sezione I civile; sentenza 6 marzo 1993, n. 2747; Pres. Borrè, Est. Milani, P.M. Lupi (concl.conf.); Garofalo (Avv. Giardina, Tafuri) c. Soc. Garofalo. Cassa senza rinvio Trib. Siracusa 10luglio 1989Source: Il Foro Italiano, Vol. 116, No. 5 (MAGGIO 1993), pp. 1443/1444-1445/1446Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23187935 .

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1443 PARTE PRIMA 1444

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 6 marzo

1993, n. 2747; Pres. Borre, Est. Milani, P.M. Lupi (conci,

conf.); Garofalo (Avv. Giardina, Tafuri) c. Soc. Garofalo.

Cassa senza rinvio Trib. Siracusa 10 luglio 1989.

Concordato preventivo — Società di persone — Decreto di am

missione — Socio dissenziente — Ricorso per cassazione —

Ammissibilità (Cost., art. Ili; r.d. 16 marzo 1942 n. 267, disciplina del fallimento, art. 160, 163).

Concordato preventivo — Società di fatto — Inammissibilità

(R.d. 16 marzo 1942 n. 267, art. 162).

Il decreto con cui il tribunale ammette al concordato preventivo una società di persone, in quanto potenzialmente lesivo dei

diritti soggettivi dei soci, può essere impugnato con ricorso

per cassazione dal socio dissenziente. (1) Il beneficio del concordato preventivo, cosi come quello della

amministrazione controllata, non può essere concesso alle so

cietà di fatto per carenza del requisito della iscrizione dell'en

te al registro delle imprese. (2)

Svolgimento del processo. — Con ricorso 13 dicembre 1988

al Tribunale di Siracusa Salvatore Garofalo e Iolanda Garofa

lo, premesso di essere costituiti in società di fatto con Luciano

(1) Il tema della impugnabilità del decreto che il tribunale adotta in esito alla domanda di concordato è stato variamente risolto a secon da che la domanda fosse accolta ovvero respinta; peraltro, a seguito del revirement rappresentato da Cass. 24 aprile 1983, n. 2904, Foro

it., Rep. 1983, voce Concordato preventivo, n. 17 (cui sono seguite Cass. 11 luglio 1985, n. 4118, id., Rep. 1985, voce cit., n. 48; 12 feb braio 1987, n. 1528, id., Rep. 1987, voce cit., n. 31), i giudici di legitti mità hanno sostanzialmente adottato un'unica soluzione per entrambe le fattispecie, affermando che il provvedimento, in quanto non definiti

vo, non è idoneo a pregiudicare irrimediabilmente posizioni di diritto

soggettivo che trovano, invece, compiuta trattazione nel corso del giu dizio di omologazione (nel caso del provvedimento di ammissione). Il

ragionamento presupponeva che l'indagine deliberatoria del tribunale non mira al riconoscimento ovvero alla negazione di un bene e neppure di un diritto processuale, ma unicamente a consentire la sperimentazio ne da parte dell'imprenditore della possibilità di regolare il rapporto con i creditori secondo le modalità previste a tal fine dalla legge.

Con la sentenza in rassegna, la corte, pur dichiarando di non disco starsi dai propri precedenti, ne prende consapevolmente le distanze, se

parando la posizione dei creditori rispetto a quella di chi si trova a subire gli effetti della procedura senza averne fatto domanda.

Peraltro, per adottare la soluzione più elastica, i giudici hanno dovu to oscurare il principio sinora affermato della «sostanziale provvisorie tà degli effetti che conseguono alla ammissione».

In dottrina, in senso favorevole alla impugnativa immediata, Ferra

ra, Il fallimento, Milano, 1989, 176; contra, Lo Cascio, Il concordato

preventivo, Milano, 1986, 164.

(2) La soluzione adottata dalla decisione in rassegna è conforme ai

precedenti specifici, nella identica formulazione normativa dettata per l'amministrazione controllata, rappresentati da Cass. 26 gennaio 1990, n. 461, Foro it., Rep. 1990, voce Amministrazione controllata, n. 15; 27 ottobre 1982, n. 5619, id., Rep. 1983, voce cit., n. 31; per l'analoga soluzione, fra i giudici di merito, Trib. Milano 9 marzo 1989, id., Rep. 1989, voce cit., n. 14; Trib. Pavia 20 ottobre 1985, id., Rep. 1986, voce Concordato preventivo, n. 26. In dottrina, per la tesi più rigorosa, diretta a garantire che la fruizione di una procedura concorsuale più vantaggiosa competa al solo imprenditore collettivo che sin dall'inizio abbia posto in essere quei meccanismi che rendono conoscibili ai terzi i fatti interni della società, Bonsignori, L'amministrazione controllata in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992, 33; Frascaro li Santi, Il concordato preventivo, Padova, 1990, 15; Satta, Diritto

fallimentare, Padova, 1990, 448; Ferrara, Il fallimento, cit., 162; Plen

teda, Società di fatto, società irregolari e ammissione alle procedure di concordato preventivo e di amministrazione controllata, in Fallimen to, 1989, 1220; Mollura, L'amministrazione controllata delle società, Milano, 1989, 146; Lo Cascio, Il concordato preventivo, cit., 113; Mai

sano, Il concordato preventivo delle società, Milano, 1980, 101; contra, Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, IV, 224.

La scelta di escludere dal campo di applicazione delle procedure con corsuali minori le società di fatto, dovrebbe essere estesa alle società

irregolari a base personale, per tali dovendosi intendere le società in nome collettivo e in accomandita semplice per le quali sia stato stipula to l'atto costitutivo, ma questo non sia stato iscritto (Dì Sabato, Ma nuale delle società, Torino, 1990, 187).

Sul registro delle imprese, cfr., da ultimo, S. Tondo, Per un registro delle imprese, in Foro it., 1993, V, 128, e l'art. 1, comma 5 bis, d.l.

6/93, cosi come convertito, con modificazioni, nella 1. 17 marzo 1993 n. 63, (Le leggi, 1993, I, 1024).

Il Foro Italiano — 1993.

Garofalo per l'esercizio di un'impresa di costruzioni edilizie,

chiedevano di essere ammessi al beneficio del concordato pre ventivo con garanzia, ai sensi dell'art. 160, 2° comma, n. 1,

1. fall. Il tribunale ritenuta:

a) la regolarità dell'istanza pur mancando la sottoscrizione

di Luciano Garofalo, per essere stata la proposta di concordato

presentata da due dei tre soci, cosi dimostrandosi l'approvazio ne da parte della maggioranza assoluta del capitale sociale, ai

sensi dell'art. 152 1. fall., richiamato dall'art. 161, ultimo com

ma, stessa legge;

b) la sussistenza della società di fatto tra Salvatore, Jolanda

e Luciano Garofalo;

c) l'ammissibilità della società di fatto al concordato preven

tivo, pur in assenza del requisito dell'iscrizione nel registro delle

imprese prescritto dall'art. 160, 1° comma, n. 1, 1. fall., per la non essenzialità, in particolare, ai fini sostanziali, di tale for

ma di pubblicità; con decreto 7-10 luglio 1989 ex art. 163 1.

fall, dichiarava aperta la procedura di concordato preventivo a favore di Salvatore Garofalo e Jolanda Garofalo, costituiti

in società di fatto con Luciano Garofalo, titolari di un'impresa

per costruzioni edilizie.

Avverso tale decreto ha proposto ricorso per cassazione Lu

ciano Garofalo ex art. Ill Cost., con atto notificato il 30 no

vembre 1989 a Salvatore e Jolanda Garofalo, nonché al com

missario giudiziale nominato nella procedura concordataria. Nes

suno degli intimati ha svolto attività difensiva in questa sede.

Motivi della decisione. — Preliminarmente, va constatata la

tempestività della proposizione del ricorso, applicandosi nella

specie il termine annuale, poiché il decreto impugnato non ri

sulta essere stato notificato a Luciano Garofalo.

Deve ora esaminarsi l'ammissibilità del ricorso ex art. Ili

Cost, avverso il decreto di ammissione alla procedura di con

cordato preventivo. Il ricorrente, che contesta la sua asserita qualità di socio di

fatto, sostiene la tesi dell'ammissibilità sulla base dell'argomen tazione che il decreto in parola incide irrimediabilmente su sue

posizioni di diritto soggettivo, a tutela delle quali egli non di

spone di altro mezzo d'impugnazione. Ed invero, sempre tenen

do presente che egli nega la sua partecipazione alla società di

fatto, l'ammissione al concordato preventivo comporta la defi

nitiva sottoposizione del suo patrimonio alla procedura concor

suale, sia nell'ipotesi di omologazione del concordato (che egli non potrebbe impugnare, avendo formalmente la veste di debi

tore richiedente), che nell'ipotesi di reiezione e conseguente di

chiarazione di fallimento (che, sempre in quanto debitore ri

chiedente, egli potrebbe impugnare soltanto sotto il profilo del

la negata omologazione). La più recente giurisprudenza di questa corte (sentenze 28

aprile 1983, n. 2904, Foro it., Rep. 1983, voce Concordato pre

ventivo, n. 17; 11 luglio 1985, n. 4118, id., Rep. 1985, voce

cit., n. 48; 12 febbraio 1987, n. 1528, id., Rep. 1987, voce cit., n. 31), modificando il precedente orientamento (sentenze 14 aprile

1969, n. 1183, id., 1969, I, 1076; 12 marzo 1973, n. 688, id.,

Rep. 1973, voce cit., n. 8; 7 febbraio 1975, n. 462, id., 1976,

I, 216; 22 novembre 1977, n. 5089, id., Rep. 1977, voce cit., n. 9; 27 marzo 1979, n. 1773, id., Rep. 1979, voce cit., n. 21), si è espressa per l'inammissibilità, in considerazione del caratte

re meramente delibatorio dell'indagine svolta ai fini dell'am

missione al concordato preventivo, soggetta a verifica ed accer

tamento nel corso della procedura e con l'emanazione della sen

tenza di omologazione o reiezione (il che esclude il requisito della definitività del decreto), ed osservando — quanto all'og

getto della pronuncia — che la stessa non riguarda il riconosci

mento o la negazione di diritti soggettivi, mirando semplice mente ad attuare una fase provvisoria di sperimentazione, per consentire all'imprenditore di regolare, con le garanzie previste dalla legge, i suoi rapporti con i creditori. I diritti di questi ultimi (ed in tal modo la giurisprudenza qui richiamata confuta

le argomentazioni poste a base del precedente orientamento) non

vengono vulnerati: le conseguenze, infatti, inerenti all'apertura della procedura di concordato preventivo (divieto di iniziare o

proseguire azioni esecutive individuali e, d'altro lato, impossibi

lità, per i creditori, di richiedere la dichiarazione di fallimento) si configurano come semplici effetti provvisori non incidenti sui

diritti dei creditori, che trovano comunque tutela nella fase at

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

tuativa del concordato ovvero in sede di fallimento. In altri ter

mini, l'eventualità che, nel corso della procedura concordata

ria, la situazione patrimoniale dell'imprenditore subisca un de

terioramento, senza possibilità per i creditori di porvi tempesti vo rimedio, non costituisce argomento decisivo per l'ammissibilità

dell'impugnazione del decreto di ammissione al concordato pre ventivo, non valendo ad attribuire definitività a tale provvedi

mento, e rientrando il rischio di un non esauriente soddisfaci

mento delle ragioni creditorie nell'alea naturale delle vicende

giudiziarie protratte nel tempo, soprattutto allorché intervenga una procedura concorsuale, improntata a carattere marcatamente

pubblicistico. Queste essendo le fondamentali argomentazioni poste a base

della tesi dell'inammissibilità dell'impugnazione del decreto in

questione, ne appare subito evidente l'inapplicabilità al caso di

specie, per l'essenziale differenza che vengono qui posti in di

scussione i diritti soggettivi non dei creditori, ma del debitore

preteso socio di fatto, che per tale sua qualità — da lui conte stata — viene coinvolto da altri nella procedura di concordato

preventivo. Il ricorrente non sottoscrisse la domanda di concordato, né

ebbe modo di contestare — non essendo stato convocato dal

tribunale — l'asserita sua partecipazione alla società di fatto, anteriormente alla pronuncia del decreto di ammissione alla pro cedura. E tale decreto ha prodotto, nei suoi confronti, una le

sione definitiva ed irreversibile di diritti soggettivi sia patrimo niali che personali.

Come sottolineato, infatti, dal ricorrente, egli, nell'ipotesi di

omologazione del concordato, si troverebbe a dover sottoporre l'intero suo patrimonio alla procedura concorsuale per il soddi

sfacimento di crediti, secondo la tesi sostenuta in ricorso, a lui

estranei. Né sarebbe egli legittimato a proporre appello avverso

la sentenza di omologazione del concordato, rivestendo formal

mente la qualità di debitore richiedente. In tale ipotesi, quindi,

egli non dispone di altro mezzo se non quello — qui azionato — di impugnare il decreto di ammissione alla procedura di con

cordato preventivo, per evitare di impegnare i suoi beni per il

pagamento di debiti di una società di fatto di cui egli nega di

far parte. Una lesione ancor più incisiva deriverebbe al ricorrente nell'i

potesi di sentenza che respinga il concordato e dichiari il falli

mento della società di fatto e dei soci in proprio. In violazione,

infatti, del diritto di difesa garantito nella fase dell'istruttoria

pre-fallimentare, egli si troverebbe personalmente esposto ad una

dichiarazione di fallimento, con tutte le immediate conseguenze di carattere patrimoniale e le limitazioni ai diritti della persona lità che tale situazione comporta.

E, per la sua peculiare posizione processuale formale di debi

tore richiedente il concordato, egli potrebbe proporre appello soltanto avverso la reiezione del concordato stesso ex art. 183

1. fall., non essendo ammessa in tal caso l'opposizione ex art.

18 1. fall.

Ne deriva l'assurda conseguenza di una dichiarazione di falli

mento inopponibile da parte di un soggetto dichiarato fallito

in quanto socio di una, società di fatto, e non legittimato a far

valere la propria estraneità alla suddetta società di fatto.

Ma, pur ammettendo, per ipotesi, che in sede di appello ex

art. 183 1. fall, egli fosse ammesso ad estendere l'impugnazione alla contestazione della sua qualità di socio di fatto, gli effetti

della dichiarazione di fallimento si sarebbero comunque già pro

dotti, con innegabile irreparabile lesione dei diritti soggettivi del

fallito, ad evitare la quale unico rimedio esperibile appare quin di l'impugnazione del decreto di ammissione al concordato pre ventivo.

Deve pertanto affermarsi l'ammissibilità del ricorso per cas

sazione avverso tale decreto, ai sensi dell'art. Ill Cost., ove

l'ammissione alla procedura di concordato preventivo sia dispo

sta nei confronti di una società di fatto e dei soci in proprio, ed uno dei soci, indicato come tale, che non abbia sottoscritto

il ricorso, contesti la sua partecipazione alla suddetta società

di fatto.

Passando, ora, all'esame delle censure mosse dal ricorrente

al provvedimento impugnato, va osservato che esse si articola

no in tre motivi, cosi sintetizzabili:

1) contestazione della sussistenza dell'asserita società di fat

to: inconsistenza, illogicità e contraddittorietà delle motivazioni

Il Foro Italiano — 1993.

adottate dal tribunale per giustificare l'affermata esistenza di

detta società di fatto;

2) inapplicabilità alla società di fatto del principio dettato da l'art. 152 1. fall., poiché, in mancanza di contratto sociale, non

può ritenersi accertato che due soci su tre rappresentino la mag

gioranza assoluta del capitale sociale; 3) inammissibilità della procedura di concordato preventivo

nei confronti di una società di fatto, per carenza delle condizio

ni previste dal 1° comma dell'art. 160 1. fall., espressamente richiamate dal successivo art. 162 (con particolare riferimento

al requisito dell'iscrizione nel registro delle imprese).

Appare opportuno esaminare inizialmente il terzo motivo di

ricorso, logicamente preliminare ai due precedenti, in quanto

comportante, se accolto, la nullità del provvedimento impugna to e, quindi, assorbente di ogni altra questione circa il contenu

to dello stesso.

Il tribunale ha ritenuto l'ammissibilità al concordato preven tivo della società di fatto sia per il ruolo «del tutto marginale» di quest'ultima nella vita del mercato che per la non essenziali

tà, a tal fine, della formalità pubblicitaria. Pur condividendo la seconda affermazione circa il carattere

non costitutivo dell'iscrizione nel registro delle imprese, questa corte reputa non superabile l'esplicito ed inequivoco dettato le

gislativo, che esige l'iscrizione nel registro delle imprese quale condizione di ammissibilità per l'accoglimento della proposta di concordato preventivo.

Il legislatore ha inteso in tal modo limitare espressamente il

beneficio dell'ammissione al concordato preventivo a favore de

gli imprenditori che, assolvendo agli adempimenti formali pre

disposti a garanzia dei terzi, consentano a questi la conoscenza

ed il controllo della gestione dell'attività commerciale dell'im

presa, negando invece tale vantaggiosa possibilità di evitare il

fallimento a quegli imprenditori che, omettendo l'iscrizione, ab

biano impedito la realizzazione dello strumento di tutela dei

terzi voluto dalla legge. In tal senso si sono già espresse due pronunce di questa corte

(sentenze 27 ottobre 1982, n. 5619, id., Rep. 1983, voce Ammi

nistrazione controllata, n. 31 e 26 gennaio 1990 n. 461, id.,

Rep. 1990, voce cit., n. 15), negando l'ammissibilità della socie

tà di fatto alla procedura dell'amministrazione controllata: e

non v'è dubbio che il principio valga anche in tema di concor

dato preventivo, dato l'espresso richiamo dell'art. 187 1. fall,

alle condizioni previste dai numeri 1, 2, 3 del 1° comma del

l'art. 160 per l'ammissione alla procedura di concordato pre ventivo.

Nella più recente delle citate pronunce, è stabilita espressa mente la nullità del provvedimento ammissivo emanato a favo

re di una società di fatto, per sua stessa natura carente del re

quisito dell'iscrizione nel registro delle imprese, con la conse

guenziale caducazione di ogni successivo atto della procedura. Va quindi dichiarata la nullità del decreto impugnato, per

essere stata illegittimamente ammessa al beneficio del concorda

to preventivo una società di fatto, priva — in quanto tale —

del requisito dell'iscrizione nel registro delle imprese. La nullità

del decreto ammissivo comporta la caducazione dell'intera pro

cedura, che può essere pronunciata in questa sede, poiché tutti

i soggetti interessati sono parti del presente giudizio, essendo

stato il ricorso notificato a Salvatore Garofalo, Jolanda Garo

falo ed al commissario giudiziale nominato nella procedura con

cordataria. Deve essere pertanto accolto il terzo motivo di ricorso, re

stando in esso assorbiti i due precedenti, ed il provvedimento

impugnato va cassato senza rinvio.

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