sezione II civile; sentenza 27 aprile 2004, n. 8039; Pres. Calfapietra, Est. Mazzacane, P.M. Golia(concl. conf.); Sanità (Avv. Todini) c. Magnante e altro (Avv. Mastrangeli). Conferma App.Roma 9 febbraio 2000Source: Il Foro Italiano, Vol. 128, No. 2 (FEBBRAIO 2005), pp. 495/496-497/498Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23200545 .

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495 PARTE PRIMA 496

CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 27

aprile 2004, n. 8039; Pres. Calfapietra, Est. Mazzacane, P.M. Golia (conci, conf.); Sanità (Avv. Todini) c. Magnante e altro (Avv. Mastrangeli). Conferma App. Roma 9 febbraio 2000.

Servitù — Passaggio — Apparenza

— Esclusione (Cod. civ:, art. 1061).

Va confermata la decisione di merito che abbia escluso la con

figurabilità di una servitù apparente di passaggio, qualora i

tracciati utilizzati dal proprietario del fondo confinante dove

vano ritenersi funzionali alle esigenze del fondo che attraver

sano e, comunque, non erano destinati in modo inequivoca bile alla sola utilità del fondo altrui. (1)

Svolgimento del processo. — Con sentenza del 16 gennaio 1995 il Tribunale di Frosinone rigettava la domanda con la

quale i fratelli Franco e Bruno Magnante, in qualità di proprieta ri del fondo sito in Veroli, località La Vittoria, foglio catastale

90, partita 312347 p. 93 e partita 312344 p. 253 pedonale, ave

vano chiesto che tale immobile fosse dichiarato libero da servitù di passo a favore del contiguo terreno di Luciano Sanità il quale,

dopo averla esercitata per loro tolleranza, aveva ottenuto dal

Pretore di Frosinone una pronuncia di reintegra nel possesso; la

stessa sentenza, poi, in accoglimento di una domanda riconven

zionale, dichiarava l'usucapione della servitù di passaggio pe donale in favore del Sanità esercitabile negli stradelli identifi

cati ed insistenti sul fondo medesimo.

A seguito di impugnazione da parte di Franco e Bruno Ma

gnante cui resisteva il Sanità, la Corte d'appello di Roma con

sentenza del 9 febbraio 2000 dichiarava l'inesistenza di servitù di passaggio in favore del fondo di proprietà del Sanità ed a ca rico del fondo di proprietà dei Magnante.

La corte territoriale, premesso che il tribunale aveva giustifi cato il passaggio esercitato dal Sanità sul fondo dei Magnante sulla base dei buoni rapporti intercorsi in passato tra le parti, ri levava che peraltro il giudice di primo grado non aveva tratto le

conseguenze derivanti da tali circostanze, ovvero che tale pas saggio doveva essere attribuito ad un comportamento di tolle ranza da parte dei Magnante; inoltre quel passaggio, che aveva

luogo su più tracciati, presumibilmente utilizzati dagli appel lanti per l'esercizio della propria attività di raccoglitori di latte

proveniente anche dal confinante terreno del Sanità, non poteva recare turbamento né impedimento ad essi nell'utilizzazione del

proprio fondo, considerato altresì che verosimilmente i Ma

gnante usufruivano di quei percorsi per la coltivazione del fon do stesso.

Del resto, aggiungeva il giudice d'appello, qualora i Ma

gnante avessero voluto consentire ai componenti della famiglia Sanità il passaggio sul proprio terreno, il passaggio stesso non sarebbe stato esercitato su più strade, circostanza che si ricolle

gava ad una tolleranza e ad una compiacenza da parte degli ap pellanti.

Infine la corte territoriale escludeva la sussistenza della prova dell'apparenza di un utilizzo del passaggio solo a favore del fondo del Sanità, essendo invece emerso che tale passaggio ve niva esercitato anche per le necessità del fondo Magnante, con siderate le diverse attività su questo espletate e la correlativa

esigenza di servirsi anche di quei tracciati. Per la cassazione di tale sentenza il Sanità ha proposto un ri

corso affidato ad un unico motivo cui hanno resistito con con troricorso Franco e Bruno Magnante; il ricorrente ha successi vamente depositato una memoria.

Motivi della decisione. — Con l'unico motivo proposto il ri

corrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli art. 1168 ss. c.c. e 116 c.p.c. nonché vizio di motivazione, censura la sentenza impugnata per aver affermato che il passaggio eser

(1) La Suprema corte, coerentemente ad una traccia giurispruden ziale consolidata, mette in relazione l'apparenza di una servitù, non solo alla presenza di opere visibili e permanenti, ma all'inequivocabile destinazione delle stesse al fondo dominante (v. Cass. 14 gennaio 1997. n. 277, Foro it., 1997, I, 431, con nota di richiami, cui adde Cass. 18 ottobre 1991, n. 11020, id.. Rep. 1992, voce Servitù, n. 21; 8 luglio 1976, n. 2575, id., Rep. 1976, voce cit., n. 53).

Inoltre, la Cassazione conferma i limiti alla sindacabilità, in sede di

legittimità, del giudizio di merito sull'apparenza della servitù (v. Cass. 29 agosto 1998, n. 8633, id., Rep. 1998, voce cit., n. 39; 11 aprile 1996, n. 3405, id., Rep. 1996. voce cit., n. 30).

Il Foro Italiano — 2005.

citato dal Sanità sul fondo dei Magnante non poteva recare tur

bamento o impedimento a questi ultimi; in proposito osserva

che avrebbe dovuto escludersi la tolleranza dei Magnante in or

dine all'esercizio del passaggio da parte dei Sanità sui due sen

tieri a tal fine utilizzati, considerato che, secondo gli stessi testi

Cristina e Zelinda Sanità citati dal giudice di appello, tale uso

non era limitato alla sola raccolta del latte, ma era finalizzato

anche all'accesso alla strada pubblica de La Vittoria.

Il ricorrente evidenzia inoltre l'illogicità dell'assunto della

sentenza impugnata secondo cui il passaggio dei Sanità sul fon

do di proprietà dei Magnante avrebbe dovuto escludere il pari uso dei due sentieri da parte di questi ultimi, posto che l'appa renza, se esiste, riguarda tutti coloro che se ne servono.

Il Sanità infine rileva che il giudice di appello non ha valutato

nel loro complesso tutte le risultanze istruttorie, considerato che

un simile apprezzamento avrebbe determinato una decisione di

versa da quella adottata.

La censura è infondata.

La corte territoriale, dopo aver esposto le ragioni per le quali ha ritenuto che il passaggio esercitato dal Sanità sul fondo di

proprietà dei Magnante avveniva per effetto di un comporta mento tollerante da parte di questi ultimi, ha poi escluso il re

quisito dell'apparenza, necessario, ai sensi dell'art. 1061 c.c..

per l'acquisto della servitù; in proposito ha affermato, in ordine

ai due tracciati attraverso i quali il Sanità pretendeva di esercita

re il passaggio in questione, che l'uno tagliava trasversalmente

il fondo di proprietà degli appellanti e l'altro ne lambiva il pe rimetro, così evidenziando la destinazione di entrambi i percorsi ad essere utilizzati da parte dei Magnante, esercenti l'attività di

raccoglitori di latte proveniente anche dai Sanità, e quindi pure mediante l'accesso di costoro direttamente dal proprio fondo.

Il giudice d'appello, pertanto, con apprezzamento di fatto

congruamente motivato e privo di vizi logici ha accertato che i

due suddetti passaggi erano funzionali alle esigenze del fondo di

proprietà dei Magnante, considerate le diverse attività da costo

ro svolte su di esso, mentre, per altro verso, non era emerso in

modo inequivocabile che tali tracciati fossero stati predisposti

per un utilizzo esclusivo del fondo di proprietà del Sanità: in

proposito è significativo il sopra richiamato accenno all'uso di

due percorsi da parte dell'attuale ricorrente per trasportare il

latte proveniente dal proprio fondo ai Magnante che svolgevano attività di raccoglitori di tale prodotto.

Orbene le richiamate affermazioni del giudice di appello sono

sufficienti di per sé a sorreggere la decisione adottata.

E noto che il requisito dell'apparenza della servitù richiede la

sussistenza di una situazione di fatto caratterizzata da opere ine

quivocabilmente destinate, per la loro struttura e funzionalità,

all'esercizio della servitù medesima, così rivelando inequivoca bilmente l'onere gravante su un fondo a vantaggio di un altro

fondo.

Con specifico riferimento alla servitù di passaggio, poi, ai fini del requisito dell'apparenza, non è sufficiente accertare l'esi stenza di una strada, di un sentiero o di un viottolo sul fondo

servente, ma occorre che dallo stesso tracciato sia consentito de

sumere, senza incertezze o ambiguità, che esso è stato predispo sto al servizio del fondo dominante (Cass. 8 luglio 1976, n.

2575, Foro it., Rep. 1976, voce Servitù, n. 53); una servitù di

passaggio può dunque considerarsi apparente, e quindi suscetti bile di acquisto per usucapione, anche se è esercitata solo attra

verso un sentiero naturalmente formatosi per effetto del calpe stio, qualora esso presenti un tracciato tale da denotare senza in

certezze ed ambiguità la sua funzione visibile e permanente di

accesso al fondo dominante attraverso il fondo servente, secon

do l'apprezzamento del giudice di merito che, se congruamente motivato, si sottrae ad ogni sindacato in sede di legittimità (Cass. 11 aprile 1996, n. 3405, id.. Rep. 1996, voce cit., n. 30: 29 agosto 1998, n. 8633, id., Rep. 1998, voce cit., n. 39).

L'esigenza poi che i segni o le opere che integrano il requi sito dell'apparenza costituiscano un inequivoco indice del peso

imposto al fondo dal vicino implica, nel caso (ricorrente ap punto nella fattispecie) in cui si tratti di opere che ricadono inte ramente nel fondo servente, al quale servono o possono servire, la presenza di un segno di raccordo (non necessariamente fisico

ma) almeno funzionale dell'opera con il fondo dominante in modo che risulti con chiarezza che l'opera è anche in funzione dell'utilità di questo (Cass. 9 febbraio 1995, n. 1456, id.. Rep. 1995, voce cit., n. 21).

Tale indirizzo appare di indubbio rilievo nella fattispecie, do

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

ve, come si è visto, i due percorsi che attraversano il fondo dei

Magnante si sono rivelati oggettivamente funzionali alle diverse

attività espletate da questi ultimi sulla loro proprietà, mentre,

sempre secondo l'apprezzamento del giudice di merito, non so

no risultati segni inequivocabili per ritenere che tali passaggi fossero destinati alla sola utilità del fondo del Sanità.

Neppure appare fondato l'assunto del ricorrente secondo il

quale l'apparenza, se esiste, giova per tutti quelli che se ne ser

vono.

Infatti l'accertamento del requisito dell'apparenza e quindi dell'esistenza di opere visibili e permanenti rileva, ai sensi del

l'art. 1061 c.c., sotto il profilo di un elemento indispensabile per

l'acquisto delle servitù per usucapione o per destinazione del

padre di famiglia, con riferimento quindi ad un rapporto di fatto

o funzionale con il preteso fondo dominante, mentre la destina

zione di opere di tale natura all'utilità dello stesso fondo in cui

esse si trovano non riguarda il profilo dell'apparenza, ma sem

mai quello diverso delle facoltà connesse all'esercizio del diritto

di proprietà da parte del titolare di tale fondo, facoltà che pos sono risultare limitate, tra l'altro, proprio per l'esistenza di un

peso imposto su quel fondo per l'utilità di un altro fondo ap

partenente ad un diverso proprietario; nella fattispecie una si

mile evenienza è stata appunto esclusa dal giudice di appello sulla base dell'accertamento che i due tracciati che attraversano

il fondo di proprietà dei Magnante trovano la loro oggettiva giu stificazione in rapporto ad una specifica utilità di tale fondo, mentre le suddette opere non presentano caratteri di inequivoca bile destinazione al servizio del fondo di proprietà del Sanità.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 1° aprile 2004, n. 6395; Pres. Giuliano, Est. Talevi, P.M. Scar

daccione (conci, conf.); G. Rosa (Avv. Massano, Longo,

Pachi) c. E. Rosa e altri (Avv. Neri, Bacchin). Conferma

App. Venezia 21 marzo 2000.

Rendita vitalizia — Vitalizio alimentare — Risoluzione per inadempimento (Cod. civ., art. 1322, 1453, 1872, 1878).

Giuramento in materia civile — Morte della parte — Giu ramento decisorio — Inammissibilità (Cod. civ., art. 2736; cod. proc. civ., art. 300).

Il contratto atipico di vitalizio alimentare è soggetto al rimedio

della risoluzione per inadempimento. (1) La morte della parte nel corso del giudizio, ancorché non di

chiarata dal procuratore, se pacifica o comunque provata, determina l'inammissibilità del giuramento decisorio ad essa

deferito. (2)

( I ) Dopo aver ribadito la configurabilità del contratto atipico di vi talizio alimentare, che, come ha sostenuto Cass. 29 maggio 2000, n.

7033, Foro it., Rep. 2000, voce Rendita vitalizia, n. 3, è, in extenso, Contratti, 2000, 869, con nota di G. Bonilini, Ancora in tema di vitali

zio assistenziale, è un contratto autonomo e distinto da quello, nomi

nato, di rendita vitalizia di cui all'art. 1872 c.c. (in quanto, mentre nella rendita alimentare, le obbligazioni dedotte nel rapporto hanno ad og

getto prestazioni assistenziali di dare prevalentemente fungibili e, per tanto, assoggettabili per la loro regolamentazione alla disciplina degli

obblighi alimentari dettata dall'art. 433 c.c., nel vitalizio alimentare le

obbligazioni contrattuali hanno come contenuto prestazioni di carattere

accentuatamente spirituale e, in ragione di ciò, eseguibili unicamente da un vitaliziante specificatamente individuato alla luce delle sue pro prie qualità personali); dopo aver ribadito questa impostazione, la pro nunzia deriva la conseguenza che a tale negozio atipico è senz'altro ap plicabile il rimedio della risoluzione per inadempimento, di cui all'art. 1453 c.c., espressamente esclusa, per converso, con riferimento alla

rendita vitalizia, dalla norma speciale contenuta dall'art. 1878 c.c. Nello stesso senso, v. Cass. 16 febbraio 2004, n. 2940, Foro it., 2005,1, 212, con nota di V. Ferrari, Alea e sinallagma nel vitalizio improprio.

(2) Non si rilevano precedenti negli esatti termini. Nell'ipotesi in cui

Il Foro Italiano — 2005.

Svolgimento del processo. — Nell'impugnata sentenza lo

svolgimento del processo è esposto come segue. «Con sentenza 14 dicembre 1995, n. 2621, notificata il 22

aprile 1996, il Tribunale di Padova dichiarava risolto per colpa di Rosa Gianni il contratto di mantenimento vitalizio mediante

alienazione di immobili concluso il 30 gennaio 1981 (rep. n. 21791 notaio G. Tassitani Farfaglia) tra Rosa Gianni ed il padre Rosa Angelo, condannava il convenuto Rosa Gianni al risarci

mento dei danni subiti da Rosa Angelo, da liquidarsi in separato

giudizio, condannava il convenuto a corrispondere a Rosa An

gelo l'importo mensile di lire cinquecentomila a titolo di inden

nità per il godimento dell'immobile oggetto del contratto di cui

sopra del quale Rosa Angelo aveva conservato l'usufrutto. Con

atto di citazione notificato il 21 maggio 1996 Rosa Gianni pro

poneva appello avverso detta sentenza ed a tale scopo conveniva

avanti l'intestata corte Rosa Angelo, peraltro precisando che il

padre era deceduto il 30 aprile 1994, che il decesso non era stato

dichiarato dal relativo procuratore, per cui l'appellante effettua

va la notifica anche agli eredi dello stesso. (Omissis) Rosa Angelo si costituiva a mezzo del procuratore con il

quale era già costituito in primo grado e sulla base del mandato in tal sede conferito e, oltre a chiedere esplicitamente, ma in via

subordinata, la conferma della sentenza di primo grado, chiede

va l'accoglimento di tutte le domande da esso formulate in pri mo grado, quelle di cui ai capi 1, 2, 3, 4 delle conclusioni, già accolte dal tribunale, quelle di cui ai capi 5 e 6 delle conclusio

ni, rigettate (implicitamente ed incidentalmente impugnando su

detti punti la sentenza).

Disposta la sospensione della provvisoria esecutorietà della

sentenza appellata, la causa veniva rimessa al collegio per la de

cisione sulle conclusioni precisate dai procuratori delle parti nel

senso riportato rispettivamente in epigrafe. All'udienza collegiale dell'8 marzo 1999 il procuratore di

Rosa Angelo dichiarava l'intervenuto decesso di questi e la

corte dichiarava interrotto il giudizio che veniva poi riassunto a

cura di Rosa Gianni, con ricorso e pedissequo decreto notificati

ad Elda, Elsa e Bruna Rosa.

Con comparsa di costituzione e conclusionale depositata il 23

febbraio 2000 si costituivano Elda, Elsa e Bruna Rosa, quali eredi di Rosa Angelo, le quali si riportavano a tutte le istanze e

difese svolte a nome del loro dante causa».

Con sentenza 6-21 marzo 2000 la corte d'appello provvede va come segue:

«... definitivamente pronunciando, rigetta l'appello proposto da Rosa Gianni avverso la sentenza del Tribunale di Padova 14

dicembre 1995, n. 2621; dichiara l'incompetenza per materia

del tribunale adito in ordine alle domande di Rosa Angelo ri

proposte con appello incidentale ai capi 5 e 6 delle relative con

clusioni; conferma nel resto la sentenza appellata. (Omissis)». Contro questa decisione ha proposto ricorso per cassazione

Rosa Gianni.

invece la morte sia stata dichiarata in giudizio dal procuratore con con

seguente interruzione del processo e successiva costituzione degli ere

di, Trib. Cagliari 6 marzo 1995, Foro it., Rep. 1996, voce Giuramento

civile, n. 11, e, in extenso, Riv. giur. sarda, 1996, 431, con nota di F. Siddi, Il trasferimento del possesso nella vendita con effetti reali, ha stabilito che, qualora la prestazione del giuramento de ventate resti

preclusa dalla morte sopravvenuta della parte cui è stato deferito, il giu ramento può essere ri-deferito agli eredi previa modificazione (che non

può essere effettuata d'ufficio dal giudice) della formula de ventate in

quella de scientia. In dottrina, v. A. Renzi, Verbale di giuramento deci sorio e rifiuto di sottoscriverlo da parte del giurante: un apparente di lemma interpretativo?, in Giust. civ., 2001, I, 3096; L. Salce, Rifles sioni sul giuramento decisorio prestato dal rappresentante di una per sona giuridica, in P.Q.M., 1997, fase. 3, 81; S. Mangiameli, Il giura mento decisorio tra riduzione assiologica e ideologizzazione dell'ordi

namento, in Giur. costit., 1996, 2928; F. Centofanti, Brevi considera

zioni sui rapporti tra giuramento decisorio e art. 420 c.p.c., in Mass.

giur. lav., 1996, 113; E. Dalmotto, «Discutere o giurare?» ed altre

questioni (a proposito di deferimento, ammissione e verbale del giura mento decisorio), in Giur. it., 1994,1, 1, 1323; D. Buoncristiani, Prin

cipio del contraddittorio e notifica dell'ordinanza ammissiva del giu ramento decisorio, in Giust. civ., 1989,1, 2144; A. Chizzini, In tema di

verbalizzazione di giuramento decisorio, in Giur. it., 1987, I, 1, 1643; D. Vassallo, Note in tema di giuramento decisorio, in Giur. merito, 1985, 1120; G. Guarnieri, Interrogatorio libero, giuramento decisorio e onere di conoscenza dei fatti della causa nel processo del lavoro, in Mass. giur. lav., 1986, 258; T. Picazio, In tema di riferimento del giu ramento decisorio nel rito speciale del lavoro, in Nuovo dir., 1981, 72.

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