sezione III civile; sentenza 13 maggio 2002, n. 6808; Pres. Giustiniani, Est. Segreto, P.M.Maccarone (concl. parz. diff.); Soc. coop. La Cattolica assicurazioni (Avv. Cascino, Scofone) c.Soc. Sigma e altri; Soc. Sigma e altro (Avv. Selvaggi, Muschietti) c. Soc. coop. La Cattolicaassicurazioni e altri. Cassa App. Venezia 16 novembre 1998Source: Il Foro Italiano, Vol. 125, No. 10 (OTTOBRE 2002), pp. 2693/2694-2697/2698Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23196841 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

seguente nuova condanna del datore a pagare la differenza di

ammontare del trattamento (Cass. 18 maggio 1988, n. 3451, id..

Rep. 1988, voce Lavoro (rapporto), n. 2309; sez. un. 21 aprile

1989, n. 1892, id., Rep. 1989, voce Cosa giudicata civile, n. 12; 5 marzo 1993, n. 2708, id., Rep. 1993, voce Lavoro (rapporto), n. 1703).

Diverse si presentano, per contro, le ipotesi quando il tratta

mento di fine rapporto formi oggetto di un'azione giudiziaria

proposta dal prestatore nel corso del rapporto di lavoro. Le ini

ziali incertezze della giurisprudenza circa la ravvisabilità del

l'interesse ad agire (art. 100 c.p.c.) sono state superate in senso

positivo ed in relazione ai seguenti, possibili contenuti della

domanda:

A) Il lavoratore può chiedere una sentenza di condanna del

datore di lavoro a corrispondere un'anticipazione del tratta

mento ai sensi del 6° comma ss. dell'art. 2120 cit. In tal caso

non può esser dubbio l'interesse all'azione (Cass. 19 dicembre

1989, n. 5723, id. Rep. 1990, voce cit., n. 1946). Quanto all'estensione oggettiva della regiudicata, essa pre

clude, nelle successive eventuali azioni di condanna o di mero

accertamento, aventi ad oggetto la parte di trattamento maturata

in seguito, la deduzione di causae petendi, e, per quanto qui in

teressa, di voci retributive da includere nella base di calcolo ve

nute in essere prima della sentenza passata in giudicato, ossia

deducibili nel relativo processo.

B) Il lavoratore può chiedere una sentenza di mero accerta

mento fondata sull'interesse a determinare, anno per anno, l'ammontare del trattamento già maturato ed a controllare

l'esattezza degli accantonamenti dovuti dal datore di lavoro,

quando quest'ultimo opponga contestazioni in proposito (Cass., sez. un., 15 dicembre 1990, n. 11945, id., 1991,1, 1498; 14 ago sto 1991, n. 8861, id., Rep. 1991, voce cit., n. 1791; 11 novem

bre 1996, n. 9819, id., Rep. 1996, voce cit., n. 1615). Qui og getto dell'accertamento non sono soli fatti, ciò che renderebbe

inammissibile l'azione di mero accertamento, bensì una situa

zione giuridica soggettiva di aspettativa, ossia un effetto preli minare della fattispecie che insieme ad altre situazioni costitui

rà, al momento della fine del rapporto, il diritto al trattamento.

Quanto all'estensione soggettiva della regiudicata, vale

quanto detto sopra, sub A.

C) È, infine, possibile che il lavoratore chieda, prescindendo dall'ammontare della base di calcolo del trattamento ovvero

dalla sua anticipazione, l'accertamento della necessità di inclu

dere una o più voci nella detta base di calcolo, quando il datore

contesti tale necessità. La contestazione fonda l'interesse ad

agire e la limitazione del petitum si riflette sulla limitata esten

sione della regiudicata, la quale non preclude una successiva

domanda, di corresponsione dell'anticipazione oppure del trat

tamento definitivo, che si riferisca ad altre voci retributive.

All'obiezione che detta limitazione del petitum, e dei confini

oggettivi del giudicato, può risolversi in una moltiplicazione di

controversie ed in un aggravio di spese e di attività giudiziaria

per il datore di lavoro, vale a dire in una violazione delle norme

(art. 1175 e 1375 c.c.) di buona fede e di correttezza, che im

pongono al creditore di non aggravare inutilmente la posizione del debitore, può rispondersi che il datore può evitare tali effetti

sfavorevoli chiedendo a sua volta un accertamento dell'intera

base di calcolo ossia dell'ammontare del trattamento già matu

rato (in tal senso ed in fattispecie analoga, v. Cass., sez. un., 10

aprile 2000, n. 108/SU, id.. Rep. 2000, voce Obbligazioni in ge

nere, n. 16). Nella fattispecie in esame si è verificata quest'ultima ipotesi

poiché, come risulta dalla sentenza impugnata e dallo stesso ri

corso per cassazione, il lavoratore aveva chiesto, in un prece dente processo definito con «giudicato», che nella base di cal

colo fossero inclusi anche i punti 3, 4, 5 dell'accordo nazionale

21 maggio 1981, mentre con successiva domanda per cui ora è

causa egli chiese anche l'inclusione dello «straordinario even

tuale». Il precedente giudicato, in altre parole, non riguardò l'intero trattamento già maturato ma solo l'inclusione di alcune

voci.

Esattamente il tribunale, ravvisando una diversità di oggetto delle due controversie, ha escluso la preclusione da «giudicato».

Poiché, come s'è detto, prima della negazione da parte del

debitore non sorge l'interesse del creditore (art. 100 c.p.c.) al

l'azione di mero accertamento del credito, non si potrebbe, sen

za contraddizione, imporre al creditore medesimo l'onere di

Il Foro Italiano — 2002.

esercitare, «quando non gli sia stato ancora opposto alcunché

dalla controparte», un 'actio nondiim nata al fine dì evitare la

preclusione da regiudicata; questa si formerebbe su questione non ancora deducibile e la contraddizione si risolverebbe in una

lesione del diritto di difesa in giudizio, garantito dall'art. 24, 2°

comma. Cost.

CORTE DJ CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 13

maggio 2002, n. 6808; Pres. Giustiniani, Est. Segreto, P.M.

Maccarone (conci, parz. diff.); Soc. coop. La Cattolica assi

curazioni (Avv. Cascino, Scofone) c. Soc. Sigma e altri; Soc.

Sigma e altro (Avv. Selvaggi, Muschietti) c. Soc. coop. La

Cattolica assicurazioni e altri. Cassa App. Venezia 16 novem

bre 1998.

Fideiussione e mandato di credito — Confideiussione —

Approbazione — Fideiussione al fideiussore —

Fattispecie

(Cod. civ., art. 1936, 1940).

Costituisce fideiussione a garanzia del diritto di regresso (o fi deiussione ai fideiussore), e non approbazione né confideius sione, l'obbligazione assunta dal fideiussore nei confronti di

altro fideiussore, per garantire a quest 'ultimo il rimborso di

quanto versato al creditore garantito in ragione della garan zia prestata. ( 1 )

(1) La sentenza in epigrafe si segnala per aver sottolineato le diffe

renze che connotano, da un lato, la fideiussione in senso stretto dalla

confideiussione e, dall'altro, la fideiussione del fideiussore (c.d. appro bazione o fideiussio fideiussionis) nei confronti della fideiussione alla

fideiussione (o fideiussione al fideiussore o, ancora, fideiussione di re

gresso). Il taglio didascalico della motivazione soccorre, peraltro, in

tutte le ipotesi in cui in un solo contratto plurilaterale sia rinvenibile la

fonte di più rapporti fideiussori di diversa natura, con conseguente, contestuale sorgere di obbligazioni a carico non solo del fideiussore

principale, del creditore e del debitore garantito, ma anche di terzi ulte

riori fideiussori. Nel caso di specie, la Suprema corte accerta, nel con

testo della decisione sull'eccezione di difetto di legittimazione passiva, la reale natura di due fideiussioni stipulate in occasione di un contratto

preliminare di compravendita. In particolare: una compagnia di assicu

razioni aveva prestato fideiussione in favore di un terzo per le obbliga zioni assunte nei suoi confronti da una società, in forza di un contratto

preliminare di compravendita. Con appendici allegate alla polizza fi

deiussoria, poi, altra società si costituiva a sua volta garante del primo debitore garantito, prestando ulteriore garanzia per te obbligazioni re

stitutorie maturate nei confronti della compagnia di assicurazioni, con

conseguente impegno a tenere indenne la compagnia stessa per te

somme versate in adempimento delle obbligazioni assunte con la poliz za fideiussoria.

La Suprema corte esclude innanzitutto, una possibile qualificazione della seconda garanzia in termini di confideiussione. Questa, infatti, ri

sulta caratterizzata da un collegamento necessario tra le obbligazioni assunte dai singoli fideiussori, che non solo devono riguardare lo stesso

debito e lo stesso debitore (v. Cass. 7 aprile 1998, n. 3575, Foro it.,

Rep. 1999, voce Fideiussione e mandato di credito, n. 26, con nota di

Picardi, Osservazioni sulla distinzione tra cofideiussione e pluralità di

fideiussioni autonome, in Banca, borsa, ecc., 1999, II, 536; 18 luglio 1997, n. 6635, Foro it., Rep. 1997, voce cit., n. 42), ma devono, altresì,

esprimere un comune intento ed un comune interesse, pur nell'assenza

della contestualità nell'assunzione della garanzia stessa (Cass. 22 mag

gio 1990, n. 4594, id.. Rep. 1990, voce cit., n. 45). Non può, perciò, dirsi sussistente una confideiussione, bensì pluralità di fideiussioni, nel

caso in cui un garante ignori l'assunzione di altra fideiussione avente

medesimi requisiti, non rilevando in tal senso nemmeno la conoscenza

acquisitane successivamente (v. Cass. 18 marzo 1999, n. 2459, id.,

1999, 1, 2253; Trib. Milano 11 settembre 1997, id., Rep. 1999, voce

cit., n. 28). Il requisito del collegamento non è, invece, riscontrabile nella fide

iussio fideiussionis, che si connota per la diversità dell'oggetto dell'ob

bligazione. La fideiussione del fideiussore ha, infatti, come obiettivo

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2695 PARTE PRIMA 2696

Svolgimento del processo. — Con polizza cauzionale del 30

settembre 1985 la società La Cattolica assicurazioni coop. r.l.

prestava fideiussione in favore di Degiampietro Raimondo ed

altri per gli obblighi assunti dall'Avis Tur s.r.l. per effetto di un

preliminare di compravendita del 4 gennaio 1985.

Con appendici alligate alla polizza, Simonato Giampaolo, Pe

risan Elis e Berti Flora nonché la Sigma s.a.s. di Simonato

Giampaolo e la Icep s.r.l. si costituivano garanti della società

Avis Tur nei confronti della Cattolica, obbligandosi a tener in

denne quest'ultima da ogni pagamento effettuato in dipendenza della polizza.

Degiampietro Alessandrina conveniva in giudizio davanti al

Tribunale di Trento La Cattolica, deducendo l'inadempimento dell'Avis Tur. Quest'ultima il 6 giugno 1988 veniva dichiarata

fallita dal Tribunale di Pordenone.

A seguito di ricorso del 19 agosto 1988 il presidente del Tri

bunale di Venezia autorizzava La Cattolica a procedere a seque stro conservativo sui beni di Sigma s.a.s., Icep, Perisan Elis, Berti Flora e Simonato Giampaolo, fino a duecentocinquanta milioni. Successivamente La Cattolica instaurava il giudizio di

convalida del sequestro e di merito, davanti al Tribunale di Ve

nezia, che con sentenza del 18 ottobre 1993 rigettava le doman

de della Cattolica e quella di Sigma e di Simonato di risarci

mento dei danni ex art. 96 c.p.c.

Proponeva appello La Cattolica ed appello incidentale la

Sigma ed il Simonato.

La Corte d'appello di Venezia, con sentenza depositata il 16

novembre 1998, rigettava entrambi gli appelli.

della garanzia non l'obbligazione del debitore principale, ma il debito del primo fideiussore (v. ancora Cass. 6635/97, cit.; nonché Cass. 20 febbraio 1996, n. 1323, id., 1996, I, 2116, con osservazioni di Monta

ruli, Fideiussione del fideiussore: categoria immutabile o modo di at

teggiarsi di interessi privati?, e con commento di Corradi, Responsa bilità del fideiussore del fideiussore ex art. 1948 c.c. e rinuncia al be

neficio della sussidiarietà, in Nuova giur. civ., 1997, I, 253). Il «secon do» fideiussore, in altri termini, garantisce l'adempimento dell'obbli

gazione del «primo» fideiussore e non l'adempimento dell'obbligazio ne principale (Cass. 22 maggio 2000, n. 6613, Foro it., Rep. 2001, voce

cit., n. 10; con particolare riferimento alla compatibilità dello schema

dell'approbazione con la fideiussione omnibus, v. Cass. 1323/96, cit.). Coerente a tale schema è il criterio di sussidiarietà sancito dall'art. 1948 c.c., norma secondo la quale il fideiussore del fideiussore non è

obbligato verso il creditore, se non nel caso in cui il debitore principale e tutti i fideiussori di questo siano insolventi o siano liberati perché in

capaci (vale, tuttavia, segnalare che tale norma non è dettata a tutela di un interesse di ordine pubblico, bensì a presidio di un interesse di natu ra privata, qual è quello del fideiussore di secondo grado a non essere

obbligato se non nel caso d'insolvenza o incapacità del primo fideius

sore; interesse, questo, pienamente disponibile, in quanto attinente alla sfera patrimoniale del fideiussore di secondo grado, il quale può, quin di, rinunciare alla sussidiarietà ed obbligarsi direttamente: v. Cass. 22

maggio 2000, n. 6613, cit., ibid., n. 11; 1323/96, cit.). Nella fideiussione alla fideiussione o fideiussione di regresso, infine,

la struttura del contratto appare ancora differente; il fideiussore si ob

bliga nei confronti di chi è già fideiussore per garantirgli, una volta

adempiuta l'obbligazione di pagamento, la fruttuosità dell'azione di re

gresso nei confronti del debitore principale (Ravazzoni, Fideiussione, voce del Digesto civ., Torino, 1992, VOI, 254). 11 primo fideiussore di

venta, dunque (nella seconda fideiussione), creditore garantito, mentre il debitore garantito resta lo stesso della fideiussione principale (sul l'ammissibilità di tale schema, v. Cintioli, Fideiussione del regresso e

fallimento (nota a Trib. Monza 25 marzo 1994, Foro it., Rep. 1994, vo ce Fallimento, n. 504), in Fallimento, 1995, 295).

Dipanare la matassa ha consentito di dichiarare, nel caso di specie, l'inammissibilità dell'azione di rilievo ex art. 1953 c.c., proposta dal

primo fideiussore nei confronti del fideiussore di regresso. Si precisa in motivazione che l'azione di rilievo può essere proposta solo dal fide iussore nei confronti del debitore garantito (v. già Cass. 21 aprile 1965, n. 699, Foro it., 1965, I, 2090); infatti l'azione, che assume evidente natura cautelare, consente al fideiussore di agire contro il debitore prin cipale in tutti i casi (nel dettaglio elencati dalla norma) in cui vi sia il rischio di non vedere recuperata in sede di regresso la somma pagata. La norma distingue, segnatamente, un'azione di rilievo per liberazione ed un'azione di rilievo per cauzione, a seconda del fine perseguito dal

fideiussore, ma, in ogni caso, appare unicamente orientata nei confronti del debitore principale, cui si impone di liberare il fideiussore, a pena del risarcimento del danno (v. Gardella Tedeschi, Rilievo (azione di), voce del Digesto civ., Torino, 1998, XVII, 648; Fragali, Della fideius sione, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1957, sub art.

1953, 420 ss.).

Il Foro Italiano — 2002.

Riteneva la corte di merito che la garanzia della Cattolica nei

confronti dell'Avis non era operativa, in quanto la polizza con

le appendici de quibus era strettamente ancorata al preliminare di vendita del 4 gennaio 1985, coprendo il risarcimento dei dan

ni derivanti da inadempimento a detto preliminare; che il preli minare aveva esaurito la sua funzione con la stipula del definiti

vo, per cui nessuna pretesa poteva farsi valere nei confronti

della Cattolica dalla Degiampietro, dopo la conclusione del de

finitivo, non garantito dalla polizza fideiussoria.

La corte rigettava la domanda di responsabilità processuale

aggravata dell'attrice, per mancanza di dolo o colpa della stessa.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione

La Cattolica assicurazioni, che ha presentato anche memoria.

Resistono con controricorso l'immobiliare Sigma s.a.s. di

Simonato Giampaolo e questi personalmente, proponendo anche

ricorso incidentale.

Non si sono costituiti gli altri intimati.

Motivi della decisione. — 1. - Vanno preliminarmente riuniti i

ricorsi a norma dell'art. 335 c.p.c. Per priorità logico-giuridica va esaminato il secondo motivo

del ricorso incidentale, con cui i ricorrenti incidentali lamentano

il difetto di legittimazione passiva e la violazione dell'art. 1953

c.c.

Ritiene questa corte che sussista il difetto di legittimazione

passiva dei convenuti, anche se per ragioni, in parte diverse da

quelle prospettate dai resistenti (ma il punto è irrilevante, poiché il difetto di legittimazione può essere rilevato anche d'ufficio in

ogni stato e grado del giudizio, salvo che sul punto si sia for

mato il giudicato: Cass. 6916/97, Foro it., Rep. 1997, voce Pro

cedimento civile, n. 171).

Va, anzitutto, osservato che risulta pacificamente sia dal ri

corso che dal controricorso, che la soc. Cattolica con polizza cauzionale a garanzia, si era costituita fideiussore nell'interesse

dell'Avis Tur s.r.l. ed a favore di Degiampietro Raimondo ed

altri degli obblighi assunti dalla prima verso i secondi per ef

fetto di un preliminare di compravendita. Ne consegue che in questa prima fideiussione, i creditori ga

rantiti erano i Degiampietro, il debitore garantito era l'Avis Tur

ed il fideiussore era La Cattolica.

Con appendici alligate alla polizza fideiussoria, come emerge testualmente dal ricorso «Simonato Giampaolo, Perisan Elis e

Berti Flora, nonché la Sigma s.a.s. di Simonato Giampaolo & c.

e la Icep s.r.l. si sono a loro volta costituiti garanti della società

contraente (id est: Avis Tur) verso La Cattolica in relazione alle

obbligazioni derivanti dalla polizza cauzionale, obbligandosi a

tener indenne la compagnia da ogni pagamento ed a versare alla

Cattolica senza alcuna eccezione ed a semplice richiesta tutte le

somme a qualunque titolo e per qualunque ragione da questa sborsate o che fosse chiamata a sborsare in dipendenza della

polizza ...».

In questa seconda fideiussione, quindi, il creditore garantito era La Cattolica, il debitore garantito era la Avis Tur ed i fide

iussori erano Simonato e gli altri.

2.1. - Va a questo punto osservato che nella fattispecie, con

questo secondo contratto non si versa in un'ipotesi di confide

iussione (come pare ritenuto dai resistenti). Perché ci sia confideiussione, con il relativo diritto di regres

so per il fideiussore solvente, occorre che più persone prestino

congiuntamente fideiussione per un medesimo debitore e nei

confronti di un medesimo creditore.

Non si richiede una contestualità di manifestazione di volon

tà, ben potendo le fideiussioni essere contratte separatamente ed

in tempi successivi, ma è necessario, però, che esista un intento

comune a tutti i confideiussori di collegarsi reciprocamente nella garanzia del debito principale verso lo stesso creditore ga rantito.

Nella fattispecie i creditori garantiti erano diversi, nella prima fideiussione i Degiampietro, mentre nella seconda La Cattolica.

Solo la persona del debitore garantito era la stessa.

3.1. - In effetti nella fattispecie, con la seconda fideiussione

(quella dei Simonato ed altri nei confronti della Cattolica), si è

posta in essere una c.d. fideiussione alla fideiussione (o al fide

iussore o di regresso). Essa va distinta dalla fideiussione del fideiussore (c.d. appro

bazione) di cui all'art. 1940 c.c., che costituisce una particolare modalità della fideiussione tipica nella quale il «secondo» fide

iussore garantisce l'adempimento dell'obbligazione del «pri

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

mo» fideiussore e non l'adempimento dell'obbligato principale

(Cass. 22 maggio 2000, n. 6613, id., Rep. 2001, voce Fideius sione e mandato di credito, n. 10; 4 settembre 1991, n. 9363,

id., Rep. 1993, voce cit., n. 39). Nella fideiussione alla fideiussione (o fideiussione del regres

so), il fideiussore si obbliga nei confronti di colui il quale è già fideiussore, per garantirgli, una volta che egli abbia pagato, la

fruttuosità dell'azione di regresso nei confronti del debitore

principale (Cass. 13 dicembre 1999, n. 13943, id., Rep. 2000, voce cit., n. 15). Questa figura, per quanto non sia prevista spe cificamente da norme del codice civile, è tuttavia ammessa paci ficamente in dottrina e giurisprudenza (sia pure in rare pronun

zie). Nella fideiussione alla fideiussione, quindi, il fideiussore è un

terzo, rispetto alla prima fideiussione, ed il creditore garantito è

in effetti il soggetto che nella prima fideiussione era il fideius

sore.

3.2. - Anche l'oggetto della garanzia può essere diverso, in

quanto può essere sia tutto ciò che il primo fideiussore può pre

tendere, in via di regresso, dal debitore principale dopo aver

soddisfatto il creditore, sia una quota parte predeterminata di

questo tutto, sia una predeterminata e fissa indennità per l'ipote si della mancata realizzazione delle ragioni di regresso (Cass. 21

aprile 1965, n. 699, id., 1965, I, 2090). Quindi la fideiussione del fideiussore si distingue dalla fideiussione al fideiussore (o fideiussione di regresso), per il fatto che, mentre con la prima si

aggiunge un nuovo fideiussore al creditore principale, con la se

conda il creditore garantito diventa il primo fideiussore ed oc

corre che questi abbia pagato il primo creditore, per cui solo a

pagamento avvenuto egli potrà pretendere dall'altro fideiussore, e nell'ambito del diverso rapporto di garanzia, il rimborso di

quanto ha pagato al creditore.

3.3. - Si tratta di due contratti di fideiussione, concettual

mente ed ontologicamente autonomi, per quanto, generalmente, funzionalmente collegati.

4.1.- Premesso ciò, va rilevato che è, altresì, pacifico tra le

parti e nelle sentenze di merito, che l'attrice ha posto in essere

nei confronti dei convenuti un'azione di rilievo per cauzione

nell'ambito della fideiussione in suo favore contratta dai conve

nuti.

Come è noto prima del pagamento (e solo prima, poiché — in

effetti — dopo il pagamento c'è solo la surrogazione e il regres

so) il fideiussore nei cinque casi previsti dall'art. 1953 c.c. (tra cui l'ipotesi che il fideiussore è convenuto in giudizio per il pa

gamento o che il debitore è divenuto insolvente) può esercitare a

sua scelta contro il debitore principale o l'azione di rilievo c.d.

per liberazione o l'azione di rilievo c.d. per cauzione.

Sennonché questa azione spetta esclusivamente al fideiussore

nei confronti del debitore e non al creditore garantito nei con

fronti del fideiussore, come invece si è verificato nella fattispe

cie, nell'ambito della seconda fideiussione (non potendosi azio

nare nei confronti dei convenuti la prima fideiussione, rispetto alla quale essi erano terzi estranei).

Infatti, e per esemplificare, ribadito che la fideiussione al fi

deiussore (o fideiussione di regresso) è una seconda fideiussione

con un diverso creditore garantito, ne deriva che nella prima fi

deiussione esiste un creditore garantito — nella fattispecie i De

giampietro (qualificato A), un debitore garantito — nella fatti

specie la Avis Tur (qualificato B) ed un fideiussore — nella

fattispecie La Cattolica — (qualificato C).

In questa fideiussione, se ne ricorrono le circostanze, il fide

iussore C potrà agire in rilievo, ex art. 1953 c.c. nei confronti

del debitore B.

Nella fideiussione al fideiussore, il creditore garantito è C (il

quale nell'ambito di questo secondo contratto perde la qualifica di fideiussore e diviene il creditore garantito), il debitore garan tito rimane sempre B, mentre il fideiussore è un soggetto che era

estraneo alla prima fideiussione — nella fattispecie i Simonato

ed altri (qualificati D). Nell'ambito di questa seconda fideiussione solo i Simonato

(D) potevano proporre l'azione di rilievo contro il debitore B.

Non può essere l'azione di rilievo proposta dal fideiussore La

Cattolica nei confronti dei Simonato ed altri (D), poiché essa

eserciterebbe un'azione che le compete solo per effetto del pri mo contratto, poiché solo lì essa era fideiussore, ed esclusiva

mente nei confronti del debitore (B), mentre in questo primo

rapporto fideiussorio i Simonato ed altri erano assenti.

Il Foro Italiano — 2002.

Né può esercitare detta azione avvalendosi del secondo rap

porto fideiussorio (la c.d. fideiussione al fideiussore), poiché in

questo rapporto essa non è fideiussore, e quindi non ha azione di

rilievo, ma solo creditrice garantita. 4.2. - In definitiva in caso di fideiussione e di successiva fi

deiussione al fideiussore le azioni di rilievo possono così essere

esercitate:

1) dal primo fideiussore (A) nei confronti del debitore (B), nell'ambito della prima fideiussione;

2) dal secondo fideiussore (D) nei confronti del debitore (B) nell'ambito della fideiussione di regresso.

Non può, invece, il primo fideiussore (A) esercitare tale azio

ne di rilievo nei confronti del secondo fideiussore (D). 5. - Da quanto sopra detto consegue che l'attrice non aveva la

legittimazione attiva all'azione proposta (sia di merito che cau

telare), né i convenuti ne avevano la legittimazione passiva. I difetti di legittimazione suddetti comportano sia l'inammis

sibilità della domanda (di merito e cautelare) dell'attrice, con la

conseguenza che la sentenza impugnata, avendo deciso nel me

rito sulla stessa, sia pure rigettando l'appello, va cassata senza

rinvio, a norma dell'art. 382, 3° comma, c.p.c., poiché la causa

non poteva essere proposta, sia l'inammissibilità del ricorso

principale. La cassazione senza rinvio attiene esclusivamente alla statui

zione relativa alla domanda dell'attrice.

Per effetto della cassazione senza rinvio vanno riliquidate le

spese processuali del doppio grado di merito, ai sensi dell'art.

385, 2° comma, c.p.c. 6. - Fondato è anche il primo motivo del ricorso incidentale.

Con esso i ricorrenti incidentali lamentano la violazione del

l'art. 96 c.p.c., in relazione all'art. 1953 c.c., ai sensi dell'art.

360, n. 3, c.p.c. Assumono i ricorrenti che, proprio per il difetto della loro le

gittimazione passiva, andava affermata la mancanza di normale

prudenza da parte dell'attrice e quindi la sua responsabilità pro cessuale aggravata per i danni provocati, a norma dell'art. 96

c.p.c. 7. - Il motivo va accolto.

Infatti perché sussista la responsabilità aggravata dell'attore, che ha eseguito un provvedimento cautelare, non è necessario

che sussista la sua mala fede o colpa grave, ma è sufficiente che

egli abbia agito «senza la normale prudenza». Nella fattispecie la corte di merito si è limitata ad escludere

l'esistenza del dolo o della colpa dell'attrice in relazione alla ri

costruzione giuridica che essa aveva operato (non operatività della fideiussione in relazione al contratto definitivo).

II giudice di rinvio dovrà, invece, accertare se l'attrice aveva

agito con la normale prudenza in relazione alla fattispecie giuri dica ritenuta da questa corte (difetto di legittimazione).

8. - Pertanto, va dichiarato inammissibile il ricorso principale. Va accolto il secondo motivo del ricorso incidentale e l'impu

gnata sentenza va cassata senza rinvio, limitatamente alla statui

zione sulla domanda (cautelare e di merito) della Cattolica s.p.a. Va accolto il primo motivo del ricorso incidentale e l'impu

gnata sentenza va cassata in relazione, con rinvio ad altra sezio

ne della Corte d'appello di Venezia, che si uniformerà ai princi

pi di diritto sopra esposti.

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