sezione I ter; sentenza 10 aprile 2006, n. 2553; Pres. Tosti, Est. Mezzacapo; Soc. Securpol MatVigilantes e altro (Avv. Viti, Lioi) c. Min. interno e altro (Avv. dello Stato), Soc. Interportotoscano A. Vespucci (Avv. Merusi), Soc. Fedelpol (Avv. Benelli, Vedova)Source: Il Foro Italiano, Vol. 129, No. 12 (DICEMBRE 2006), pp. 669/670-675/676Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23201839 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

nuta a perseguire l'interesse pubblico alla tutela oggettiva del

diritto di iniziativa economica e/o della libera autodetermina

zione dei consumatori non è in grado di escludere che anche

soggetti terzi rispetto a quelli immediatamente lesi dai provve dimenti finali possano vantare interessi, pretensivi e oppositivi, suscettibili di ricevere protezione giuridica. La legittimazione attiva, in tal caso, deriva cioè non dalla qualità di denunciarne

ma da quella di controinteressato, e tale posizione di controinte

resse, in linea con la giurisprudenza comunitaria, è stata perciò ravvisata ad esempio, nell'interesse dei consumatori, e delle lo

ro associazioni, a non essere «ingannati» dai messaggi pubbli citari (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2005, n. 280, Foro

it., 2005, III, 403, e la giurisprudenza ivi citata). In tale ottica, il consiglio ha valorizzato quanto disposto dal

l'art. 3 1. n. 281 del 1998 (oggi trasfuso nell'art. 139 d.leg. 6

settembre 2005 n. 206), alla stregua del quale «Le associazioni

dei consumatori e degli utenti inserite nell'elenco di cui all'art.

5 sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi».

Il percorso argomentativo così sintetizzato trova un significa tivo punto di contatto anche con la più recente giurisprudenza della sezione, la quale ha pur essa valorizzato il dato positivo

rappresentato dalla legittimazione ad agire «a tutela degli inte

ressi collettivi», riconosciuta dall'art. 3 citata 1. 281/98, e oggi dall'art. 139 cod. consumo (d.leg. 206/05, cit.), alle «associa

zioni dei consumatori e degli utenti», purché inserite nell'elenco

di cui al precedente art. 5 (oggi art. 137 ripetuto decreto

206/05). Siffatta legittimazione ex lege rappresenta infatti l'approdo

del tentativo di individuare una «soddisfacente tecnica di prote zione degli interessi diffusi in un contesto processuale tuttora

retto dal principio personalistico», nel quale l'azione popolare è

ammessa solo in particolari ipotesi (così, da ultimo, Tar Lazio, sez. I, 6 dicembre 2005, n. 13160).

Ciò posto in generale, nella fattispecie è però pacifico che

l'associazione ricorrente non è iscritta nell'elenco istituito pres so il ministero dello sviluppo economico.

L'associazione stessa, inoltre, non ha in alcun modo dimo

strato (sulla base del proprio statuto e della propria organizza zione) il possesso di un minimum di rappresentatività, corri

spondente o comunque paragonabile al modello recepito dal le

gislatore. assumendo, in definitiva, che la propria legittimazione

processuale derivi, semplicemente, dalla pregressa segnalazione inviata ad Agcm nonché dalle finalità perseguite, di tutela degli interessi di «utenti e operatori nel campo dell'informatica».

Come si è innanzi rilevato però, non può essere riconosciuta

la legittimazione ad agire al «denunziarne» in quanto tale, bensì

soltanto a colui che dimostri di essere «portatore di un interesse

particolare e differenziato, che assume essere stato leso dalla

mancata adozione del provvedimento repressivo» (così, ancora, Cons. Stato 280/05, cit.).

Ne consegue pertanto che, in mancanza di una legittimazione ex lege, ovvero di sicuri indici di rappresentatività che consen

tano di individuare nell'associazione ricorrente un ente espo nenziale portatore di un interesse differenziato da quello gene rale alla legittimità dell'attività amministrativa, il gravame deve

essere dichiarato inammissibile.

Il Foro Italiano — 2006.

I

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO; sezione I ter; sentenza 10 aprile 2006, n. 2553; Pres.

Tosti, Est. Mezzacapo; Soc. Securpol Mat Vigilantes e altro

(Avv. Viti, Lioi) c. Min. interno e altro (Avv. dello Stato), Soc. Interporto toscano A. Vespucci (Avv. Merusi), Soc. Fe

delpol (Avv. Benelli, Vedova).

Atto amministrativo — Provvedimento di diniego — Preav

viso di rigetto — Corrispondenza — Necessità — Esclu

sione (L. 7 agosto 1990 n. 241, nuove norme in materia di

procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai docu

menti amministrativi, art. 10 bis; 1. 11 febbraio 2005 n. 15, modifiche ed integrazioni alla 1. 7 agosto 1990 n. 241, con

cernenti norme generali sull'azione amministrativa, art. 6). Atto amministrativo — Preavviso di rigetto

— Omissione —

Annullamento dell'atto — Esclusione (L. 7 agosto 1990 n.

241, art. 21 octies; 1. 11 febbraio 2005 n. 15, art. 14). Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione —

Appalto — Aggiudicazione — Annullamento — Conse

guenze — Domanda di risarcimento danni — Inammissi

bilità.

L'art. 10 bis /. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla l. 11 feb braio 2005 n. 15, non richiede una corrispondenza puntuale tra il contenuto del preavviso di rigetto e il provvedimento fi nale di diniego, ben potendo l'amministrazione, autonoma

mente o sulla base delle osservazioni del privato, precisare

meglio le proprie posizioni giurìdiche nell'atto conclusivo del

procedimento. (1) L'art. 21 octies, 2° comma, seconda parte, l. 7 agosto 1990 n.

241, introdotto dalla I. 11 febbraio 2005 n. 15, nel precludere l'annullamento dell'atto amministrativo non preceduto dalla

comunicazione di avvio del procedimento, trova applicazione anche nell'ipotesi di omessa comunicazione del preavviso di

rigetto. (2) L'annullamento dell'aggiudicazione di un appalto comporta la

(1) Cfr. Tar Lazio, sez. 11 bis, 18 maggio 2005, n. 3921, Foro it., 2005, III. 437, che aveva già posto, in termini dubitativi, la questione.

In precedenza, nel senso che l'amministrazione non potrebbe fondare la decisione finale negativa su motivi diversi da quelli comunicati nel

preavviso, Di Mario, Il preavviso di esito negativo del procedimento nella l. 15/05, in Corriere merito, 2005, 949, e Giurdanella, Guida alla riforma dei procedimento amministrativo, Napoli, 2005, 46 s. (se condo cui, in presenza di nuovi motivi, l'amministrazione dovrebbe

sempre rinnovare la comunicazione prevista dall'art. 10 bis 1. 241/90). La necessità di reiterare la comunicazione prevista dall'art. 10 bis, in

presenza di motivi nuovi comporterebbe però un allungamento dei

tempi del procedimento, giacché la comunicazione del preavviso di ri

getto «interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere . . .». Secondo il Tar Lazio, pertanto, nel pre avviso di diniego l'amministrazione avrebbe solo l'onere di evidenziare

gli elementi salienti del proprio diniego. Decisivo diventa così il fatto che il provvedimento finale dia conto delle eventuali osservazioni pre sentate dal privato.

In argomento, Tar Lombardia, sez. II, 21 marzo 2006, n. 642,

<www.giustizia-amministrativa.it>, sostiene che il preavviso di rigetto, se seguito dalla produzione di nuovi scritti o nuovi documenti da parte dell'interessato, impone un'ulteriore istruttoria procedimentale, di cui il

provvedimento finale deve tenere conto.

(2) In senso conforme, Tar Valle d'Aosta, 18 gennaio 2006, n. 1, e Tar Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3421, <www.giustizia amministrativa.it>.

Nel senso che la «sanatoria» prevista dall'art. 21 octies, 2° comma,

parte prima, I. 241/90 si applichi anche alla violazione dell'art. 10 bis, cfr. Tar Veneto, sez. II, 29 giugno 2006, n. 2221, Tar Piemonte, sez. I, 14 giugno 2006, n. 2487, Tar Puglia, sede Lecce, sez. II, 6 marzo 2006, n. 1385, Tar Lombardia, sez. IV. 16 febbraio 2006, n. 415, Tar Campa nia. sede Salerno, sez. II, 15 febbraio 2006, n. 92, e Tar Puglia, sede

Lecce, sez. II, 5 dicembre 2005, n. 5633, ibid.

Nel senso che la preclusione dell'annullamento prevista dall'art. 21

octies, 2° comma (prima e seconda parte) non si applichi alla violazio

ne dell'art. 10 bis, cfr. Tar Puglia, sez. II, 28 maggio 2006, n. 2125, ibid, (in caso di diniego di licenza per lo svolgimento di attività di vi

gilanza privata); Tar Piemonte, sez. I, 24 maggio 2006, n. 2190, ibid.

(in caso di diniego di un'istanza di condono edilizio); Tar Liguria, sez.

II, 6 febbraio 2006, n. 93, ibid.', Tar Piemonte, sez. II, 26 ottobre 2005, n. 3296, ibid. ; Tar Campania, sez. VII, 4 luglio 2005, n. 9368. ibid, (in caso di diniego di concessione demaniale marittima).

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PARTE TERZA 672

nullità del contratto, con la conseguenza che l'amministra

zione appaltante è tenuta a rinnovare la gara fino all'esito

della rinnovazione; è pertanto inammissibile la domanda di

risarcimento per equivalente. (3)

II

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA; sezione di Parma; sentenza 10

novembre 2005, n. 507; Pres. Ciccio, Est. Caso; Cerrito

(Avv. Bertoncini, Manfredi) c. Min. interno e Questura di

Piacenza (Avv. dello Stato Lumetti).

Atto amministrativo — Preavviso di rigetto — Omissione —

Annullamento dell'atto (L. 7 agosto 1990 n. 241, art. 10 bis;

1. 11 febbraio 2005 n. 15, art. 6). Atto amministrativo — Divieto di annullamento — Atti am

piamente discrezionali — Applicabilità — Esclusione (L. 7

agosto 1990 n. 241, art. 10 bis, 21 octies\ 1. 11 febbraio 2005

n. 15, art. 6, 14).

L'omissione del preavviso di rigetto previsto dall'art. 10 bis /.

7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla l. 11 febbraio 2005 n.

15, è assorbente rispetto ad ogni altra censura e determina di

per sé l'annullamento dell'atto impugnato. (4) L'art. 21 octies, 2° comma, l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto

Sul rapporto tra gli art. 10 bis e 21 octies, 2° comma, 1. 241/90, cfr.

Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006, 296, che ritie ne applicabile l'art. 21 octies, 2° comma, seconda parte, solo nel caso di violazione dell'art. 7 1. 7 agosto 1990 n. 241; cfr. anche Fanti, La «nuova» comunicazione nel procedimento amministrativo, in Urbani stica e appalti, 2005, 1252 ss., secondo cui l'art. 10 bis sarebbe vanifi cato se l'art. 21 octies 1. 241/90 trovasse applicazione anche nell'ipote si di omissione del preavviso di provvedimento negativo.

(3) 11 Tar Lazio aderisce all'orientamento secondo cui l'annulla mento giurisdizionale dell'aggiudicazione di un appalto pubblico com

porterebbe la nullità del contratto. In argomento, sull'incidenza dell'annullamento dell'aggiudica

zione rispetto al contratto già stipulato, cfr. Tar Lazio, sez. Latina, 14 febbraio 2006, n. 146, <www.giustizia-amministrativa.it>. e Tar

Liguria, sez. II, 23 giugno 2005, n. 940, Foro it., Rep. 2005, voce Contratti della p.a., n. 687 (accolgono la tesi della caducazione au tomatica del contratto): Tar Campania, sez. I. 19 gennaio 2006, n. 720. <www.giustizia-amministrativa.it> (accoglie la tesi della nul lità del contratto); Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194, Foro it.. Rep. 2005, voce Opere pubbliche, n. 463 (accoglie la tesi dell'inefficacia relativa del contratto medio tempore stipulato), e, in

generale. Cons. Stato, sez. IV. ord. 21 maggio 2004, n. 3355. id., 2005, III. 549. e dec. 27 ottobre 2003, n. 6666. id., 2004, III, 1, con note redazionali.

Sugli effetti della sentenza di annullamento dell'aggiudicazione ri

spetto alla domanda di risarcimento dei danni, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367, id.. Rep. 2005, voce Contratti della p.a., n. 704. e. con riferimento agli effetti dell'annullamento dell'aggiudica zione intervenuta dopo la completa esecuzione della fornitura. Cons.

Stato, sez. II, 30 aprile 2003, n. 1036/02, id., 2004. Ili, 223.

(4) In termini analoghi. Tar Campania, sez. II. 15 febbraio 2006. n. 2116, e Tar Emilia-Romagna, sez. II. 13 luglio 2005, n. 1381, entrambe

<www.giustizia-amministrativa.it>; Tar Campania, sez. VII, 4 luglio 2005, n. 9369, Foro it.. Rep. 2005, voce Atto amministrativo, n. 261 ; 4

luglio 2005. n. 9368, <www.giustizia-amministrativa.it>; Tar Veneto, sez. II, 1° giugno 2005, n. 2358, Foro it.. Rep. 2005, voce Edilizia e urbanistica, n. 434; Tar Lazio, sez. II bis. 18 maggio 2005. n. 3921, id.. 2005, III. 437; in generale, Bottino. La comunicazione dei motivi osta tivi all'accoglimento dell'istanza di parte: considerazioni sii di una

applicazione giurisprudenziale del nuovo art. 10 bis l. n. 241 del 1990, in Foro amm.-Tar, 2005, 1554 ss.

Nel senso che l'art. 10 bis si applichi anche ai procedimenti in corso al momento dell'entrata in vigore della I. 15/05. Tar Sicilia, sez. III, 13 settembre 2005, n. 1528, <www.giustizia-amministrativa.it>; Tar La zio, sez. Ili, 8 settembre 2005, n. 6618, ibid.; Tar Veneto, sez. Il, 27

giugno 2005. n. 2760, ibid. Nel senso che l'art. 10 bis trovi invece ap plicazione solo per i provvedimenti successivi, Tar Liguria, sez. II. 6 febbraio 2006, n. 93, ibid.

Nel senso che l'elencazione dei casi di esclusione dell'avviso di ri

getto previsto dall'art. 10 bis avrebbe carattere non tassativo, ma

esemplificativo, Tar Campania, sede Salerno, sez. II, 30 marzo 2006, n. 346, ibid, (ritiene inapplicabile l'art. 10 bis al procedimento statale di verifica della legittimità dell'autorizzazione paesaggistica comuna

le); Tar Lombardia, sez. II, 6 marzo 2006, n. 587, ibid, (ritiene inap plicabile l'art. 10 bis alla denuncia di inizio di attività in materia edili

II Foro Italiano — 2006.

dalla I. II febbraio 2005 n. 15, nel precludere l'annulla

mento dell'atto amministrativo per vizi del procedimento ove

sia palese che il contenuto dell'atto non poteva essere diver

so, non opera quando l'amministrazione disponga di un si

gnificativo margine di discrezionalità. (5)

I

Diritto. — Il ricorso è, nei limiti di seguito meglio indicati, fondato e va pertanto in parte accolto.

Risulta in particolare fondata, ad avviso del collegio, la de

dotta censura di violazione dell'art. 10 bis 1. n. 241 del 1990.

Stabilisce la norma invocata dalla società ricorrente che «nei

procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedi mento o l'autorità competente, prima della formale adozione di

un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. En

tro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazio

ne, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro os

servazioni. eventualmente corredate da documenti. La comuni

cazione di cui al primo periodo interrompe i termini per conclu

dere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla

data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla

scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale

mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella

motivazione del provvedimento finale ...».

E dunque il citato art. 10 bis introduce nel nostro sistema un

nuovo elemento procedurale, nei procedimenti su istanza di

parte, affatto diverso per funzioni e finalità rispetto all'avviso di

avvio del procedimento ex art. 7 medesima legge. Si tratta in

fatti di un atto privo di contenuto provvedimentale, con cui

l'amministrazione rende noto all'interessato il suo intendimen

to, del tutto provvisorio, di procedere a un diniego della sua

domanda. Si tratta di un atto quindi endoprocedimentale, una

specie di preavviso di diniego al fine di consentire all'interes

sato, nei tempi certi scanditi direttamente dalla medesima nor

ma, di presentare le proprie osservazioni o integrazioni docu

mentali, al fine di far mutare avviso all'amministrazione mede

sima. La stessa finalità della norma comporta che non vi debba

essere necessariamente una corrispondenza puntuale in ogni

dettaglio tra il contenuto del preavviso di diniego e il diniego medesimo, ben potendo l'amministrazione, sulla base delle os

servazioni del privato ma anche autonomamente, precisare me

glio le proprie posizioni giuridiche nell'atto di diniego, l'unico

veramente lesivo della sfera del cittadino. In altri termini, la

natura endoprocedimentale del preavviso di diniego, la sua non

autonoma impugnabilità e la sua evidente ratio collaborativa e

partecipativa rispetto al privato comporta la possibilità che tale

preavviso non corrisponda in ogni suo dettagliato elemento a

quanto contenuto nel diniego, ma ne costituisca per così dire

uno schema, evidenziandone i punti salienti. Risulta evidente altresì la finalità di deflazione del contenzioso giurisdizionale

perseguita dalla norma, attraverso l'introduzione nel procedi mento amministrativo di uno specifico contraddittorio fra am

ministrazione e amministrato circa le ragioni che ostano all'ac

coglimento della domanda, affinché nel procedimento stesso tali

ragioni possano essere superate o composte, ovvero affinché il

provvedimento finale, pur negativo, tenga conto anche delle os

servazioni formulate al riguardo dall'istante.

Nel caso di specie, la ricorrente ha fatto istanza al prefetto di

zia); Tar Calabria, sez. Il, 7 febbraio 2006, n. 127, ibid, (ritiene inap plicabile l'art. 10 bis alle gare d'appalto); Tar Veneto, sez. III. 14 di cembre 2005. n. 4231, ibid, (ritiene inapplicabile l'art. 10 bis ai prov vedimenti meramente confermativi emessi in seguito alla presentazio ne di un'istanza di riesame da parte di un privato); Tar Puglia, sede Lecce, sez. II, 7 novembre 2005. n. 4775, ibid, (ritiene inapplicabile l'art. 10 bis a tutti gli atti endoprocedimentali).

(5) Conforme. Tar Veneto, sez. I, 5 settembre 2005, n. 685. <www.

giustizia-amministrativa.it>, e, con riferimento agli atti discrezionali in

generale. Tar Liguria, sez. II, 6 febbraio 2006, n. 93, ibid. Il tribunale sottolinea che la conclusione adottata è determinata dal

«significativo» margine di discrezionalità riconosciuto all'amministra zione nel procedimento esaminato: in questo caso, infatti, il giudice non

potrebbe accertare ti contenuto che avrebbe dovuto essere adottato nel caso concreto. Rimane pertanto aperta la questione dell'applicazione dell'art. 21 octies agli atti con «basso tasso discrezionale», quali i per messi di costruire, ecc.

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Livorno di approvazione della tariffa (inferiore alla tariffa di le

galità) quale da essa presentata alla Interporto toscano in sede di

partecipazione alla gara ufficiosa per l'affidamento del servizio di che trattasi e dalla medesima società istante ritenuta congrua e perfettamente sostenibile in ragione, in particolare, della va

lutazione degli impianti e delle attrezzature già da essa installati

nell"Interporto toscano in quanto titolare di contratto in essere

fin dal gennaio del 2000. Il prefetto di Livorno, non ritenendo

dimostrata dalla ricorrente in maniera inequivoca la compatibi lità della tariffa proposta con l'attività di impresa senza che ne risulti compromessa l'esigenza di tutela della sicurezza pubbli ca, non ha accolto la proposta di approvazione della tariffa di

15,50 euro.

E di tutta evidenza — nel caso di specie — l'intervenuta

violazione del citato art. 10 bis in ragione della mancata previa comunicazione alla società istante delle ragioni che ad avviso

dell'amministrazione procedente ostavano all'accoglimento del

l'istanza medesima. Giova rilevare che proprio la ragione del

poi affermato diniego, e cioè la circostanza della ritenuta non

dimostrata congruità della tariffa, conferma come ben avrebbe

potuto essere utile, per la stessa completezza istruttoria della

procedura, la partecipazione dell'impresa istante, partecipazione

ragionata poiché conseguente alla comunicazione delle ragioni contrarie all'accoglimento fino a quel punto maturate presso l'amministrazione.

La difesa dell'amministrazione dell'interno ritiene l'infon

datezza della censura in esame all'uopo richiamando il disposto del 2° comma dell'art. 21 octies medesima 1. n. 241 del 1990, anch'esso come l'art. 10 bis frutto della novella di cui alla 1. n.

15 del 2005. Ritiene il collegio che la censura dedotta sia comunque fon

data, non potendosi condividere la prospettazione della resi

stente amministrazione.

Il citato art. 21 octies dispone, al 2° comma, seconda parte —

e sempre per quanto qui segnatamente interessa — che «il prov vedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del

provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in

concreto adottato». Ragionevolmente, tale disciplina va appli cata non soltanto nell'ipotesi di omessa comunicazione dell'av

vio del procedimento di cui all'art. 7 ss. medesima 1. n. 24 del

1990, ma anche nell'ambito dell'omessa comunicazione del

l'avvio di quella particolare sequenza procedimentale che

avrebbe dovuto trarre origine dalla non ancora formalizzata de

terminazione dell'amministrazione di non accogliere la doman

da presentata dall'interessato: e ciò in quanto anche nell'eve

nienza dell'anzidetto art. 10 bis l'amministrazione procedente è

tenuta ad iniziare, come si è detto, un contraddittorio con il de

stinatario dell'emanando provvedimento, al fine di raccoglierne il contributo istruttorio indispensabile per addivenire ad una

compiuta disamina di quegli elementi di fatto e di diritto che ri

sulteranno decisivi per la determinazione da assumere.

Il collegio reputa, pertanto, che anche per l'evenienza della

mancata costituzione di tale particolare contraddittorio proce dimentale va ammessa la prova

— liberamente valutabile dal

giudice, che la trae dall'insieme degli atti di causa posti a sua

disposizione per impulso della stessa amministrazione conve

nuta — dell'irrilevanza del contributo dell'interessato rispetto ad un esito del procedimento medesimo che, comunque, non

avrebbe potuto essere diverso.

Oggettivamente non può dirsi nel caso di specie prodotto dalla resistente amministrazione un articolato complesso di

elementi tale da far ritenere con sufficiente sicurezza la irrile

vanza del (mancato) contributo della società istante, avuto ri

guardo ai profili anche di carattere tecnico ed aziendalistici ca

ratterizzanti la fattispecie de quo.

Neppure può soccorrere la prima parte del 2° comma del ci

tato art. 21 octies, secondo cui «non è annullabile il provvedi mento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla

forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedi mento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe

potuto essere diverso da quello adottato», trattandosi di disposi zione, per espresso disposto di legge, con operatività ristretta ai

soli casi di esercizio di un potere «vincolato»: con riveniente

esclusione, quindi, delle ipotesi in cui l'adozione di una deter

minazione — in tutto o in parte —

consegua, come nel caso di

Il Foro Italiano — 2006.

specie, allo svolgimento di apprezzamenti connotati da discre

zionalità.

Alla luce dei presupposti normativamente configurati per l'o

peratività della riportata disposizione di legge, va quindi osser

vato, relativamente alla presente fattispecie, come non sia dato

rinvenire elementi — né l'amministrazione costituita ne ha in

alcun modo dimostrato la concreta atteggiabilità —

per configu rare l'atto impugnato come avente natura vincolata; e, soprat tutto, tale che non avrebbe potuto essere diverso da quello in

concreto adottato.

La ritenuta fondatezza della censura con cui è dedotta viola

zione dell'art. 10 bis 1. n. 241 del 1990 comporta dunque l'an

nullamento, salvi gli ulteriori provvedimenti dell'amministra

zione, del decreto del prefetto di Livorno che ha denegato la ri

chiesta approvazione di tariffa oggetto dell'istanza avanzata

dalla società ricorrente, con assorbimento di ogni altra questione sul punto, trattandosi di vizio che segna lo stesso procedimento conducente all'adozione dell'atto avversato.

Vanno pure annullati, conformemente alla richiesta di parte ricorrente, gli atti della procedura di gara ufficiosa conseguenti alla determinazione prefettizia illegittima, e cioè in particolare l'esclusione della ricorrente dalla gara stessa e l'aggiudicazio ne di questa alla controinteressata Fedelpol s.a.s. La richiamata

consequenzialità, che dunque impone di annullare gli atti di ga ra sostanzialmente per illegittimità derivata, è affermata dallo

stesso Interporto toscano, laddove questi — con nota del 22

novembre 2005, prot. n. 894 — comunica alle imprese concor

renti che «preso atto della determinazione della prefettura di

Livorno del 3 novembre ultimo scorso con cui è stata respinta l'istanza presentata dalla società Securpol ... ha deliberato di

procedere per l'affidamento del servizio al sorteggio tra le im

prese che hanno presentato l'offerta oraria di minor costo tra

quelle rientranti nei limiti di legalità ...». Sorteggio poi effet

tuato ed in esito al quale il servizio è stato affidato alla soc. Fe

delpol di Cantini Mario & C. Va di contro respinta la domanda di risarcimento del danno

avanzata dalla società ricorrente e formulata innanzitutto in

forma specifica e quindi per equivalente monetario. Quanto al

richiesto risarcimento in forma specifica, e cioè con aggiudica zione della gara direttamente in favore della società ricorrente, va osservato che la illegittimità conducente all'accoglimento del

ricorso è quella che ha segnato per vizio di partecipazione pro cedurale il decreto del prefetto di Livorno, assunto poi a pre

supposto dei propri atti di gara dall'Interporto toscano, per cui

occorre che preliminarmente l'amministrazione dell'interno si

ridetermini sulla domanda di approvazione di tariffa inferiore a

quella di legalità a suo tempo presentata dalla ricorrente. L'an

nullamento del diniego per mancata comunicazione delle ragio ni ostative dell'accoglimento non può certo implicare l'appro vazione automatica della tariffa stessa, che dovrà di contro esse

re appunto rivalutata nel rispetto delle garanzie partecipative as

sicurate dall'art. 10 bis. Ciò esclude la stessa prospettabilità lo

gica, prima ancora che giuridica, di un risarcimento in forma

specifica e così pure di un risarcimento per equivalente. Vale al

riguardo anche rammentare il pacifico orientamento del giudice amministrativo secondo cui l'annullamento giurisdizionale del

l'illegittima aggiudicazione di un appalto comporta la nullità del

contratto di durata stipulato dall'amministrazione, con la conse

guenza che l'amministrazione appaltante è tenuta a disporre la

rinnovazione integrale della gara con conseguente inammissibi

lità della domanda risarcitoria per equivalente, non sussistendo, sino all'esito della detta rinnovazione, alcun danno risarcibile.

In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il collegio

accoglie poiché fondato il proposto ricorso nella parte in cui è

volto avverso il decreto del prefetto di Livorno del 3 novembre

2005 ed i conseguenti atti di gara ufficiosa posti in essere dal

l'Interporto toscano, ivi compreso l'affidamento del servizio al

concorrente controinteressato, atti questi che vanno dunque an

nullati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione

mentre lo respinge per la parte in cui è volto a chiedere il risar

cimento del danno.

II

Visto l'art. 26 1. n. 1034 del 1971 (come modificato dall'art.

9 1. n. 205 del 2000), che consente l'immediata assunzione di

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PARTE TERZA 676

una decisione di merito, con «sentenza succintamente motiva

ta», ove — nella camera di consiglio fissata per l'esame dell'i

stanza cautelare — il giudice ravvisi la manifesta fondatezza

ovvero la manifesta irricevibilità. inammissibilità, improcedibi lità o infondatezza del ricorso.

Considerato che con decreto in data 4 aprile 2005 il questore di Piacenza disponeva la sospensione della procedura di rinnovo

della licenza di «porto di fucile per uso caccia» del ricorrente, motivando la decisione con la carenza del «requisito di massima

affidabilità cui nell'interesse pubblico sono subordinate le auto

rizzazioni di polizia ed in particolare quelle relative al porto d'armi», e ciò in ragione della pendenza di un procedimento pe nale per violazione dell'art. 582 c.p., nonché per la sussistenza

di taluni precedenti, anche penali; che, sopraggiunta una «sentenza di non doversi procedere»

per remissione della querela, l'interessato invocava il riesame

della sua istanza; che la questura di Piacenza, tuttavia, respingeva la richiesta,

nell'assunto che «l'episodio delittuoso per ingiurie e lesioni

personali ... evidenzia, in ogni caso, una condotta che è sinto

matica della possibilità di abuso della licenza» e che «persistono tuttora gli effetti negativi derivanti dalle sentenze di condanna

richiamate nel decreto di quest'ufficio del 4 aprile 2005» (v.

provvedimento in data 18 agosto 2005); che avverso il nuovo diniego ha proposto impugnativa il ri

corrente, lamentandone l'illegittimità sotto molteplici profili. Ritenuto che, ai sensi dell'art. 10 bis 1. n. 241 del 1990 (in

trodotto dall'art. 6 1. 11 febbraio 2005 n. 15), nei «procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità

competente, prima della formale adozione di un provvedimento

negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che

ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci

giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il

diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventual

mente corredate da documenti. La comunicazione di cui al pri mo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento

che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di

cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di

tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedi mento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si

applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in mate

ria previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di

parte e gestiti dagli enti previdenziali»; che, risolvendosi nel definitivo rigetto della domanda di rin

novo della licenza di «porto di fucile per uso caccia», il diniego nella circostanza opposto al ricorrente avrebbe dovuto quindi essere preceduto dall'avviso delle ragioni della non spettanza del titolo abilitativo invocato, al fine di consentire al privato il

contraddittorio con l'amministrazione prima delle sue conclusi

ve determinazioni e l'eventuale rappresentazione alla stessa di

elementi di valutazione utili alla decisione finale; che la fondatezza della censura incentrata sulla violazione

dell'art. 10 bis 1. n. 241 del 1990 riveste carattere assorbente

degli altri motivi di doglianza e determina di per sé l'annulla

mento dell'atto impugnato (v., tra le altre, Tar Emilia-Romagna, sez. II, 13 luglio 2005, n. 1381);

che nella fattispecie, del resto, non opera la preclusione di cui

all'art. 21 octies, 2° comma, 1. n. 241 del 1990 (introdotto dal

l'art. 14 1. 15/05), residuando in capo alla questura di Piacenza

margini di discrezionalità così significativi da impedire al colle

gio, pur a fronte degli elementi introdotti in giudizio dall'ammi

nistrazione, l'accertamento ex ante del contenuto del provvedi mento che sarebbe adottato in esito al contraddittorio in prece denza mancato.

Considerato, in definitiva, che — stante la manifesta fonda

tezza del ricorso — il tribunale può assumere una decisione in

forma semplificata, ai sensi dell'art. 26, 4° e 5° comma, 1. n.

1034 del 1971; che nel corso della camera di consiglio il collegio ha avvertito

i presenti dell'eventualità che il giudizio fosse definito nel me

rito.

Il Foro Italiano — 2006.

FINE DELLA PARTE TERZA

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