sezione I; sentenza 17 ottobre 2006, n. 2022; Pres. Piacentini, Est. Altavista; Società Line serviziper la mobilità (Avv. Tedeschini, Barilà) c. Inps (Avv. Guerrera, Omodei Zorini), Soc. Sila Pavia(Avv. Losa) e altriSource: Il Foro Italiano, Vol. 129, No. 12 (DICEMBRE 2006), pp. 663/664-667/668Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23201837 .

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PARTE TERZA 664

sciata il 1° giugno 1998, cioè ampiamente entro il ripetuto ter

mine di diciotto mesi. Tale adempimento era necessario perché si potessero acquisire le informazioni non rilevabili dal ruolo:

sede legale della società contribuente morosa, il nominativo e la

residenza del legale rappresentante della società stessa.

Sennonché, una volta acquisita la visura camerale, il conces

sionario non vi dava seguito con la sollecitudine imposta dall'e

sigenza dell'osservanza dei termini procedimentali. Esso, nel ri

corso, afferma 1" inaffidabilità della visura camerale, dichiarata

mente sprovvista di valore di certificazione storica, talché sa

rebbe potuta incorrere in errori. Tale motivazione è da disatten

dere, potendosi opporre che il documento ha fornito notizie non

in possesso del concessionario stesso; e che, comunque, even

tuali inesattezze avrebbero potuto essere verificate per tempo. D'altra parte, non si vede la ragione per cui la visura fu richie

sta, se si era consapevoli (e non poteva essere altrimenti) della

sua inutilizzabilità in quanto non valida come certificato storico,

dato, questo, inerente alla tipologia dell'atto e non già alla sin

gola posizione attestata.

Ma v'è di più. Dall'annotazione dell'ufficio finanziario di

Vittorio Veneto in calce al visto si rileva che i dati ivi indicati

coincidono con quelli contenuti nella visura camerale, e nul

l'altro; e che — circostanza che smentisce quanto dedotto in se

de difensiva — l'avviso di mora notificato al legale rappresen tante e liquidatore della società morosa a mezzo raccomandata

A.R. il 14 maggio 1999 cita espressamente, appunto, la visura

camerale in data 1° giugno 1998.

Emerge da quanto sopra che il concessionario (rimasto inerte

dopo la sentenza della seconda rata del ruolo, aprile 1997) non

si è attivato appena acquisita la ripetuta visura camerale, come

avrebbe dovuto, ancor prima dell'invio al visto dell'avviso di

mora, giusta anche le istruzioni ministeriali citate dalla direzio

ne regionale dell'agenzia delle entrate e dalla pure citata deci

sione della Corte dei conti. L'espletamento della procedura ese

cutiva nel più volte precisato termine di diciotto mesi risponde ad un preciso obbligo di legge (art. 75 d.p.r. 43/88, già richia

mato), e la perentorietà di esso deriva dalla sanzione della deca

denza prevista dall'art. 82 detto d.p.r. (sent, sezione Calabria

1201/01). L'indirizzo della giurisprudenza conferma che l'inesigibilità

delle quote di tributi non riscosse è subordinata all'uso da parte dell'esattore della diligenza propria del creditore nell'espleta mento di ogni possibile indagine sulla consistenza patrimoniale del contribuente; e che il diritto dell'esattore al rimborso di

quote inesigibili è subordinato alla dimostrazione che si sia pro ceduto alla esecuzione in via sia mobiliare che immobiliare

(sent, sezione Campania 44/98). La difesa sostiene che il termine di diciotto mesi, decorrereb

be, dalla data di apposizione del visto da parte dell'ufficio fi

nanziario con l'indicazione delle generalità del legale rappre sentante e liquidatore della società Cousines, richiamandosi al

riguardo all'art. 80 d.p.r. n. 43/88 dal titolo «nuove procedure», che prevede appunto l'esperimento di procedure esecutive an

che sulla base delle indicazioni eventualmente fornite dall'uffi

cio finanziario.

L'argomento non è condivisibile, poiché, nel caso che ne oc

cupa. s'è visto che l'indicazione dell'ufficio impositore di Vit

torio Veneto è coincisa con quella contenuta nella visura came

rale; si conferma dunque la lunga inazione della concessionaria

fino alla trasmissione dell'avviso di mora e del certificato d'ir

reperibilità all'ufficio medesimo. Solo se questo avesse fornito

ulteriori indicazioni si sarebbe concretata l'ipotesi di cui al ci

tato art. 80 d.p.r. n. 43, cioè l'esperimento di nuove procedure (su questa fattispecie v. sent. sez. Sicilia 1265/04). Appare chia

ro, in altri termini, dal combinato disposto dell'art. 79, 3° com

ma, e dell'art. 80, 1° comma, che l'esperimento di ulteriori pro cedure esecutive dopo l'apposizione del visto è eventuale, cioè

se ed in quanto l'ufficio abbia fornito informazioni utili allo

scopo; non a caso, infatti, si parla di ulteriori procedure e di

eventuali informazioni.

La difesa ha inoltre richiamato, in via subordinata, l'art. 82, lett. b), d.p.r. 43/88, perché, ove si riscontrasse l'irregolarità della procedura, si riconosca che questa non ha influito sull'e

sito della procedura stessa, stante che dall'interpello del legale

rappresentante e liquidatore della società morosa (v. verbale di

pignoramento insufficiente in data 17 settembre 1999) risulta

che nessun cespite era disponibile e che, nel mese di maggio

Il Foro Italiano — 2006.

1999, il concessionario aveva proceduto a pignoramento di ce

spiti (somme di modesta entità) per altri tributi non riscossi.

Anche questo argomento non ha pregio, non potendosi consi

derare mera irregolarità sanabile l'omesso espletamento della

procedura mobiliare, nei termini previsti dall'art. 75, 1° comma,

lett. a), d.p.r. 43/88.

Invero, la sollecita attivazione sulla base della visura came

rale avrebbe potuto portare all'apprensione dei cespiti, prima che questi venissero pignorati per altri tributi nel maggio 1999.

Né, comunque, si può dare per scontato l'esito infruttuoso del

l'anticipato interpello. In ogni caso, il concessionario avrebbe potuto dimostrare di

avere agito in qualsiasi modo e con tempestività per adempiere alle incombenze di legge, ai fini del recupero delle somme di

cui era creditore.

Per le considerazioni suesposte, il ricorso de quo non merita

accoglimento.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA; sezione I; sentenza 17 ottobre 2006, n. 2022; Pres. Piacentini, Est. Altavista; Società Line servizi per la

mobilità (Avv. Tedeschini, Barila) c. Inps (Avv. Guerrera,

Omodei Zorini), Soc. Sila Pavia (Avv. Losa) e altri.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA; sezione I; sentenza 17 ottobre 2006, n. 2022;

Atto amministrativo — Accesso ai documenti — Richiesta

connessa a indagini difensive — Diniego — Ricorso al giu

dice amministrativo — Inammissibilità (Cod. proc. pen., art. 391 bis, 391 quater:; 1. 7 agosto 1990 n. 241, nuove norme

in materia di procedimento amministrativo e di diritto di ac

cesso ai documenti amministrativi, art. 22, 25).

Il giudice amministrativo non ha giurisdizione per la vertenza

concernente il rifiuto di accesso a documenti amministrativi, di cui sia stata richiesta copia nelle indagini difensive previ ste dall'art. 391 bis c.p.p. (la sentenza precisa che nei con

fronti del rifiuto sono esperibili solo i rimedi richiamati dal

l'art. 391 quater c.p.p.). (1)

(1) Conforme, Tar Lombardia, sez. I, 17 ottobre 2006, n. 2013,

<www.giustizia-amministrativa.it>; non constano altri precedenti giuris prudenziali.

Nel senso che dall'art. 391 quater c.p.p. si ricavi la disciplina speci fica per l'acquisizione di documentazione amministrativa nelle indagini difensive, Cass., ord. 12 ottobre 2005, Giambra, Ced Cass., rv. 232609.

La giurisprudenza amministrativa è ferma nel riconoscere che la pos sibilità di acquisire, dal documento amministrativo, elementi di prova utili per la propria posizione in un procedimento penale sia sufficiente

per legittimare l'accesso al documento ai sensi della 1. 7 luglio 1990 n.

241; anche in questo caso le vertenze in tema di accesso sono devolute al giudice amministrativo. Così, con riferimento a richiesta di accesso della parte offesa in un procedimento penale. Cons. Stato, sez. IV, 13

aprile 2005, n. 1745. Foro it., Rep. 2005, voce Atto amministrativo, n.

391; con riferimento a richiesta dell'imputato, Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2001, n. 4955, id., Rep. 2001, voce cit., n. 239; Tar Molise 23 luglio 1997. n. 160, id.. Rep. 1998, voce cit.. n. 368; Tar Puglia, se de Lecce, sez. I, 9 marzo 1998, n. 164. ibid., n. 377; in generale. Cons.

Stato, sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6284, id.. Rep. 2002, voce cit., n.

237; 18 gennaio 1999, n. 22, id., Rep. 1999, voce cit., n. 265 (riconosce la legittimazione del denunciato a conoscere la documentazione ammi nistrativa allegata alla denuncia penale); sez. IV 10 settembre 1996. n.

1024, id.. Rep. 1998, voce cit., n. 252; Tar Lazio, sez. 1, 18 maggio 1993, n. 760, id.. Rep. 1993, voce cit., n. 232. Di conseguenza, alla luce della sentenza del Tar Lombardia in epigrafe, il diritto d'accesso non

potrebbe essere tutelato dal giudice amministrativo solo nelle ipotesi in cui il difensore dell'interessato agisca nell'ambito delle indagini difen sive previste dall'art. 391 bis.

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Diritto. — La presente controversia ha ad oggetto il diniego opposto dall'istituto intimato ad un'istanza di accesso formulata dalla ricorrente per avere copia dei modelli DM 10 relativi alla

controinteressata Sila Pavia s.r.l., riguardanti la sua situazione

contributiva, e l'originale di alcune attestazioni di regolarità contributiva emesse a suo favore. La ricorrente sostiene di avere

interesse alla conoscenza di tale documentazione poiché ritiene

che possa essere utilizzata in sede giudiziaria per verificare la

veridicità di alcune certificazioni di regolarità contributiva rila

sciate nell'ambito di alcune gare d'appalto cui anch'essa aveva

partecipato, senza risultare vincitrice, e dalle quali la controinte

ressata, a suo dire, avrebbe dovuto essere esclusa perché, a di

spetto delle certificazioni ottenute, non sarebbe in regola con

l'adempimento degli obblighi previdenziali. L'Inps eccepisce in via preliminare l'inammissibilità del ri

corso poiché la richiesta di documentazione è stata effettuata ai

sensi dell'art. 391 quater c.p.p., ovvero nell'ambito dello svol

gimento di indagini da parte del difensore della ricorrente affe

renti alle fasi preliminari di un procedimento penale. Nel meri

to, replica che il diniego costituirebbe applicazione del regola mento dell'istituto approvato con determinazione del commissa

rio straordinario n. 1951 del 16 febbraio 1994, e si fonderebbe

sull'esigenza di evitare che documenti contenenti informazioni

sulla struttura aziendale dell'impresa controinteressata fuorie

scano dall'istituto stesso.

Gli altri controinteressati costituiti si associano a quanto de

dotto dall'intimato Inps, eccependo anche il difetto di giurisdi zione del tribunale adito in relazione al fatto che i rimedi previ sti dall'art. 391 quater c.p.p., in caso di rifiuto dell'amministra

zione di fornire i documenti richiesti, comporterebbero l'inter

vento del pubblico ministero e non del giudice amministrativo.

Inoltre, in capo alla ricorrente mancherebbe un interesse giuri dicamente rilevante all'accesso e la richiesta sarebbe stata ef

La giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la piena configu rabilità del diritto d'accesso anche rispetto al documento amministrati vo che sia stato trasmesso all'autorità giudiziaria penale o che sia stato da essa acquisito, a meno che il documento non sia oggetto di seque stro. Pertanto in questi casi l'amministrazione non può invocare l'ine renza dell'atto a indagini penali per rifiutare il rilascio di copia all'inte ressato. Così Cons. Stato, sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1896, id.. Rep. 2005. voce cit., n. 370; Tar Puglia, sez. I, 14 novembre 2002, n. 4954, id.. Rep. 2003, voce Edilizia e urbanistica, n. Ili (con riferimento a un verbale di accertamento di abuso edilizio); Cons. Stato, sez. IV, 13 ot tobre 1999, n. 1577, id., Rep. 1999, voce Atto amministrativo, n. 264; sez. VI 18 gennaio 1999, n. 22, cit. (con riferimento a una denuncia pe nale); sez. IV 28 ottobre 1996, n. 1170, id.. Rep. 1996, voce cit., n. 197; Tar Campania, sez. I, 23 febbraio 1995. n. 38, id.. Rep. 1995, voce cit., n. 230. Per la stessa ragione, l'amministrazione non può rifiutare l'ac cesso al documento, per il fatto che lo avesse redatto in unico esempla re trasmesso all'autorità giudiziaria penale (semmai sarà onere del l'amministrazione farsi rilasciare la copia del documento dal magistrato penale): così Cons. Stato, sez. V. 10 luglio 2003, n. 4126. id.. Rep. 2003, voce cit., n. 219.

Sono invece esclusi dalla disciplina dell'accesso dettata dalla 1. 241/90 gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla poli zia giudiziaria: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1923, ibid., n. 295, con riferimento agli atti d'indagine formati da un ispettore del lavoro nell'esercizio di poteri di polizia giudiziaria.

Nel senso che siano sottratti all'accesso, perché non attinenti a un'attività specificamente amministrativa, i criteri di assegnazione delle pratiche in un ufficio giudiziario. Cons. Stato, sez. IV. 22 giugno 2004, n. 4471, id.. Rep. 2004, voce cit., n. 232; invece, nel senso che sia semplicemente da escludere un interesse dell'imputato a conoscere tali atti, Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, 5 giugno 2002, n. 492, id.,

Rep. 2002, voce Ordinamento giudiziario, n. 139, e 16 maggio 2001, n.

360, id.. Rep. 2001, voce Atto amministrativo, n. 240. Nel senso che le norme sulla proprietà intellettuale non possano esse

re opposte per negare l'accesso a documenti amministrativi, Cons.

Stato, sez. V. 10 gennaio 2005, n. 34, id.. Rep. 2005, voce cit., n. 386, con riferimento ad elaborati progettuali (e Foro amm.-Cons. Stato, 2005, 825, con nota di Lieto).

In generale, sui caratteri della tutela del diritto d'accesso e sulla ne

cessità di far valere tale diritto avanti al giudice amministrativo nel ri

spetto del termine di decadenza. Cons. Stato, ad. plen., 18 aprile 2006. n. 6, Foro it., 2006, III, 377.

Nel senso che anche chi ha presentato un esposto per un illecito di

sciplinare sia legittimato all'accesso agli atti del relativo procedimento, v. Cons. Stato, ad. plen.. 20 aprile 2006, n. 7, <www.giustizia amministrativa. it>.

Il Foro Italiano — 2006.

fettuata unicamente ai fini di un controllo di legalità sull'ope rato dell'amministrazione.

In via preliminare devono essere affrontate le eccezioni di

inammissibilità formulate dall'istituto intimato e dalle imprese controinteressate.

Le eccezioni sono fondate.

L'istituto delle investigazioni difensive nell'ambito del pro cesso penale è stato introdotto dalla 1. 397/00, al fine di consen

tire anche agli interessati, per il tramite dei propri difensori, di

svolgere le attività utili ad individuare ed acquisire elementi di

prova a proprio favore (art. 327 bis c.p.p.). In tal modo il legis latore ha inteso dare attuazione al principio del giusto processo di cui all'art. Ill Cost., in particolare per quanto attiene alla

«parità delle armi» tra pubblico ministero e difensore nella for

mazione della prova. L'attività d'investigazione difensiva si in

serisce infatti nella fase delle indagini preliminari, che è finaliz

zata ad acquisire elementi rilevanti di prova per il processo, e si

conclude con la formazione di un fascicolo del difensore che

questi può presentare al giudice penale e che dovrà essere valu

tato in uno con il fascicolo del pubblico ministero. L'attività in

vestigativa può svolgersi anche per un processo non ancora in

corso ma futuro ed eventuale, ai sensi dell'art. 391 nonies. E

quest'ultimo è il caso di specie.

L'impresa ricorrente ha conferito ad un legale apposito man

dato per svolgere investigazioni difensive in funzione di un pro cesso futuro ed eventuale, avente ad oggetto l'eventuale falsità

delle dichiarazioni di regolarità contributiva rilasciate dall'Inps a favore della controinteressata Sila Pavia s.r.l., ed ha così atti

vato un'indagine preliminare a carico dei funzionari responsa bili dell'ente. Tale attività si è svolta mediante la convocazione

di un funzionario, il cui esito non rileva nella presente sede, ed

una richiesta di documentazione cui l'ente ha opposto un dinie

go, avverso il quale è stato incardinato il presente processo. Stando così le cose appaiono fondate le eccezioni d'inammis

sibilità formulate dall'ente intimato e dalle imprese controinte

ressate.

L'impresa ricorrente non ha infatti attivato un procedimento amministrativo ma, sia pure nelle sue fasi preliminari, un pro cesso penale, il quale trova compiuta disciplina e regolamenta zione nel codice di procedura penale. L'art. 391 quater, dedi

cato alla richiesta di documentazione alla pubblica amministra

zione, al 3° comma stabilisce che, in caso di rifiuto di ostensio

ne, può essere chiesto il sequestro dei documenti al pubblico ministero. Tale disposizione non rimanda affatto alle norme

processuali di cui all'art. 25 1. 7 agosto 1990 n. 241. Ciò signifi ca che il legislatore ha inteso tenere distinte le procedure di ac

quisizione di documenti dalla pubblica amministrazione effet

tuate da un lato, nell'ambito di investigazioni difensive volte ad

individuare elementi di prova per un processo, penale, eventuale

o già in corso; dall'altro, nell'ambito dell'esercizio de) diritto di

accesso ai sensi della 1. 241/90, che è generalmente riconosciuto

a chi sia titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale cor

rispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e colle

gata alla documentazione richiesta (art. 22, 1° comma, lett. a, 1.

n. 241/90), la quale ultima è finalizzata non ad individuare ele

menti di prova per un processo, ma ad attuare la trasparenza e a

verificare l'imparzialità dell'operato della pubblica amministra

zione. Si tratta di due sistemi giuridici diversi, con finalità di

verse e che trovano ciascuno, nell'ambito della propria disci

plina, compiuta e precisa regolamentazione, tra le quali il legis latore non ha previsto collegamenti od interferenze.

Non si tratta di una questione formale o nominalistica, come

deduce la ricorrente, perché tale diversa regolamentazione ri

donda in una diversa competenza giurisdizionale per l'una e

l'altra fattispecie, come correttamente eccepito dalle controinte

ressate. Sugli atti del processo penale è infatti competente il

giudice penale, mentre il giudice amministrativo può prendere

cognizione dei provvedimenti emessi dalla pubblica ammini

strazione a conclusione di uno specifico procedimento che, in

questo caso, non esiste. La risposta dell'amministrazione ad una

richiesta di documenti nell'ambito di un processo penale (sia

pure nella fase delle indagini preliminari), formulata da parte del pubblico ministero, della polizia giudiziaria o, dopo la 1.

397/00, anche dal difensore incaricato di investigazioni difensi

ve non costituisce certo attività volta al raggiungimento di

obiettivi di pubblico interesse che possa essere qualificata in

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PARTE TERZA 668

termini provvedimentali, ma è attività materiale nel cui ambito

essa non esplica poteri autoritativi, e sulla quale non si può

quindi formulare un giudizio di legittimità/illegittimità ma solo

di liceità/illiceità, il quale ultimo non compete al tribunale adito

ma al giudice penale, come del resto prevede, si ripete, l'art.

391 quater, 3° comma, c.p.p. La giurisdizione del giudice am

ministrativo, non solo quella di legittimità ma anche quella esclusiva, deve infatti essere limitata a fattispecie nella quale la

pubblica amministrazione agisce come pubblica autorità, con

l'utilizzo di prerogative pubblicistiche (Corte cost. 204/04, Foro

it., 2004,1, 2594), e non può sussistere in situazioni ove essa as

sume gli stessi diritti ed obblighi di un comune cittadino, come

nel caso in esame.

Per questi motivi, deve essere dichiarato il difetto di giurisdi zione del Tar, con conseguente inammissibilità del ricorso in

esame.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO; sezione I; sentenza 9 ottobre 2006, n. 10013; Pres.

de Lise, Est. Martino; Iact - Italia (Avv. Spelta, Sutti) c.

Autorità garante della concorrenza e del mercato (Avv. dello

Stato), Soc. Microsoft.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO; sezione I; sentenza 9 ottobre 2006, n. 10013; Pres.

Concorrenza (disciplina della) — Comportamenti abusivi —

Segnalazione — Archiviazione — Ricorso — Associazione

denunciante — Rappresentatività — Esclusione — Difetto

di legittimazione ad agire (Trattato Ce, art. 82; 1. 10 ottobre

1990 n. 287, norme per la tutela della concorrenza e del mer

cato, art. 3. 12; 1. 30 luglio 1998 n. 281, disciplina dei diritti

dei consumatori e degli utenti, art. 3, 5; d.leg. 6 settembre

2005 n. 206, codice del consumo, a norma dell'art. 7 1. 29 lu

glio 2003 n. 229, art. 137, 139).

Avverso il provvedimento con cui l'Autorità garante della con

correnza e del mercato decide di archiviare la segnalazione di comportamenti abusivi, in quanto gli stessi hanno formato

oggetto di una decisione assunta dalla commissione delle

Comunità europee, non è legittimata a ricorrere l'associa

zione che, quantunque avesse segnalato le pratiche escludenti

dichiarando di perseguire finalità di tutela degli interessi di

utenti e operatori nel campo dell'informatica, non risulti

iscritta all'elenco delle associazioni rappresentative dei con

sumatori e degli utenti, né possa essere individuata, in base a

sicuri indici di rappresentatività, quale ente esponenziale

portatore di un interesse differenziato. ( 1 )

(1) In materia di pubblicità ingannevole, Cons. Stato, sez. VI, 3 feb braio 2005, n. 280, Foro it., 2005, III, 403, con osservazioni di A. Pal mieri (e Foro amm.-Cons. Stato, 2005, 886, con nota di M. Antonioli, L'Autorità garante della concorrenza e deI mercato e i terzi: appunti in tema di legittimazione a ricorrere), ha riconosciuto ad un'associazione di consumatori, in quanto titolare di una posizione differenziata, la le

gittimazione a ricorrere avverso il provvedimento dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato che aveva escluso l'ingannevolezza di un messaggio, in cui non si dava adeguata notizia della pericolosità del

prodotto. Oltre alla menzionata decisione, nella motivazione del provvedi

mento in epigrafe si richiama anche Tar Lazio, sez. I. 6 dicembre 2005, n. 13160. <www.giustizia-amministrativa.it>, che ha dichiarato inam missibile il ricorso proposto da un'associazione di consumatori, iscritta all'elenco di quelle rappresentative, per l'annullamento della determi nazione con cui i presidenti del senato della repubblica e della camera dei deputati avevano nominato alcuni dei componenti dell'Autorità ga rante della concorrenza e del mercato, in quanto tale determinazione

appariva inidonea a incidere sull'interesse collettivo dei consumatori e

Il Foro Italiano — 2006.

Fatto e diritto. — 1. - Con istanza in data 13 ottobre 1998 la

ricorrente segnalava all'Autorità garante della concorrenza e del

mercato una serie di comportamenti, ritenuti abusivi, posti in

essere dalla Microsoft Corporation e dalla Microsoft s.r.l. relati

vamente alla fornitura di prodotti software, con particolare ri

guardo alle pratiche escludenti nei confronti dei produttori con

correnti di shell grafiche e sistemi operativi con interfaccia in

lingua italiana e alla commercializzazione del browser Internet

Explorer. Con il provvedimento impugnato l'autorità ha deciso di ar

chiviare la segnalazione, in particolare in considerazione del

fatto che «i comportamenti evidenziati nella segnalazione hanno

formato oggetto della decisione assunta dalla commissione Ue

in data 24 marzo 2004, con la quale la società Microsoft Corpo ration è stata sanzionata per violazione dell'art. 82 trattato Ue».

La ricorrente deduce:

1) violazione e falsa applicazione degli art. 12 ss. 1. 287/90, nonché' del combinato disposto di cui agli art. 1 e 2 1. 241/90,

poiché Agcm avrebbe dovuto quantomeno aprire un'indagine ai

sensi dell'art. 12 1. 287/90;

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 3 1. 241/90, nonché

3) eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevo lezza della motivazione non essendovi coincidenza, né oggettiva né soggettiva, tra i comportamenti denunciati e quelli sanzionati

dalla commissione;

4) eccesso di potere per sviamento della causa tipica; 5) eccesso di potere per mancata o erronea istruttoria nonché

per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, es

sendo irrilevante, ai fini dell'apertura di un'istruttoria da parte di Agcm, la decisione assunta a livello Ue.

Si è costituita per resistere, depositando documenti e memo

rie, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 12 luglio 2006.

2. - Il ricorso è inammissibile per difetto di legittimazione ad

agire. 2.a. - In punto di fatto giova premettere che la ricorrente si

definisce quale «associazione senza scopo di lucro tra utenti ed

operatori nel campo dell'informatica e della telematica, nata per

promuovere la diffusione della soluzione multipiattaforma, dei

sistemi aperti ed interoperanti e degli standard non proprietari, e

per contrastare conseguentemente l'affermazione di monopoli che frenano l'innovazione tecnologica e soprattutto riducono la

facoltà di scelta per il consumatore e per l'impresa quanto a si

stemi operativi, programmi applicativi, hardware e comunica

zioni» (cfr. pag. 1 della segnalazione in data 15 ottobre 1998). La sezione ha più volte affrontato il problema della legittima

zione a ricorrere delle associazioni dei consumatori e degli utenti nelle varie materie in cui sono coinvolti interessi dei me

desimi. In passato è stato in particolare ritenuto che i poteri di cui alla

1. 287/90 siano preordinati esclusivamente alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica nell'ambito del libero mer

cato, e non anche alla garanzia di posizioni individuali o asso

ciate dei soggetti operanti nell'ambito di quest'ultimo. Tale orientamento non è stato però completamente condiviso dal

Consiglio di Stato il quale ha invece affermato che la circostan

za che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato sia te

degli utenti, né cagionava a costoro un pregiudizio meritevole di ripa razione in sede giudiziaria.

Ai fini della legittimazione all'azione inibitoria di clausole abusive, Trib. Palermo 9 febbraio 2005, Foro it., Rep. 2005, voce Contratto in

genere, n. 456 (annotata da G. Genovesi, Brevi note sul problema (non risolto) della legittimazione all'azione inibitoria a tutela dei consu matori, in Corriere merito, 2005, 885), ha puntualizzato come sia ne cessario che l'associazione, oltre ad essere rappresentativa, agisca a tutela di consumatori.

Per ulteriori problematiche riguardanti l'accertamento della rappre sentatività delle associazioni di consumatori, v. Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2006. n. 611, e 27 giugno 2005, n. 3420, Foro it., 2006. Ill, 433.

Sulla legittimazione a ricorrere delle associazioni ambientaliste e delle relative articolazioni territoriali, v. Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2151, ibid., 449, con nota di D. Dalfino, Legittimazione e in tervento in causa delle associazioni ambientaliste, e ibid., 507, con nota di D. Dalfino, Tutela dell'«ambiente» e soluzioni (processuali) di

compromesso nel d.leg. n. 152 de! 2006.

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