sezione I; parere 27 settembre 1995, n. 2648; Pres. Longo; Pres. cons. ministriSource: Il Foro Italiano, Vol. 119, No. 2 (FEBBRAIO 1996), pp. 83/84-85/86Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23190212 .

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PARTE TERZA

tetta ufficiale 29 novembre 1995), che ha modificato, per la Ferruzzi finanziaria s.p.a., l'ammontare della partecipazione ri

levante per la configurazione del detto obbligo di promuovere un'offerta pubblica di acquisto, indicando una quota di posses so attuale del 9,95% per la Mediobanca s.p.a. a fronte della

soglia «zero» per la Serafino Ferruzzi s.r.l. Considerato che, come ha ritenuto l'ordinanza impugnata,

l'esonero dall'obbligo dell'Opa per le banche che hanno parte

cipato all'azione di salvataggio del gruppo Ferruzzi risponde al

la constatazione dell'interesse delle dette banche, mirato unica

mente all'attuazione del piano di ristrutturazione, con esclusio

ne di ogni intento di utilizzare le partecipazioni a fini di gestione e, quindi, di controllo.

Considerato altresì che la citata nota 22 febbraio 1994, n.

3158/94 espressamente prescrive che nell'esecuzione del piano di ristrutturazione sia garantita la massima trasparenza e che

il diritto di voto delle dette banche sia esercitato nelle forme

funzionali al riequilibrio economico-patrimoniale del gruppo, onde la peculiarità della loro partecipazione, cosi definita, ren

de la partecipazione stessa inidonea sia per sorgere l'obbligo

dell'Opa in capo ai titolari sia a fungere da riferimento per sta

bilire se altri soggetti siano pervenuti alla soglia di quell'obbligo. Atteso che, allo stato della vertenza e in base ad un esame

sommario, appare condivisibile l'avviso della Consob, secondo la quale presupposto dell'obbligo di promuovere l'Opa è la già avvenuta acquisizione di una partecipazione di maggioranza re

lativa, non essendo computabili le partecipazioni di pertinenza delle banche impegnate nel salvataggio economico-patrimoniale della Ferfin s.p.a.

Considerato, infine, che le asserite ragioni di danno prospet tate dalla ricorrente non si fondano su elementi adeguati e, co

munque, vanno comparate con i rilevanti interessi degli altri

azionisti all'espletamento rituale dell'Opa successiva di cui trat

tasi, anche nel quadro del principio di cui all'art. 47, 1° com

ma, Cost.

Ritenuto, in conclusione, sulla scorta delle suesposte conside

razioni, che non si appalesano gli estremi previsti dall'art. 21, ultimo comma, I. 6 dicembre 1971 n. 1034, per disporre la so

spensione degli atti impugnati. Per questi motivi, respinge l'appello.

II

Considerato che, ad una delibazione sommaria propria della

sede cautelare, sembra sussistere la giurisdizione di questo giudice: Vista la sequenza degli atti adottati nel procedimento di cui

trattasi (segnatamente: a) nota Consob n. 3158/94 del 22 feb braio 1994; b) comunicazioni sull'ammontare delle partecipa zioni rilevanti per la configurazione dell'obbligo di promuovere un'offerta pubblica di acquisto — Opa — con riguardo alla

società Ferruzzi finanziaria s.p.a.; c) nota n. 95009039 del 31

ottobre 1995 con cui la Consob ha comunicato alla società at

tuale ricorrente la sussistenza dell'obbligo di procedere ad una

Opa a tenore dell'art. 10, 8° comma, 1. 149/92) che ha, in con

creto, determinato l'esonero dall'obbligo dell'Opa delle banche

che hanno partecipato all'azione di salvataggio del gruppo Fer

ruzzi sulla base della constatazione di un interesse di dette ban

che esclusivamente riferito all'attuazione del piano di ristruttu

razione con esclusione di ogni intento di utilizzare dette parteci pazioni a fini di gestione e, quindi, di controllo e, inoltre, con la specifica prescrizione che anche il diritto di voto dovesse es sere esercitato funzionalmente «al riequilibrio economico

patrimoniale del gruppo». Su tale presupposto — fissato con nota del 22 febbraio 1994,

conosciuta da Mediobanca almeno dal 12 settembre 1994, cfr. doc. n. 4 della produzione in atti della difesa dello Stato —

appare giustificato e legittimo il comportamento della Consob di ritenere l'acquisizione di titoli effettuata da Mediobanca s.p.a. a fine ottobre 1995 rilevante ai fini del conseguimento di una

maggioranza relativa nella Ferfin s.p.a., non computandosi, per ciò che si è detto, le quote di pertinenza delle banche che aveva no partecipato al salvataggio.

Ritenuto che, fermi restando i poteri della Consob, di vigi lanza e di intervento ai fini della corretta applicazione della 1.

149/92, anche nei confronti delle banche partecipanti all'opera zione di salvataggio in caso di violazione delle prescrizioni sud

II Foro Italiano — 1996.

dette, non sembrano al collegio decisivi i profili di danno posti in luce da parte ricorrente, sia perché non appaiono sorretti

da elementi adeguati di diritto sia perché sono speculari ad una

situazione di vantaggio — tutelata dalla Consob — e riferita

agli altri azionisti che potrebbero conseguire vantaggi concreti

dall'espletamento rituale dell'Opa successiva di cui trattasi. Per questi motivi, il Tar del Lazio (sezione prima), respinge

la suindicata domanda incidentale di sospensione.

CONSIGLIO DI STATO; sezione I; parere 27 settembre 1995, n. 2648; Pres. Longo; Pres. cons, ministri.

Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Maggiore rappre sentatività — Criteri di determinazione —

Abrogazione refe

rendaria — Estensione (D.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, raziona lizzazione dell'organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell'art. 2 1. 23 ottobre 1992 n. 421, art. 47).

L'abrogazione dell'art. 47 d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, in se

guito al referendum dell'I 1 giugno 1995, deve intendersi este

sa anche alla disposizione, contenuta nel 2° comma, che con sentiva l'ultrattività delle disposizioni di cui all'art. 8 d.p.r. 23 agosto 1988 n. 395 e alle conseguenti direttive emanate

dalla presidenza del consiglio dei ministri-dipartimento per la funzione pubblica. (1)

(1) Con il parere in epigrafe (in margine al quale cfr. anche M. D'An

tona, Nel «cratere» dei referendum sulla rappresentatività sindacale (la voro pubblico e lavoro privato alla ricerca di nuovi equilibri costituzio nali nei rapporti collettivi), in Foro it., 1996, I, 335) il Consiglio di Stato si esprime in termini espliciti sulla portata dell'abrogazione refe rendaria delle disposizioni contenute nel d.leg. 29/93 in ordine al meto do di determinazione dei requisiti di «maggiore rappresentatività» delle

organizzazioni sindacali ammesse alla trattativa per la stipulazione dei nuovi contratti collettivi nel pubblico impiego: la volontà popolare espres sa con il referendum ha censurato integralmente la disciplina contenuta nell'art. 47 e non v'è ragione per ritenere ancora vigente l'art. 8 d.p.r. 23 agosto 1988 n. 395, mantenuto in vita dal richiamo contenuto nel 2° comma dell'art. 47, e le conseguenti direttive della presidenza del

consiglio dei ministri - dipartimento della funzione pubblica, cosi che l'unico strumento che il governo ha a disposizione per colmare il vuoto normativo è quello legislativo.

In seguito al parere del Consiglio di Stato, il ministro della funzione

pubblica ha indirizzato all'Aran la nota 20 novembre 1995 (che, pur non qualificandosi formalmente tale, ha tutti i contenuti sostanziali di una direttiva, attesa la forza vincolante per la futura attività dell'agen zia, ai sensi dell'art. 50, 4° comma, d.leg. 29/93, da interpretarsi non

più come rivolto ai soli contenuti della contrattazione ma anche, dopo l'abrogazione dell'art. 47, alla definizione dei criteri di individuazione delle controparti contrattuali) con la quale, «in attesa di una futura

regolamentazione legislativa della materia . . . l'Aran, nella qualità di

rappresentante delle amministrazioni pubbliche in sede di contrattazio ne collettiva ... è invitata ad attenersi, nell'individuazione degli inter locutori sindacali, a linee di indirizzo conformi a quelle seguite nel mo dello privatistico disegnato dallo statuto dei lavoratori . . . Pertanto, dovranno essere presi in considerazione i principi generali desumibili dall'ordinamento: i principi giurisprudenziali definiti dalla magistratura in ordine all'art. 19 1. 300/70; i principi giurisprudenziali, consolidati anch'essi, in ordine alla individuazione del requisito della maggior rap presentatività sindacale nel settore pubblico; tenendo altresì' presenti i sindacati componenti del Consiglio nazionale dell'economia e del lavo ro (Cnel), individuati a seguito dell'apposito procedimento disciplinato dalla 1. 30 dicembre 1986 n. 936. Deve inoltre essere tenuto presente quanto precisato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 1 del 12

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Considerato: 1. - Con il quesito in esame, l'amministrazione

chiede di conoscere se, per effetto del referendum popolare, sia stato abrogato solo l'art. 47 d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, ovvero se siano state abrogate anche le norme in esso richiama

te, e cioè anche l'art. 8 d.p.r. 23 agosto 1988 n. 395, e le conse

guenti direttive applicative. Al riguardo, giova rammentare che la nostra legislazione, nel

disciplinare le relazioni sindacali nel pubblico impiego, sovente fa riferimento alle confederazioni o alle organizzazioni sindaca

li maggiormente rappresentative, con riguardo alla rappresen tanza degli interessi dei lavoratori. Cosi la 1. 29 marzo 1983

n. 93, in parte abrogata dall'art. 74 d.leg. 29/93, cosi gli art. 45 e 46 d.leg. 29/93, e cosi numerose altre leggi di settore. Di qui la necessità di definire cosa debba intendersi per maggiore rappresentatività sindacale, e di individuare i criteri certi ed obiet tivi per la determinazione della maggiore rappresentatività.

Una prima individuazione dei criteri per la determinazione della maggiore rappresentatività era contenuta nel d.p.r. 23 ago sto 1988 n. 395 (art. 8), emanato sulla base dell'accordo inter

compartimentale del 29 luglio 1988, ai fini del recepimento del la disciplina dell'accordo intercompartimentale per il triennio

1988-1990. Tali criteri sono stati poi sviluppati ed ulteriormente precisati con le direttive emanate dalla presidenza del consiglio dei ministri — dipartimento per la funzione pubblica — dell' 11 marzo 1991, del 16 aprile 1993, del 28 febbraio 1994 e del 13 gennaio 1995.

Con il d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, agli art. 45 ss. è stata

emanata una nuova disciplina delle relazioni sindacali in mate

ria di pubblico impiego, ed in questo contesto è stato previsto all'art. 47 che la maggiore rappresentatività delle confederazio

ni e delle organizzazioni sindacali fosse definita con apposito accordo, tra la parte datoriale (presidente del consiglio dei mi

nistri o suo delegato), e la rappresentanza dei lavoratori, indivi

duata ai sensi del 2° comma sulla base dei criteri contenuti nel

l'art. 8 d.p.r. 23 agosto 1988 n. 395, e direttive applicative. Il 2° comma inoltre prevedeva la ultrattività di tali disposizioni fino a quando non fosse amanato il decreto di recepimento del

menzionato accordo.

Pertanto, osserva la sezione che il 1° comma dell'art. 47 af

ferma il principio che i criteri di individuazione della maggiore rappresentatività devono essere definiti con un accordo tra le

parti rappresentative dei contrapposti interessi nelle relazioni sin

dacali in materia di pubblico impiego, e cioè rappresentante della

parte datoriale e rappresentanza dei lavoratori.

Il 2° comma, da un lato, contiene i criteri per la individua

zione di una parte dell'accordo di cui al 1° comma, e precisa

mente della rappresentanza dei lavoratori, dall'altro, sancisce

la ultrattività della disciplina previgente fino alla entrata in vi

gore della nuova disciplina della maggiore rappresentatività. Il 2° comma, quindi, per una parte è strumentale e meramen

te attuativo del precetto contenuto nel 1° comma, che ad esso

fa rinvio, in quanto consente di individuare una delle parti del

l'accordo. Per altra parte contiene una disposizione transitoria,

in quanto sancisce la ultrattività della previgente disciplina sulla

maggiore rappresentatività fino all'entrata in vigore della nuova.

2. - Ciò premesso, osserva la sezione che al corpo elettorale

è stato chiesto di esprimersi sull'intero art. 47, e quindi non

solo sul 1° ma anche sul 2° comma. Ed infatti, il d.p.r. 28

luglio 1995 n. 316, emanato per dare attuazione alla volontà

espressa con il referendum, ha previsto l'abrogazione dell'inte

ro art. 47, e quindi sia del 1° che del 2° comma.

Orbene, è evidente che il richiamo all'art. 8 d.p.r. 395/88

ed ai provvedimenti applicativi, nella parte in cui questi consen

gennaio 1994 (id., 1994, I, 306), concernente il giudizio sull'ammissibi

lità della richiesta di referendum abrogativo dell'art. 47 d.leg. 29/93», conclude il ministro precisando che «le confederazioni e le organizza zioni sindacali già individuate per la stagione contrattuale attualmente

in corso mantengono la propria legittimazione, anche al fine di garanti re che le trattative per la predetta stagione contrattuale possano proce

dere senza soluzione di continuità». Certo che il proseguimento delle

trattative e la successiva sigla dei contratti collettivi ancora in discussio

ne con organismi di rappresentanza sindacale individuati in base a de

creti (1° dicembre 1994, in Gazzetta ufficiale 22 dicembre 1994, n. 298,

suppl. ord. n. 167) emanati in forza di criteri abrogati da referendum

popolare porrà seri problemi di legittimità per quesgli atti negoziali.

Il Foro Italiano — 1996.

tivano di individuare una delle parti dell'accordo di cui al 1° comma, deve ritenersi travolto dal responso negativo dato dal

corpo elettorale al meccanismo prefigurato nel 1° comma per la definizione della maggiore rappresentatività. Infatti, una vol

ta stabilito che il corpo elettorale si è espresso negativamente sulla rimessione ad un accordo tra le parti della definizione del concetto di maggiore rappresentatività, è multile stabilire quali debbano essere le parti dell'accordo.

Ma, come si è detto, il 2° comma conteneva anche una dispo sizione transitoria di ultrattività della previgente disciplina. Or bene, sottomettere anche il 2° comma alla valutazione del cor

po elettorale, significava chiedergli di esprimersi anche sulla ul

trattività della previgente disciplina. Ed anche qui il responso è stato negativo.

Per cui deve ritenersi che la previgente disciplina non possa

più continuare ad applicarsi, non già perché con il referendum

sia stato abrogato per relationem l'art. 8 d.p.r. 395/88, il quale era stato dall'art. 47 mantenuto in vita solo in via del tutto

transitoria, ma perché il corpo elettorale si è negativamente

espresso sulla ultrattività consentita proprio dal 2° comma del

l'art. 47.

3. - Osserva ancora la sezione che ritenere ancora vigente l'art.

8 d.p.r. 23 agosto 1988 n. 395, ed i suoi provvedimenti applica

tivi, sarebbe contraddittorio, e chiaramente in contrasto con la

volontà popolare espressa con il referendum.

Infatti, è evidente che, esprimendo il voto contrario alla di

sposizione contenuta nell'art. 47, il corpo elettorale ha ritenuto

inidoneo lo strumento dell'accordo tra le parti per definire il

concetto ed i criteri per la determinazione della maggiore rap

presentatività. Ha affermato cioè il principio che la definizione ed i criteri identificativi della maggiore rappresentatività non potessero essere stabiliti dalle parti rappresentative degli interes

si contrapposti, ma avvenisse attraverso un atto proveniente da

un'autorità esterna alle parti in causa, e quindi la necessità di

un atto normativo.

Ma la previgente disciplina, contenuta nel menzionato art.

8 d.p.r. 395/88, era proprio la conseguenza di un accordo tra

le parti, in quanto il d.p.r. 23 agosto 1988 n. 395, era stato

emanato per recepire l'accordo intercompartimentale del 29 lu

glio 1988. In altri termini, ritenere ancora vigenti i criteri previsti dal

l'art. 8 significa procrastinare la vigenza, e per un tempo inde

terminato, di un meccanismo che il corpo elettorale ha giudica

to inidoneo a disciplinare una materia tanto delicata.

Ciò sarebbe chiaramente in contrasto con la volontà espressa

dal corpo elettorale.

In conclusione, ritiene la sezione che il referendum sull'art.

47 abbia abrogato non solo il meccanismo in esso prefigurato

per la definizione e la disciplina della maggiore rappresentativi tà sindacale, contenuta nel 1 ° comma, ma abbia altresì' abroga

to la disposizione contenuta nel 2° comma che consentiva la

ultrattività delle disposizioni previgenti. A seguito del referendum, quindi, l'unico strumento che il

governo ha per colmare il vuoto che si è venuto a creare è quel lo di adottare le iniziative propositive di una competenza per la definizione della materia con atto normativo, con la urgenza

che il caso richiede.

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