Sezione II civile; sentenza 14 febbraio 1981, n. 904; Pres. Tamburrino, Est. Maresca, P.M.Gazzara (concl. conf.); Vantini (Avv. Marongiu Usai, Fain Binda, Martinelli) c. Pasini e Pasquali.Cassa Trib. Verona 1° luglio 1978Source: Il Foro Italiano, Vol. 104, No. 4 (APRILE 1981), pp. 1025/1026-1027/1028Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23172837 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

interessi in giuoco, abbia ritenuto di operare, non può dar luogo ad illegittimità costituzionale della norma per violazione dell'art. 3 Cost., poiché i diversi effetti giuridici dalla norma stessa rico nosciuti si ricollegano ad una diversità di presupposti che i sog getti attributari del diritto potestativo hanno il potere di deter minare: ciò anche perché la parità di trattamento garantita dal

precetto costituzionale deve valutarsi in astratto, nella previsione normativa e non già in relazione alle modificazioni delle situa zioni giuridiche che ad altri soggetti sia consentito di operare in concreto. Agli eredi del socio defunto è riservato lo stesso trattamento giuridico, nel senso che hanno tutti, in ogni caso, Io stesso diritto alla liquidazione della quota, a meno che i soci su

perstiti preferiscano esercitare il diritto di cui all'art. 2284 cod.

civ., determinando una situazione giuridica diversa, tale da giu stificare l'applicazione di una diversa disciplina normativa.

I primi tre motivi del ricorso principale devono, pertanto, es sere rigettati. (Omissis)

Per questi motivi, ecc.

CORTE DI CASSAZIONE; Sezione III civile; sentenza 14 febbraio 1981, n. 923; Pres. Cusani, Est. A. Giuliano, P. M. Nicita (conci, conf.); Talone (Avv. Talone, Perugini) c. Serra

(Avv. M. Miele). Dichiara inammissibile ricorso avverso Pret.

Roma, ord. 1° aprile 1980.

Locazione — Ordinanza di rilascio — Impugnabilità — Esclusione

(Cost., art. Ill; cod. proc. civ., art. 360; legge 27 luglio 1978 n. 392, disciplina delle locazioni di immobili urbani, art. 30).

L'ordinanza di rilascio prevista dall'80 comma dell'art. 30 legge 392/1978 ha natura di provvedimento provvisorio che può essere confermato o revocato dalla sentenza che definisce il

giudizio e non può essere impugnato con il ricorso per cassa zione. ( 1 )

La Corte, ecc. — Svolgimento del processo. — Con ricorso 19 novembre 1979 e notificato il 13 dicembre 1979 Serra Antonio Gavino e Canu Italia, proprietari di un appartamento sito in Roma via Giacinto Carini n. 64/A int. 7, chiesero al Pretore di Roma la condanna dei conduttori Talone Luigi e Candida, ex art. 59, n. 1, legge 27 luglio 1978 n. 392, al rilascio dell'immobile locato.

I conduttori, costituitisi, dopo avere eccepito, in rito, la litis

pendenza del procedimento con un altro, resistettero alla doman da e chiesero che questa venisse rigettata.

(1) Non risultano precedenti editi in termini. Corte cost. 22 aprile 1980, n. 57, Foro it., 1980, I, 2387, ha dichiarato infondata la que stione di legittimità costituzionale degli art. 30 e 46 legge 392/1978 in riferimento agli art. 3 e 24 Cost. Nella Relazione sull'applicazione del nuovo regime delle locazioni, presentata alla Camera dei depu tati il 26 luglio 1980, XIII, 3, 6, si afferma l'opportunità della ridu zione della molteplicità dei riti e dei criteri di competenza operanti in materia di locazione. In dottrina, da ultimo, v. G. Costantino, in Equo canone, Padova, 1980, 310 ss.

In relazione all'analoga ordinanza ex art. 665 cod. proc. civ. del procedimento per convalida di sfratto, v. Cass. 27 marzo 1979, n. 1785, Foro it., Rep. 1979, voce Sfratto (procedimento per la conva lida), n. 7, per la quale le ordinanze ex art. 663 e 665 cod. proc. civ. non sono impugnabili, ma « allorquando non siano state osservate le condizioni richieste dalla legge ovvero quando il pretore o il con

ciliatore, unificando le due fasi del giudizio di convalida, abbiano esa minato il merito delle questioni, pronunziando in via definitiva, in tal caso i provvedimenti di convalida o di rilascio, pur avendo la forma dell'ordinanza, hanno natura di sentenza e sono soggetti ai normali mezzi d'impugnazione »; Cass. 10 marzo 1979, n. 1499, ibid., n. 15, che ha negato che l'ordinanza di rilascio possa acquistare l'au torità della cosa giudicata; Cass. 30 gennaio 1979, n. 675, ibid., n.

16, per la quale l'ordinanza di rilascio «non è impugnabile per cas sazione ai sensi dell'art. Ill Cost., mentre l'esigenza di un suo con trollo tempestivo e necessario può essere soddisfatta con il ricorso in sede d'esecuzione ai rimedi previsti dagli art. 615 ss. cod. proc. civ. »; ancora nel senso della esclusione del ricorso per cassazione ex art. Ill Cost., v. Cass. 6 maggio 1977, n. 1748, id., Rep. 1977, voce cit., n. 14. In dottrina, v., da ultimo, E. Garbagnati, I proce dimenti d'ingiunzione e per convalida di sfratto5, 1979.

V. anche Corte cost. 26 luglio 1979, n. 94, Foro it., 1979, I, 2293, con nota di richiami, che ha dichiarato inammissibile per irrilevanza la questione di legittimità costituzionale dell'art. 663 cod. proc. civ., sollevata in relazione alla inappellabilità dell'ordinanza; Pret. Carpi 17 settembre 1980, id., 1981, I, 287, ha escluso la tutelabilità in via

d'urgenza del diritto al rilascio in considerazione dei provvedimenti sommari espressamente previsti nella procedura per il rilascio ex art.

30 legge 392/1978.

Il pretore adito, con ordinanza in data 22 marzo-l° aprile 1980, oltre a respingere l'eccezione di litispendenza (e la decisione su

tale punto ha formato oggetto di separato ricorso per regolamento di competenza), ordinò ai conduttori Talone Luigi e Candida di

rilasciare l'immobile locato fissando per l'esecuzione il giorno 1°

luglio 1980 e rinviando il giudizio, anche per la discussione, all'udienza del 21 ottobre 1980.

Avverso tale ordinanza di rilascio Talone Candida e Luigi hanno proposto ricorso per cassazione ex art. Ill Cost, deducen

do quattro motivi. Serra Antonio Gavino e Canu Italia hanno

resistito con controricorso.

Motivi della decisione. — 11 ricorso è inammissibile perché

proposto avverso un'ordinanza di rilascio non ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. Ili, 2° comma, Cost.

Occorre premettere che, nel corso del giudizio instaurato dai

locatori Talone Candida e Luigi a norma dell'art. 59 legge 27

luglio 1978 n. 392, il pretore ordinò ai conduttori di rilasciare

l'immobile locato e nel contempo dispose per la prosecuzione del

giudizio. L'ordinanza contro cui si ricorre fu emessa dunque a

norma dell'ultimo comma dell'art. 30 (da distinguersi, beninteso, da quella diversa ordinanza di rilascio contemplata dai comma

quarto e quinto del medesimo articolo la quale « costituisce titolo

esecutivo e definisce il giudizio ») della suddetta legge n. 392 del

1978 il quale cosi stabilisce: « il giudice, su istanza del ricorrente,

alla prima udienza e comunque in ogni stato del giudizio, valutate le ragioni addotte dalle parti e le prove raccolte, può

disporre il rilascio dell'immobile con ordinanza costituente titolo

esecutivo ».

Orbene dalla lettera e dalla ratio della disposizione sopra indicata (ed in particolare dal fatto che essa si limita a precisare che l'ordinanza da essa contemplata costituisce titolo esecutivo ma

non riproduce contestualmente l'altra espressione « e definisce il

giudizio » contenuta invece nel 5° comma del medesimo art. 30 a

proposito dell'ordinanza di rilascio emessa a norma del 4° com

ma) e dalla ulteriore considerazione che tale provvedimento si

inserisce in un giudizio che prosegue, appare evidente che essa ha

natura di provvedimento provvisorio, che potrà essere confermato

o revocato dalla sentenza che successivamente definisce il giudi zio.

Essa non risolve in via definitiva contestazioni su diritti sogget tivi.

In tale situazione la tutela del conduttore è assicurata dal fatto

che al provvedimento interinale fa seguito la prosecuzione in

forma ordinaria del giudizio di merito a cognizione piena.

Trattandosi, dunque, di provvedimento privo dei caratteri della

decisorietà e della definitività vale, per l'ordinanza di rilascio a

norma dell'ultimo comma dell'art. 30 della citata legge n. 392 del

1978, quanto alla possibilità di impugnazione per cassazione ex

art. Ili, 2° comma, Cost., il medesimo principio di diritto

affermato costantemente da questa Corte suprema a proposito del

l'ordinanza di rilascio ex art. 665 cod. proc. civ.: cioè l'ordinanza

di rilascio dell'immobile locato emessa dal giudice a norma dell'ul

timo comma dell'art. 30 legge 27 luglio 1978 n. 392 non è

impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. Ili, 2°

comma, Cost., perché non definisce la causa né ha natura sostan

ziale di sentenza.

Dalla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue la

condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese del

giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo. Per questi motivi, ecc.

CORTE DI CASSAZIONE; Sezione II civile; sentenza 14 feb

braio 1981, n. 904; Pres. Tamburrino, Est. Maresca, P.M.

Gazzara (conci, conf.); Vantini (Avv. Marongiu Usai, Fain

Binda, Martinelli) c. Pasini e Pasquali. Cassa Trib. Verona 1"

luglio 1978.

Appello civile — Scomparsa della copia autentica della sentenza

appellata — Conseguenze — Fattispecie (Cod. proc. civ., art.

347, 348).

La scomparsa della copia autentica della sentenza appellata dal

fascicolo dell'appellante non determina l'improcedibilità dell'ap

pello bensì l'obbligo del giudice dell'impugnazione di disporre le opportune ricerche in cancelleria e, in caso di esito negativo, di concedere un termine all'appellante per il completamento del

fascicolo (nella specie, non risultava dagli atti che l'appellante avesse mai ritirato il proprio fascicolo, e in occasione di una

Il Foro Italiano — 1981 — Parte I- 66.

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1027 PARTE PRIMA 1028

precedente rimessione della causa al collegio questi, sul presup

posto che il fascicolo fosse completo, si era limitato a disporre

l'integrazione del contraddittorio). (1)

La Corte, ecc. — Svolgimento del processo. — Con sentenza

del 9 aprile 1976 il Pretore di Verona, pronunciando sul giudizio

promosso da Giovanni Vantini nei confronti di Giovanni Pasini e

con l'intervento in causa, su istanza dell'attore, di Vittorio Pa

squali, rigettava la domanda del Vantini intesa all'accertamento

del suo diritto di passaggio per accedere ai propri fondi — in via

principale in forza di servitù attiva e in linea subordinata iure

proprietatis nell'ambito della comunione — su uno stradello

assertivamente di proprietà comune del Pasini e del Pasquali o, in

subordine, costituente una strada vicinale agraria formatasi con il

conferimento anche di una porzione di terreno già di esclusiva

proprietà dello stesso Vantini o dei suoi danti causa.

Proponeva appello il Vantini. Ma il Tribunale di Verona, dopo aver con ordinanza disposto la integrazione del contraddittorio nei confronti del Pasquali, cui l'impugnazione non era stata

notificata, pronunciava sentenza, depositata il 1° luglio 1978, con la

quale dichiarava improcedibile il gravame ai sensi degli art. 347 e 348 cod. proc. civ., per omesso inserimento, da parte dell'appel lante, nel proprio fascicolo di copia autentica della sentenza

impugnata o, comunque, per mancanza negli atti di copia non autentica della sentenza medesima, la cui conformità all'originale non fosse contestata.

Ricorre per cassazione il Vantini, deducendo un unico mezzo. Il Pasini e il Pasquali, ai quali il ricorso risulta regolarmente notificato, non hanno presentato controricorso.

Motivi della decisione. — Con l'unico mezzo il ricorrente, denunciando violazione o falsa applicazione degli art. 346-348 cod.

proc. civ. e 170 disp. att., in relazione all'art. 360 del codice di

rito, censura l'impugnata sentenza per avere il Tribunale di Verona — giudicando in secondo grado — dichiarato improcedi bile l'appello, senza preventivamente accertare se il difetto, nel fascicolo dell'appellante, della sentenza di primo grado fosse o non fosse imputabile a un comportamento omissivo della parte, anche per colpa lieve, la quale peraltro — sostiene il ricorrente

(1) Cfr., richiamate in motivazione, Cass., Sez. un., 30 gennaio 1979, n. 643, Foro it., Rep. 1979, voce Appello civile, n. 211, se condo cui se l'appellante abbia provveduto a depositare il proprio fascicolo all'atto della sua costituzione e non risulti alcuna attesta zione dell'avvenuto ritiro e, quindi, neanche del successivo ridepo sito, il giudice, non potendo dichiarare l'improcedibilità dell'appello per la constatata mancanza, nell'incartamento processuale, del fa scicolo dell'appellante, ma dovendo ritenere, in carenza di qualsiasi contraria risultanza processuale, che le attività delle parti e dell'uf ficio giudiziario si siano svolte in armonia con le prescrizioni delle norme processuali, e che quindi il fascicolo non sia stato mai ritirato dopo l'avvenuto deposito, è tenuto a pronunciare sul merito del gravame, sempre che a tanto non sia necessaria la disponibilità del fascicolo mancante, e, quando non possa provvedere in tal senso, è tenuto a disporre l'esecuzione delle opportune ricerche da parte della cancelleria ed eventualmente, in caso di insuccesso di esse, a concedere un termine all'appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo, ferma restando per la controparte la possibilità di fornire la prova rigorosa e precisa che, nonostante l'assenza della prescritta annotazione, il ritiro del fascicolo, poi non più depositato, sia in ef fetti avvenuto e di invocare, quindi, le conseguenze previste dalla legge. Nello stesso senso è anche Cass. 10 aprile 1979, n. 2053, ibid., n. 212. Nel senso che l'improcedibilità dell'appello per mancato de posito del fascicolo dell'appellante opera anche per l'ipotesi di omes sa o non tempestiva restituzione del fascicolo prima dell'udienza col

legiale, indipendentemente dalle cause che possano avere determinato tali inattività, ed a nulla rilevando la concreta possibilità di deci sione della causa in base al fascicolo d'ufficio ed a quello della con

troparte, v. Cass. 13 novembre 1979, n. 5895, ibid., n. 223; nonché Cass. 24 aprile 1979, n. 2338, 12 maggio 1979, n. 2744, 29 giugno 1979, n. 3674, 3 luglio 1979, n. 3727, 28 settembre 1979, n. 5012, 23 ottobre 1979, n. 5534, ibid., nn. 213, 214, 219-222 e Cass. 12

agosto 1977, n. 3738, id., 1977, I, 2448, con nota di richiami. Nel caso risolto dalla sentenza in epigrafe la questione era rela

tiva alla mancanza nel fascicolo di parte della copia della sentenza

appellata; con riferimento a questa ipotesi la giurisprudenza esclu de l'improcedibilità quando il giudice dell'impugnazione al momen

to della decisione sia in grado di avere conoscenza della sentenza

impugnata, in quanto esistente nel fascicolo d'ufficio o comunque esistente agli atti in copia autentica o non contestata, ovvero quando il giudice medesimo sia comunque in condizione di decidere sul gra vame in relazione al contenuto dei relativi motivi ed allo stato della

documentazione acquisita: v. Cass. 19 gennaio 1979, n. 417, 20 gen naio 1979, n. 448, 23 ottobre 1979, n. 5549, 18 giugno 1979, n.

3416, id., Rep. 1979, voce cit., nn. 207-210; nonché Cass. 28 gen naio 1980, n. 656, id., 1980, I, 633, e Cass. 26 luglio 1974, n. 2273,

id., 1975, I, 645, con esaurienti note di richiami ed alle quali adde, in dottrina, Andrioli, Diritto processuale civile, 1979, I, 826.

— nel caso di specie non era comunque ravvisabile giacché, dopo che la causa era stata rimessa per la prima volta al collegio ed

era, quindi, tornata sul ruolo dell'istruttore, il fascicolo dell'appel

lante, che certamente conteneva la sentenza di primo grado, non

risultava ritirato, e questo neppure in occasione della seconda

rimessione della causa al collegio. La censura è fondata. Effettivamente, come risulta dagli atti, il

Tribunale di Verona, al quale la causa era stata rimessa per la

prima volta, nell'udienza collegiale del 20 maggio 1977 assegnava la causa medesima in decisione. Indi pronunciava ordinanza (in data 25 maggio 1977) con la quale disponeva l'integrazione del

contraddittorio nei confronti del Pasquali, cui l'atto di appello non era risultato notificato. Tornata la causa dinanzi all'istruttore

e costituitosi il Pasquali, la causa medesima, dopo che le parti avevano di nuovo precisato le conclusioni (udienza del 9 marzo

1978), era novellamente rimessa al collegio (udienza del 2 giugno

1978) che la tratteneva in decisione e, poi, pronunciava sentenza

di improcedibilità dell'appello per omesso inserimento, nel fascico

lo dell'appellante, di copia autentica della sentenza di primo

grado. Ora, quando il Tribunale di Verona, dopo che la causa fu

rimessa per la prima volta dinanzi a lui, pronunciò l'ordinanza

del 25 maggio 1977, il fascicolo dell'appellante doveva essere

certamente completo. Doveva, quindi, contenere copia autentica

della sentenza appellata, da cui fu rilevato il difetto di contraddit

torio. Diversamente, quel tribunale avrebbe fin da allora di

chiarato la improcedibilità dell'appello. Nelle successive vicende

del processo, non risulta dagli atti che l'appellante, neppure in

occasione della seconda rimessione della causa al collegio, abbia

ritirato di nuovo il fascicolo. In tale situazione, in difetto di ogni elemento di colpa a carico dell'appellante, il giudice dell'impugna zione avrebbe dovuto dispore le opportune ricerche ad opera della cancelleria e, in caso di esito negativo, concedere un termine

all'appellante per il necessario completamento del suo fascicolo.

Ciò 'analogamente a quanto ritenuto da questa corte a sezioni

unite, con sentenza n. 643 del 30 gennaio 1979 (Foro it., Rep.

1979, voce Appello civile, n. 211), con la quale, nell'ipotesi di

mancato rinvenimento, nell'incartamento processuale, dell'intero

fascicolo dell'appellante, ha affermato il principio secondo cui,

qualora l'appellante abbia provveduto a depositare il proprio

fascicolo nella cancelleria, all'atto della costituzione, e non risulti

alcuna attestazione dell'avvenuto ritiro, il giudice dell'appello non

può dichiarare l'improcedibilità del gravame, a norma dell'art.

348, 2° comma, cod. proc. civ., ritenendo che detto fascicolo sia

stato legittimamente ritirato in occasione della rimessione della

causa al collegio e non più ridepositato, atteso che, anche in

quella circostanza, il ritiro del fascicolo, se non abbisogna di

autorizzazione del giudice, deve pur sempre avvenire per il

tramite del cancelliere, preposto alla custodia degli atti del proces so. In tale situazione, pertanto, e sempreché la controparte non fornisca prova rigorosa e precisa dell'avvenuto ritiro del fasciscolo nonostante l'assenza della prescritta annotazione, il giudice del

l'appello deve ritenere che il fasciscolo stesso non sia stato ritirato e, quindi, pronunciare sul merito del gravame. Ove ciò non sia possibile per effetto dell'indicata indisponibilità, è tenuto a

disporre le opportune ricerche ad opera della cancelleria, cui

potrebbe essere imputabile lo smarrimento del fascicolo deposita to, o eventualmente, in caso di insuccesso di esse, a concedere un termine all'appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo.

Il ricorso va, pertanto, accolto. L'impugnata sentenza va cassata e la causa rinviata ad altro giudice, che si designa nel Tribunale di Vicenza, perché compia gli accertamenti di cui sopra ed eventualmente pronunzi sul merito dell'appello. (Omissis)

Per questi motivi, ecc.

CORTE DI CASSAZIONE; Sezione I civile; sentenza 31 gen naio 1981, n. 731; Pres. Marchetti, Est. Cantillo, P.M. Cant agalli (conci, conf.); Soc. Lips Vago (Avv. Ciniglio, Simoni Levialdi, Votta) c. Gioacchino (Avv. Fundarò, D'An

toni). Conferma App. Milano 26 settembre 1978.

Ingiunzione (procedimento per) — Erronea notifica ad omonimo — Incertezza dell'identificazione in base agli elementi indicati nel ricorso — Legittimazione all'opposizione — Fattispecie (Cod.

proc. civ., art. 643, 645).

Il terzo, cui l'ingiunzione sia stata notificata a cagione della sua omonimia con la persona indicata nel provvedimento, è legitti mato a proporre opposizione onde fare accertare la sua estra neità al rapporto sostanziale posto a fondamento del decreto,

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