sezione I; ordinanza 8 marzo 1995, n. 500; Pres. Schinaia, Rel. Minicone; Soc. Telecom (Avv. A.Guarino, G. Guarino, Siragusa) c. Autorità garante della concorrenza e del mercato (Avv. delloStato Braguglia, Mangia), Soc. Telsystem (Avv. Mezzanotte, D'Angelo)Source: Il Foro Italiano, Vol. 118, No. 4 (APRILE 1995), pp. 191/192-193/194Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23188797 .

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PARTE TERZA

3. - La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene che il termine per l'impugnazione della concessione edilizia da

parte dei terzi, che assumano di aver subito pregiudizio dalle

costruzioni assentite, decorre dalla piena ed effettiva conoscen

za del provvedimento (e non della sua pubblicazione nell'albo

pretorio), intendendosi tale conoscenza come un fatto, la cui

prova rigorosa incombe alla parte che eccepisce la tardività del

l'impugnativa; a tal fine, quando non vi siano univoci elementi

probatori, non è sufficiente l'inizio dei lavori bensì la loro ulti

mazione (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 1982 n. 277, Foro it.,

Rep. 1982, voce Giustizia amministrativa, n. 319). Inoltre, ritiene che per stabilirsi la tempestività dell'impugna

zione della concessione edilizia rilasciata a terzi, la piena cono scenza dell'atto va rapportata al concreto svolgersi della situa zione di fatto in relazione alla violazione urbanistica che si as sume commessa, e risultante dal motivo del gravame (Cons. Stato, sez. IV, 23 maggio 1988, n. 434, id., Rep. 1988, voce

cit., n. 277). 4. - Applicando questi due fondamentali principi al caso di

specie, è agevole desumere che, essendo la violazione (che si assume commessa) costituita dalla costruzione in aderenza ad un muro alto m 1,50 di un muro alto m. 10, il condominio

appellante ha avuto modo di conoscere l'esistenza del provvedi mento di assenso dal momento in cui il costruendo muro ha cominciato a sopravanzare quello di sua proprietà fino al mo

mento (che è anche il termine massimo) dell'ultimazione del ru

stico del muro della costruzione sopravanzante. Sicché, l'appellante, tenuto conto del normale andamento dei

lavori, aveva la possibilità di percepire la pretesa violazione del le norme sulle distanze prima del completamento del rustico e quindi ben poteva attivarsi per prendere visione dell'atto con

cessorio e dei relativi progetti depositati presso il comune, ai sensi dell'art. 10 1. 6 agosto 1967 n. 765.

Tanto più che vi era una stretta contiguità spaziale tra il con dominio appellante e il cantiere dove si svolgevano i lavori, pe raltro di notevoli dimensioni. Tuttavia, anche a voler prendere come termine di decorrenza per la tempestiva impugnativa l'ul timazione dei lavori, vale quanto ritenuto dal Tar.

Infatti, esiste in atti una nota, del 18 maggio 1991 dell'inten denza di finanza di Torino, il cui contenuto non è stato conte stato efficacemente dell'appellante (non potendosi considerare mendace per il solo fatto che proviene da una parte controinte

ressata, tanto più che si tratta di un'amministrazione pubblica), in cui viene confermato che il getto del solaio alla quota di dieci metri fuori terra (corrispondente, come riconosciuto dallo stesso appellante, all'altezza dell'edificio) ha avuto luogo il 5 settembre 1989; quindi ben oltre sessanta giorni prima della pro posizione del ricorso.

Sicché, l'odierno appellato ha fornito la prova rigorosa della

piena conoscenza della concessione edilizia, rilasciata peraltro quasi cinque anni prima della proposizione del ricorso di primo grado.

5. - In conclusione l'appello va rigettato e la sentenza va con fermata.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER EL LA ZIO; sezione I; ordinanza 8 marzo 1995, n. 500; Pres. Schi

naia, Rei. Minicone; Soc. Telecom (Avv. A. Guarino, G.

Guarino, Siragusa) c. Autorità garante della concorrenza e del mercato (Aw. dello Stato Braguglia, Mangia), Soc. Tel

system (Avv. Mezzanotte, D'Angelo).

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione I; ordinanza 8 marzo 1995, n. 500; Pres. Sera

Giustizia amministrativa — Concorrenza — Provvedimento del l'Autorità garante — Ricorso — Difetto del «fumus boni iu ris» — Sospensione cautelare —

Diniego (L. 6 dicembre 1971 n. 1034, istituzione dei tribunali amministrativi regionali, art.

21).

Il Foro Italiano — 1995.

Deve respìngersi la domanda di sospensione cautelare di un prov vedimento dell'Autorità garante della concorrenza e del mer cato che non appaia assistita dal fumus boni iuris. (1)

Ritenuto, ad una sommaria delibazione, che il ricorso non

appare assistito dal prescritto fumus boni iuris, dovendosi, in

particolare, considerare: — che il servizio di telefonia per gruppi chiusi di utenti su

rete privata virtuale non. rientra nel servizio di telefonia vocale

per il quale la direttiva 90/388/Cee del 28 giugno 1990 consente

(1) L'ordinanza rappresenta, a tutt'oggi, l'ultima tappa della tormen tata vicenda Telecom-Telsystem (ormai assurta agli onori della cronaca al punto da occupare le pagine dei più importanti quotidiani nazionali), nel corso della quale si è già pronunciata, sul versante della giustizia ordinaria, per ben tre volte, la Corte d'appello di Milano (sui cui prov vedimenti, v. A. Barone, Abuso di posizione dominante: competenza concorrente della corte d'appello?, in questo fascicolo, parte prima).

Non sembra opportuno ripercorrere, in questa sede, tutte le fasi della controversia, che ha visto l'autorità garante dichiarare la Telecom, con cessionaria esclusiva dei servizi pubblici di telecomunicazioni, responsa bile di abuso di posizione dominante, ai danni di una impresa (poten zialmente) concorrente, commesso attraverso il rifiuto di concederle i

collegamenti necessari per lo svolgimento di un servizio di telefonia vo cale per gruppi chiusi di utenti (servizio considerato incluso nell'ambito di operatività della liberalizzazione introdotta dalla direttiva 90/388 Cee del 28 giugno 1990).

Ciò che qui, invece, appare interessante rilevare riguarda il contenuto del provvedimento riportato. In primo luogo, sorprende la «entità» del la motivazione insolitamente articolata ed approfondita, soprattutto se

paragonata alla prassi dei provvedimenti emessi dal giudice amministra tivo in sede cautelare, che, di regola, si esprimono sulla sussistenza dei

presupposti per la concessione della sospensione in modo apodittico, facendo ricorso a formule tralatizie e stereotipate (per una conferma di quanto appena rilevato, si veda il diverso apparato argomentativo di Cons. Stato, sez. IV, ord. 24 novembre 1992, n. 1305 e Tar Lazio, sez. I, ord. 27 agosto 1992, n. 1391, Foro it., 1993, III, 1, che pure, nella relativa nota redazionale, vengono segnalate per la loro non sche matica motivazione).

Dall'esame dell'ordinanza, peraltro, si ricava un secondo rilievo, atti nente alla sostanza delle argomentazioni sviluppate, o meglio delle que stioni affrontate; secondo il Tar, la sussistenza del fumus va esclusa sulla considerazione che il servizio di telefonia per gruppi chiusi di utenti su rete privata virtuale, non rientrando nel servizio di telefonia vocale per il quale la direttiva 90/388 consente tuttora diritti speciali o esclusi vi, deve ritenersi ormai liberalizzato, stante la immediata applicabilità nell'ordinamento italiano, per l'intervenuta scadenza del termine di at tuazione assegnato allo Stato per conformarsi ad essa, della stessa di rettiva (e la conseguente non invocabilità di norme interne con essa contrastanti).

L'iter argomentativo appena richiamato presta il fianco ad una osser vazione immediata: il Tar ha dato per pacifica la applicabilità nella fattispecie della direttiva 90/388 ritenuta evidentemente dotata dei re quisiti che la rendono, secondo la nozione ormai tradizionale elaborata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, «direttamente efficace» nell'ordinamento interno anche se inattuata (peraltro, il suo recepimen to appare oggi più vicino poiché il governo ha già presentato un dise gno di legge apposito, che fra i servizi liberalizzati include, cosi come ritenuto dall'autorità e dal Tar, anche quelli di telefonia vocale per gruppi chiusi di utenti).

Senonché, la stessa corte comunitaria ha, proprio di recente (sent. 14 luglio 1994, causa 91/92, id., 1995, IV, 38, con nota di L. Daniele), affrontato nuovamente il problema della portata intersoggettiva dell'ef ficacia diretta delle direttive (su cui, da ultimo, A. Tizzano, La tutela dei privati nei confronti degli Stati membri dell'Unione europea, ibid., 13 ss., spec. 19-21), ribadendone, secondo il suo consolidato orienta mento, l'invocabilità parziale, limitata cioè ai rapporti fra il singolo e lo Stato (c.d. efficacia verticale) e non estesa a quelli inter-privati (c.d. efficacia orizzontale). Poiché nella specie la controversia verte(va) fra un privato Telsystem - ed un concessionario di servizio pubblico costituito anch'esso in forma di s.p.a. privata, il Tar ha verosimilmente accolto una di queste tre opzioni:

1) il rifiuto dell'indirizzo restrittivo della corte comunitaria, con con seguente applicazione anche orizzontale (nei rapporti tra singoli) della direttiva dotata di efficacia diretta (orientamento già manifestato da altri giudici di merito, piuttosto riluttanti ad accedere ad una posizione — quella della corte — non a torto ritenuta ingiusta ed ingiustificata: cfr., ad es., Pret. Milano-Rho 14 novembre 1991, id., 1992, I, 1599, con osservazioni di A. Barone);

2) la considerazione della Telecom come soggetto imprenditoriale che, per il particolare ruolo «pubblicistico» svolto, rientra nella assai dilata ta nozione di Stato elaborata dalla giurisprudenza comunitaria e com prensiva delle imprese pubbliche (v. Corte giust. 12 luglio 1990, causa

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

tuttora diritti speciali o esclusivi e che la sua offerta deve rite

nersi, pertanto, diritto spettante ad ogni operatore economico; — che la direttiva 90/388/Cee deve ritenersi immediata

mente applicabile nell'ordinamento italiano, successivamente

alla scadenza del termine assegnato allo Stato per conformar

si ad essa; — che la ricorrente di conseguenza non può invocare norme

dell'ordinamento interno contrastanti con l'anzidetta direttiva

per paralizzarne la operatività; — che, in particolare, non possono essere invocate a presup

posto dell'inoperatività della direttiva, successivamente alla sua

mancata tempestiva attuazione da parte dello Stato italiano, né

la carenza di apposite tariffe, potendo a tal fine supplire le ta

riffe attualmente vigenti (d.m. 19 marzo 1994, tabella 2) né quella

di sua specifica disciplina autorizzatoria concernente il settore,

non potendo la facoltà prevista dall'art. 2 della direttiva stessa

essere assunta, ove non esercitata, a ragione ostativa al regime

di libera concorrenza voluto da quest'ultima; — che non sussistono i presupposti di diritto e di fatto per

l'applicazione alla ricorrente dell'art. 8, 2° comma, 1. 287/90; — che il servizio per gruppi chiusi di utenti su rete privata

virtuale non potrebbe, allo stato, essere fornito, se non attra

verso linee affittate, essendo inapplicabile, a tacere di ogni altra

considerazione, il regime della concessione ad uso privato di

cui agli art. 213 e 276 cod. postale; — che, comunque, eventuali illegittimità della attività in con

creto espletata dalla società Telsystem attraverso le linee affitta

te non potrebbero essere fatte valere, in via di non consentita

preventiva autotutela, dalla ricorrente per rifiutare il servizio

richiesto, potendo, tutt'al più, tali illegittimità, ove ritenute sus

sistenti, formare oggetto di segnalazione alle autorità competenti; — che il rifiuto opposto alla Telsystem non appare, pertan

to, sorretto da alcuna delle cause giustificatrici invocate dalla

ricorrente; — che il provvedimento impugnato si rivela, d'altra parte,

immune anche dai vizi formali ad esso addebitati.

Considerata, quindi, che non sussistono i presupposti per l'a

dozione del richiesto provvedimento cautelare;

per questi motivi, il Tribunale amministrativo regionale del

Lazio, sez. I, respinge la suindicata domanda incidentale di so

spensione.

188/89, in Raccolta, 3313), cioè delle imprese su cui i poteri pubblici

possono esercitare direttamente o indirettamente un'influenza dominan

te per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o di disciplina della attività (a sostegno di tale impostazione potrebbe deporre l'inseri

mento della Sip, ora Telecom, nell'elenco degli enti aggiudicatari di

cui all'allegato X della direttiva n. 90/531 sugli appalti di lavori e forni

ture nei c.d. settori esclusi);

3) il ricorso all'interpretazione conforme (su cui Corte giust. 13 no

vembre 1990, causa 106/89, Foro it., 1992, IV, 173, con nota di L.

Daniele), in virtù della quale il complesso di norme nazionali che defi

niscono la posizione di (esclusiva riservata alla) Telecom, deve essere

interpretato nel senso più vicino alla lettera ed alla ratio della direttiva;

nella specie, peraltro, determinando quest'ultima la liberalizzazione del

settore che vanifica l'esclusiva attribuita al concessionario Telecom, e

quindi un sostanziale stravolgimento e sovvertimento del precedente as

setto normativo, il contrasto appariva ed appare difficilmente risolvibi

le in via ermeneutica.

Quale che sia l'impostazione teorica prescelta, il Tar, una volta im

boccata la strada della applicazione dei principi comunitari, avrebbe

dovuto percorrerla fino in fondo, completando il proprio iter motiva

zionale che risulta, invece, in parte qua, superficiale e lacunoso; non

si può invocare, infatti, la nozione di efficacia diretta in modo cosi

approssimativo, ignorandone tutte le implicazioni cui si è accennato in

precedenza, e finendo per attribuire a tale nozione una portata onni

comprensiva ed «universale» che è al di là ed al di fuori dei reali con

torni individuati e definiti dalla giurisprudenza comunitaria.

Non si contesta tanto (o meglio, non soltanto) il diritto del Tar di

essere più «realista del re» quanto, piuttosto, il fatto che, ove ritenga

di doversi discostare dagli orientamenti della corte di Lussemburgo, il

giudice nazionale è tenuto a darne compiuta ed adeguata motivazione,

soprattutto quando, come in questo caso, la sua pronunzia pur se resa

in sede di «sospensiva», finisce per assumere (per una serie di ragioni,

non ultima la ormai prossima liberalizzazione dei servizi in contestazio

ne poc'anzi ricordata) un valore che trascende la normale portata dei

provvedimenti cautelari. [A. Barone]

Il Foro Italiano — 1995.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione III; sentenza 9 febbraio 1995, n. 291; Pres. Bo

rea, Est. Pozzi; Soc. Alitalia e altra (Aw. Gonnelli) c. Pres.

cons, ministri e Min. trasporti (Avv. dello Stato Fiengo) e nei

confronti di Meozzi e altro, nonché Soc. Air Dolomiti e altri

(Avv. Bruni), Labozzetta e altri (Avv. Luciani), Zordani e al

tri (Avv. Giacchi, Valentini), Cheffi (Avv. D'Aloisio).

Ricorsi amministrativi — Ricorso straordinario al capo dello

Stato — Opposizione — Trasposizione in sede giurisdizionale — Parere del Consiglio di Stato — Irrilevanza (D.p.r. 24 no

vembre 1971 n. 1199, semplificazione dei procedimenti in ma

teria di ricorsi amministrativi, art. 10, 12). Ricorsi amministrativi — Ricorso straordinario al capo dello

Stato — Opposizione — Controinteressato — Nozione — Fat

tispecie (D.p.r. 24 novembre 1971 n. 1199, art. 10). Lavoro in materia di navigazione marittima, interna ed aerea

— Piloti di aeromobile — Età massima (Cod. nav., art. 687,

731; d.p.r. 27 marzo 1992 n. 279, regolamento recante modi

ficazioni al regolamento in materia di licenze, attestati e abili

tazioni aeronautiche, approvato con d.p.r. 18 novembre 1988

n. 566, art. 1).

Il parere del Consiglio di Stato, favorevole all'accoglimento del

ricorso straordinario, reso nonostante la proposizione dell'op

posizione di cui all'art. 10 l. 1199/71, non ne preclude né

condiziona la decisione in sede giurisdizionale, ove il ricorso

medesimo è stato comunque trasposto. (1) Rivestono la qualità di controinteressati sostanziali, portatori

di un'utilità diretta ed immediata alla conservazione dell'atto

normativo e generale impugnato, e sono pertanto legittimati a domandare la trasposizione in sede giurisdizionale del ricor

so straordinario al capo dello Stato i piloti, dipendenti di avio

linee reclamanti avverso il regolamento approvato con d.p.r.

27 marzo 1992 n. 279, nella parte in cui (art. 1, lett. a), a

talune condizioni, eleva a sessantacinque anni l'età massima

per il pilotaggio degli aeromobili. (2) L'art. 1, lett. a, d.p.r. 27 marzo 1992 n. 279, nella parte in

cui, modificando l'art. 9 d.p.r. 18 novembre 1988 n. 566,

di approvazione del regolamento in tema di licenze del perso

nale aeronautico civile, consente ai piloti lo svolgimento dei

servizi di trasporto aereo di linea e non di linea sino al ses

santacinquesimo anno di età con gli aeromobili per i quali

sia prescritto l'impiego di più di un pilota purché almeno uno

dei piloti abbia un 'età inferiore ai sessanta anni, non contra

sta con il criterio di cui al § 2.1.10.1 dell'allegato 1 alla con

venzione di Chicago 7 dicembre 1944, secondo la quale lo

Stato contraente non permetterà (shall not permit) ai piloti

abilitati che abbiano raggiunto il sessantesimo anno di età

di operare come pilota responsabile (pilot in command) su

aeromobili programmati per voli internazionali di linea o di

trasporto aereo non di linea a fine di lucro. (3)

(1-3) I. - Svolto dalle aviolinee di bandiera reclamo in via ammini

strativa con ricorso straordinario al capo dello Stato avverso l'art. 1, lett. a), d.p.r. 27 marzo 1992 n. 279 (nella parte in cui a talune condi

zioni consente, cosi modificando il precedente d.p.r. 18 novembre 1988

n. 566, il pilotaggio sino al compimento del sessantacinquesimo anno

di età di aeromobili adibiti al servizio di trasporto aereo internazionale

di linea e non di linea), alcuni piloti, dichiarandosi controinteressati,

hanno svolto l'opposizione di cui all'art. 10 1. 1199/71, chiedendo la

trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, infatti tempestivamente attivata dalle compagnie ricorrenti.

In seguito alle (e nonostate le) opposizioni, da un lato ha preso avvio

il processo amministrative, dall'altro è tuttavia proseguito l'iter del ri

corso amministrativo che ha ricevuto, sull'assunto che i piloti opponen ti non potessero dirsi controinteressati, dalla sezione II del Consiglio

di Stato il favorevole parere 27 ottobre 1993, n. 787, cui non è però

di fatto conseguito il decreto presidenziale di accoglimento. Il Tar, con la decisione che si riporta, ritenuto il sussistere della pro

pria potestà di decidere circa l'ammissibilità del ricorso in tal guisa tra

sposto (a) perché alla data della propria decisione il ricorso straordina

rio non era stato ancora deciso e (b) perché, ove anche il parere già

espresso dal Consiglio di Stato abbia natura di per sé decisoria, quello cede alla decisione dell'organo giurisdizionale tuttavia investito del ri

corso, va però in contrario avviso al parere del Consiglio di Stato, e

individua nei piloti opponenti la veste di controinteressati in sede di

ricorso amministrativo, ove deve aversi principale riguardo al profilo

sostanziale, esibito da quanti possano dirsi portatori di una posi

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