Sezione II civile; sentenza 7 febbraio 1983, n. 1011; Pres. Palazzolo, Est. Colasurdo, P. M. LaValva (concl. conf.); Istituti ospedalieri di Modena (Avv. Casavola, Della Fontana) c. Colombo(Avv. Giorgianni), Università degli studi Modena (Avv. dello Stato Sabelli). Conferma App.Bologna 10 giugno 1980Source: Il Foro Italiano, Vol. 106, No. 7/8 (LUGLIO-AGOSTO 1983), pp. 1941/1942-1943/1944Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23175348 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

merito (v. art. 46 t. u. delle leggi sul Consiglio di Stato 26 giu gno 1924 n. 1054 e 68 t. u. delle leggi sulla Corte dei conti 12

luglio 1934 n. 1214). Si impone quindi la sospensione del giudizio e la rimessione

degli atti alla Corte costituzionale, affinché dica se l'art. 395, 1" parte e n. 4, c. p. c., in quanto non prevede la revocazione delle sentenze di cassazione affette da errore di fatto, sia in contrasto con l'art. 3, 1° comma, e 24, 1° e 2° comma, Cost.

CORTE DI CASSAZIONE; Sezione II civile; sentenza 7 feb

braio 1983, n. 1011; Pres. Palazzolo, Est. Colasurdo, P. M

La Valva (conci, conf.); Istituti ospedalieri di Modena (Avv

Casavola, Della Fontana) c. Colombo (Avv. Giorgianni) Università degli studi Modena (Avv. dello Stato Sabelli). Con

ferma App. Bologna 10 giugno 1980.

Sanitario — Compensi fissi mutualistici — Interruzione del rap

porto in base a provvedimento illegittimo — Conseguenze —

Fattispecie (R.d. 30 settembre 1938 n. 1631, nonne generali sul

l'ordinamento dei servizi sanitari e del personale sanitario de

gli ospedali, art. 82; 1. 12 febbraio 1968 n. 132, enti ospedalieri ed assistenza ospedaliera, art. 40).

I compensi fissi mutualistici vanno corrisposti anche per il perio do in cui risulti interrotta l'attività sanitaria di corsia per al

lontanamento forzoso del dipendente in base a provvedimento dichiarato illegittimo (nella specie, il dipendente che, pur aven

do superato il concorso per assistente ordinario, si era vista re

vocare la relativa nomina da parte dell'autorità competente, aveva ottenuto l'annullamento del provvedimento e la nomina

ad assistente con effetto retroattivo). (1)

Svolgimento del processo. — La dott. Gian Piera Colombo

nel gennaio 1974 citava davanti al Tribunale di Modena l'ente

ospedaliero regionale e la locale università degli studi, esponen do di aver superato nel 1963 il concorso per assistente ordinario

presso !a clinica pediatrica, dove aveva prestato servizio cpme assistente volontaria prima, e straordinaria poi.

La proposta di nomina avanzata dal direttore della clinica, tut

tavia, era stata successivamente revocata, per cui il rettore del

l'università le aveva comunicato che la nomina non avrebbe piti avuto luogo.

L'interessata, che nel frattempo era stata allontanata dalla cli

nica, si era rivolta al Consiglio di Stato, che aveva annullato per carenza di motivazione sia la revoca della proposta di nomina che

il successivo provvedimento dell'autorità accademica.

Per effetto di questa decisione la istante aveva conseguito la

nomina, con effetto retroattivo, percependo gli stipendi arretrati,

(1) Non constano precedenti in termini. Per qualche indicazione v. Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 1957,

n. 924, Foro il., Rep. 1957, voce Medico e chirurgo, n. 67, secondo, il quale « spettano al sanitario riammesso in servizio le percentuali delle rette di ricovero degli assistiti dagli enti mutualistici ed assi curativi». La decisione in epigrafe segue l'orientamento che esclude l'inserimento dei compensi fissi mutualistici nella retribuzione spet tante ai sanitari, argomentando dall'erogazione diretta da parte degli enti mutualistici che si avvalgono degli ospedali al solo fine di ef fettuare la ripartizione ed il pagamento di tali compensi agli aventi diritto (cfr. Cass. 22 aprile 1980, n. 2631, id., Rep. 1980, voce Sani tario, n. 192; 4 gennaio 1980, n. 4, ibid., n. 191; 22 ottobre 1979, voce Impiegato degli enti locali, n. 99; 25 agosto 1978, nn. 3972 e 3973, id., Rep. 1978, voce cit., nn. 109, 110; 28 aprile 1976, n. 1497, id., Rep. 1977, voce Sanitario, n. 195; 16 giugno 1975, n. 2413, id., 1976, I, 753, con nota di richiami, che da una tale qualificazione deducono l'insussistenza dell'obbligo, per gli ospedali interessati, a versare, nei confronti dell'I.n.a.d.e.l., i contributi assistenziali sui compensi mutua listici; ma, v. il diverso avviso della giurisprudenza del Consiglio di Stato: sez. I 31 ottobre 1977, n. 31/74, id., Rep. 1981, voce Impie gato degli enti locali, n. 98; 11 febbraio 1977, n. 2764/73, id., Rep. 1979, voce cit., n. 79; sez. IV 13 dicembre 1977, n. 1194, id.. Rep. 1978, voce Sanitario, n. 286; nonché sez. V 24 giugno 1977, n. 682, id., Rep. 1977, voce cit., n. 196, in tema di determinazione della tre dicesima per cui si deve tenere conto dei compensi mutualistici quale parte integrante della retribuzione; T.A.R. Emilia-Romagna 25 inailo

1976, n. 146, ibid., n. 197; T.A.R. Sicilia 9 luglio 1975, id., Rep. 1976, voce cit., n. 311); e configura, cosi, una particolare forma di risarcimento per la revoca illegittima dell'incarico di cura, che .-i affianca alla consueta corresponsione degli stipendi arretrati.

In dottrina, v. Cacciavillani, Circa la natura giuridica dei compensi fìssi mutualistici dei sanitari ospedalieri (una vecchia questione che torna d'attualità), in Rass. amm. sanità, 1974, 566.

Il Foro Italiano — 1983 — Parte 1-124.

ma non i compensi fissi corrisposti dagli enti mutualistici a nor

ma dell'art. 82 r. d. 30 settembre 1938 n. 1631 e successive mo

difiche. Tanto premesso la Colombo chiedeva la condanna, in solido o

in via alternativa, degli enti convenuti a corrisponderle le som

me spettanti a questo titolo, o, in subordine, la condanna della

università al risarcimento dei danni derivati dalla revoca del prov vedimento di assunzione, il tutto con la rivalutazione e gli in

teressi dalla scadenza delle singole rate.

Contestatasi la lite, l'ente ospedaliero si opponeva alla doman

da, deducendo che i compensi reclamati spettavano ai « sanitari

curanti », quale non era stata l'attrice nei periodi indicati, e so

stenendo che avrebbe dovuto, comunque, essere sollevata da ogni esborso dall'università, la quale non aveva incluso il nominativo

della Colombo fra gli addetti alla cura dei malati.

L'università di Modena eccepiva, sotto vari profili, l'inammis

sibilità o l'improcedibilità della domanda avanzata nei suoi con

fronti, della quale chiedeva il rigetto del merito.

Respinte dal tribunale le eccezioni e rigettata la domanda per ché non provata, la Colombo impugnava la pronunzia davanti

alla Corte d'appello di Bologna che, con una prima sentenza non

definitiva, rigettava le eccezioni di improponibilità della doman

da e di prescrizione del credito come l'impugnazione proposta nei confronti dell'università, e, con la sentenza definitiva, dopo avere assunto le prove offerte dalla appellante e aver disposto una consulenza tecnica sull'entità dei compensi in discussione,

accoglieva la domanda.

Contro la sentenza l'ente ospedaliero ha proposto ricorso per cassazione con due motivi, illustrati con memoria. Resistono con

controricorso la dott. Colombo, che ha pure presentato memoria, e l'università di Modena.

Motivi della decisione. — Deve, logicamente, essere esaminata

per prima l'eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata

dalla Colombo per la pretesa insufficienza delle premesse di

fatto.

La doglianza non merita accoglimento perché l'esposizione, an

che se sintetica, consente ugualmente di individuare i fatti che

hanno dato origine alla controversia e i soggetti che vi hanno

partecipato, e di comprendere le vicende del processo, senza con

tare che la diffusa trattazione dei motivi di diritto e elei loro

precedenti obiettivi consente di trarre dal ricorso tutti gli ele

menti utili per la decisione.

Con il primo mezzo, che si può, quindi, passare a esaminare,

gli istituti ospedalieri lamentano la violazione e falsa applicazione

degli art. 82 r.d. 30 settembre 1938 n. 1631 e 40 1. 12 giugno 1968 n. 132, oltre all'insufficienza e contraddittorietà della moti

vazione, assumendo che la corte bolognese avrebbe riconosciuto

alla istante il diritto ai compensi particolari, previsti dalle dispo sizioni richiamate unicamente per i « sanitari curanti » degli ospe

dali, sulla base di dati presuntivi invece che di quello obiettivo

dell'effettiva prestazione dell'assistenza in corsia, assunto dalla

legge come presupposto del relativo diritto. Poiché era inconte

stato che la Colombo, nei periodi indicati nella domanda, non

aveva svolto tale attività, la stessa avrebbe potuto proporre solo

un'azione di risarcimento, che aveva avanzato senza successo

nei confronti dell'università, alla quale si doveva far carico di

aver impedito all'interessata di svolgere le funzioni alle quali era

collegato il compenso. La censura appare infondata. I compensi in questione, istituiti

con il r.d. n. 1631 del 1938, sono corrisposti ai medici curanti

per il tramite degli enti ospedalieri (art. 82) non quale integra zione degli emolumenti derivanti dal rapporto di pubblico im

piego, bensì quale erogazione connessa con il rapporto diretto

fra gli istituti assicurativi e previdenziali e i medici che curano

gli assistiti in corsia.

Le sezioni unite di questa corte, a tale proposito, hanno chia

rito che le erogazioni suddette non sono a carico degli ospedali, che si limitano a riceverle dagli enti mutualistici, provvedendo solo alla loro ripartizione fra gli aventi diritto, per cui detti

compensi non fanno parte della retribuzione dei medici ospeda lieri ed esulano, di conseguenza, dal rapporto di pubblico impie

go (sent. n. 1497/76, Foro it., Rep. 1977, voce Sanitario, n. 195).

La relazione di stretta dipendenza che intercorre fra detti

compensi e l'attività sanitaria di corsia è stata interrotta, nel

caso in esame, e su questa cessazione fa leva il ricorrente per sostenere l'insussistenza del diritto vantato dalla controparte.

L'interruzione del rapporto, tuttavia, non è dipeso dalla man

cata assunzione della Colombo quale assistente ordinaria, ma è de

rivato, invece, dalla sua estromissione dalla clinica dove aveva

sempre svolto attività di medico addetto alla cura dei ricoverati.

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1943 PARTE PRIMA 1944

La cessazione delle prestazioni di « sanitario curante » non è

derivata, pertanto, né dalla volontà del soggetto né dalla sua de

stinazione ad altro incarico — come ammette lo stesso ricor

rente — bensì' dal suo allontanamento forzoso dal posto di lavoro

fino ad allora ricoperto. Tale allontanamento è stato disposto, è vero, dal titolare della

cattedra, ma non per questo è riferibile all'università, perché

l'ospedale, ancorché clinicizzato — cioè adibito alle esigenze del

l'insegnamento accademico — non perde né la sua funzione né

la sua autonomia, e il direttore, titolare dell'insegnamento, allor

ché dispone del servizio ospedaliero, assume anche la qualifica di

primario ospedaliero (d.p.r. 27 marzo 1969 n. 129) ed impegna

l'amministrazione dell'ospedale in tale sua qualità.

Resta da vedere a quale titolo la resistente aveva diritto agli

emolumenti per l'opera non prestata durante il suo allontanamen

to, considerando anzitutto che la sua domanda è stata rivolta in

litisconsorzio dilemmatico, e in via principale, tanto nei confron

ti dell'ente ospedaliero che dell'università, oltre che, in via su

bordinata, soltanto nei confronti di quest'ultima, a titolo di

danni conseguenti all'omessa nomina.

Al riguardo sembra palese che la ragione della richiesta si

fonda, per la Colombo, sull'ingiustizia del suo allontanamento dal

posto di lavoro ospedaliero, adottato per una ragione che non

solo non era pertinente, ma — ed è questo il fatto dedotto — era

collegata alla revoca della proposta di nomina ad assistente ordi

naria; lo ha sostenuto la Colombo, lo ribadisce l'ente ricorrente

e lo ritiene la sentenza che, sotto questo profilo, non è, pertanto,

impugnata. Dalla stessa sentenza, e senza doglianza al riguardo, risulta

che la Colombo da circa dieci anni era addetta alla cura dei ma

lati, e percepiva i relativi compensi: ella era, quindi, titolare di

una situazione soggettiva di lavoro che, pur potendo essere ri

mossa dal direttore della clinica, vertendosi — in ipotesi — in

tema di incarico non garantito, avrebbe dovuto essere rimossa

con un provvedimento legittimo, data la natura pubblicistica del

rapporto. Cosi, invece, non è avvenuto, se la Colombo è stata allontanata

per effetto della revoca della proposta di nomina ad assistente di

ruolo, in quanto tale provvedimento è stato annullato, e l'annul

lamento ha effetto retroattivo.

Non si verte, pertanto, in materia di danni da atto illecito, né

di tutela di situazioni di interesse legittimo, bensì' di diritti sog

gettivi; l'illegittimità della revoca della proposta di nomina ser

ve a escludere la legittimità del provvedimento di allontanamento

dal posto di lavoro relativo all'incarico ospedaliero, adottato — non rileva se fondatamente o meno — proprio in relazione

alla mancata nomina ad assistente ordinaria.

Ne consegue il diritto al compenso perduto, nonostante che il

lavoro non sia stato prestato: è questa, in sostanza, la ragione sulla quale la sentenza impugnata ha fondato la decisione, e mal

si dolgono gli ospedali riuniti denunciando la mancanza della

prestazione, perché trascurano il fatto costitutivo della loro re

sponsabilità, riconducibile a un provvedimento che solo se fosse

stato legittimo avrebbe potuto incidere sulla situazione sogget tiva della Colombo, sciogliendo il rapporto che la legava all'ospe dale. Poiché, invece, ne è stata accertata l'illegittimità, con l'ef

fetto retroattivo tipico dell'annullamento, questo comporta la tu

tela del rapporto ingiustamente risolto, in termini di danno.

Gli effetti sono analoghi a quelli della corresponsione degli

stipendi, ma la ragione è diversa: questi sono dovuti per l'effi

cacia costitutiva e retroattiva del provvedimento di nomina, mentre i compensi ospedalieri sono dovuti per la revoca dell'in

carico di cura, illecita perché giustificata soltanto con un provve dimento annullato, e fonte, come tale, di un'obbligazione risarci

toria, nella misura del compenso non percepito. (Omissis)

CORTE DI CASSAZIONE; Sezione III civile; sentenza 17 gen naio 1983, n. 359; Pres. M. Pedroni, Est. Taddeucci, P. M.

Martinelli (conci, conf.); Soc. Silvestar L.T.D. (Avv. L'Ecri

vain) c. Soc. Domenichelli (Avv. Cassola, Gioia). Cassa App. Milano 29 gennaio T980.

Posta e telecomunicazioni — Trasporto di colli sino a 20 kg. di

peso — Concessione a privati disposta da organo incompetente — Disapplicazione — Fattispecie (L. 20 marzo 1865 n. 2248, ali. E, sul contenzioso amministrativo, art. 5; r. d. 18 aprile 1940 n. 689, regolamento di esecuzione dei titoli I e II libro I

del codice postale e delle telecomunicazioni, art. 142, 214, 215;

d. p.r. 28 giugno 1955 n. 619, decentramento dei servizi del

ministero delle poste e telecomunicazioni, art. 1, 2, lett. d). Posta e telecomunicazioni — Trasporto di colli sino a 20 kg. di

peso — Concessione a privati — Perdita della merce traspor tata — Limitazione di responsabilità del vettore — Condizioni

(D.p.r. 29 marzo 1973 n. 156, t. u. delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni, art.

6, 62, 68, 70).

Trasporto (contratto di) — Responsabilità del vettore per perdita od avaria — Omessa indicazione del valore della merce —

Corresponsabilità del mittente — Condizioni (Cod. civ., art.

1683, 1693).

Il provvedimento di concessione con il quale l'amministrazione

postale consente ad un privato di esercitare il trasporto di colli

sino a 20 kg. di peso è illegittimo, e va pertanto disapplicato quanto alla limitazione di responsabilità che da esso derivereb

be in favore del vettore, se adottato da organo incompetente. (1)

(1) Il problema dell'affidamento ai privati, in regime di concessione, del trasporto di colli e pacchi postali sino a 20 kg. di peso (art. 4 t.u. 156/73, vigente codice postale; art. 5, 19 r.d. 654/36, codice po stale abrogato) è stato più volte esaminato dalla giurisprudenza, so prattutto riguardo ai presupposti per l'applicazione della limitazione di responsabilità di cui il corriere può avvalersi in caso di perdita o avaria del pacco, rispondendone, al pari dell'amministrazione, in misura non superiore a dieci volte l'importo della tassa di spedizione (art. 6, 28, 70 codice postale vigente; tab. 3, n. 2, d.p.r. 12 ottobre 1976 n. 718; art. 7, 68 cod. post, abrogato). La Cassazione si è sinora orientata in senso restrittivo, mostrando, a detta di qualche autore (Silingardi, Trasporto stradale di colli definiti « pacchi po stali » e limitazione di responsabilità assicurata al c.d. corriere, in Trasporti, 1979, fase. 17, 146), scarsa sensibilità alla disparità di trat tamento fra il vettore stradale e quello marittimo, ferroviario od aereo. 11 primo profilo affrontato dalla corte di legittimità attiene all'organo competente al rilascio del provvedimento concessorio prima che l'art. 2, lett. d, d.p.r. 619/55, concernente il decentramento dei servizi del ministero delle poste, lo individuasse nella figura del direttore pro vinciale. Per l'innanzi, infatti, l'adozione del provvedimento era ri messa, dal r.d. 689/40, di approvazione del previgente cod. post., art. 214 e 215, all'esclusiva competenza del ministro delle poste, al quale la domanda, corredata dei documenti prescritti dall'amministra zione postale, andava rivolta. Invalsa in quel tempo la prassi di eser citare il trasporto dei pacchi in base a provvedimenti rilasciati dal direttore provinciale, la giurisprudenza si è trovata di fronte ad un duplice problema; se attribuire a tali atti la natura di concessione, pur essendo contraddistinti dal termine « si autorizza »; e, in secondo luogo, se considerare legittimato l'organo che li emanava. A tali que siti, ancora attuali per tutti i corrieri che, come nel caso di specie, esercitano il trasporto con certificati rilasciati da organi periferici delle poste prima del citato decreto di delega, Pret. Pontremoli 17 dicembre 1956 (Foro it.. Rep. 1957, voce Posta e telegrafo, n. 19) e App. Mi lano 11 novembre 1955 (id., 1956, I, 388, con nota di richiami) hanno risposto riconoscendo al provvedimento semplice natura auto rizzatoria, cui va ricollegato l'unico effetto di legittimare il privato all'esercizio di un'attività che, essendo attribuzione esclusiva dello Stato (art. 1 e 58 cod. post, vigente, 1 e 57 cod. post, abrogato), rivestirebbe altrimenti carattere di reato; e affermando che agli orga ni periferici, in mancanza di un preciso riferimento normativo, non può ritenersi assegnata una competenza quale quella di investire i privati di concessione traslativa, dati i delicatissimi interessi pub blici da tutelare nell'esercizio di un cosi importante servizio. In que ste, come in altre sentenze, si trascura però di meglio chiarire la posizione giuridica concretamente assunta dal titolare di una sem plice autorizzazione nell'espletamento della sua attività rispetto a quella di un concessionario legittimamente investito (a parte la di chiarata impossibilità per il primo di godere della limitazione di responsabilità ritenuta estensibile al secondo), con il risultato di ammettere che il trasporto di pacchi ad opera di privati possa essere regolato in un duplice modo, secondo la diversa figura dell'atto am ministrativo. Più congrua l'impostazione offerta da App. Milano 16 giugno 1953 (id., Rep. 1955, voce cit., n. 6), Cass. 28 febbraio 1953, n. 497 (id., Rep. 1953, voce cit., n. 4), 30 luglio 1952, n. 2405 (id., Rep. 1952, voce cit., n. 7) secondo cui è indubbia la natura di con cessione dell'atto, pur se emanato da un organo periferico, in quan to con il suo rilascio il corriere « acquista non soltanto il diritto, ma assume l'obbligo di esplicare quella data attività, di eseguire quel determinalo servizio pubblico » (cosi Cass. 497/53), il che gli impedisce, tra l'altro, di rifiutare il trasporto di un collo da qualsiasi utente richiestogli (sul punto, in senso conforme, Molteni, Le con cessioni postali e di telecomunicazioni, Milano, 1960, 65 e 213). Dalla qualificazione dell'atto come concessione, indipendentemente dalla denominazione attribuitagli, discende anche l'applicabilità al trasportatore del regime di limitazione della responsabilità stabilito in favore della p. a. (Cass. 26 novembre 1979, n. 6197, Foro il., 1981, I, 811, con ampia nota di richiami e osservazioni di A. Lener), purché, aggiunge la sentenza qui riportata, l'atto provenga da or gano competente (rilevando che la ora cit. sent. 6197/79, pur non essendosi data carico del problema, riguardava un caso di tal fatta,

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