sezione II civile; sentenza 18 aprile 1992, n. 4759; Pres. Pafundi, Est. Sammartino, P.M. Visalli(concl. conf.); Fornari (Avv. Iannetti) c. De Napoli (Avv. Pileri) ed altri. Conferma App. Roma21 aprile 1988Source: Il Foro Italiano, Vol. 116, No. 4 (APRILE 1993), pp. 1185/1186-1189/1190Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23187160 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Svolgimento del processo. — Dopo un primo infruttuoso ten

tativo giudiziale, con citazione in riassunzione del 26 aprile 1978 Di Geronimo Antonio conveniva davanti al Pretore di Torino

Falconi Giuseppe per sentirlo condannare alla restituzione del

deposito di lire 70.000 relativo ad una locazione cessata il 5 novembre 1973. Il convenuto si costituiva, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva ed il pretore, ritenuta la co

munanza della causa a Falconi Concetta, ordinava l'intervento

ex art. 106 c.p.c. di costei che, costituendosi, eccepiva prelimi narmente la prescrizione del diritto dedotto dall'attore.

Con sentenza 13 novembre 1982 l'adito pretore dichiarava

il difetto di legittimazione di Falconi Giuseppe, accoglieva la domanda nei confronti di Falconi Concetta che condannava al

pagamento, in favore dell'attore, della somma di lire 323.176, con gli interessi legali dal 5 novembre 1973 al saldo nonché, in solido con Falconi Giuseppe, alla rifusione delle spese giu diziali.

Proponevano appello, con atti separati, Falconi Concetta in sistendo pregiudizialmente nell'eccezione di prescrizione e Fal

coni Giuseppe in punto spese ed il Tribunale di Torino, con

sentenza 9 ottobre 1986, accoglieva i gravami riuniti e, per l'ef

fetto, rigettava la domanda del Di Geronimo per intervenuta

prescrizione e lo condannava al pagamento delle spese dei due

gradi di giudizio a favore dei Falconi. Riteneva, il giudice d'ap pello che con riguardo alla restituzione del deposito cauzionale

fosse applicabile la prescrizione quinquennale di cui all'art. 2948

c.c., nella specie abbondantemente maturata in quanto la prima richiesta del locatore risaliva al 12 dicembre 1980.

Ha proposito ricorso per cassazione il Di Geronimo sulla ba

se di un solo motivo; nessun'altra parte ha svolto attività difen siva davanti a questa corte.

Motivi della decisione. — Con l'unico motivo di censura il

ricorrente, denunciando la violazione e la falsa applicazione de

gli art. 2946 e 2948, n. 3, c.c. in relazione all'art. 360, n. 3,

c.p.c., porta per la prima volta all'esame di questa corte il pro blema del termine di prescrizione del diritto del conduttore di

chiedere la restituzione del deposito cauzionale, lamentando che

il tribunale torinese abbia ritenuto applicabile la prescrizione breve quinquennale sulla base di un'erronea assimilazione del

deposito al canone.

La censura è fondata. Com'è noto il deposito cauzionale ha

la funzione di garantire il locatore dell'adempimento di tutti

gli obblighi che incombono al conduttore e, quindi, non soltan

to per gli eventuali danni recati alla cosa locata, ma anche per

l'integrale pagamento della pigione ed è legalmente commisura

to all'ammontare del canone. Ma al di là di questa relazione, il deposito non può essere assimilato al canone, costituendo in

vece un pegno irregolare e, cioè, una somma di denaro che pas sa in proprietà del locatore e sulla quale il conduttore vanta

un diritto di credito solo al momento in cui, essendo venuta

meno la funzione di garanzia, può chiederne la restituzione.

Ne consegue, altresì, che non può neppure considerarsi un «cor

rispettivo» di locazioni, secondo l'ampia e generica espressione con la quale l'art. 2948, n. 3, c.c. indica quei diritti di credito che insieme alle pigioni delle case ed ai fitti dei beni rustici, si prescrivono in cinque anni. Non è superfluo aggiungere che

questo termine breve riguarda esclusivamente l'azione del loca

tore diretta ad ottenere il pagamento del canone locativo men

tre, per quel che concerne la domanda del conduttore di restitu

Per quanto riguarda la competenza sulle controversie relative alla re stituzione (o, per converso, alla attribuzione al locatore) del deposito cauzionale, nel senso della applicabilità delle regole ordinarie di compe tenza per valore, v., in generale, Cass. 14 aprile 1983, n. 2622, Foro

it., Rep. 1983, voce cit., n. 968 (e Arch, locazioni, 1983 , 243); Trib.

Napoli 29 dicembre 1990, Foro it., Rep. 1991, voce cit., n. 487; Pret. Molfetta 3 aprile 1987, id., Rep. 1987, voce cit., n. 638. Con riferimen

to, invece, alla domanda proposta dal conduttore per la ripetizione di somme di denaro che sostenga di avere versato, a titolo di deposito cauzionale, in eccedenza rispetto all'ammontare massimo stabilito dal l'art. 11 1. 392/78, mentre Cass. 21 maggio 1981, n. 3335, id., Rep. 1982, voce cit., n. 817, ha ritenuto applicabili le ordinarie regole di

competenza, Cass. 29 aprile 1981, n. 2613, id., 1982, I, 2004, si è espressa

per l'applicabilità della competenza funzionale del pretore (e, conse

guentemente, del rito) ex art. 43 ss. 1. 392/78, nel caso di domanda

proposta insieme a quella di determinazione del canone di locazione.

Il Foro Italiano — 1993.

zione delle somme versate in più rispetto a quelle legalmente dovute, la giurisprudenza è sempre stata orientata ad applicare la prescrizione ordinaria decennale.

Ciò premesso, il ricorso va accolto, con conseguente cassa zione dell'impugnata sentenza e rinvio della causa ad altro giu dice, il quale procederà ad un nuovo esame alla stregua del

seguente principio di diritto:

«In materia di locazione, il diritto del conduttore di ottenere la restituzione del deposito cauzionale si prescrive nel termine ordinario decennale, atteso che la funzione di mera garanzia del suddetto deposito ne esclude l'assimilabilità al canone o,

comunque, ad un corrispettivo della locazione, mentre, d'altro

canto, la prescrizione breve quinquennale riguarda esclusivamente

l'azione del locatore volta al pagamento del canone».

CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 18 aprile 1992, n. 4759; Pres. Pafundi, Est. Sammartino, P.M. Visal

ii (conci, conf.); Fornari (Avv. Iannetti) c. De Napoli (Avv.

Pileri) ed altri. Conferma App. Roma 21 aprile 1988.

Responsabilità civile — Danni da cose in custodia — Infiltra

zioni di acqua da terrazzo condominiale — Fattispecie (Cod. civ., art. 2051, 2055).

Il condominio e l'utente, in via esclusiva, di un terrazzo di pro

prietà condominiale sono, in qualità di custodi, responsabili in solido dei danni sofferti dal proprietario dell'appartamen to sottostante per effetto delle infiltrazioni d'acqua rivenienti dal terrazzo medesimo (nella specie, le cause delle infiltrazio ni sono state individuate nelle caratteristiche strutturali del

manto di impermeabilizzazione del terrazzo e nella struttura

degli elementi costruttivi realizzati dall'utente dello stesso). (1)

(1) Con il dictum (non massimato dall'ufficio massimario) in men zione la corte di legittimità aggiunge un ulteriore tassello alla variegata casistica dei danni cagionati nei confronti dei singoli condomini per effetto del cattivo funzionamento di impianti condominiali ovvero del

l'inadeguata manutenzione delle parti comuni dell'edificio (nel caso di

specie si verte in tema di infiltrazioni d'acqua rivenienti dal terrazzo condominiale a scapito dell'appartamento sottostante).

Al riguardo, la giurisprudenza, sia di legittimità, sia di merito, si è mostrata sostanzialmente concorde nel riconoscere la responsabilità, ai sensi dell'art. 2051 c.c., del condominio, argomentando dalla terzietà di quest'ultimo nei confronti dei condomini, isolatamente considerati, e, soprattutto, dall'ascrivibilità al condominio medesimo della qualifica di custode di impianti e parti comuni dell'edificio (vedi Cass. 11 feb braio 1987, n. 1500, Foro it., Rep. 1987, voce Responsabilità civile, n. 124; 9 maggio 1988, n. 3405, id., Rep. 1988, voce Comunione e

condominio, n. 127; Trib. Milano 9 marzo 1989, id., Rep. 1989, voce Responsabilità civile, n. 147, in tema di infiltrazioni di acqua all'inter no di boxes la cui copertura sia costituita dal fondo del giardino condo

miniale; App. Roma 15 febbraio 1988, ibid., n. 148, in materia di alla

gamento di locali di proprietà esclusiva di singoli condomini per effetto di un riflusso di scarichi fognari addebitabile all'omesso apprestamento delle valvole antiriflusso).

L'applicabilità, al condominio, della disciplina relativa alla responsa bilità per danno da cose in custodia è stata ritenuta dalla giurispruden za maggioritaria anche in presenza di un nesso eziologico tra il pregiu dizio subito dai condomini e i vizi costruttivi originari del fabbricato de quo, attesa l'incombenza a carico della collettività condominiale, nella suesposta qualità custodiale, dell'obbligo di un agere positivo, di retto ad eliminare i preesistenti difetti del fabbricato e, quindi, ad evita re che lo stesso possa assurgere a strumento di lesione nei confronti dei terzi (cosi, Cass. 6 novembre 1986, n. 6507, id., Rep. 1987, voce

cit., n. 123 e 9 maggio 1988, n. 3405, cit.). Al riconoscimento, in casi di tal fatta, della responsabilità del condo

minio ex art. 2051, non osta, ad avviso di M. Lipari (nota a Cass.

6507/86, cit., in Giust. civ., 1987, I, 892), l'anteriorità cronologica del vizio costruttivo rispetto all'assunzione, da parte del condominio mede

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1187 PARTE PRIMA 1188

Svolgimento del processo. — 1. - Elisabetta De Napoli, con

domina dell'edificio in via Prisciano n. 12 di Roma, chiese al

tribunale di questa città — in sede di precisazione delle conclu

sioni definitive — di ordinare a Clara Delle Chiaie, poi estro messa, e a Gianfranco Fornari — proprietario esclusivo dell'ap

partamento soprastante a quello dell'attrice e utente esclusivo

del relativo terrazzo a livello — nonché al condominio dell'edi

ficio stesso di eseguire i lavori — determinanti a mezzo di c.t.u. — necessari ad eliminare la causa delle infiltrazioni d'acqua ve

rificatesi nell'appartamento sottostante ed a ripristinare le con

dizioni in cui esso si trovava prima che fosse danneggiato da

quelle infiltrazioni.

2. - Il tribunale — dopo che nel processo era intervenuta la

s.r.l. Gustavo Passi, chiamata in rivalsa dal condominio, alla

quale questo aveva commesso precedentemente il rifacimento

del manto impermeabile del terrazzo — cosi decise:

a) accolse le domande dell'attrice esclusivamente nei confronti

del condominio (a cui carico ritenne sussistere l'obbligo di ma

nutenzione del manto di asfalto, la rottura del quale concretava

la causa delle infiltrazioni);

ti) accolse la domanda di rivalsa proposta dal condominio.

3. - Appellarono:

a) l'attrice per ottenere la condanna anche di Fornari, in so

lido col condominio;

ti) la soc. Passi — non costituitasi in primo grado — ma

agente in separato procedimento, poi riunito all'altro, per otte

nere declaratoria di inammissibilità della sua chiamata in causa;

c) il condominio — in via incidentale — per ottenere il riget to delle domande dell'attrice e, «in ogni caso», perché si dichia

rasse che responsabile di fronte all'attrice era la soc. Passi, ap

paltatrice dei lavori di rifacimento del manto impermeabile. 4. - La corte romana:

a) accolse le domande dell'attrice anche nei confronti di For

nari — in solido col condominio — sotto il profilo che entram

bi dovevano ritenersi custodi delle cose da cui il danno (infiltra zioni d'acqua piovana) era derivato: il condominio perché il

terrazzo era di proprietà comune, e Fornari perché, quale uten

te esclusivo del terrazzo a livello, aveva realizzato sul terrazzo

dei manufatti coperti (un c.d. «casottino vetrato»);

simo, della funzione custodiate, posto che il dettato dell'art. 2053, co stituente una species, in tema di crollo di edificio, della clausola genera le di cui all'art. 2051, considera il vizio di costruzione alla stregua di

presupposto a titolo giustificativo della responsabilità del proprietario di edificio. D'altronde, puntualizza Fa., diversamente opinando, si ad diverrebbe fatalmente ad una interpretatio abrogans dell'art. 2051, in

quanto la potenzialità dannosa della stragrande maggioranza dei beni è riconducibile al processo tecnologico di fabbricazione degli stessi.

Sulla scorta di queste premesse, la giurisprudenza, posta dinanzi al l'alternativa di sussumere la responsabilità del condominio per danni

ricollegabili a vizi costruttivi, nell'ambito dell'art. 2051 ovvero dell'art.

1669, ha preferito imboccare la prima via ermeneutica, opponendosi oltretutto all'avallabilità della seconda, la circostanza che il condominio costituisce avente causa a titolo particolare, e non successorio, del

costruttore-venditore, e non può, quindi, subentrare nella responsabili tà in capo a quest'ultimo cristallizzata dall'art. 1669.

La pronuncia in epigrafe, non discostandosi da tali coordinate erme neutiche in tema di responsabilità del condominio in ordine ai danni

cagionati da parti od impianti comuni, perviene, nel caso di specie —

danni subiti dal proprietario di appartamento in ragione di infiltrazioni di acqua provenienti da terrazzo condominiale — all'affermazione della

responsabilità solidale del condominio stesso e del proprietario dell'ap partamento sito all'ultimo piano dello stabile, avente la disponibilità esclusiva del terrazzo: a supporto di questa conclusione vengono poste l'attribuibilità ad entrambi i soggetti in menzione — l'uno, in qualità di proprietario, l'altro nella qualità di utente esclusivo — della qualifica di custode della res e la sostanziale ricollegabilità eziologica delle infil trazioni sia alla struttura del manto di impermeabilizzazione del terraz

zo, sia alle opere effettuate sullo stesso dall'utente suindicato. Per un caso affine, vedi Cass. 30 maggio 1988, n. 3696, Foro it.,

Rep. 1988, voce Comunione e condominio, n. 109 e Giust. civ., 1988, I, 2611, secondo cui, salvo assolvimento dell 'onus probandi di cui al l'art. 2051, il proprietario di un terrazzo di copertura va considerato

responsabile, in toto, dei danni cagionati da infiltrazioni di acqua a carico dei proprietari degli appartamenti sottostanti, non essendo ipo tizzabile l'estensione analogica dell'art. 1126, contemplante la riparti zione tra i condomini delle spese per riparazione o ricostruzione del lastrico solare, ad una materia, la responsabilità aquiliana, improntata a regole e principi affatto differenti.

Il Foro Italiano — 1993.

b) affermò che «i fattori causativi delle infiltrazioni» erano

da individuare «sia nelle condizioni in cui il terrazzo era rima

sto a lavori eseguiti sia in condizioni esistenti nella pavimenta zione» del «casottino vetrato»;

c) accolse l'appello della soc. Passi ritenendo che l'istanza

per l'autorizzazione a chiamarla in causa era stata proposta al

giudice istruttore dal condominio tardivamente, cioè alla secon

da udienza di (vera e propria) trattazione della causa anziché

alla prima. 5. - Ricorrono:

a) Fornari — in via principale — con i seguenti motivi:

I. - Violazione degli art. 100, 343 e 346 c.p.c. nonché difetto

di motivazione: la corte avrebbe dovuto accogliere — invece

di dichiararla inammissibile perché non proposta con appello incidentale — l'eccezione — formulata nel corso del giudizio di secondo grado — di novità (e quindi di inammissibilità) della domanda proposta dall'attrice in sede di precisazione delle con

clusioni di primo grado — punto 1. — rispetto alla domanda

proposta nella citazione introduttiva (avente ad oggetto, questa

soltanto, la demolizione di manufatti esistenti sul terrazzo). II. - Violazione degli art. 1126, 2034, 2051 e 2055 c.c., non

ché difetto di motivazione: la corte avrebbe dovuto rigettare le domande nei suoi confronti perché:

a) egli non poteva rispondere della «situazione di pericolo» in cui era il terrazzo all'epoca dei fatti, in quanto «l'aveva tro

vata al momento dell'acquisto, da parte sua, delle relative por zioni di piano, il che era avvenuto con decreto di trasferimento

di immobile subastato, emesso dal giudice dell'esecuzione im

mobiliare in data 18 ottobre 1978, ai danni dell'allora proprie taria sig. Cecconi»;

b) la corte non poteva attribuire anche al ricorrente la re

sponsabilità del danno poiché i lavori, la cui maldestra esecu

zione, secondo il c.t.u., concretava la vera causa di tale danno, erano stati compiuti dal condominio che si era avvalso all'epo ca della soc. Passi;

c) egli aveva dato la prova del fatto del terzo, consistente

nell'inerzia colpevole del condominio (a cui spettava la sorve

glianza e la manutenzione del lastrico). III. - Violazione dell'art. 2051 c.c.:

a) l'art. 2051 non era applicabile alla specie;

b) si sarebbe dovuto invece dimostrare che egli, quale condo

mino, aveva posto in essere una «condotta colposa» come «causa

efficiente, per intero o in parte, del pregiudizio». IV. - Violazione degli art. 91, 92 e 345/2 c.p.c., nonché difet

to di motivazione: erroneamente le spese relative al supplemen to di consulenza disposto in secondo grado furono poste a suo

carico esclusivo.

B) Il condominio — in via incidentale — per il seguente motivo:

Violazione dell'art. 2051 c.c. e difetto di motivazione:

la corte, dopo avere inquadrato la specie nell'ambito dell'art.

2051 c.c., si era fermata nell'attribuire al condominio la respon sabilità del danno quale custode, come se dalla custodia deri

vasse la sua responsabilità oggettiva, mentre, nascendo dal rap porto di custodia semplicemente una presunzione iuris tantum

di responsabilità, la corte avrebbe dovuto procedere all'esame

nel merito della deduzione, da parte di esso condominio, della

diretta responsabilità della società appaltatrice dei lavori di im

permeabilizzazione del terrazzo, con tale deduzione offrendosi

la prova del fortuito (comprendente il fatto del terzo); e, in

contrario, la corte non poteva statuire in termini di inammissi

bilità della chiamata in causa della appaltatrice la quale (dotata di propria autonomia sul piano della realizzazione tecnica del

l'opera commessale) era da considerarsi contraddittrice necessa

ria nel processo, la cui chiamata non era perciò soggetta ai limi

ti ai quali è soggetta la chiamata di un terzo ex art. 106 c.p.c. 7. - La società Passi e la De Napoli hanno depositato separati

controricorsi per resistere al ricorso principale. Motivi della decisione. — A) I. - Motivo infondato. (Omissis)

A) II. - a) La sua censura è inammissibile perché prospetta una questione affatto nuova in questa sede.

A) II. - b) c) B) Censure da esaminarsi congiuntamente per ché connesse.

È pacifico che Fornari, negando ogni responsabilità, indicò

nel condominio il responsabile (la censura sub II.e) lo confer

ma), mentre il condominio, negando anch'esso la propria re

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

sponsabilità, propose domande di rivalsa nei confronti della so

cietà appaltatrice per il caso di sua condanna.

Ora la corte di merito, con motivazione sufficiente e non con

traddittoria, sul presupposto incontroverso della condominialità

del terrazzo nonché dell'esclusività di uso di questo da parte di Fornari, accertò che la fonte delle infiltrazioni era costituita sia dalla struttura propria del manto di impermeabilizzazione del terrazzo sia (senza possibilità alcuna di distinguere) dalla

struttura degli elementi costruttivi realizzati sul terrazzo medesi

mo da Fornari, e a tale situazione di fatto correttamente appli cò l'art. 2051 c.c., seguendo l'indirizzo giurisprudenziale per cui tale norma regola anche l'ipotesi in cui il danno cagionato dalle cose di cui si abbia la custodia è costituito da infiltrazioni

d'acqua da un immobile all'altro (Cass. 2279/59, Foro it., Rep.

1959, voce Responsabilità civile, n. 257, tra le prime).

Posto, dunque, che la corte ritenne, in punto di fatto, che

il condominio e Fornari erano entrambi custodi delle cose da

cui il danno proveniva, consegue, da un lato, che Fornari non

poteva esimersi da responsabilità, ex art. 2051 c.c. indicando

l'altro custode, il condominio, quale terzo autore del fatto dan

noso (secondo un indirizzo giurisprudenziale per cui l'espressio ne «caso fortuito» — la prova del quale libera il custode da

responsabilità — comprende il fatto del terzo: Cass. 3405/88,

id., Rep. 1988, voce Comunione e condominio, n. 127, e 6340/88,

ibid., voce Responsabilità civile, n. 140, tra le altre) in quanto il «fatto» dell'un custode non può non essere riferibile, sul pia no della responsabilità anche all'altro, cioè a dire non elimina

la responsabilità (la corresponsabilità) di questi (s'intende: a meno

che non riesca a spogliarsi della qualifica di custode); dall'altro

lato il condomino, che aveva indicato sull'appaltatrice il «ter

zo»; lo aveva però fatto, e invalidamente (come rilevato dalla

corte di merito) soltanto in secondo grado — mentre nel primo aveva formulato nei suoi confronti semplicemente una doman

da di rivalsa — in tal modo introducendo in appello una do

manda nuova, giustamente non esaminata nel merito dai giudici

d'appello, i quali si limitarono a dichiarare inammissibile quella chiamata perché tardiva (e contro tale statuizione non vi è un

preciso motivo di ricorso).

Ogni altra censura resta assorbita nel rigetto dei motivi esa

minati. (Omissis)

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 9 aprile

1992, n. 4365; Pres. Consoli, Est. Cristarella Orestano, P.M. S urlano (conci, conf.); Rossi (Avv. Manzi, Caccia vil

lani) c. Bianchini ed altro (Avv. Cevolotto, Sardos Alber

tini) . Conferma App. Venezia 17 gennaio 1991.

Elezioni — Elezioni comunali — Cause di ineleggibilità — Ri

mozione — Modalità e termini (L. 23 aprile 1981 n. 154, nor

me in materia di ineleggibilità ed incompatibilità alle cariche

di consigliere regionale, provinciale, comunale e circoscrizio

nale e in materia di incompatibilità degli addetti al servizio sanitario nazionale, art. 2).

Elezioni — Elezioni comunali — Cause di ineleggibilità — Ri mozione — Modalità e termini — Questione manifestamente

infondata di costituzionalità (Cost., art. 3; 1. 23 aprile 1981

n. 154, art. 2).

Ai fini della rimozione della causa di ineleggibilità non può rite nersi sufficiente la semplice arbitraria cessazione di fatto del

le funzioni, essendo al contrario necessaria una rituale e tem

pestiva domanda di dimissioni, indirizzata e presentata all'au

torità competente a decidere, seguita dal decreto di accettazione

o daI perfezionamento del previsto meccanismo del silenzio

li. Foro Italiano — 1993.

accettazione entro il giorno fissato per la presentazione delle

candidature. (1) È manifestamente infondata la questione di legittimità costitu

zionale dell'art. 2, 2° e 5° comma, l. 23 aprile 1981 n. 154, nella parte in cui prevede che le cause di ineleggibilità posso no essere rimosse attraverso una rituale e tempestiva doman da di dimissioni, indirizzata e presentata all'autorità compe tente a decidere, seguita dal decreto di accettazione o dal per

fezionamento del previsto meccanismo del silenzio-accettazione

entro il giorno fissato per la presentazione delle candidature, e non, in certi casi, dalla sola effettiva cessazione delle fun

zioni, in riferimento all'art. 3 Cost. (2)

II

CORTE D'APPELLO DI SALERNO; sentenza 29 marzo 1991; Pres. Rossomandi, Est. Della Valle, P.M. Verderosa (conci,

diff.); Errico (Avv. Pugliese, Di Vietri, Iannuzzi) c. Rizzo

ed altri (Avv. Abbamonte, Rizzo).

Elezioni — Elezioni comunali — Cause di ineleggibilità — Tito lare di farmacia convenzionata — Rimozione — Modalità e

termini (L. 23 aprile 1981 n. 154, art. 2, 8). Elezioni — Elezioni comunali — Cause di ineleggibilità — Tito

lare di farmacia convenzionata — Questione manifestamente

infondata di costituzionalità (Cost., art. 3, 51; 1. 23 aprile 1981 n. 154, art. 2, 8).

Il titolare di farmacia convenzionata è ineleggibile, ai sensi del

l'art. 2, 1° comma, n. 9, l. 23 aprile 1981 n. 154, alla carica

di consigliere comunale e la causa di ineleggibilità può essere

rimossa attraverso la richiesta di sostituzione del farmacista titolare la quale deve essere autorizzata entro cinque giorni dalla richiesta e non oltre il giorno fissato per la presentazio ne delle candidature. (3)

È manifestamente infondata la questione di legittimità costitu

zionale dell'art. 2, 1° comma, n. 9, l. 23 aprile 1981 n. 154,

nella parte in cui configura in capo al titolare di farmacia

convenzionata, e non al professionista convenzionato, una cau

sa di ineleggibilità alla carica di consigliere comunale, in rife rimento agli art. 3 e 51 Cost. (4)

(1-4) In ordine ai termini ed alle modalità per rimuovere le cause

di ineleggibilità, v. Corte cost. 5 luglio 1991, n. 309, Foro it., 1991, I, 2651, con nota di richiami, che ha dichiarato infondata la questione di costituzionalità dell'art. 2, 2° e 5° comma, 1. 23 aprile 1981 n. 154, nella parte in cui prevede che le dimissioni di chi sia in rapporto di

servizio con la pubblica amministrazione abbiano effetto, se non prima accettate dall'amministrazione, dal quinto giorno successivo alla pre sentazione, sempreché accompagnate dalla cessazione dalle funzioni, an

ziché immediatamente, e Trib. Modena 24 ottobre 1990, ibid., secondo cui le dimissioni presentate dal pubblico dipendente, al fine di rimuove

re la causa di ineleggibilità di cui all'art. 2, 1° comma, nn. 7 e 12, hanno effetto, qualora la pubblica amministrazione non provveda, dal

quinto giorno successivo alla presentazione, per cui è ineleggibile il di

pendente che abbia rassegnato le dimissioni prima del giorno fissato

per la presentazione delle candidature, allorché, prima di tale termine, non siano ancora trascorsi i cinque giorni richiesti dalla legge per la concretizzazione del provvedimento tacito del silenzio-accoglimento da

parte della pubblica amministrazione, cui adde Cass. 19 dicembre 1991, n. 13675, id., Rep. 1991, voce Elezioni, n. 117; Trib. Chieti 3 gennaio 1991 e Trib. Latina 27 settembre 1990, ibid., nn. 140, 133.

Con specifico riguardo alle modalità temporali entro le quali il far

macista convenzionato deve chiedere la sostituzione, v. nello stesso sen

so della Corte d'appello di Salerno, Trib. Mantova 13 agosto 1990, ibid., n. 125 e, in senso contrario, App. Napoli 2 febbraio 1991, id.,

1991, I, 3218, con nota di richiami, la quale ha ritenuto che il farmaci

sta convenzionato deve richiedere la sostituzione, per la durata del man

dato, con altro farmacista iscritto all'ordine, entro il termine iniziale

che va fissato nel momento della proclamazione degli eletti ed il termi

ne finale dell'inizio dell'esercizio delle funzioni pubbliche elettive da

parte degli organismi rappresentativi eletti, coincidente con la prima seduta del consiglio comunale.

In tema di rimozione delle cause di ineleggibilità, v. pure Corte cost.

17 ottobre 1991, n. 388, ibid., 2957, con nota di richiami, che ha di

chiarato l'incostituzionalità dell'art. 2, 3° comma, 1. 23 aprile 1981 n.

154, nella parte in cui prevedeva che la causa di ineleggibilità a consi

gliere regionale del dipendente della regione cessi solo con le dimissioni

e non anche a seguito del collocamento in aspettativa alla data fissata

per la presentazione della candidatura.

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