sezione II civile; sentenza 23 luglio 1998, n. 7245; Pres. Garofalo, Est. Cioffi, P.M. Golia (concl.conf.); Soc. Suditalia (Avv. Ludini, Gagliardi) c. Comune di Avellino (Avv. Ruggiero) e D'Albora(Avv. Acone). Conferma App. Napoli 31 maggio 1996Source: Il Foro Italiano, Vol. 122, No. 3 (MARZO 1999), pp. 947/948-951/952Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23194205 .

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PARTE PRIMA

l'immediata ed incondizionata disponibilità degli spazi vincolati

(cfr. sentenze 7994/91, id., Rep. 1992, voce cit., n. 252; 4691/93,

id., 1993, I, 2489; 6104/93, id., Rep. 1994, voce cit., n. 253;

11188/94, ibid., nn. 246, 247). Questa finalità, quindi, non può ritenersi rispettata — nel caso di specie — dalla clausola del

contratto di vendita dei singoli appartamenti con la quale la

proprietaria costruttrice dell'edificio si è riservata la proprietà

degli spazi destinati a parcheggio, mettendoli a disposizione de

gli acquirenti delle singole unità immobiliari a titolo di locazio ne, verso il corrispettivo di canoni periodici. In tal modo, infat

ti, viene meno la relazione necessaria e permanente — insita

nella normativa vincolistica — tra la cosa principale e quella accessoria e la possibilità di utilizzazione degli spazi destinati

a parcheggio da parte dei detti proprietari viene a dipendere da fattori soggettivi e variabili (stante la natura obbligatoria e personale del diritto, attribuito ai proprietari delle unità abi

tative, con la concessione in locazione dell'area di parcheggio) mentre la suddetta finalità si realizza soltanto con il vincolo

reale di destinazione, con l'attribuzione, cioè, agli acquirenti delle singole unità immobiliari della proprietà od altro diritto

reale idoneo ad assicurare il godimento degli spazi destinati a

parcheggio senza limiti temporali e personali, ma secondo il col

legamento necessario — reale e permanente — tra area di par

cheggio e costruzione (v. sentenze 3717/94, ibid., nn. 251, 252;

244/95, id., Rep. 1995, voce cit., nn. 351, 352).

Consegue che doveva dichiararsi la nullità delle clausole in

discorso, con integrazione, ope legis (art. 1419, cpv., c.c.), dei

singoli contratti mediante l'attribuzione, a favore degli acqui renti delle unità immobiliari, del diritto reale d'uso dell'area

destinata a parcheggio ed il riconoscimento, anche d'ufficio, del diritto del venditore ad un proporzionale aumento del prez

zo, nel rispetto dell'equilibrio delle reciproche prestazioni. Il ricorso va pertanto accolto e la sentenza impugnata cassata

con rinvio della causa, per nuovo esame, ad altra sezione della

Corte d'appello de L'Aquila.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 23 luglio 1998, n. 7245; Pres. Garofalo, Est. Cioffi, P.M. Golia (conci,

conf.); Soc. Suditalia (Aw. Ludini, Gagliardi) c. Comune

di Avellino (Aw. Ruggiero) e D'Albora (Avv. Agone). Con

ferma App. Napoli 31 maggio 1996.

Opere pubbliche — Appalto — Direttore dei lavori collaborato

re dell'impresa aggiudicatrice — Compenso — Parte obbliga ta (R.d. 8 febbraio 1923 n. 422, norme per l'esecuzione delle

opere pubbliche, art. 1; 1. reg. Campania 31 ottobre 1978

n. 51, normativa regionale per la programmazione, il finan

ziamento e la esecuzione di lavori pubblici e di opere di pub blico interesse, snellimento delle procedure amministrative, de

leghe e attribuzioni agli enti locali, art. 27; 1. 11 febbraio

1994 n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici).

L'impresa aggiudicatrice dell'appalto, e non l'amministrazione committente dell'opera pubblica, è tenuta a compensare il di

rettore dei lavori nominato dall'impresa aggiudicatrice. (1)

(1) Sulla distinzione tra direttore dei lavori per conto dell'appaltatore e direttore dei lavori per conto del committente, v. Cass. 9 maggio 1980, n. 3051, Foro it., Rep. 1980, voce Appalto, n. 50, ove si afferma che quest'ultimo risponde dell'adempimento dei propri obblighi solo verso il committente.

In ordine all'affidamento della direzione dei lavori a dipendenti della

pubblica amministrazione, v. Coli. arb. 28 settembre 1987, id., Rep. 1990, voce Opere pubbliche, n. 251, secondo cui il direttore dei lavori,

Il Foro Italiano — 1999.

Fatto. — Il bando di concorso per la costruzione del palazzo

municipale di Avellino, adottato con delibera della giunta co

munale n. 305 del 1987, stabilì, in conformità di quanto previ sto dalla 1. reg. campana 31 ottobre 1978 n. 51, che l'impresa

aggiudicatrice dell'appalto avrebbe dovuto indicare, nella pro

posta avanzata in risposta all'appalto concorso, «il nominativo

e i titoli del direttore dei lavori».

La società Suditalia, vinta la gara, indicò come direttore dei

lavori l'ing. Domenico D'Albora. E questi, espletato l'incarico, convenne innanzi al Tribunale di Avellino sia il committente

sia l'appaltatrice, per ottenere il pagamento del suo compenso, da chi di ragione.

I convenuti si costituirono ed entrambi chiesero il rigetto del

la domanda, ciascuno indicando l'altro come controparte del

rapporto d'opera professionale dedotto in causa dall'ing. Do

menico D'Albora, e quindi come suo debitore.

II tribunale adito affermò il difetto di legittimazione passiva del comune, e condannò la Suditalia a pagare all'ing. D'Albora

il compenso a lui spettante. La Corte d'appello di Napoli, con la sentenza n. 1538 del

31 maggio 1998, ha confermato tale decisione.

La corte territoriale ha in particolare affermato e considerato

che: — in base alla normativa e ai principi vigenti in materia di

appalto di opere pubbliche, direttore dei lavori in senso proprio

(ossia colui che svolge, a tutela degli interessi della pubblica amministrazione committente, attività di ingerenza e di coope razione nell'esecuzione dell'appalto) è o un funzionario tecnico

della pubblica amministrazione committente, o un privato da

essa, e soltanto da essa, espressamente incaricato (cosiddetta direzione lavori esterna);

— l'ing. D'Albora è stato invece scelto dall'impresa appalta

trice, e da essa ha dunque ricevuto la proposta di svolgere l'atti

vità di direzione dei lavori, e a tale proposta va riferita la sua

accettazione, comunicata al comune; — «non v'è dubbio, alla stregua della documentazione pro

dotta (verbali, consegna e ultimazione dei lavori, stati di avan

come ausiliario del committente, assume la figura di suo rappresentante relativamente alle manifestazioni di volontà contenute in ambito stret tamente tecnico. Nel senso che il direttore dei lavori concessi in appalto dall'ente pubblico sarebbe organo di questo, v. Trib. Vallo della Luca nia 21 gennaio 1978, id., Rep. 1983, voce cit., n. 137. Secondo Cass. 11 maggio 1983, n. 3251, ibid., n. 135, i rapporti correnti tra il commit tente ed il direttore dei lavori sono del tutto estranei all'appaltatore, il quale non ha nessuna legittimazione a far valere la mancanza dei

requisiti necessari per la relativa nomina. Sulla legittimità dell'attribuzione della direzione dei lavori a soggetto

esterno, individuato e nominato tale dall'impresa aggiudicatrice, sotto il controllo diretto dell'amministrazione appaltante, v. Coli. arb. 8 giu gno 1991, id., Rep. 1993, voce cit., n. 296. Secondo Cass. 27 maggio 1987, n. 4742, id., Rep. 1987, voce Contratti della p.a., n. 44, il con tratto d'opera professionale per l'affidamento della c.d. «direzione dei lavori esterna» richiede ad substantiam la forma scritta. Nel senso che la deliberazione con cui un ente si determina ad affidare la direzione dei lavori ad un libero professionista costituisce una mera deliberazione

preliminare di affidamento o, secondo lo schema civilistico, un'offerta o una promessa del fatto del terzo, senza che essa vincoli l'ente stesso, v. Tar Lazio, sez. Ili, 1° settembre 1983, n. 598, id., Rep. 1984, voce

Opere pubbliche, n. 109. Per l'affermazione secondo cui la controver sia concernente la revoca, da parte dell'amministrazione, dell'incarico di direzione dei lavori per opere d'appalto a libero professionista ap partiene alla giurisdizione del giudice ordinario, v. Tar Puglia 16 set tembre 1986, n. 623, id., Rep. 1987, voce cit., n. 150.

La direzione dei lavori, prevista dagli art. 346 e 364 1. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F e dal r.d. 25 maggio 1895 n. 350, era disciplinata, per quanto attiene al problema del suo affidamento a soggetti esterni

rispetto all'amministrazione, dall'art. 1 r.d. n. 422 del 1923, il quale dispone che la direzione dei lavori può essere affidata ai professionisti privati che siano stati incaricati della compilazione dei progetti, specifi cando altresì i casi in cui è legittimo il ricorso alla progettazione esterna

(«se la speciale natura delle opere lo consente o motivi di urgenza lo

richiedano»). Oggi, ai sensi dell'art. 17 1. n. 109 del 1994, così come modificato

dalla 1. 18 novembre 1998 n. 415, le prestazioni relative non solo alla

progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, ma pure alla direzio ne dei lavori possono essere espletate — oltre che da uffici tecnici delle stazioni appaltanti, da uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori, da organismi di altre amministrazioni di cui i soggetti aggiu

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

zamento, ecc.), che il direttore dei lavori per conto del comune

si sia identificato nel dirigente del relativo ufficio tecnico».

La corte territoriale ha dunque concluso che il comune, nel

richiedere con il bando di gara all'impresa aggiudicatrice l'indi

cazione di un direttore dei lavori, non ha affatto inteso deman

dare a quest'ultima la scelta del proprio, ovviamente esterno, ma ha soltanto preteso che l'impresa appaltatrice si dotasse di

un suo direttore dei lavori, particolarmente qualificato, a ga ranzia della sua efficienza organizzativa.

La corte territoriale ha infine rigettato la domanda di arric

chimento senza causa proposta in appello da Domenico D'Al

bora contro il comune di Avellino, osservando che l'esperibilità della sua azione di adempimento nei confronti della Suditalia

esclude la sussidiarietà prevista dall'art. 2042 c.c., e per altro

verso che la condanna della Suditalia al pagamento del suo com

penso esclude il suo depauperamento. Contro tale sentenza ha proposto ricorso principale la società

Suditalia, per tre motivi, e ricorso incidentale Domenico D'Al

bora, per due motivi.

Il comune di Avellino resiste con controricorso ad entrambi.

Domenico D'Albora ha inoltre proposto ricorso incidentale

condizionato per un solo motivo, per l'ipotesi di accoglimento di quello della società Suditalia.

La Suditalia resiste con controricorso al ricorso incidentale

di Domenico D'Albora.

Il comune di Avellino e la società Suditalia hanno depositato memorie.

Motivi della decisione. — La società Suditalia, con i tre moti

vi del suo ricorso, e Domenico D'Albora, con i due motivi del

suo ricorso incidentale, che vanno congiuntamente esaminati per ché connessi, censurano l'impugnata sentenza nella parte in cui

ha negato che quest'ultimo ha instaurato, nella circostanza, un

rapporto d'opera professionale con il comune di Avellino; e

denunziano violazione e falsa applicazione del r.d. 8 febbraio

1923 n. 422, della 1. 11 febbraio 1994 n. 109 e della 1. reg.

Campania 31 ottobre 1978 n. 51, nonché errata interpretazione del bando di gara cui innanzi si è fatto cenno, e degli atti nego

dicatori possono avvalersi per legge — anche da «liberi professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla 1. 23 novembre 1939 n. 1815», dalle «società di professionisti» e dalle «società di ingegneria» di cui al 6° comma del medesimo art. 17 1. n. 109 del 1994 e successive modi

ficazioni, nonché, infine, da raggruppamenti temporanei costituiti da liberi professionisti, società di professionisti e società di ingegneria. Il 4° comma indica i casi in cui è possibile procedere all'affidamento del l'attività di progettazione a soggetti esterni all'amministrazione (profes sionisti, società di professionisti, società di ingegneria, raggruppamenti temporanei costituiti dai medesimi soggetti): sussistenza di una situazio ne di carenza in organico di personale tecnico delle stazioni appaltanti; difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di

svolgere le funzioni di istituto; «lavori di speciale complessità. . .»; «ne cessità di predisporre progetti integrati». Secondo quanto dispone il 14°

comma, «nel caso di affidamento di incarichi di progettazione ai sensi

del 4° comma, l'attività di direzione dei lavori è affidata, con priorità rispetto ad altri professionisti esterni, al progettista incaricato».

La lettura della disposizione da ultimo citata parrebbe lasciar inten dere una preferenza della legge — che così confermerebbe la già ricor data scelta operata dal r.d. n. 422 del 1923 — per l'affidamento della direzione dei lavori al progettista incaricato. Invero, in altro articolo, la normativa in esame, che forse avrebbe dovuto preoccuparsi di opera re un miglior coordinamento con l'art. 17, mostra di voler introdurre una disciplina differente, caratterizzata dalla preferenza per l'affida mento della direzione dei lavori ad altre amministrazioni pubbliche. L'art.

27, dopo aver affermato che le amministrazioni «sono obbligate ad isti tuire un ufficio di direzione dei lavori costituito da un direttore dei

lavori ed eventualmente da assistenti», prevede che, ove ricorra uno

dei casi di cui al 4° comma dell'art. 17 e le amministrazioni aggiudica toci non possano espletare l'attività di direzione dei lavori, l'attività

stessa sia «affidata nell'ordine ai seguenti soggetti: a) altre amministra

zioni pubbliche, previa apposita intesa o convenzione di cui all'art. 24

1. 8 giugno 1990 n. 142; b) il progettista incaricato ai sensi dell'art.

17, 4° comma; c) altri soggetti scelti con le procedure previste dalla

normativa nazionale di recepimento delle disposizioni comunitarie in

materia». L'art. 18, comma 2 quater, 1. n. 109 del 1994 e successive modifica

zioni, infine, vieta «l'affidamento di attività di progettazione, direzione

lavori, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti

a tempo determinato od altre procedure diverse da quelle previste dalla

presente legge». [F. Fracchia]

Il Foro Italiano — 1999.

ziali in virtù dei quali Domenico D'Albora ha instaurato il suo

rapporto d'opera professionale per il quale compete a lui il com

penso richiesto.

I ricorrenti sostengono in particolare che, diversamente da

quanto ritenuto dalla corte territoriale, il bando di gara, nel

richiedere (in ossequio a quanto disposto dall'art. 27 1. reg. Cam

pania 31 ottobre 1978 n. 51) all'impresa appaltatrice l'indica

zione di un direttore dei lavori particolarmente qualificato, ha

inteso riferirsi al direttore dei lavori in senso proprio, ossia a

quello che, in nome e conto del committente, svolge attività

d'ingerenza e cooperazione con l'appaltatrice nella esecuzione

dell'appalto. A conforto di tale tesi, affermano che nel caso di specie il

comune non ha istituito una sua direzione tecnica dei lavori, e che al dirigente del suo ufficio tecnico, più volte chiamato

ad intervenire nell'esecuzione dell'appalto, non ha mai attribui

to la qualifica di direttore dei lavori; sostengono poi che Dome

nico D'Albora ha espletato in concreto le mansioni tipiche del

direttore dei lavori in senso proprio (tutelando nell'esecuzione

dell'appalto gli interessi del committente); rilevano ancora che

il comune, con la delibera di giunta con cui ha approvato il

bando di gara, non ha elencato tra le spese a carico dell'appal tatrice quelle per la direzione dei lavori (come sarebbe stata ne

cessaria se davvero il direttore indicato da quest'ultima era da

intendersi un suo collaboratore), ed ha previsto invece tra le

spese a proprio carico quelle per la direzione dei lavori (previ sione fuor di luogo, se il direttore dei lavori avrebbe dovuto

essere il dirigente del suo ufficio tecnico, già retribuito come

dipendente); ed infine censurano l'interpretazione che la corte

territoriale ha dato della accettazione dell'incarico conferita a

Domenico D'Albora.

Di tale complessa ed articolata censura vanno trattati disgiun tamente i due profili di cui si compone, e che nella prospetta zione dei ricorrenti spesso sono frammisti, quello con cui si de

nunziano violazioni di legge, e quello con cui si contesta la rico

struzione del fatto della corte territoriale e le sue valutazioni

ed apprezzamenti dei fatti di causa.

La censura, per quanto attiene alle violazioni di legge denun

ziate, è infondata.

Nell'appalto pubblico l'attività di ingerenza e cooperazione della pubblica amministrazione è demandata all'ufficio che co

stituisce la direzione dei lavori, ossia ai funzionari tecnici che, secondo l'ordinamento di ciascuna amministrazione, sono inca

ricati di esplicare direttamente, nei confronti dell'appaltatore, il compito dell'ingerenza e della cooperazione.

Infatti in via di principio la direzione tecnica dei lavori, nel

senso appena detto, è affidata ai funzionari tecnici della stessa

amministrazione, e nel caso di ente locale, al suo ufficio tecnico.

Tuttavia l'art. 1, 2° comma, r.d. 8 febbraio 1923 n. 422 pre vede la possibilità di conferire ad un professionista privato, al

quale nelle ipotesi contemplate nel medesimo articolo sia stata

affidata la compilazione del progetto dell'opera, anche la dire

zione dei lavori (direzione dei lavori esterna). Ed il ricorso a

professionisti privati è particolarmente frequente per l'appunto nel caso di appalti di enti locali, che non sempre sono dotati

di un efficiente servizio tecnico.

Mette conto sottolineare che l'incarico di direttore esterno dei

lavori può essere conferito, ai termini dell'art. 1, 2° comma, r.d. n. 422 del 1923, soltanto al professionista che abbia redatto

il progetto dell'opera.

Proprio perché la direzione tecnica dei lavori, in caso di ap

palto pubblico, compete in via di principio ai funzionari tecnici

della stessa amministrazione, e in caso di ente pubblico, all'uf

ficio tecnico dell'ente, e per esso al suo dirigente, quando la

pubblica amministrazione si determina in tal senso non è neces

sario un suo specifico atto che consacri tale scelta; atto che

invece è necessario quando decida di avvalersi, per la direzione

dei lavori, di un collaboratore che non sia suo dipendente. In questa seconda ipotesi, infatti, la pubblica amministrazio

ne deve stipulare un contratto d'opera professionale, per la con

figurabilità del quale non è sufficiente l'esistenza di una delibe

razione del competente organo, per solito collegiale, ma è ne

cessario che tale deliberazione si traduca, nelle forme di legge, in un formale atto sottoscritto dal rappresentante esterno del

l'ente stesso e dal professionista, da cui possa desumersi la con

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PARTE PRIMA

creta instaurazione del rapporto, con le indispensabili specifica zioni in ordine alle prestazioni da svolgersi e al compenso da

corrispondersi (v. sentenza 27 maggio 1987, n. 4742 di questa

corte, Foro it., Rep. 1987, voce Contratti della p.a., n. 44). La presenza della direzione dei lavori dell'ente pubblico non

esclude (ed è con essa compatibile) la presenza di un direttore

tecnico che per conto dell'appaltatore abbia il compito di diri

gere i lavori. Ed anzi non è infrequente che la legge condizioni

il conferimento dell'appalto alla presenza, nella struttura azien

dale dell'appaltatore, di suo direttore dei lavori particolarmente

qualificato, a garanzia della sua efficienza tecnica, e che sia

valido interlocutore del direttore dei lavori dell'ente pubblico. Le due figure di direttore dei lavori si differenziano dunque

nettamente: una cosa è il direttore dei lavori collaboratore pro fessionale dell'appaltatore, che ha il dovere di provvedere, dal

punto di vista tecnico, all'esecuzione dell'opera, organizzando e vigilando in modo che essa si svolga senza pericolo per gli addetti ai lavori e per i terzi; altra cosa è il direttore dei lavori

collaboratore del committente, che ha il compito di controllare

la corrispondenza dell'opera al progetto, e risponde dell'adem

pimento di tale obbligo solo verso il committente, a norma del

l'art. 2236 c.c. (v. sentenza 9 maggio 1980, n. 3051 di questa

corte, id., Rep. 1980, voce Appalto, n. 50). Le due figure di direttore dei lavori innanzi delineate si ritro

vano puntualmente nella 1. reg. Campania 31 ottobre 1978 n.

51, che contiene «la normativa regionale per la programmazio

ne, il finanziamento e la esecuzione di lavori pubblici e di opere di pubblico interesse.

Tale legge stabilisce (art. 17-24) che direttore dei lavori in

senso proprio, ossia il collaboratore dell'ente pubblico commit

tente sia il dirigente dell'ufficio tecnico dell'ente, ovvero profes sionisti privati espressamente incaricati, con modalità e proce dure nel dettaglio specificate.

Stabilisce poi (art. 27) che le imprese che partecipano alla

gara per l'aggiudicazione dell'appalto devono indicare, nella lo

ro proposta, il progetto esecutivo dell'opera, il corrispettivo, il programma dettagliato di svolgimento dei lavori, i metodi

esecutivi, le attrezzature da impiegare, ed «il nominativo ed i

titoli del direttore dei lavori».

È ben evidente che quest'ultimo è un direttore dei lavori di

verso da quello che nomina l'ente pubblico ai termini del richia

mato art. 24; ed è per l'appunto il collaboratore dell'appaltato re di cui innanzi si è detto, che egli deve assumere, e che egli deve quindi compensare.

Queste sono le norme e i principi che vengono in considera

zione nella presente fattispecie. La corte territoriale, nell'esaminare i fatti che la caratterizza

no, e nell'interpretare gli atti e i negozi sottoposti al suo esame, si è puntualmente attenuta a tali norme e principi, e ha dato

ragione delle conclusioni cui è pervenuta con motivazione com

pleta ed esaustiva, immune da vizi logici e giuridici. Le censure al riguardo proposte dai ricorrenti sono dunque

inammissibili. Il ricorso incidentale condizionato di Domenico D'Albora re

sta assorbito.

Il Foro Italiano — 1999.

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 21 lu

glio 1998, n. 7129; Pres. V. Sgroi, Est. A. Finocchiajro, P.M.

Martone (conci, conf.); Soc. Hempel Coatings Italia (Avv.

Bonavera, Ruggieri) c. Soc. Armamento Enos (Avv. Cari

ni, Lombardo). Dichiara inammissibile regolamento di com

petenza avverso Trib. Marsala 3 maggio 1994.

Istruzione preventiva — Regolamento di competenza — Inam

missibilità (Cod. proc. civ., art. 42, 43, 695, 696).

A seguito della riforma del procedimento cautelare, il regola mento di competenza non può essere proposto avverso i prov vedimenti d'istruzione preventiva. (1)

II

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 11 no

vembre 1997, n. 11133; Pres. V. Sgroi, Est. Vittoria, P.M.

Morozzo Della Rocca (conci, conf.); Interpacific Shipping Ltd. (Avv. Menghini, Mazier, Sol veni) c. Soc. Segem (Avv.

Sperati, Alessandri, Crovato). Regolamento di giurisdizione.

Istruzione preventiva — Regolamento di giurisdizione — Inam

missibilità (Cod. proc. civ., art. 41, 695, 696).

A seguito della riforma del procedimento cautelare, il regola mento di giurisdizione non può essere proposto nel procedi mento d'istruzione preventiva. (2)

(1-2) Le sezioni unite cambiano giurisprudenza sull'ammissibilità del

regolamento di giurisdizione nel procedimento per l'istruzione preventi va e, su sollecitazione del primo presidente, al quale la questione era stata segnalata dalla sezione seconda (ord. 2 giugno 1995, n. 383, inedi

ta), risolvono il contrasto sussistente tra le sezioni semplici sull'ammis sibilità del regolamento di competenza avverso i provvedimenti d'istru zione preventiva. In precedenza, sul primo problema, v., da ultimo, Cass. 12 febbraio 1988, n. 1491, Foro it., Rep. 1988, voce Giurisdizio ne civile, n. 114; 3 maggio 1986, n. 2994, id., 1986, I, 2152, con nota di Cipriani; sul secondo, da ultimo, Cass. 28 maggio 1996, n. 4940, id., 1996, I, 2766, con nota di richiami e nota di Cipriani, L'impugna zione dei provvedimenti d'istruzione preventiva.

* * *

Ancora sull'impugnazione dei provvedimenti d'istruzione preventiva.

1. - Con queste sentenze le sezioni unite hanno affrancato l'istruzione

preventiva dai regolamenti di giurisdizione e di competenza, due istituti

che, in effetti, sia pure per diversi motivi, hanno entrambi ben poco a che vedere con quel procedimento e col relativo provvedimento. Le due decisioni, quindi, vanno senz'altro apprezzate e condivise (dello stesso avviso, con riferimento all'esclusione del regolamento di compe tenza, Giacalone, Accertamento tecnico preventivo e regolamento di

competenza, in Giust. civ., 1998, I, 2132). Le sentenze in epigrafe, però, sono importanti non solo per il deci

sum, ma anche e forse soprattutto perché si sono entrambe occupate, la meno recente in via incidentale, l'altra principaliter, dell'impugnazio ne dei provvedimenti di cui agli art. 695 e 696 c.p.c., che è il problema sul quale in questi ultimi tempi, a proposito dell'istruzione preventiva, si è più discusso. Esse, purtroppo, se ne sono occupate senza pronun ciar verbo sul se e sul come si impugnano i provvedimenti de quibus e senza mai menzionare il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., ma ciò non toglie che le loro motivazioni siano più che utili al fine di stabilire se oggi quei provvedimenti siano reclamabili o no. Di qui l'opportunità di commentarle pensando essenzialmente alle conseguenze in ordine al l'ammissibilità del reclamo.

2. - A voler cominciare dalla sentenza meno recente, quella che ha escluso l'ammissibilità del regolamento di giurisdizione, converrà ricor dare che i provvedimenti d'istruzione preventiva hanno natura cautelare e che ciò nonostante le sezioni unite, fino a ieri, facendo leva sulla natura giurisdizionale di quei provvedimenti, non dubitavano dell'am missibilità del regolamento di giurisdizione nel relativo procedimento.

L'orientamento, a parer mio, era insostenibile, ma è noto che per lunghi anni non c'è stato verso di convincere le sezioni unite, né tanto meno la Corte costituzionale, dell'incompatibilità del regolamento di

giurisdizione e della sospensione ex art. 367 c.p.c. con la tutela urgente in genere e con quella cautelare in particolare.

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