Sezione I; sentenza 21 maggio 1980, n. 552; Pres. Tozzi, Est. La Medica; Martuscelli e altri (Avv. Sorrentino) c. Min. lavori pubblici, Min. poste e telecomunicazioni (Avv. dello Stato Mataloni) Source: Il Foro Italiano, Vol. 104, No. 6 (GIUGNO 1981), pp. 349/350-353/354 Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARL Stable URL: http://www.jstor.org/stable/23173211 . Accessed: 24/06/2014 22:17 Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at . http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp . JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range of content in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new forms of scholarship. For more information about JSTOR, please contact [email protected]. . Societa Editrice Il Foro Italiano ARL is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to Il Foro Italiano. http://www.jstor.org This content downloaded from 91.229.229.13 on Tue, 24 Jun 2014 22:17:34 PM All use subject to JSTOR Terms and Conditions
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Sezione I; sentenza 21 maggio 1980, n. 552; Pres. Tozzi, Est. La Medica; Martuscelli e altri (Avv.Sorrentino) c. Min. lavori pubblici, Min. poste e telecomunicazioni (Avv. dello Stato Mataloni)Source: Il Foro Italiano, Vol. 104, No. 6 (GIUGNO 1981), pp. 349/350-353/354Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23173211 .
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È chiaro, quindi, il carattere provvedimentale dell'atto che viene
delegato dalla giunta al sindaco che, come tale, per le considera
zioni sopra svolte, appare, anzitutto, viziato di incompetenza. Inoltre il provvedimento sindacale, e con questo si passa
all'esame del primo motivo, andava sottoposto al controllo del
l'organo tutorio.
Invero, è principio generale dell'ordinamento che l'atto espres sione di potere delegato segua le stesse garanzie procedimentali dell'atto con il quale la delega viene conferita; se cosi non fosse, attraverso la delega si potrebbe sfuggire all'obbligo del controllo
cui per legge siano sottoposti i provvedimenti dell'organo delegan te.
Pertanto, il provvedimento con cui il sindaco ha disposto nel
caso in esame l'occupazione di urgenza andava esaminato dal
comitato di controllo.
Nel caso è avvenuto che il comune ha rimesso l'atto all'organo tutorio, ma questo lo ha restituito senza provvedimento, precisan do che non era da considerare soggetto a controllo.
Non vi è dubbio che in tal guisa non può ritenersi avvenuto
l'esame di legittimità dell'atto, concretandosi tale comportamento in vero e proprio difetto di controllo.
Una situazione del genere, d'altra parte, non può essere assimi
lata alla fattispecie di legge secondo cui l'atto diviene automati
camente esecutivo se non viene annullato nel termine per l'eserci
zio del controllo (conf. per il caso concreto art. 31 legge reg. sui
controlli n. 22 del 27 dicembre 1973); infatti, in quest'ultima
ipotesi la legge per finalità sollecitatoria attribuisce un preciso valore ad un comportamento inerte, ma questo stesso significato non può annettersi ad una inequivoca dichiarazione dell'organo di
controllo che ritiene non doversi sottoporre ad esame di legittimi tà il provvedimento.
Ovviamente, esula dal preciso ambito della controversia la
questione in ordine al punto se vi siano e quali siano i mezzi
giuridici diretti ed immediati a disposizione dell'ente che rimette
il proprio atto all'organo di controllo e questo dichiara doversi
escludere la necessità dell'esame dell'atto; nel giudizio d'impugna zione dell'atto che si assume illegittimo perché posto in esecuzio
ne senza la previa sottoposizione a controllo, il giudice si deve
limitare semplicemente a prendere atto della carenza d'una fase
della serie procedimentale. In conseguenza delle suesposte considerazioni, considerando
assorbiti il secondo ed il quarto motivo, il provvedimento impu
gnato deve essere annullato.
Per questi motivi, ecc.
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA
ZIO; Sezione I; sentenza 21 maggio 1980, n. 552; Pres. Tozzi, Est. La Medica; Martuscelli e altri (Avv. Sorrentino) c. Min.
lavori pubblici, Min. poste e telecomunicazioni (Avv. dello
Stato Mataloni).
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA
ZIO; Sezione I; sentenza 21 maggio 1980, n. 552; Pres. Tozzi,
Impiegato dello Stato e pubblico — Compenso per attività non
comprese nei doveri di ufficio — Spettanza — Giurisdizione amministrativa (Legge 18 marzo 1968 n. 249, delega al governo per il riordinamento dell'amministrazione dello Stato, per il de centramento delle funzioni e per il riassetto delle carriere e delle retribuzioni dei dipendenti statali, art. 16 fc/s; d. pres. 30
giugno 1972 n. 748, disciplina delle funzioni dirigenziali nelle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, art. 50).
Ai funzionari dello Stato aventi qualifica dirigenziale, spetta il
compenso per quelle attività che non sono comprese nei loro
normali doveri d'ufficio, ma si basano su uno specifico provve dimento di nomina o di conferimento di incarico, e sono
rinunciabili (nella specie, partecipazione alla commissione per il
collaudo in corso d'opera dei lavori di costruzione di un'opera
pubblica). (1)
(1) Sul principio generale applicato, v. Cons. Stato, Comm.. speciale, 25 marzo 1976, n. 2/76, Cons. Stato, 1980, I, 12534
Per quel che riguarda, in particolare, il collaudo di opere pubbliche da parte di dipendenti pubblici, per casi nei quali tale collaudo è stato ritenuto compreso nelle loro funzioni, e quindi nei quali è stato negato il relativo compenso specifico, Corte conti, Sez. controllo, 18 ottobre
1979, n. 1004, ibid., II, 432; Cons. Stato, Sez. IV, 9 novembre 1979, n. 967, id., 1979, I, 1550; viceversa, Corte conti 17 gennaio 1980, n.
1027, id., 1980, I, 1035, ha affermato che s'petta il compenso per il collaudo di una autostrada effettuato dal dipendente statale a favore della società concessionaria della costruzione e dell'esercizio dell'auto
Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
le controversie sul compenso spettante a funzionari dello Stato
aventi qualifica dirigenziale, per attività non comprese nei
normali doveri d'ufficio. (2)
II Tribunale, ecc. — Il ricorso è fondato.
I ricorrenti impugnano i provvedimenti con cui il ministero delle poste ha negato loro il compenso per l'attività svolta in
qualità di componenti della commissione di collaudo dei lavori
per la costruzione della nuova sede dello stesso ministero, in base
all'assunto che si tratterebbe di funzioni comprese nei doveri di
ufficio degli appartenenti al dicastero dei lavori pubblici in
attività di servizio.
strada stessa, con la quale egli entra in un rapporto del tutto
privatistico. In base allo stesso principio, la giurisprudenza nega la
corresponsione ai dipendenti tecnici degli enti locali di compensi specifici per la progettazione, direzione e collaudo di opere interessanti l'ente di appartenenza: T.A.R. Puglia, Sez. Lecce, 20 ottobre 1979, n. 250, Trib. amm. reg., 1979, I, 3999; T.A.R. Lazio, Sez. Latina, 13 luglio 1979, n. 42, ibid., 2496; T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 6 luglio 1979, n. 298, ibid., 2638; non contrasta con questa linea giurispruden ziale T.A.R. Piemonte 26 febbraio 1980, n. 109, id., 1980, I, 1308, che ammette il compenso quando l'opera presenti caratteristiche eccezionali, tali da far ritenere che essa esuli dalle normali incombenze dell'ufficio tecnico.
Per altre applicazioni degli stessi principi, v. Corte conti, Sez. controllo, 6 dicembre 1979, n. 1021, Cons. Stato, 1980, II, 1030, che ha ammesso la corresponsione al direttore generale dell'eco nomia montana e delle foreste della speciale indennità che gli spetta in
quanto comandante del corpo forestale dello Stato, e ufficiale forestale; 28 giugno 1979, n. 988, ibid., 306, che ha negato ai segretari amministrativi degli istituti di ricerca e di sperimentazione agraria il compenso in relazione alla loro partecipazione in qualità di segretari del consiglio di amministrazione; Cons. Stato, Sez. IV, 23 ottobre 1979, n. 841, id., 1979, I, 1325, che ha ammesso la corresponsione da parte della Cassa di previdenza per gli avvocati e procuratori ai propri dipendenti incaricati di servizi ispettivi e di verifica delle cancellerie e
segreterie giudiziarie, di uno speciale compenso da calcolarsi in percen tuale del provento della vendita delle marche c. d. «Cicerone»; T.A.R. Molise 29 aprile 1980, n. 72, Trib. amm. reg„ 1980, I, 2679, che ha ammesso che al medico condotto chiamato a svolgere anche funzioni di ufficiale sanitario sia corrisposta una speciale indennità.
Per quel che riguarda specificamente i dirigenti statali, in applicazio ne dell'art. 50 d. pres. 30 giugno 1972 n. 748, v. il già citato parere del Cons. Stato, Comm. speciale, 25 marzo 1976, n. 2/76, che ha anche escluso che tale norma sia in contrasto con la legge de
lega. Per fattispecie particolari, v. Corte conti, Sez. controllo, 20 dicembre 1979, n. 1025, Cons. Stato, 1980, II, 1033, che ha ammesso che venga corrisposto il gettone di presenza alla riunione di un organo collegiale ai dirigente che vi partecipi non per competenza propria, ma per delega da parte del direttore generale; Cons. Stato, Sez. IV, 11 dicembre 1979, n. 1142, id., 1979, I, 1776, che ha ammesso la corresponsione dei compensi previsti per la partecipazione al comita to tecnico per la riforma tributaria. Per quel che riguarda i dipendenti statali ai quali viene corrisposto l'assegno perequativo, nella stessa fattispecie decisa dalla pronuncia citata da ultimo, la medesima soluzione è stata adottata da Sez. IV 11 dicembre 1979, n. 1154, ibid., 1786; e una soluzione analoga per questi dipendenti come per i dirigenti è stata accolta da Corte conti, Sez. controllo, 24 maggio 1979, n. 973, ibid., II, 1154, che ha escluso la corresponsione ai funzionari delle soprainten denze di speciali compensi per le verifiche fuori dall'ufficio sulle cose di interesse storico, archeologico, ecc.; sempre relativamente ai funzio nari ai quali viene corrisposto l'assegno perequativo, Cons. Stato, Sez. IV, 15 aprile 1980, n. 407, id., 1980, I, 484, ha negato la corresponsio ne ai dipendenti dall'avvocatura dello Stato delle percentuali sui compensi per le attività a favore degli enti pubblici, e Sez. IV 30 ottobre 1979, n. 878, id., 1979, I, 1347, ha negato che ai dipendenti degli archivi notarili spetti il compenso ad aggio collegato alla riscossione dei contributi previdenziali notarili per conto della Cassa nazionale del notariato, dichiarando altresì manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale della normativa al riguardo, in riferimento agli art. 3 e 36 Cost.; viceversa, T.A.R. Lazio, Sez. I, 16
gennaio 1980, n. 54, Trib. amm. reg., 1980, I, 458, ha ammesso che a tali funzionari venga corrisposto il compenso per la partecipazione a commissioni d'esame, e la stessa soluzione positiva della medesima que stione è stata adottata da Cons. Stato, Sez. IV, 29 luglio 1980, n. 795, Cons. Stato, 1980, I, 958, per il segretario generale di un comune, in base all'art. 50 d. pres. n. 748/1942.
Per altre fattispecie, v. Cons. Stato, Comm. speciale, 3 aprile 1978, n. 58/42/78, id., 1979, I, 1895, che ha ammesso che al rettore di un convitto nazionale venga corrisposto il compenso per le funzioni svolte di revisore dei conti presso un istituto professionale; T.A.R. Friuli-Ve nezia Giulia 5 giugno 1980, n. 151, Trib. amm. reg., 1980, I, 3171, che ha affermato la spettanza agli avvocati e procuratori comunali della compartecipazione ai recuperi delle spese forensi; T.A.R. Puglia, Sez. Lecce, 18 gennaio 1980, n. 26, ibid., 1132, che ha affermato la
legittimità della soppressione, in base al principio della onnicomprensi vità della retribuzione, della compartecipazione a favore del personale ospedaliero ai proventi derivanti dalla vendita di medicinali al pubbli co della farmacia annessa all'ospedale; Corte conti, Sez. controllo
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L'amministrazione, pur non citandola espressamente, ha posto a
fondamento della determinazione presa la norma dettata dall'art.
50 d. pres. 30 giugno 1972 n. 748, che stabilisce il divieto di
corrispondere ai dirigenti statali ulteriori indennità o compensi dovuti a qualsiasi titolo, « in connessione con la carica o per
prestazioni comunque rese in rappresentanza dell'amministrazione
di provenienza », salvo che abbiano carattere di generalità per tutti gli impiegati civili dello Stato.
Ai fini dell'interpretazione del predetto divieto, va anzitutto
osservato- che la relativa disposizione è stata emanata in virtù
della delega contenuta nell'art. 16 bis legge 18 marzo 1968 n. 249
(aggiunto dall'art. 12 legge 26 ottobre 1970 n. 775); quest'ultima
norma, fa riferimento solo a proventi « in connessione con la
carica » e, perciò, la più ampia formulazione del cit. art. 50 deve
intendersi come una specificazione del principio insito nella legge di delega e non già come un'estensione della sua portata, altri
menti si finirebbe con il far rientrare nel suo ambito di applica
zione, in violazione dell'art. 76 Cost., ipotesi non previste dal
legislatore delegante.
In relazione alla portata del medesimo art. 50, il Consiglio di
Stato, con parere della Commissione speciale 25 marzo 1976, n.
6/76, ha affermato che la sfera di operatività del divieto in
esame è circoscritta alle funzioni che rivestono carattere istituzio
nale per il soggetto tenuto ad espletare ed il cui esercizio trova il
suo presupposto nella carica ricoperta; pertanto, l'attività del
funzionario deve ritenersi soggetta al principio dell'onnicompren sività della retribuzione quando, anche se qualificabile come
attività amministrativa, sia riconducibile all'esplicazione di fun
zioni e di poteri inscindibilmente connessi con la qualifica e
l'ufficio ricoperti e faccia considerare il relativo esercizio, non
Trentino-Alto Adige, 26 settembre 1979, n. 21, Cons. Stato, 1980, II, 397, che, in base al principio della onnicomprensività della retribuzione sancito da una legge della provincia di Trento, ha negato che ai funzionari e agli impiegati provinciali nominati membri di commissioni
giudicatrici di pubblici concorsi di interesse dell'amministrazione stessa, spetti per ciò un apposito compenso. Per la precisazione dei caratteri dei compensi per prestazioni professionali autorizzate, non assoggettabi li, perciò, all'obbligo di versamento in conto entrate eventuali del
tesoro, v. Cons. Stato, Sez. IV, 23 ottobre 1979, n. 837, id., 1979, I, 1322, che ha affermato la loro compatibilità con l'onnicomprensività della retribuzione dei funzionari ai quali spetta l'assegno perequativo, a favore degli ingegneri e degli architetti dello Stato.
Per i richiami della precedente giurisprudenza, v. in Foro it., 1980, III, 433, la nota a Cons. Stato, Ad. plen., 6 maggio e 10 giugno 1980, nn. 14 e 21, che hanno affermato che l'onnicomprensività della retribuzione di cui godano, in quanto funzionari statali, taluni incaricati universitari interni, non preclude che ad essi venga corrisposta la retribuzione per il loro insegnamento. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia 14 aprile 1979, n. 41, id., 1980, III, 369, con nota di richiami, ha af fermato che al professore universitario di ruolo che eserciti le funzioni di primario ospedaliero, spetta la speciale indennità pre vista per tale attività, anche se egli goda del trattamento eco nomico onnicomprensivo della dirigenza; successivamente, v., nello stesso senso, T.A.R. Campania, Sez. Napoli, 14 maggio 1980, n. 345, Trib. amm. reg., 1980, I, 2729, che però ha negato che ai professori universitari ai quali spetti tale trattamento economico onnicomprensivo possano venire corrisposti gli emolumenti collegati ai proventi delle soprattasse per esami di profitto e di laurea; inoltre, Cons. Stato, Sez. VI, 28 luglio 1980, n. 740, Cons. Stato, 1980, I, 1094, e T.A.R. Lombardia, Sez. Milano, 18 dicembre 1979, n. 1033, Trib. amm. reg., 1980, I, 600, hanno negato che a tali professori universitari possano venire corrisposti i compensi per le prestazioni a terzi da parte dell'università, previste dall'art. 49 del r. d. 31 agosto 1933 n. 1592.
(2) La tesi della giurisdizione del giudice amministrativo su tutte le controversie riguardanti compensi per prestazioni connesse col rapporto di pubblico impiego non incompatibili col principio della onnicompren sività della retribuzione, è presupposta da tutta la giurisprudenza richiamata direttamente o indirettamente nella nota alla massima precedente; essa, comunque, risulta esplicitamente confermata, tra le altre, da Cons. Stato, Sez. IV, 11 dicembre 1979, n. 1142, Cons. Stato, 1979, I, 1776, e 1° febbraio 1979, n. 76, Foro it., Rep. 1979, voce Impiegato dello Stato, n. 922, che precisa anche che il limite alla giurisdizione amministrativa è costituito dalla configurazione della prestazione del pubblico dipendente come oggetto di un contratto d'opera distinto dal rapporto di impiego; corrisponden temente, Sez. IV 15 gennaio 1980, n. 15, Cons. Stato, 1980, I, 26, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia concernente il pagamento di tariffe professionali al docente universita rio componente di una commissione per il collaudo di opere pubbliche finanziate interamente dallo Stato, sulla base di un contratto di diritto privato di locazione d'opera intellettuale; e Cass. 20 maggio 1980, n. 3291, Foro it., Mass., 657, ha parimenti affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia tra un medico ospedaliero e l'amministrazione di appartenenza, circa la ripartizione dei proventi dell'attività libera professionale prestata dal sanitario fuori dell'orario ordinario, ma con l'utilizzazione degli ambienti e delle strutture ospedaliere.
rinunciabile dal soggetto, come rientrante tra i normali doveri di
ufficio.
In conformità di tali criteri è stato, tra l'altro, escluso il
carattere istituzionale dell'attività svolta o, comunque, quel rap
porto di connessione necessaria con la qualifica rivestita, proprio
nell'ipotesi di commissione di collaudo di lavori ed è stata
conferita rilevanza, per evidenziare l'estraneità dell'attività in
questione ai compiti istituzionali dei dirigenti, alla necessità di un
« apposito fatto genetico », quale il provvedimento di nomina o
di conferimento dell'incarico, ai fini dell'attribuzione delle relative
funzioni, per il cui espletamento, peraltro, il funzionario deve
dare il suo consenso.
È stato soggiunto, nella medesima occasione, che l'eventuale
riferimento ad una generica posizione di impiego del soggetto chiamato ad esercitare l'attività in questione serve soltanto a
delimitare la cerchia dei soggetti astrattamente legittimati ad
assolvere l'incarico, in relazione alla loro particolare competenza ed esperienza tecnico-professionale, ma non implica la configura zione di quel rapporto di connessione giuridica con la carica;
inoltre, è stato richiamato il d. 1. 6 marzo 1948 n. 341 che
richiede per la collaudazione delle opere pubbliche la qualifica di
funzionario del ministero dei lavori pubblici e di altre ammini
strazioni dello Stato ed è stato escluso che l'attività svolta possa considerarsi come istituzionale ovvero inerente alla posizione di
pubblico dipendente, perché si tratta sempre di un'attività propria dei singoli soggetti o dell'organo collegiale appositamente creato
(commissione), della quale essi portano in via primaria la respon sabilità ed i cui effetti non sono imputabili all'amministrazione
interessata se non attraverso un suo specifico atto di ricezione.
L'interpretazione del menzionato art. 50 nei sensi di cui sopra ha trovato conferma successivamente in sede giurisprudenziale.
In particolare, in una fattispecie analoga a quella oggetto del
ricorso in esame, è stata esclusa l'operatività del predetto divieto,
perché i compiti affidati (collaudo) non sono stati ritenuti com
presi nel contenuto tipico del rapporto di impiego dei dipendenti interessati; a tali conclusioni si è pervenuto argomentando dalla
necessità dell'apposito atto di conferimento dell'incarico e della
prestazione dell'adesione da parte del funzionario nominato e,
quindi, dalla rinunciabilità all'incarico stesso (Cons. Stato, Sez.
VI, 15 luglio 1977, n. 746, Foro it., Rep. 1977, voce Impiegato dello Stato, n. 947).
Del pari non è stata ravvisata alcuna specifica connessione con la carica rivestita, nell'ipotesi di dirigenti statali chiamati a far
parte del comitato tecnico per l'attuazione della riforma tributa
ria, in quanto l'espletamento dei relativi compiti non è stato ritenuto come esercizio di mansioni proprie e specifiche dell'uffi cio al quale i dipendenti erano preposti (Cons. Stato, Sez. IV, 6 febbraio 1979, n. 76, id., Rep. 1979, voce cit., n. 922; T.A.R. La
zio, Sez. I, 15 marzo 1978, n. 276, id., Rep. 1978, voce cit., n.
1030; 21 settembre 1977, n. 848). La Corte dei conti (Sez. controllo 15 dicembre 1977, n. 838, id.,
Rep. 1978, voce cit., n. 1028), dal canto suo, ha precisato che il divieto per i dirigenti di percepire indennità o altre forme retributive aggiuntive ha carattere relativo ed opera solo nei confronti di quelle prestazioni che si sostanziano nella diretta
proiezione dell'attività propria del dirigente e, perciò, possono ritenersi comprese nei suoi normali doveri d'ufficio.
Il tribunale non ha motivo per discostarsi dall'orientamento emerso sull'interpretazione del ripetuto art. 50 e, applicando alla
fattispecie in esame i criteri più volte affermati per delimitare la sfera di efficacia del divieto di corrispondere compensi aggiuntivi, deve, in conclusione, ribadire che l'attività svolta dai ricorrenti non può ritenersi compresa nei normali compiti dei dipendenti del ministero dei lavori pubblici con qualifica di dirigente. Osta,
infatti, all'accoglimento di una diversa tesi il rilievo che l'incarico è stato conferito con un apposito decreto di nomina e le presta zioni sono state rese nei confronti di un dicastero diverso da
quello di appartenenza. La rinunciabilità dell'incarico, poi, implicita nella necessità
dell'adesione dell'interessato all'atto di nomina, oltre ad avvalora re l'argomentazione della mancata riferibilità dei compiti affidati alla carica rivestita, induce a sottolineare l'illogicità di una inter
pretazione che neghi — in contrasto con il principio stabilito nell'art. 36 Cost. — la retribuzione per attività il cui espletamento comporti l'assunzione di dirette e personali responsabilità.
È appena il caso di rilevare ancora che la qualifica rivestita dai
ricorrenti, presa in considerazione per l'attribuzione dell'incarico di cui si tratta, deve intendersi solo come parametro di valutazio ne delle capacità professionali dei medesimi; il riferimento a tali
qualità trova giustificazione nell'interesse dello Stato ad un pun tuale e soddisfacente espletamento dell'attività in argomento, ma non può far venire meno la pretesa dei ricorrenti alla retribuzione
aggiuntiva — la cui determinazione, peraltro, esula dall'oggetto
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All'insegnante medio al quale l'incarico è stato attribuito a corso
iniziato, e che conseguentemente ha potuto prendere servizio
solo tardivamente, perché l'amministrazione aveva attribuito
originariamente l'incarico ad altro insegnante, con provvedimen to poi annullato in sede gerarchica, la retribuzione spetta fin dall'inizio del corso, con la medesima retroattività degli effetti
giuridici. (1)
(1, 3) L'orientamento al quale le sentenze si riportano non è condivi so da tutta la giurisprudenza amministrativa. Del resto, soltanto alcuni dei numerosi precedenti richiamati in motivazione fanno riferimento ad ipotesi nelle quali si trattava di dover riconoscere all'impiegato il trattamento economico arretrato corrispondente ad un periodo di tempo nel quale l'assunzione del servizio non era avvenuta per fatto addebi tabile all'amministrazione: T.A.R. Sicilia, Sez. Palermo, 15 dicembre 1977, n. 568, Trib. amm. reg., 1978, I, 819; T.A.R. Molise 7 marzo 1978, n. 24, ibid., n. 2258; Cons. Stato, Sez. VI, 24 ottobre 1975, n.
600, Foro it., Rep. 1975, voce Impiegato dello Stato, n. 792; 22 giugno 1971, n. 507, id., Rep. 1973, voce cit., n. 433; 31 ottobre 1969, n. 650, id., Rep. 1969, voce cit., n. 469. Nello stesso senso si sono pronunciati anche T.A.R. Sicilia 28 gennaio 1975, n. 30, id., Rep. 1975, voce Giustizia amministrativa, n. 2067; Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 1973, n. 281, id., Rep. 1973, voce Impiegato dello Stato, n. 433; Sez. I 25 ottobre 1973, n. 2556, id., Rep. 1975, voce cit., n. 864; Sez. VI 24 ottobre 1967, n. 631, id., Rep. 1967, voce cit., n. 396; 22 gennaio 1965, n. 18, id., 1965, III, 323, con nota di richiami (quest'ultima decisione è riferita, però, ad un caso di promozione con effetti retroattivi). La restante giurisprudenza è, invece, nel senso che la retroattività della nomina, in sede di rinnovazione, deve essere limitata ai cosiddetti effetti giuridici, e non può essere estesa agli effetti economici: Cons. Stato, Sez. VI, 5 luglio 1977, n. 720, id., Rep. 1977, voce Giustizia
II
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA
CAMPANIA; sentenza 12 marzo 1980, n. 201; Pres. ed est.
Mazzarino; Ormando (avv. Laudadio) c. Provveditore agli studi di Napoli (Avv. dello Stato Cozzuto).
Giustizia amministrativa — Giudicato — Adempimento par ziale — Ricorso per l'ottemperanza — Ammissibilità.
Impiegato dello Stato e pubblico — Annullamento giurisdizio nale di graduatoria di concorso — Nomina con retroattività
degli effetti giuridici — Retribuzione — Decorrenza.
Annullata in sede giurisdizionale la graduatoria di un concorso, è
esperibile da parte del ricorrente vittorioso il ricorso per l'ot
temperanza al giudicato nei confronti del successivo provvedi mento di nomina che non dispone la retroattività degli effetti economici, limitando ai soli effetti giuridici la decorrenza dalla
stessa data di quella prevista per gli altri vincitori del concor
so. (2) Al pubblico dipendente nominato tardivamente, in seguito all'an
nullamento giurisdizionale della graduatoria di un pubblico concorso, spetta la retribuzione a partire dalla data alla quale è
stata fatta risalire dal provvedimento di nomina con effetto retroattivo l'immissione in ruolo, anche se non aveva potuto
prendere servizio tempestivamente. (3)
I
Il Tribunale, ecc. — 1. - Come si è ricordato nella narrativa in fatto la ricorrente — docente incaricata, nell'anno scolastico
1977-78, del corso di insegnamento di materie letterarie presso gli
amministrativa, n. 1035; Comm. spec. 27 novembre 1975, n. 10/975, id., Rep. 1979, voce Impiegato dello Stato, n. 832; 27 novembre 1975, n. 287/18, id., Rep. 1977, voce Istruzione pubblica, n. 339; Sez. III 14 maggio 1975, n. 1393/73, id., Rep. 1978, voce Impiegato dello Stato, n. 941; Sez. VI 30 ottobre 1973, n. 434, id., Rep. 1976, voce Istruzione pubblica, n. 313; 18 gennaio 1974, n. 21, id., Rep. 1974, voce Concorso a pubblico impiego, n. 92; Sez. I 26 marzo 1971, n. 753, id., Rep. 1972, voce cit., n. 115. I due orientamenti giurispruden ziali, a parte l'influenza che possono aver avuto le concrete particolari tà della fattispecie (natura del provvedimento di nomina o mancata nomina annullata; tipo di procedimento concorsuale; ampiezza dell'an nullamento) sembrano essere espressione di due diversi modi di conce pire l'efficacia della sentenza di annullamento: la tesi meno favorevole al dipendente, che argomenta in relazione alla non conseguenzialità della nuova nomina rispetto all'annullamento dell'altra nomina ritenuta illegittima, è più vicina alla teoria che sostiene l'efficacia esclusivamen te demolitoria della sentenza, mentre la tesi più favorevole al dipen dente, che argomenta in relazione alla necessità di evitare al ricorrente vincitore un pregiudizio che non avrebbe subito se il comportamento dell'amministrazione fosse stato legittimo, è più vicina alla teoria che sostiene l'efficacia ripristinatoria del provvedimento del giudice. Non pare invece avere effettiva influenza sul differente orientamento il fatto che possa venir corrisposta una retribuzione per un servizio che non è stato effettivamente prestato, posto che la giurisprudenza è costante nel riconoscere il diritto dell'impiegato illegittimamente allontanato dal servizio al trattamento economico arretrato non percepito.
(2) Costante è la giurisprudenza nel senso che il provvedimento chiaramente elusivo del giudicato può essere sindacato in sede di giudizio di ottemperanza: Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 1979, n. 498, Foro it., Rep. 1979, voce Giustizia amministrativa, n. 950; Sez. VI 28 luglio 1978, n. 994, ibid., n. 951; Sez. IV 6 marzo 1979, n. 170, ibid., n. 953; Sez. VI 27 aprile 1979, n. 321, ibid., n. 970; Sez. V 28 gennaio 1977, n. 31, id., Rep. 1977, voce cit., n. 1039; T.A.R. Emilia-Romagna 16 ottobre 1975, n. 452, id., 1976, III, 698, con nota di richiami. Alcune pronunzie, però, sembrano escludere comunque l'esperibilità del giudizio di ottemperanza quando l'amministrazione abbia emanato un atto che disciplini ex novo la materia: T.A.R. Calabria, Sez. Reggio Calabria, 13 dicembre 1977, n. 77, id., Rep. 1977, voce cit., n. 1117; Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 1978, n. 103 e 28 aprile 1978, n. 523, ibid., nn. 1121, 1134. Nel senso, invece, che il giudizio di ottemperanza è esperibile allorché l'amministrazione si sia uniformata in modo inesatto o incompleto al giudicato, ovvero quando residuino aree parziali di inadempimento che il ricorrente ha interesse a vedere colmate, Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 1977, n. 240, id., Rep. 1977, voce cit., n. 1040; T.A.R. Lazio, Sez. II, 21 dicembre 1977, n. 993, id., 1978, III, 131, con nota di richiami. I principi generali riassunti nelle massime segnalano i diversi orientamenti, ma non danno conto delle fattispecie concrete; degna di nota, di conseguenza, è la decisione del Cons. Stato, Sez. VI, 28 luglio 1978, n. 994, cit., che ha affermato che sono elusive del giudicato e quindi vanno annullate, in sede di giudizio di ottemperanza, le operazioni di rinnovazione di uno scrutinio in cui l'amministrazione, pur dovendosi limitare a valutare il titolo di studio di un dipendente, ripeta la valutazione nei riguardi di tutti i partecipanti, migliorandone il punteggio, con la conseguenza che l'arbitrario ampliamento dei limiti soggettivi del giudicato vanificava il contenuto e la portata della pronuncia giurisdizionale.
C. E. Gallo
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