. 922,

ibid., voce Concessioni amministrative, n. 8; 13 ottobre 1973, n.

2585, id., Rep. 1973, voce cit., n. 2; 18 aprile 1969, h. 1249, id..

Rep. 1969, voce cit., n. 16; 7 marzo 1967, n. 526, id., Rep. 1967,

voce cit., n. 13; 9 febbraio 1967, n. 335, id., Rep. 1967, voce Olii

minerali e idrocarburi, n. 92). Tale principio è applicabile in tema di concessioni dei beni

del demanio marittimo (art. 36 ss. c. nav.), la cui disciplina non

soltanto non si oppone ad esso, ma contiene delle norme che

inducono a ritenere possibile sia la cessione della concessione

(art. 46 c. nav.) che la costituzione di subrapporti giuridici tra

il concessionario ed i terzi in relazione al godimento della con

cessione. In linea generale, la distinzione tra cessione della concessione

e costituzione di diritti derivati da parte del concessionario in fa

vore dei terzi (che per brevità si denominerà subconcessione) è

ben netta e precisa: nella cessione della concessione, disciplinata dall'art. 46 c. nav., si realizza un fenomeno di successione nella

complessa posizione giuridica del concessionario da parte di altro

soggetto, che ne prende il posto ed è come tale soggetto alle clau

sole del contratto accessivo alla concessione nei confronti della

p. a. concedente (sent. 18 novembre 1974, n. 3684, id., Rep. 1974, voce Porti, spiagge, fari, n. 7); nella cosiddetta subconcessione,

invece, il concessionario, senza alcuna partecipazione dell'ammi

nistrazione concedente, attribuisce ad un terzo un diritto di con

tenuto identico al proprio mediante un negozio di diritto pri

vato, rimanendo tuttavia di fronte alla p. a. concedente titolare

del rapporto. In tal caso non si verifica, come nella prima ipotesi, un feno

meno di successione nella posizione giuridica di un altro sog

getto, ma si ha creazione di un nuovo diritto e quindi di un

nuovo rapporto giuridico, identico nel contenuto al primo che

tuttavia permane, attraverso un apposito atto costitutivo, nella

specie definito in sede di merito come affitto di azienda.

Ora il codice della navigazione, mentre riconosce espressamen te la possibilità giuridica di un subingresso di terzi nella con

cessione (art. 46), non contiene alcuna norma relativa alla co

siddetta sub-concessione.

La relazione ministeriale che accompagna il regolamento della

navigazione marittima (d. p. r. 15 febbraio 1952 n. 328) afferma

a proposito dell'art. 30 quanto segue: « All'inizio dell'articolo,

poi, si è ritenuto necessario riaffermare il principio, risultante

•del resto dalle disposizioni del codice, che il concessionario deb

ba gestire direttamente la concessione: ciò per evitare le conti

nue pressanti richieste, rivolte al ministero, di ottenere ampie zone demaniali allo scopo di subconcederle ».

Ora, anche a prescindere dalla circostanza che la norma del

l'art. 30 del regolamento, secondo cui il concessionario deve eser

citare direttamente la concessione, non sembra che possa trovare il

suo fondamento giuridico nell'esigenza, del tutto contingente, cui

ha fatto richiamo la relazione,'va rilevato che il principio stesso

della personalità ed intrasmissibilità della concessione — cui il re

golamento avrebbe dato concreta attuazione — non si rinviene nel

codice; per modo che un'interpretazione dell'art. 30 che volesse

valorizzare il principio del necessario diretto esercizio della con

cessione da parte del concessionario difficilmente sfuggirebbe alla

sanzione della sua illegittimità per contrasto con una norma

primaria di legge.

Invero, dalla disciplina del codice ed in particolare dall'art.

47, lett. e), secondo cui nel caso di « abusiva » sostituzione di

altri nel godimento della concessione la p. a. può dichiarare la

decadenza del concessionario, si desume che, nell'ipotesi del sub

contratto, un divieto assoluto e per giunta sanzionato dalla nulli

tà del rapporto giuridico in caso di sua violazione non sussiste,

ma che in ogni caso ove la partecipazione del terzo al godimento della concessione non sia compatibile con l'interesse pubblico l'autorità competente potrà dichiarare la decadenza della con

cessione.

In realtà, deve riconoscersi che il rapporto giuridico di con

cessione dei beni demaniali è un rapporto di diritto pubblico che,

pur essendo di carattere personale, non è costituito con riguardo alle qualità personali del concessionario. Il che dipende dalla cir

costanza che in questi tipi di concessione ciò che predomina è l'in

teresse privato del concessionario di utilizzare il bene pubblico non già in funzione della sua originaria destinazione, ma per la

realizzazione dei propri fini economici (quale, ad esempio, la

gestione di uno stabilimento balneare e di un albergo sull'areni

le). La possibilità quindi di un godimento del terzo, insita nella

stessa previsione normativa del subingresso nella concessione (art. 46 c. nav.), consente di ritenere che non possa considerarsi vie

tata e quindi nulla una subconcessione nel senso innanzi conside

rato, nei rapporti tra le parti contraenti, ove siano mancati gli

opportuni controlli amministrativi, i quali ove intervenuti avreb

bero potuto eventualmente rendere opponibile alla p.a. lo stesso

atto di subconcessione.

A sostegno della tesi accolta può, inoltre, addursi che il sub

contratto (nella specie: di affitto di azienda), anche se trova nel

la concessione il suo fondamento, si risolve in un atto che dà

vita ad un diritto di natura privata nel rapporto interno subcon

cessionario-terzo. Il che è possibile ove si rifletta che l'uso ecce

zionale del bene demaniale (marittimo) viene attuato attraverso

la concessione per consentire il riconoscimento e la tutela del

l'interesse (patrimoniale) del singolo, sicché il concessionario ha,

per principio, sul bene pubblico un diritto soggettivo privato, cui

soltanto per alcune concessioni (estranee a quella in esame) può

aggiungersi un fine di interesse pubblico e quindi anche l'attribu

zione di un diritto soggettivo pubblico.

Alla stregua dei precedenti rilievi consegue che, trattandosi nella

specie, come è pacifico in causa, di affitto di azienda concluso dal

l'originario concessionario dei beni del demanio marittimo (dante

causa dei ricorrenti) con il Bencich, senza alcuna autorizzazione

della p.a. concedente, il relativo rapporto giuridico, anche se inop

ponibile a quest'ultima, spiega tuttavia i suoi effetti tra le parti,

secondo il principio generale contenuto nell'art. 1372 c. c.

Il corrispondente contratto non solo non urta contro alcuna nor

ma imperativa, ma non può neppure ritenersi, in base a quanto

si è premesso, che abbia per oggetto un bene extra commercium,

poiché il subcontratto ha per oggetto non già il bene demaniale

in sé, ma i diritti privati sorti dal provvedimento concessorio in

favore del concessionario, i quali nei confronti dei terzi si atteg

giano come diritti soggettivi perfetti. Non merita quindi alcuna censura l'impugnata sentenza allor

ché, sulla base della validità inter partes del negozio di affitto di

azienda concluso dal concessionario Filippo Patanè con il resi

stente Giordano Bencich, ha ritenuto opponibile il suddetto ne

gozio agli eredi del Patanè, subentrati nella concessione-contratto

del 21 giugno 1961 stipulata tra la p.a. ed il Filippo Patanè.

In definitiva il ricorso deve essere respinto. (Omissis)

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