sezione I; ordinanza 9 febbraio 1998, n. 384; Pres. Tosti, Rel. Tavarnelli; Codacons (Avv. Rienzi,Mirenghi) c. Min. sanità (Avv. dello Stato Pagano) e Asl RM/E (Avv. Longaroni)Source: Il Foro Italiano, Vol. 121, No. 4 (APRILE 1998), pp. 249/250-251/252Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23193265 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

cui «un capo di ufficio — ed in genere qualsiasi magistrato — operante in uno specifico contesto ambientale deve essere

in grado di inserirsi quale elemento diretto a realizzare un'ar

monica coesione, senza la quale nessun servizio può efficace

mente funzionare».

Ora, tale esigenza di coesione e funzionalità è, seppure ap prezzabile in sede di valutazione dei meriti e delle attitudini del

candidato, totalmente estranea all'ipotesi di esclusione prevista dalla circolare del 1987 n. 11995 ed applicata nella specie, che

fa riferimento viceversa a «situazioni che incidano sulla neces

saria indipendenza nell'esercizio delle funzioni relative al posto da conferire».

Ed un caso di situazione ambientale che possa giustificare l'esclusione dal conferimento dell'incarico direttivo è delineato

nella decisione di questa sezione n. 417 del 17 maggio 1994 (id.,

1994, III, 417), nella quale appunto si valutavano rilevanti per

l'incompatibilità ambientale ai fini dell'esclusione dal conferi

mento dell'incarico, alcuni fatti accertati di indubbia gravità, quali i rapporti del candidato magistrato con un noto banchiere

dal quale risultava il primo avere ottenuto l'utilizzo gratuito di una linea telefonica riservata e la promessa di un incarico

retribuito dopo il pensionamento. Fatti questi obiettivamente accertati in sede penale e discipli

nare, ben diversi dalle «contestazioni» e dai «risentimenti» rac colti dal Csm nel corso di audizioni di soggetti a vario titolo

interessati alla vicenda.

Ove poi si obiettasse che le «contestazioni» ed i «risentimen

ti» si appuntavano su alcuni episodi dell'attività giudiziaria del

l'appellante nell'ufficio di procuratore generale presso la Corte

d'appello di Napoli, varrebbe la contraria osservazione che tali

episodi non hanno dato luogo a conseguenze negative per l'in

teressato, salvo che per il procedimento qui in esame. In ogni

caso, ove il Consiglio superiore avesse ritenuto rilevante la pre

gressa vicenda avrebbe dovuto motivare adeguatamente su di

essa.

In altri termini la sezione ritiene estremamente pericoloso per

l'indipendenza della magistratura considerare ostative all'asse

gnazione di un candidato ad un ufficio le «contestazioni» ed

i «risentimenti» di alcuni gruppi senza previamente accertare

se tali contestazioni o risentimenti siano o no fondati. Si po trebbe infatti arrivare a dare decisiva importanza al fatto che

le idee politiche del candidato siano divergenti da quelle di una

forte corrente di magistrati, che egli pretenda un rigoroso adem

pimento dei propri doveri da parte di magistrati e funzionari, che imponga nei rapporti con la stampa un rigoroso rispetto del segreto istruttorio, tutte cose che ben possono dar luogo a contestazioni, ma che non debbono essere prese in considera

zione dall'organo d'autogoverno. Se poi le contestazioni si fon

dano su comportamenti del magistrato censurabili o comunque

inopportuni, anche se non tali da dar luogo all'azione discipli

nare, il Consiglio superiore deve accertare i fatti e trarne le do

vute conseguenze. La fondatezza delle censure esaminate conduce all'accoglimento

dell'appello e, in riforma della sentenza appellata, all'annulla mento del d.p.r. 13 luglio 1992 con il quale il dott. Michele

Maiella è stato nominato presidente della Corte di appello di

Napoli, e della circolare del Consiglio superiore della magistra tura n. 160/91 in data 22 novembre 1991 prot. P-91-16326, nel

la parte in cui stabiliva che ai fini della legittimazione a quo

prevista dall'art. 194 cit. per i candidati nei concorsi ad uffici

direttivi, il periodo minimo di permanenza nell'ufficio di prove nienza fosse di due anni per i concorsi per i quali la scadenza

per la presentazione delle domande cadeva anteriormente alla

data di entrata in vigore della 1. n. 321 del 16 ottobre 1991

(17 ottobre 1991), mentre il medesimo periodo avrebbe dovuto

essere di quattro anni negli altri casi nei quali la scadenza per la presentazione delle domande fosse caduta dopo il 17 ottobre

1991. Il terzo motivo, concernente l'illegittimità propria del d.p.r.

impugnato per avere recepito un verbale non ancora formato,

deve essere dichiarato inammissibile in quanto dedotto solo in

appello, in relazione ad atti già noti all'interessato al momento

della proposizione del ricorso.

Il Foro Italiano — 1998.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione I; ordinanza 9 febbraio 1998, n. 384; Pres. To

sti, Rei. Tavarnelli; Codacons (Avv. Rienzi, Mirenghi) c.

Min. sanità (Avv. dello Stato Pagano) e Asl RM/E (Avv.

Longaroni).

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione I; ordinanza 9 febbraio 1998, n. 384; Pres. To

Sanità pubblica — Medicinali sottoposti a sperimentazione cli nica — Esclusione dall'elenco di classificazione della Com

missione unica del farmaco — Non erogabilità a carico del

servizio sanitario nazionale — Sospensione (L. 24 dicembre

1993 n. 537, interventi correttivi di finanza pubblica, art. 8; d.I. 21 ottobre 1996 n. 536, misure per il contenimento della

spesa farmaceutica e la riditerminazione del tetto di spesa per l'anno 1996, art. 1).

Posto che i medicinali non ancora autorizzati, ma sottoposti a sperimentazione clinica (nella specie, somatostatina), devo

no essere inseriti, ad opera della Commissione unica del far

maco, in appositi elenchi per essere erogati gratuitamente dal

servizio sanitario nazionale, va accolta, in quanto sussistono le condizioni per la dispensazione gratuita di cui all'art. 1

l. 648/96, la richiesta di sospensiva del provvedimento di ca

talogazione avanzata da un'associazione di tutela dei consu

matori. (1)

(1) Con l'ordinanza odierna, il collegio amministrativo capitolino ha

sospeso, in sede di sommaria delibazione, il provvedimento di cataloga zione farmaceutica, predisposto dalla Commissione unica del farmaco

(Cuf), nella parte in cui esclude l'erogazione gratuita della somatostati na nel trattamento delle patologie neoplastiche diverse da quelle per le quali è prevista l'autorizzazione. Il medesimo collegio, con l'ordinan za del 26 gennaio 1998, n. 225 (inedita), aveva pensato bene di sfruttare la c.d. fase partecipativa del provvedimento classificatorio (che permet te ai privati, di solito le case farmaceutiche, di intervenire nelle scelte di catalogazione operate dalla commissione, attraverso il riesame), invi tando la Cuf a procedere al riesame della delibera provvisoria adottata a conclusione della prima fase, al fine di meglio valutare la sussistenza delle condizioni che consentirebbero l'erogazione gratuita della somato statina (dispensata senza oneri, allo stato delle cose, solo per i seicento

pazienti sottoposti alla sperimentazione nei presidi ospedalieri designa ti), in ambiente ospedaliero e per tutta la durata della sperimentazione, ai pazienti appartenenti alla categoria contemplata nel protocollo n. 10

(«Proposta di sperimentazione della MDB nel paziente oncologico in fase critica molto avanzata»).

Ciò alla luce dell'art. 1 1. 648/96, che prevede per l'assistito privo di una «alternativa» terapeutica, tre categorie di farmaci erogabili gra tuitamente dal servizio sanitario nazionale: a) i medicinali innovativi, la cui commercializzazione non è autorizzata sul territorio nazionale; b) i medicamenti sottoposti a sperimentazione clinica, ma non autoriz

zati; c) i farmaci catalogati, il cui uso tuttavia è diretto alle cure di

patologie diverse da quelle autorizzate. Sul punto si segnala Pret. Rieti, ord. 10 febbraio 1998 (giud. Paolillo; Marfoli c. Asl di Rieti), che solle va questioni di legittimità costituzionale del suddetto articolo in relazio

ne all'art. 32 Cost., nella parte in cui non prevede, in favore degli indi

genti, l'erogabilità a carico del servizio sanitario nazionale di farmaci innovativi, anche nella fase anteriore alla loro classificazione.

Ma l'organo tecnico dell'amministrazione sanitaria, in sede di riesa

me, non ha riscontrato la sussistenza di «eventi idonei» a comprovare la «possibilità di efficacia» dell'inibitore ormonale della crescita nella

cura delle neoplasie diverse da quelle già previste. La commissione, in

fatti, ribadisce che, per l'inclusione del farmaco nel provvedimento clas

sificatorio, sono necessari sia i risultati della sperimentazione che una

specifica documentazione attestante il «superamento con esito favore vole degli studi di fase II», non essendo sufficiente a tal proposito né la predisposizione dei protocolli di sperimentazione del metodo Di Bella né l'avvio delle procedure dirette allo studio sperimentale del farmaco.

Tale assunto, secondo i giudici amministrativi, pecca di logicità e

congruità. Infatti, se rapportato al tipo di paziente (oncologico in fase

critica) a cui il trattamento è diretto, non può non considerarsi che la gravità e l'imminenza del pericolo di vita cui soggiace il malato non

consentono di differire la dispensazione gratuita del farmaco, al mo

mento della conclusione della avviata sperimentazione. Per un'approfondita disamina del procedimento di classificazione delle

specialità medicinali e dei prodotti galenici, così come disposto dall'art.

8 1. 537/93, nonché della possibilità di intervento del privato al procedi mento amministrativo, attraverso il riesame, v. Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 1997, n. 1100, in questo fascicolo III, 226; Tar Lazio, sez.

I, 6 marzo 1995, n. 389, Foro it., 1995, III, 620; 27 dicembre 1994, n. 2023, id., Rep. 1995, voce Giustizia amministrativa, n. 395, e Foro

amm., 1995, 680. Sul punto, si segnalano altresì le recenti pronunce rese dai giudici

della cautela che, uti singuli, hanno supplito alle deficienze ministeriali in subiecta materia-, cfr. Pret. Catanzaro, ord. 26 gennaio 1998, Pret.

Catania, ord. 21 gennaio 1998 e ord. 17 gennaio 1998, e Pret. Macera

ta, decr. 12 gennaio 1998, Foro it., 1998, I, 641, con nota di richiami.

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PARTE TERZA

Vista l'articolata istanza proposta dal ricorrente; Visto il verbale della riunione tenuta dalla Commissione uni

ca del farmaco in data 270 gennaio 1998; Preso atto che nel corso di tale riunione la Cuf ha riesamina

to, alla luce dell'ordinanza di questa sezione 225/98 la questio ne dell'erogazione gratuita della somatostatima ai sensi della

normativa applicabile, come individuata e interpretata dall'or

dinanza stessa (art. 1, 4° comma, d.l. 536/96, convertito dal

l'art. 1 1. 648/96); Rilevato che la Cuf ha espresso la sua valutazione tecnica,

secondo la quale: — allo stato, non si riscontrano eventi idonei a porre in esse

re il presupposto (sussistenza di una concreta possibilità di effi

cacia) per l'erogazione anzidetta del farmaco per una indicazio

ne diversa da quella già autorizzata essendo necessario, per la

verifica di tale presupposto, disporre di risultati di sperimenta zioni cliniche, in armonia anche coi criteri generali, adottati con

precedente propria deliberazione del 17 gennaio 1997, relativi

all'applicazione della citata disposizione legislativa, i quali pre vedono che alla Cuf debba pervenire una specifica documenta

zione sul medicinale di cui si chiede l'inserimento nell'elenco

contemplato dal decreto legge, fra cui quella attestante il supe ramento con esito favorevole degli studi clinici di fase II (men tre nella fattispecie gli studi clinici di fase II non risultano svolti né per la somatostatina né per il complessivo multitrattamento

Di Bella); — la commissione si è riservata di riesaminare la questione

sulla base delle sperimentazioni cliniche ora programmate. Rilevato che la Cuf ha espresso la sua valutazione in modo

compatibile con l'interpretazione della normativa contenuta nel

l'ordinanza nella parte in cui ha condiviso la tesi che ai fini

dell'inserimento dei farmaci nel predetto elenco non è necessa

rio che sia «accertata l'evidenza della loro efficacia».

Considerato che la valutazione della Cuf è sottratta al sinda

cato giurisdizionale solo per quanto riguarda il merito stretta

mente tecnico, ma non sotto i profili di congruità e di logicità che attengono a vizi di legittimità.

Ritenuto che il criterio della Cuf, secondo cui la predisposi zione di un certo numero di protocolli di sperimentazione del

multitrattamento Di Bella (che include tra l'altro anche l'impie

go della somatostatina) e l'avvio delle procedure dirette a con

sentire l'inizio degli studi sperimentali non costituiscano, in sé

considerati, eventi idonei a porre in essere il presupposto richie

sto dalla legge (vale a dire la sussistenza di una concreta possi bilità di efficacia), non si appalesi logico e congruo in riferi

mento all'ipotesi contemplata dal protocollo n. 10 («Proposta di sperimentazione della MDB nel paziente oncologico in fase

critica molto avanzata») in quanto il giudizio predetto di con

creta possibilità di efficacia non può non essere correlato anche

alla gravità e all'imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito di differirlo

in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle

avviate sperimentazioni;

Ritenuto, in relazione a quanto sopra, che sussistono i pre supposti per l'accoglimento della sospensiva in quanto ricorro

no le condizioni per consentire l'erogazione gratuita del farma

co (ai sensi della citata disposizione del d.l. 536/96), fino al

termine della sperimentazione in atto, in ambiente ospedaliero,

qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, apparten

ga alla categoria contemplata dal citato protocollo n. 10. Per questi motivi, accoglie la suindicata domanda incidentale

di sospensione nei limiti indicati nella parte motivata. (Omissis)

Il Foro Italiano — 1998.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'E MILIA ROMAGNA; sezione II; sentenza 27 gennaio 1998, n. 15; Pres. Laurita, Est. Lundini; Soc. Alinet Italia ed altri

(Avv. Pezzi) c. Comune di Bologna (Avv. Simoni, Cupello

Castagna) e Consorzio interuniversitario Cineca (Aw. Pel

lizzer, Mastragostino, Carpani).

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'E MILIA ROMAGNA; sezione II; sentenza 27 gennaio 1998,

Giustizia amministrativa — Comune — Distribuzione di colle

gamenti gratuiti ad Internet — Trattativa privata — Delibe

razioni — Imprese del medesimo settore economico — Impu

gnazione —

Legittimazione. Comune e provincia — Contratti — Trattativa privata — Legit

timità — Presupposti (L. 8 giugno 1990 n. 142, ordinamento delle autonomie locali, art. 56).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione — Co

mune — Distribuzione di collegamenti gratuiti ad Internet —

Appalto pubblico di servizi — Trattativa privata — Pubblica

zione di bando — Omissione — Illegittimità (D.leg. 17 marzo

1995 n. 157, attuazione della direttiva 92/50/Cee in materia di appalti pubblici di servizi, art. 5, 7).

Comune e provincia — Servizi a domanda di parte — Eroga zione gratuita — Illegittimità (D.l. 28 febbraio 1983 n. 55,

provvedimenti urgenti per il settore della finanza locale per l'anno 1983, art. 6; 1. 26 aprile 1983 n. 131, conversione in

legge, con modificazioni, del d.l. 28 febbraio 1983 n. 55).

Le imprese che operano nel settore informatico-telematico, of

frendo alla propria clientela l'accesso ad Internet a titolo one

roso, sono legittimate, in quanto titolari di una posizione di

interesse qualificato e differenziato, ad impugnare gli atti con

i quali l'amministrazione comunale determini di stipulare con

un consorzio pubblico operante nel medesimo settore un con tratto a trattativa privata per l'affidamento del servizio di

distribuzione, ai residenti e ad altri soggetti ubicati nel terri

torio comunale, di collegamenti gratuiti a Internet. (1) È illegittimo il ricorso da parte dell'amministrazione comunale

alla trattativa privata, ove manchi un atto che abbia preso

comparativamente in considerazione le ipotesi di svolgimento della gara pubblica e della trattativa privata e non siano sta

te, quindi, indicate le ragioni che abbiano portato ad optare

per la seconda, non essendo a tal fine sufficiente la valutazio

ne della congruità e convenienza dell'offerta prescelta rispet to a quelle degli altri soggetti interpellati dall'ammini

strazione. (2) Posto che l'affidamento da parte dell'amministrazione comuna

le del servizio di distribuzione di collegamenti gratuiti ad In

ternet, con la previsione di un corrispettivo per il prestatore di tale servizio, non si sottrae alla disciplina degli appalti pub blici di servizi, non ne è consentita l'aggiudicazione a trattati

va privata senza la preliminare pubblicazione di un bando di gara. (3)

È illegittima la deliberazione del comune di erogare gratuita mente servizi (nella specie, il collegamento ad Internet) che

possono essere considerati a domanda di parte e che, pertan to, devono essere almeno parzialmente coperti con contribu

zioni da richiedere agli utenti. (4)

(1-4) Il fenomeno Internet — che al di là dell'oceano costituisce l'ul tima frontiera per la difesa dei diritti e delle libertà civili: si veda, al riguardo, la pronuncia della Corte suprema degli Stati uniti del 26 giu gno 1997, riprodotta in Foro it., 1998, IV, 23, con nota di A. Cucinot

ta, che ha confermato Corte distrettuale della Pennsylvania 11 giugno 1996, id., Rep. 1996, voce Diritto comparato, n. 296, e Dir. informa zione e informatica, 1996, 604, con nota di V. Zeno-Zencovich; Riv. dir. ind., 1997, II, 228, con nota di A. Cucinotta — dopo aver ali mentato un primo nucleo di controversie in materia di proprietà intel lettuale ed industriale (cfr., da ultimo, Trib. Roma, ord. 2 agosto 1997, Trib. Milano, ord. 22 luglio 1997, e 10 giugno 1997, Foro it., 1998, I, 923, con osservazioni di N. Cosentino; Trib. Modena, ord. 23 ottobre 1996, e Trib. Bari, ord. 24 luglio 1996, id., 1997, I, 2316, con osservazioni di N. Cosentino, la prima riprodotta anche in Riv. dir. ind., 1997, II, 177, con nota di P. A. E. Frassi, Internet e segni distin tivi-, Trib. Pescara, ord. 9 gennaio 1997, P.Q.M., 1997, fase. 2, 46; Trib. Genova, ord. 23 gennaio 1997, Giur. it., 1997, I, 2, 501, con nota redazionale di M. Ciurcina; Trib. Milano, ord. 3 giugno 1997, ibid., 697, con nota di L. Peyron, Nomi a dominio — «domain name» — e proprietà industriale: un tentativo di conciliazione; per ulteriori contributi sull'argomento, v. S. Stabile, La tutela del «domain name» e la risoluzione virtuale delle dispute in Internet, in Dir. ind., 1997, 939; G. Riem, Internet e diritto d'autore, in Studium iuris, 1997, 1118), approda persino nelle aule della giustizia amministrativa, dove fa da sfondo ad una vicenda gravitante intorno alle ripercussioni sul mercato

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