sezione I penale; sentenza 12 ottobre 2004; Pres. Santacroce, Est. Canzio, P.M. Cesqui (concl.diff.); P.m. in c. Antonini e altri. Dichiara inammissibile ricorso avverso Trib. Terni, ord. 6aprile 2004Source: Il Foro Italiano, Vol. 128, No. 3 (MARZO 2005), pp. 153/154-155/156Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23200252 .

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GIURISPRUDENZA PENALE

ruota attorno al rapporto di lavoro instaurato da un detenuto, in

dipendentemente dal fatto che venga coinvolto o meno un sog getto estraneo, ruoti attorno all'amministrazione penitenziaria, che ha il compito di controllare e regolamentare tale rapporto, per la ragione fondamentale che il lavoro del detenuto è stretta mente connesso alla pena e istituzionalmente sottoposto alla

sorveglianza del giudice penale. Il magistrato di sorveglianza ha

posto a base del suo provvedimento di negazione della compe tenza una distinzione che il legislatore non ha fatto tra lavoro

prestato alle dipendenze dell'amministrazione e lavoro prestato presso estranei, ricavandolo dall'impossibilità di far partecipare al procedimento il datore di lavoro terzo estraneo, dimenticando che nel caso di lavoro all'esterno la controparte per il detenuto è

sempre l'amministrazione, non potendo egli essere parte con

traente in autonomia con un estraneo e dovendo sempre passare attraverso l'amministrazione penitenziaria proprio perché il suo

lavoro è una modalità di esecuzione della pena. Infatti nel caso in questione era stata l'amministrazione penitenziaria a stabilire con il datore di lavoro esterno che il lavoro sarebbe stato pre stato dal detenuto con pagamento a seguito di presentazione di

fattura nelle forme del contratto di prestazione d'opera e per tanto è solo l'amministrazione che deve essere chiamata in cau sa nel contenzioso instaurato dal detenuto.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I penale; sentenza 12 ot

tobre 2004; Pres. Santacroce, Est. Canzio, P.M. Cesqui

(conci, diff.); P.m. in c. Antonini e altri. Dichiara inammissi bile ricorso avverso Trib. Terni, ord. 6 aprile 2004.

Impugnazioni penali in genere — Provvedimento abnorme

— Ricorso per cassazione — Termini (Cod. proc. pen., art.

585). Astensione, ricusazione e responsabilità del giudice — In

compatibilità del giudice — Dichiarazione di astensione — Omissione — Trasmissione diretta degli atti ad altro giu dice del medesimo ufficio — Abnormità —

Conseguenze —

Fattispecie (Cod. proc. pen., art. 36).

Neil 'ipotesi di asserita abnormità del provvedimento oggetto di

impugnativa, il ricorso per cassazione è comunque soggetto alle forme e ai termini ordinari. (1)

E abnorme il provvedimento con cui il giudice dell'udienza

preliminare, rilevando di trovarsi in situazione di incompati bilità e tuttavia omettendo di formulare la prescritta dichia

razione di astensione, si sia spogliato del procedimento di cui

era stato ritualmente investito e abbia di propria iniziativa direttamente trasmesso gli atti ad altro giudice del medesimo

ufficio (nella specie, la corte ha escluso che fosse abnorme la

declaratoria, da parte del giudice del dibattimento, della nul

lità non solo del decreto che dispone il giudizio ma dell'inte

ra udienza preliminare, declaratoria che aveva comportato la

regressione del processo mediante l'obbligo di rinnovazione della fase). (2)

(1-2) In senso conforme alla prima massima, cfr., oltre a Cass., sez.

un., 9 luglio 1997, Quarantelli, Foro it., Rep. 1997, voce Impugnazioni penali, n. 23, cit. in motivazione, altresì Cass. 18 novembre 1996, Buc

cheri, ibid., n. 26; 3 dicembre 1996, Pavan, ibid., n. 25; 24 aprile 1997, Di Giorgio, ibid., n. 24. Contra, cfr., invece, Cass. 25 febbraio 2003, Sicali, id., Rep. 2003, voce cit., n. 12, secondo cui l'atto abnorme è im

pugnabile con ricorso per cassazione indipendentemente dall'osservan za dei relativi termini.

Per una messa a fuoco della ratio della categoria dell'abnormità, cfr.,

Il Foro Italiano — 2005.

Osserx'a in fatto e in diritto. — 1. - Con decreto in data 21

febbraio 2000 il g.u.p. del Tribunale di Terni, dato atto della

propria incompatibilità a celebrare l'udienza preliminare del

procedimento a carico di Antonini Giancarlo + 39, imputati del reato di bancarotta fallimentare ed altro, per avere, in qualità di

g.i.p., precedentemente provveduto sulle richieste di proroga dei termini delle indagini, «rileva la propria incompatibilità a tratta re il presente procedimento», statuendo altresì che «esso verrà

trattato dal g.u.p. supplente, dott. Claudia Matteini, alla quale trasmette gli atti».

Con ordinanza dibattimentale del 6 aprile 2004 il Tribunale di

Terni, cui il processo era pervenuto a seguito di rinvio a giudi zio degli imputati, dichiarava la nullità dell'intera udienza pre liminare e ordinava la restituzione degli atti al g.u.p. per la rin

novazione della stessa, sul duplice rilievo, da un lato, che non

era stata seguita la rituale procedura di astensione da parte del

giudice incompatibile, sì che la diretta trasmissione degli atti del

procedimento ad altro giudice costituiva un provvedimento ab

norme, e dall'altro che, essendosi succeduti diversi giudici nel

l'espletamento dell'incidente probatorio nel corso dell'udienza

preliminare, era configurabile la violazione del principio di im

mutabilità del giudice di cui all'art. 525 c.p.p. Il g.u.p. del Tribunale di Terni, a sua volta, rilevava con ordi

nanza del 20 aprile 2004 il conflitto di competenza, denunzian

do l'abnormità dell'indebita regressione del procedimento alla

fase dell'udienza preliminare, poiché l'inosservanza della pro cedura di astensione e di sostituzione del giudice incompatibile, inerendo a profili meramente organizzatori dell'ufficio, non da

va luogo ad alcuna nullità per incapacità del giudice, e d'altra

parte il principio di immutabilità del giudice non riguardava l'udienza preliminare.

Avverso la citata ordinanza 6 aprile 2004 del Tribunale di

Terni proponeva altresì distinto ricorso per cassazione, con atto

depositato il 30 aprile 2004, il p.m. presso quel tribunale, de

nunziandone l'abnormità e addirittura l'inesistenza giuridica,

per i profili di indebita regressione del processo all'udienza

preliminare e di inoperatività in tale fase dell'art. 525 c.p.p. Hanno depositato plurime e significative memorie difensive

gli avv. M.L. Carestia, A. Gaito, G. Cerquetti, E. Festa e M.

Morcella, i quali hanno diffusamente argomentato nel senso

dell'inammissibilità del ricorso per cassazione del p.m., da un

lato, e della incensurabilità dell'ordinanza dibattimentale del

tribunale, dall'altro, a fronte della nullità dell'udienza prelimi nare, illegittimamente incardinata e proseguita in violazione

delle disposizioni processuali in materia di incompatibilità e di immutabilità del giudice.

Prima della discussione, nell'odierna udienza camerale parte

cipata, è stata disposta la riunione dei due procedimenti. 2. - Osserva innanzitutto il collegio che l'abnormità è consi

derata dall'ormai consolidata giurisprudenza di legittimità come

motivo di deroga al principio di tassatività delle impugnazioni, ma non come ragione che dispensi il ricorrente dall'osservanza

delle forme e dei termini ordinari prescritti per l'ammissibilità

del ricorso per cassazione. La portata assoluta e generale della

disciplina dei termini perentori anche per l'impugnazione dei

provvedimenti abnormi, funzionale all'esigenza di certezza e di

tra le altre, Cass. 15 luglio 1996, Dinacci, id., Rep. 1997, voce cit., n.

28; per la nozione di atto abnorme, cfr., ex plurimis, Cass. 9 luglio 1996, Cammarata, ibid., n. 29. Per la distinzione tra profilo strutturale dell'abnormità (che si integra allorché l'atto, per la sua singolarità, si

ponga al di fuori del sistema organico processuale penale) e profilo funzionale (che si verifica allorché l'atto, pur non estraneo al sistema

normativo, determini la stasi del processo e l'impossibilità di prose guirlo), cfr., tra le altre, Cass., sez. un., 10 dicembre 1997, Di Battista, id., 1999, II, 121, con nota di richiami, nonché Cass. 22 marzo 2000, Amato, id.. Rep. 2002, voce Indagini preliminari, n. 18; 5 giugno 2003,

Biagia, id., Rep. 2003, voce cit., n. 51. Nell'ambito della composita galleria delle fattispecie di acclarata ab

normità registratesi nella più recente esperienza, cfr., tra le altre, Cass. 23 novembre 2000, Tripodi, id., Rep. 2002, voce Impugnazioni penali, n. 28; 11 gennaio 2001, Licata, id.. Rep. 2001, voce cit., n. 10; 14 feb braio 2001, Zekri, ibid., n. 9; 22 febbraio 2001, Ligato, ibid., n. 8; 19

aprile 2002, Bertuzzi, id., Rep. 2002, voce cit., n. 26; 26 settembre

2002, D'Orio, id.. Rep. 2003, voce cit., n. 13.

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PARTE SECONDA

stabilità dei rapporti connaturata all'irrevocabilità della decisio ne e alla formazione del giudicato, è stata affermata sia con rife

rimento alla disciplina dettata dagli art. 190 e 199 del codice del

1930, sia rispetto alla corrispondente normativa posta dagli art.

569 e 585 del vigente codice di rito, precisandosi che non è

soggetto a termini di decadenza esclusivamente il caso dell'ine

sistenza giuridica dell'atto (Cass., sez. un., 9 luglio 1997, Qua rantelli, Foro it., Rep. 1997, voce Impugnazioni penali, n. 23; 24 novembre 1999, Di Dona, id., 2000, II, 621; 31 gennaio 2001, Romano, id., 2001, II, 257).

Orbene, dovendosi escludere ictu oculi la — pure declamata

dal ricorrente ma affatto indimostrata — inesistenza giuridica dell'ordinanza 6 aprile 2004 del Tribunale di Terni, risulta evi

dente la tardività del ricorso per cassazione proposto dal p.m.,

per i profili di abnormità conseguenti all'asserita, indebita, re

gressione del processo alla fase dell'udienza preliminare. Il ri

corso è stato infatti presentato solo in data 30 aprile 2004, oltre il termine di quindici giorni stabilito dall'art. 585, 1° comma, lett. a), c.p.p.

— decorrente dalla lettura del provvedimento in

udienza ex art. 585, 2° comma, lett. b) —, che è applicabile an

che alle ordinanze dibattimentali terminative del dibattimento, siccome comportanti la regressione del procedimento, a diffe

renza di quanto dispone per le altre ordinanze il disposto del l'art. 586 c.p.p. (Cass. 8 giugno 1999, Puopolo, id., Rep. 2001, voce cit., n. 34).

3. - Quanto al conflitto di competenza, mette conto di sottoli

neare pregiudizialmente che, nel caso di contrasto tra il giudice dell'udienza preliminare che ha disposto il giudizio e il giudice del dibattimento il quale ha dichiarato la nullità del relativo de

creto o — come nella specie — dell'intera udienza preliminare,

dev'essere applicata, in linea di principio, la regola della pre valenza della decisione del giudice del dibattimento rispetto a

quella del giudice dell'udienza preliminare, stabilita dal 2°

comma, secondo periodo, dell'art. 28 c.p.p. Le sezioni unite della Corte di cassazione (con sentenza 6 di

cembre 1991, Di Stefano, id., Rep. 1992, voce Competenza pe nale, n. 102), nel ribadire il principio che «la decisione che soc

combe è quella conclusiva della fase delle indagini preliminari», sì che il relativo giudice «provveda ad eliminare il vizio riscon

trato dal giudice del dibattimento e non possa, attraverso il mec

canismo del conflitto, investire la Corte di cassazione per farle stabilire se il vizio sia o meno effettivamente esistente», hanno avvertito tuttavia che «la regola della prevalenza vale solo per i

provvedimenti che il codice riserva al giudice del dibattimento», mentre essa non può valere per i provvedimenti «abnormi», i

quali, esulando dal sistema siccome non consentiti e non previ sti e comportando l'anomala regressione del procedimento, non hanno mai modo d'imporsi all'organo che abbia ritualmente emesso e notificato il decreto di citazione a giudizio.

4. - Il g.u.p. del Tribunale di Terni, nel rilevare con decreto 21 febbraio 2000 la situazione di incompatibilità a tenere l'u dienza preliminare, in cui asseriva di trovarsi in forza del com ma 2 bis dell'art. 34 c.p.p. (introdotto dall'art. 171 d.leg. n. 51 del 1998 e differito di efficacia fino alla data del 2 gennaio 2000 dall'art. 3 bis d.l. 145/99, convertito in 1. 234/99) per aver eser citato nel medesimo procedimento funzioni di g.i.p. in ordine alla disposta proroga delle indagini preliminari, avrebbe dovuto contestualmente attivare la procedura di astensione secondo le cadenze fissate dal codice di rito. Egli aveva infatti l'obbligo di astenersi e presentare la dichiarazione di astensione al presi dente del tribunale (art. 36, 1° comma, lett. g); quest'ultimo era

competente a decidere su di essa con decreto, senza formalità di

procedura (art. 36, 3° comma); in caso di accoglimento della di chiarazione di astensione, il presidente del tribunale doveva al tresì provvedere, da un lato, a dichiarare se e in quale parte gli atti precedentemente compiuti dal giudice astenutosi conserva vano efficacia (art. 42, 2° comma) e, dall'altro, a sostituire il

giudice astenuto con altro magistrato dello stesso ufficio desi

gnato secondo le leggi dell'ordinamento giudiziario (art. 43, 1°

comma). Cadenze rituali, queste, la cui osservanza non attiene chiaramente solo all'assetto ordinatorio e organizzativo dell'uf ficio giudiziario, essendo ispirate alla tradizionale ratio di ga ranzia costituzionale della precostituzione per legge (art. 25, 1°

comma, Cost.), nonché della terzietà e imparzialità del giudice (art. Ili, 2° comma, Cost.).

Il Foro Italiano — 2005.

Il dubbio di incompatibilità di risolve, dunque, nell'obbligo di astensione e questa si sostanzia, non già in un atto unilate

ralmente abdicativo da parte del giudice designato per la tratta

zione dell'affare, bensì in una domanda diretta al capo dell'uffi

cio giudiziario, legittimato funzionalmente e in via esclusiva a

delibarne la fondatezza e, in caso di accoglimento, a determi

narne gli effetti sul procedimento. Orbene, così fissata la tavola delle regole procedurali, sembra

agevole rilevare a questo punto la totale difformità rispetto ad

esse della sequela di atti racchiusa nel menzionato decreto del

g.u.p., con il quale lo stesso, rilevata la sua incompatibilità, da

un lato si è spogliato autonomamente e immediatamente dell'af

fare assegnatogli senza essere a ciò autorizzato e, dall'altro, ha

provveduto alla sua sostituzione mediante la nomina diretta di

altro giudice cui trasmetteva gli atti del procedimento. La sin

golarità dell'anomala procedura, con la quale si è reso in realtà

evanescente il modulo di controllo dell'organo giurisdizionale diverso e di grado superiore, svela l'abnormità del provvedi mento genetico dell'udienza preliminare in esame, la cui tratta

zione è stata discrezionalmente affidata dal giudice precostituito

per il procedimento, dopo essersi unilateralmente spogliato del

l'affare, ad altro giudice dal primo designato al di fuori di ogni,

trasparente, criterio ordinamentale.

Né vale richiamare in proposito il coerente indirizzo della

giurisprudenza di legittimità, secondo cui il decreto del presi dente del tribunale in materia di astensione ha natura non giuris dizionale, ma meramente ordinatoria e organizzativa, non incide

sulla capacità del giudice ed è perciò sottratto a qualsiasi mezzo

d'impugnazione, anche per la parte concernente la sostituzione

del giudice astenuto (Cass. 5 marzo 1998, Berlusconi, id., Rep. 1998, voce Astensione, ricusazione, n. 117; 8 febbraio 2000, Za

ra, id., Rep. 2001, voce cit., n. 79; 12 aprile 2000, Barbieri, ibid., n. 80, la quale puntualizza che la dichiarazione di asten

sione, oltre ad essere obbligatoria, neppure è revocabile da parte del giudice che l'ha proposta, essendo da tale momento soggetta solo al controllo dell'organo giurisdizionale diverso e di grado

superiore al quale va presentata ai sensi dell'art. 36, 3° comma,

c.p.p.; 10 ottobre 2001, Ozdemir, id., Rep. 2002, voce Procedi

mento penale, n. 5; 27 novembre 2001, Padula, ibid., voce

Astensione, ricusazione, n. 70; 8 maggio 2002, Civico, ibid., n.

79). E evidente infatti che siffatta giurisprudenza non implica affatto l'irrilevanza della mancanza della procedura di astensio

ne e del suo tipico provvedimento conclusivo, attribuito alla

competenza funzionale del capo dell'ufficio giudiziario di ap

partenenza del giudice, ma anzi presuppone che la prima sia stata esperita e il secondo (non surrogabile da autonome e insin

dacabili determinazioni dello stesso giudice dichiaratosi incom

patibile) esista in atti, benché lo stesso possa risultare affetto da

mere irritualità o irregolarità non comportanti nullità.

5. - Alla stregua delle suesposte considerazioni in ordine alla

genetica anomalia da cui risulta affetta l'udienza preliminare, ritiene in definitiva il collegio che sia giustificata, nella specie, la declaratoria da parte del giudice del dibattimento della nullità non solo del decreto che dispone il giudizio ma più radicalmente dell'intera udienza preliminare, e che di conseguenza la regres sione del processo, mediante l'obbligo di rinnovazione di quella fase, non sia affatto irragionevole ed abnorme. Di talché, il con flitto negativo di competenza sollevato dal g.u.p. del Tribunale di Terni va ritenuto inammissibile, disponendosi la restituzione

degli atti allo stesso per l'ulteriore corso.

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