sezione II civile; sentenza 8 luglio 1995, n. 7543; Pres. ed est. Sammartino, Rel. Trombetta, P.M.De Nunzio (concl. diff.); Calia (Avv. Tornabene) c. Soc. La Lisi (Avv. Barbera). Cassa App.Messina 1° ottobre 1990Source: Il Foro Italiano, Vol. 119, No. 9 (SETTEMBRE 1996), pp. 2881/2882-2883/2884Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23191606 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

tazione prospettata dalle parti e l'obbligo di motivazione deve

ritenersi osservato quando, come nella specie, detto giudice in

dichi gli elementi sui quali si fonda il suo convincimento, do

vendo ritenersi per implicito disattesi tutti gli altri rilievi e circo

stanze che, sebbene non menzionati specificamente, siano in

compatibili con la decisione adottata.

In applicazione di questo principio, costantemente affermato

da questa corte, deve ritenersi infondata anche la censura sub b). La corte di merito ha indicato i numerosi elementi sui quali

ha basato il proprio convincimento in ordine alla conoscenza, da parte di tutti gli amministratori, della circostanza che lo scio

glimento della società si era già verificato al momento del com

pimento delle nuove operazioni. La stessa corte ha escluso che il disavanzo di oltre un miliar

do e cinquecento milioni potesse essersi verificato negli ultimi

mesi dell'esercizio 1980 nei quali furono compiute le predette

operazioni e che potesse essere ignorato dal Papisca e dal

Brancato.

In particolare ha posto in rilievo che il primo, avendo conclu

so il 10 ottobre 1980 con l'amministratore delegato Restuccia

una convenzione (poi consensualmente risolta) per l'acquisto delle

quote sociali (pari al 70% del capitale) dello stesso Restuccia, era certamente venuto a conoscenza dei prelievi irregolari effet

tuati dal medesimo Restuccia (fonte di rilevante parte delle per

dite) e dell'esistenza di un fondo «in nero» nel quale transitava

no tutte le operazioni di compravendita non fatturate e compiu te in frode alle leggi fiscali per la produzione di profitti a sostegno della precaria redditività di esercizio e di maggiori utili alle far

macie della clientela tra cui quella del Papisca. In relazione al Brancato la corte di merito ha, tra l'altro,

osservato — con valutazione di fatto — che dalla lettera da

lui inviata al Restuccia ed al Papisca nel novembre 1980 si desu

meva che egli conosceva già la crisi finanziaria in cui si trovava

la società.

L'apprezzamento della corte d'appello è incensurabile in que sta sede siccome sorretto da sufficiente e congrua motivazione

né alle circostanze della risoluzione per mutuo consenso della

convenzione intercorsa tra il Papisca ed il Restuccia e del confe

rimento ad un consulente (Bitto) dell'incarico di redigere la si

tuazione patrimoniale della società al 30 settembre 1980 può attribuirsi un valore decisivo ai fini dell'esclusione della consa

pevolezza della reale situazione economica della società da par te del Papisca e del Brancato.

4. - Con il terzo motivo, denunziando altra violazione del

l'art. 2449 c.c. in relazione all'art. 2043 c.c. nonché vizio di

motivazione, il ricorrente Papisca deduce che la responsabilità ex art. 2449 c.c., essendo di natura extracontrattuale, presuppo ne la prova, sotto il profilo oggettivo, del danno e, sotto il

profilo soggettivo, del dolo o della colpa e sostiene che entram

bi i presupposti sarebbero mancati nei suoi confronti perché nessun danno sarebbe derivato alla società dalle operazioni ef

fettuate e perché egli non era a conoscenza della reale situazio

ne economica e patrimoniale della società.

Il motivo è infondato. La violazione del divieto di nuove ope razioni costituisce a carico degli amministratori una fattispecie

tipica di obbligazione ex lege che, pur avendo natura extracon

trattuale, non può perciò solo essere ricondotta allo schema ge nerale dell'art. 2043 c.c. in quanto — agendo gli amministratori

nel compimento di dette operazioni non in proprio ma pur sem

pre in qualità di organi investiti della rappresentanza della so

cietà — non si verte in tema di fatto «illecito» nel senso voluto

dal citato art. 2043 c.c. né conseguentemente di risarcimento

del danno (v. Cass. 3371/71 e 6431/82, più volte citate). D'altra parte, come si è già detto, l'azione ex art. 2449, 1°

comma, c.c. è diversa da quelle ex art. 2392 e 2394 c.c. (in relazione alle quali va accertato il danno subito dalla società).

Pertanto, rispetto alla prima azione non assume rilievo l'accer

tamento di tale danno e, con riguardo al profilo soggettivo, è sufficiente l'accertamento — nella specie compiuto dalla corte

di merito con apprezzamento di fatto incensurabile come pure

si è sopra detto — della consapevolezza da parte degli ammini

stratori dell'evento comportante lo scioglimento della società.

5. - Dal rigetto degli esaminati motivi di ricorso deriva la

reiezione anche del terzo motivo del ricorso del Brancato e del

quarto di quello del Papisca concernenti il regolamento delle

spese di giudizio, essendo entrambi i motivi basati sul presup

posto — non verificatosi — dell'accoglimento dei precedenti

motivi.

Il Foro Italiano — 1996.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 8 luglio

1995, n. 7543; Pres. ed est. Sammartino, Rei. Trombetta, P.M. De Nunzio (conci, diff.); Calia (Aw. Tornabene) c.

Soc. La Lisi (Avv. Barbera). Cassa App. Messina 1° ottobre

1990.

Giuramento in materia civile — Giuramento decisorio — Am

missione — Ordinanza collegiale — Notifica (Cod. proc. civ., art. 170, 237).

L'ordinanza ammissiva del giuramento decisorio, ex art. 237, 2° comma, c.p.c., va notificata alla parte personalmente —

a meno che la parte stessa sia stata presente all'udienza nella

quale il provvedimento ammissivo del mezzo è stato pronun ziato — e non al suo procuratore costituito in giudizio, con

la conseguenza che la notifica fatta a quest'ultimo è nulla

per mancanza dei requisiti formali indispensabili per il rag

giungimento dello scopo. (1)

(1) Nella sentenza la Cassazione ha analizzato e dato risposta ad un

problema che muove dalla interpretazione dell'art. 237, 2° comma, c.p.c., in relazione a quanto disposto dall'art. 170, 1° comma, del medesimo codice. Come messo in evidenza nella sentenza, quest'ultimo articolo

prevede che, dopo la costituzione della parte in giudizio col ministero di un difensore munito di procura, tutte le notificazioni devono farsi

al procuratore, salvi i casi in cui la legge dispone diversamente. La

conseguenza è che la notificazione, quando è prevista alla parte perso nalmente, non può farsi al procuratore. Sono i casi, per esempio, previ sti nell'art. 237, 2° comma, appunto in tema di notificazione dell'ordi nanza ammissiva del giuramento e dell'art. 286, 2° comma, c.p.c. in

tema di notificazione della sentenza. In argomento, v. Cass. 18 settem bre 1991, n. 9697, Foro it., Rep. 1991, voce Giuramento in materia

civile, n. 3, secondo cui «l'omissione della notifica dell'ordinanza am missiva del giuramento decisorio — la quale va effettuata alla parte

personalmente, tranne che questa sia stata presente all'udienza nella

quale il provvedimento ammissivo del giuramento è stato pronunziato — incide sull'esigenza del contraddittorio ed è causa di nullità rilevabile

d'ufficio, senza necessità di eccezione della parte nei cui confronti la

notifica avrebbe dovuto essere eseguita»; e ancora, Cass. 5 maggio 1990, n. 3748, id., Rep. 1990, voce cit., n. 10, per la quale «la mancata noti

fica dell'ordinanza ammissiva del giuramento decisorio nei termini fis

sati dal provvedimento comporta l'impossibilità di considerare soccom benti le parti alle quali il giuramento è stato deferito e non presentatesi a prestarlo, secondo il disposto dell'art. 239 c.p.c. (ma non determina

la decadenza del deferente dalla facoltà di farlo assumere, dovendo con siderarsi solo ordinatori i termini di cui all'art. 237 c.p.c., in difetto

di un'espressa disposizione che li dichiari perentori)». V. sul punto Vas

sallo, Note in tema di giuramento decisorio, in Giur. merito, 1985, 1120.

Per quanto riguarda più specificamente il caso dell'ordinanza ammis

siva del giuramento, la sentenza in epigrafe chiarisce come la notifica

al procuratore costituito non rispetti la ratio dell'art. 237, 2° comma,

c.p.c., salvo che «la parte, nel corso del procedimento ma prima che

il collegio si pronunci sull'ammissione, non abbia, con atto separato, nominato il proprio procuratore domiciliatario ad hoc»: solo in questo caso «la nomina sarebbe efficace ai fini della notificazione de qua, poi ché solo in questo caso, per esplicita e libera scelta della parte notifi

canda, si sostituisce la conoscenza mediata alla sua conoscenza im

mediata». Il problema dell'applicabilità dell'art. 237 c.p.c. si è posto anche con

riguardo al rito del lavoro: Cass. 3 dicembre 1988, n. 6569, Foro it.,

Rep. 1989, voce cit., n. 4, e Giust. civ., 1989, I, 2142, con nota di

Buoncristiani, Principio del contraddittorio e notifica dell'ordinanza ammissiva del giuramento decisorio. In particolare, la Cassazione affer

ma che «nel rito del lavoro, l'obbligo, ai sensi del 2° comma dell'art.

237 c.p.c., di notificare alla parte personalmente l'ordinanza ammissiva

del giuramento decisorio va escluso nell'ipotesi in cui la parte alla quale il giuramento è stato deferito sia stata presente all'udienza nella quale tale provvedimento è stato emesso, ma non anche nell'ipotesi in cui

nella stessa udienza sia stato presente solo il procuratore della parte

predetta, atteso che, in relazione alle controversie di lavoro, la circo

stanza che il provvedimento sia conosciuto dalla parte non presente

personalmente (ancorché rappresentata dal difensore) all'udienza in cui

fu emesso non può essere ritenuta — in mancanza di una norma che

espressamente escluda per il rito speciale l'applicazione del citato art.

237 — sulla sola base dell'onere di comparizione ai fini dell'interroga torio libero delle parti e del tentativo di conciliazione (art. 420, 1 "comma,

c.p.c.); pertanto, nella seconda delle suddette ipotesi, l'omissione della

notifica del provvedimento — la quale è produttiva di nullità rilevabile

d'ufficio, siccome incidente sull'esigenza del contraddittorio, senza ne

cessità di eccezione della parte cui la notifica avrebbe dovuto essere

eseguita — non comporta soccombenza, ai sensi dell'art. 239 c.p.c. per la parte non presentatasi a prestare giuramento nel giorno stabilito».

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2883 PARTE PRIMA 2884

Processo. — Con citazione 21 aprile 1982 la s.r.l. La Lisi

chiese al Tribunale di Messina di condannare Aldo Calia al pa

gamento di lire 2.505.000 quale prezzo di un televisore, di un

videoregistratore e di un mobiletto a lui venduti.

Avendo il convenuto eccepito la prescrizione presuntiva ex

art. 2955, n. 5, c.c., il tribunale, accogliendo l'eccezione, riget tò la domanda.

In appello l'attrice deferì al convenuto giuramento decisorio

sul pagamento del prezzo e la corte di Messina, considerato

che il convenuto non si era presentato a prestare il giuramento, senza peraltro giustificare tale mancata presentazione, accolse

la domanda con sentenza 1° ottobre 1990.

Col presente ricorso il convenuto lamenta:

1) che la corte d'appello non avrebbe dovuto ritenere ingiu stificata la sua mancata presentazione all'udienza fissata per la

prestazione del giuramento — con la conseguenza — ex art.

239 c.p.c. — di ritenerlo soccombente sul punto di fatto relati

vamente al quale il giuramento era stato ammesso: pagamento del prezzo delle cose che l'attrice assumeva avergli vendute —

poiché egli non si era potuto presentare per non aver ricevuto

l'ordinanza collegiale ammissiva del giuramento, che non era

stata notificata a lui personalmente, come prescrive l'art. 237/2

c.p.c., bensì al suo procuratore, presso il quale aveva eletto

domicilio col mandato rilasciatogli a margine della comparsa di costituzione; che, pertanto detta notifica era da ritenersi nulla;

2) che la corte d'appello non avrebbe dovuto condannarlo

alle spese di entrambi i gradi di merito.

Motivi. — Il primo motivo è fondato (il secondo resta as

sorbito). La questione consiste nel vedere se può ritenersi notificata

personalmente alla parte che deve prestarlo l'ordinanza colle

giale ammissiva del giuramento che sia stata notificata al suo

procuratore presso il quale, con la stessa procura ad litem, egli abbia «eletto domicilio».

Ora, se — a norma dell'art. 170/1 c.p.c. — dopo che la parte si sia costituita in giudizio col ministero di un difensore, tutte

le notificazioni devono farsi allo stesso (difensore munito di

procura, cioè al) procuratore che si è costituito in sua rappre

sentanza, «salvo che la legge disponga altrimenti», ne deriva

che nei casi in cui è prescritta la notifica personale alla parte — come nella specie — essa non può farsi al procuratore.

La ratio dell'art. 237/2 c.p.c. risiede nella particolarissima rilevanza del comportamento che, a seguito della conoscenza

dell'atto che gli si richiede di compiere, la parte scelga di tenere

nel processo, rilevanza che è, per esplicito dettato dalla legge, decisiva sia che la parte scelga di comparire (e presti o riferisca

a sua volta il giuramento) sia che scelga di non comparire (s'in tende: senza giustificato motivo).

Data la rilevanza decisiva di tale comportamento, la legge

impone quella forma di notificazione che dà una maggiore ga ranzia e della conoscenza dell'atto da compiere da parte del

notificando e della tempestività di tale conoscenza rispetto alla

data fissata per la prestazione, garanzia che non sarebbe assicu

rata — sotto entrambi i profili — dalla consueta forma di noti

ficazione che al raggiungimento dello scopo frapporrebbe un

atto e una tappa intermedi (notifica al procuratore il quale poi notizierà la parte).

Deve concludersi che l'ordinanza ammissiva del giuramento decisorio va notificata alla parte personalmente e non al suo

procuratore costituito in giudizio e che la notifica fatta a que

In generale sul giuramento, v. Mandrioli, L'interpretazione analogi ca della norma che dispone la notificazione personale dell'ordinanza ammissiva di giuramento decisorio, in Giur. Cass, civ., 1955, I, 163; Verde, In tema di giuramento, in Riv. dir. proc., 1984, 155; Como

glio, Giuramento (dir. proc. civ.), voce dell' Enciclopedia giuridica Trec

cani, Roma, 1989, XV; Balena, Giuramento, voce del Digesto civ., Torino, 1993, IX, 105; Provinciali, Giuramento (dir. proc. civ.), voce

dt\\'Enciclopedia del diritto, Milano, 1970, XIX, 103; Nicoletti, Il giu ramento della parte nell'attualità del processo civile, Rimini, 1983; Berri, In tema di notificazione all'interessato dell'ordinanza del giudice istrut tore ammissiva di giuramento decisorio, in Giur. it., 1955, I, 1, 55; Paolini, Considerazioni sul giuramento decisorio, in Riv. trim. dir. e

proc. civ., 1973, 279.

Il Foro Italiano — 1996.

st'ultimo è nulla, in quanto manca dei requisiti formali indi

spensabili per il raggiungimento dello scopo, anche se la nullità

non è comminata dall'art. 237/2 (art. 156/2 c.p.c.). Non può aderirsi all'indirizzo giurisprudenziale adottato da

Cass. 2813/66 (Foro it., Rep. 1966, voce Giuramento in mate

ria civile, n. 23) in una specie analoga (notifica di ordinanza

ammissiva del giuramento, fatta in un primo tempo al procura tore costituito e, dopo la declaratoria di nullità perché non fat

ta a norma dell'art. 2737/2, rinnovata alla parte presso il mede

simo procuratore presso il quale aveva col mandato eletto do

micilio) secondo cui: a) l'elezione di domicilio presso il procuratore costituito —

fatta con la stessa procura ad litem — varrebbe proprio per

quei casi nei quali le notificazioni non possono essere eseguite al procuratore costituito, ma debbono essere effettuate alla par te personalmente»;

b) ai fini della notificazione personale sono applicabili le norme

degli art. 138 ss. c.p.c. — che stabiliscono il luogo in cui le

notificazioni debbano essere eseguite — compresa quella del

l'art. 141 detto codice relativa alla notificazione presso il domi

ciliatario». Infatti l'elezione di domicilio che quasi sempre accompagna

nella prasi la nomina del difensore fatta nella procura ad litem

(generalmente predisposta, anche con stampigliatura, del mede

simo difensore) non ha alcuna efficacia di fronte al cogente

disposto dell'art. 170/1 c.p.c. Essa, com'è genericamente for

mulata («eleggo domicilio presso» . . .), dovrebbe valere per tutte

le notificazioni che si rendessero necessarie «nel corso del pro cedimento» — rubrica dell'articolo — se devono applicarsi al

l'atto, che è un negozio giuridico, i consueti canoni interpretati vi volti a identificare, attraverso le regole usate, l'intenzione

del firmatario. Né si può ragionevolmente sostenere che nell'e

sprimersi in tal maniera questi abbia avuto in mente ed abbia

voluto riferirsi «proprio» alla notificazione d'un atto — l'ordi

nanza collegiale ammissiva del giuramento — di cui, fin dal

momento del rilascio del mandato, egli abbia previsto l'emissio

ne, peraltro a iniziativa della parte avversa.

La norma di cui all'art. 237/2 prevede una deroga (al princi

pio generale sancito dall'art. 170/1) per un caso particolare e

perciò è a questo caso particolare che deve riferirsi l'elezione

di domicilio fatta da chi è rappresentato in causa da un procu ratore, per far sì che sia considerata validamente alternativa

alle altre forme di notificazione quella fatta a norma dell'art. 141.

La notifica dell'ordinanza ammissiva del giuramento al pro curatore costituito non rispetta la ratio dell'art. 237/2 — che

vuol nettamente distinguere tale atto da tutti gli altri — a meno che la parte, nel corso del procedimento ma prima che il colle

gio si pronunci sull'ammissione, non abbia, con atto separato, nominato il proprio procuratore domiciliatario ad hoc.

In tal caso soltanto la nomina sarebbe efficace ai fini della

notificazione de qua, poiché solo in tal caso, per esplicita e

libera scelta della parte notificanda, che ne assume il rischio, alla sua conoscenza immediata si sostituisce la conoscenza me

diata — attraverso il domiciliatario — del provvedimento la

cui esecuzione può decidere la sorte dei suoi interessi in causa.

L'indirizzo adottato da Cass. 2813/66 è stato seguito dalla

sent. 90/80 (id., Rep. 1980, voce Notificazione civile, n. 17) senza però addurre ulteriori argomenti (le altre sentenze in que sta citate come conformi — 1713/77, id., Rep. 1977, voce Pro

cedimento civile, n. 272, e 4853/78, id., Rep. 1978, voce cit., n. 233; come anche le sent. 1870/62, id., Rep. 1962, voce Giu

stizia amministrativa, n. 604, e 2509/62, id., Rep. 1963, voce

Notificazione civile, n. 17 — si riferiscono peraltro alla ben

diversa specie della notificazione dell'atto riassuntivo del proce dimento di appello alla parte non costituita — art. 125 disp. att. c.p.c.).

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