Sezione IV; decisione 1 marzo 1961, n. 145; Pres. D'Avino P., Est. De Capua; Tornabuoni (Avv.Pollera, Sorrentino) c. Ministero della sanità (Avv. dello Stato Vitucci), Martinotti (Avv.Bachini)Source: Il Foro Italiano, Vol. 85, No. 6 (1962), pp. 205/206-207/208Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23150792 .

Accessed: 24/06/2014 23:48

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205 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIYA 206

eventual© indennizzo, ammettendo con ciõ implicitamente ehe la facoltä. prevista dall'art. 122 puõ essere esercitata

solo se ed in quanto non sia stata raggiunta una intesa

tra il proprietario ed il titolare della servitu, laddoye l'ar

ticolo citato non sancisce alcun o 1)1)1 igo di cercare una

qualsiasi intesa, ma ricollega all'esecuzione delle innovazioni, costruzioni od impianti un obbligo dell'esercente dell'elet

trodotto di rimuovere o collocare diversamente le condot

ture o gli appoggi. In ogni caso, poi, non b certamente

legittimo il rigetto della istanza fondato non sull'esistenza

in atto di trattative per un accordo tra la ricorrente e

l'Azienda elettrica, ma sulla semplice eventuality ehe un

tale accordo potrebbe esservi.

Obietta l'Azienda elettrica cbe, come si precisa nell'atto

impugnato, il diritto riconosciuto alia ricorrente dall'art.

122 non poteva essere fatto valere in sede di costituzione

della servitii, presupponendo una servitu gi;\ costituita.

Senza entrare nel merito di questa affermazione, b peraltro

agevole rilevare cbe, nella specie, non si b fatto valere il

diritto alia rimozione della servitii, ma si b rivolta una

istanza diretta sostanzialmente ad ottenere cbe questa sia

diversamente collocata, facendosi presente cbe la sistema

zione autorizzata avrebbe ostacolato le progettate costru

zioni : una tale istanza non poteva essere ritenuta no

intempestiva, n& inammissibile, ancbe se ovviamente «inat

tuale» avrebbe potuto essere considerata una richiesta

di rimozione della servitu, in quanto questa non era stata

ancora costituita.

Sotto entrambi i profili esaminati, il decreto 4 dicembre

1958 b pertanto illegittimo e deve essere annul! ato. con il

conseguente annullamento del successivo decreto 11 di

cembre s. a., con il quale b stata determinata l'indennita.

(Omissis) Per questi motivi, accoglie, ecc.

sino dal suo sorgere, proponendo opposizioni nel procedimento autor izzativo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 gennaio 1961, n. 1,

id., 1961, III, 169). Se la condottura e stata autorizzata, ma non sia pendente

procedimento espropriativo per la imposizione della servitü, il

proprietario del fondo, ehe dovra essere attraversato dalla linea

autorizzata, poträ, ottenere un diverso tracciato, rivolgendosi all'autorita che ha concesso l'autorizzazione ; a tale autoritä, spet

terä, in base ai comuni principi (arg. ex art. 4 della legge abolitiva

del contenzioso amministrativo) di apportare, nelPesercizio di un

suo potere discrezionale, le riehieste modificazioni al progetto autorizzato. Se, invece, sia stato iniziato il procedimento espro

priativo, pu6 venire in considerazione l'art. 19 della eitata legge n. 2359 del 25 giugno 1865 (applicabile, come emerge dal com

binato disposto di cui agli art. 33 e 116 t. u. n. 1775 del 1933, anche al particolare procedimento espropriativo di cui trat

tasi), il quale consente agli interessati di proporre, in sede di

esame, da parte del prefetto, dei piani particolareggiati, osser

vazioni dirette, tra l'altro, contro il tracciato od il modo di ese

cuzione dell'opera. Giuseppe Coletti.

CONSIGLIO DI STATO.

Sezione v; decisione 2 dicembre 1961, n. 692 ; Pres. Poli

stina P., Est. Lugo ; Favaro (Aw. Basso, Franco) o. Comune Treviso (Aw. Angelucci, Sorbona), Fu

setti e Grosso (Aw. Longo, Manuel, Maepillero).

Piano regolatore, di ricostruzione e disciplina delle

costruzioni — Licenza edilizia in deroga — Nulla

osta ministeriale — IVormativa —• Illegittimit ä

costituzionale — Manifesta infondatezza (Costitu zione della Repubblica, art. 5, 128; 1. 21 dicenibre

1955 n. 1357, modifiche a disposizioni della legge ur

Ijanistica, art. 3).

il manifestamente infondata Veccezione di illegittimitä eosti

tuzionale delVart. 3 legge 21 dieembre 1955 n. 1357,

che subordina la concessione di licenze edilizie in deroga alle norme di piano regolatore e di regolamenti comu

nali al nulla osta del Ministro dei lavori pubbliei, per

asserito contrasto con i principi costituzionali ohe sanci

scono l'autonomia dei comuni. (1)

La Sezione, eoc. — (Omissis). La lioenza impugnata si ravvisa illegittima in base alle considerazioni svolte ; essa poi e stata rilasciata in aperta violazione dell'art. 3

legge 21 dicembre 1955. n. 1357, ehe subordina la con

cessione di lieenze edilizie in deroga alle norme regola mentari al nulla osta del Ministero dei lavori pubblici.

I resistenti hanno sollevato un'eeeezione di incostitu

zionalitä della norma ora eitata, ma l'eccezione e mani

festamente priva di fondamento.

L'autonomia dei comuni, affermata in termini generali

dagli art. 5 e 128 della Costituzione della Eepubblica, non esclude ma anzi implica un limite e quindi il controllo

statale sull'osservanza di.quel limite.

Non e esatto cbe il controllo su affari determinati sia

incompatibile col prineipio costituzionale. Una notevole

attenuazione e trasformazione dei controlli e stata attuata

in armonia con la Costituzione, dalla legge 9 giugno 1947

n. 530, la quale peraltro ha mantenuto il controllo tutorio

anehe sui provvedimenti e sulle deliberazioni di contenuto

particolare. In materia edilizia l'autonomia locale trova la sua

espressione nell'iniziativa riconosciuta al commie nella

formazione dei piani regolatori e dei regolamenti; per altro

questi atti, con cui vienc fissata la disciplina dell'attivita

edilizia, devono ricevere l'approvazione delle competenti autorita statali e ciõ non contrasta con le norme costitu

zionali, come rieonoscono gli stessi resistenti.

Ma, una volta stabilite con l'approvazione ministeriale

le regole generali dell'attivita edilizia, anclie gli atti dei

comuni debbono uniformarsi a quelle regole ; e, se in un

caso particolare l'ente locale ritiene di poter autorizzare

una costruzione difforme dalla norma generale, anche

questa deroga deve essere sottoposta al controllo dell'au

torit& statale, altrimenti il controllo gia intervenuto sulla

norma generale potrebbe essere in pratica facilmente

frustrato. Perciõ il legislatore, nell'intento di frenare un

diffuso disordine edilizio, ha subordinate il rilascio della

licenza in deroga alle norme di regolamenti edilizi e di attua

zione di piani regolatori al nulla osta di autorita statali.

Nessun eontrasto si pu6 ravvisare fra quella norma le

gislativa e i principi costituzionali che sanciscono l'auto

nomia dei comuni; percio l'eccezione sollevata dai resistenti

va disattesa. Per quanto si e detto il ricorso deve essere

accolto.

Per questi motivi, ecc.

(1) Sulla questione d'incostituzionalita non risultano prece dent i editi.

Sul nulla osta alla licenza in deroga vedi, per questioni varie, Cons. Stato, Sez. V, 4 giugno 1960, n. 385, Foro it., Rep.

1960, voce Piano regolatore, n. 146 ; 26 novembre 1960, n. 805,

ibid., n. 301 ; 22 ottobre 1960, n. 718, ibid., n. 430 ; Sez. II 22

ottobre 1960, n. 240, ibid., n. 437 ; Sez. V 24 luglio 1959, n. 517,

id., Rep. 1959, vocecit.,n. 297, annotata da Spagnuolo Vigo

rita, Sulla motivazione del nulla osta delle autorita staiali alle

licenze in deroga, in Riv. giur. edilizia, 1959, I, 814 ; Giacobelli, II «nulla osta » per il rilascio delle autorizzazioni a costruire in

deroga alle norme di regolamento edilizio e di attuazione del piani

regolatori, in Nuova rass., 1959, 2121.

CONSJGLIO DI STATO.

Sezione IV ; decisione 1 marzo 1961, n. 145 ; Pres. D'Avino

P., Est. Db Capua ; Tornabuoni (Aw. Pollera, Sok

ebntino) c. Ministero della sanitä (Aw. dello Stato

Vitucci), Martinotti (Aw. Bachini).

Giustizia amministrativa — Ricorso «jiurisdizionalc

proposto dal successore avverso dccisione ainmi

nistrativa pronunciata nei con fronti del dantc

causa -— Ammissibilitä — Fattispecie (Cod. proc.

civ., art. 111).

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207 PARTE TERZA

il ammissibile il ricorso giurisdizionale proposto dal suc cessor e nel rapporto controverso avverso la decisione ammi nistrativa resa su ricorso gerarchico proposto dal dante causa

(nella specie, il ricorso era stato proposto dal cessionario di una farmacia avverso la decisione ministeriale emanata nei conjronti del cedente). (1)

La Sezione, ecc. — Sostengono i controinteressati ehe

il trasferimento della farmacia dai precedents titolari alla

ricorrente, pur avendo fatto subantrare quest'ultima nella

posizione giuridica dei cedenti, non ha tuttavia determi nate la sua successione nel rapporto iniziato con la proposi zione del ricorso gerarchico e conclusosi, in via amministra

tiva, con il provvedimento impugnato ; ehe per gli « ovvi e ben noti principl del diritto processuale » comune (ora consacrati nell'art. Ill cod. proc. civ.), applicabili senza dubbio anche ai processo amministrativo, la continuazione del giudizio in secondo grado e possibile solo nei confronti delle parti ehe ebbero ad iniziarlo, verificandosi in concreto un caso di sostituzione processuale, per cui «la parte ehe alienõ resta in causa in nome proprio, ma per un diritto altrui » ed e unicalegittimata alla prosecuzione del giudizio, pure se gli effetti di questo valgono anche nei confronti

dell'acquirente o del cessionario ; ehe, pertanto essendo il ricorso gerarchico la « prima fase di istanza rispetto ai ri corso ai Consiglio di Stato », e inammissibile, in analogia con

quanto dispone l'art. Ill citato, il ricorso giurisdizionale proposto dalla cessionaria contro la decisione emessa dal Ministro della sanitä, nei confronti dei titolari della far macia ceduta.

L'eccezione e inattendibile. £ inesatta, in primo luogo, la premessa da cui muovono

i controinteressati ehe il ricorso gerarchico rappresenta una «prima fase di istanza » rispetto ai ricorso giurisdi zionale, o, piü esattamente, ehe i due ricorsi costituiscono il primo ed il secondo grado di un procedimento, parago nabili, rispettivamente, ai giudizio di prima istanza ed ai

giudizio d'appello, cui ö riferibile Part. ill, uit. comma, cod. proe. civile.

£ evidente infatti ehe un procedimento amministrativo, qual'o quello concluso dalla pronuncia emessa sul rieorso

gerarchico; non puõ essere considerato come un primo grado rispetto a un procedimento giurisdizionale, ehe presuppone 1'esereizio di un potere sostanzialmente diverso ad opera di un organo, di fronte ai quale Pautoritä, ehe ha emesso la decisione gerarchica, interviene come parte, in difesa di un atto ehe, pur essendo stato emanato nell'ambito della

giustizia amministrativa genericamente intesa, ö tuttavia un atto formalmente e sostanzialmente amministrativo. Pre scindendo peraltro da questa considerazione, 1'affermazione dei controinteressati 6 esolusa dalla circostanza, giä da

tempo rilevata dalla giurisprudenza (v. ad es. Sez. V 20 ottobre 1939, ric. Vallardi c. Prefetto e Podestä di Milano, Foro it., Kep. 1940, voce Giustizia amministrativa, n. 129) ehe oggetto del ricorso giurisdizionale non e Fatto su cui si ö pronunciato il superiore gerarchico, ma la decisione da

questo emessa, la quale, assorbendo, sia in caso di acco

glimento, sia in caso di rigetto, Fatto dell'autorita inferiore, si presenta come nuovo ed unico oggetto dell'impugnativa innanzi ai Consiglio di Stato ed b, sotto questo profilo, qua lificato come definitivo. La successione cronologica tra i due rimedi e perciõ irrilevante ai fini della tesi sostenuta dai

controinteressati, cosi come e irrilevante la circostanza ehe

Fesperimento del primo sia uno dei presupposti per la propo nibilitä, del secondo e ehe il rapporto e 1'interesse, ehe sono

(1) Non constano precedenti. Sulla questione generale dell'applicabilita. ai procedimento

davanti ai Consiglio di .Stato delle norme e dei principj del codice di procedura civile, v. la decisione, richiamata nella moti vazione, della Sez. Y 13 giugno 1959, n. 337, Foro it., Rep. 1959, voce Giustizia amministrativa, n. 424.

Per qualche riferimento, v. pure Sez. V 8 giugno 1956, n. 484, id., Rep. 1956, voce eit., n. 238, secondo cui 6 inammissibile il ricorso giurisdizionale contro il rigetto di un ricorso gerarchico da parte di ehi non propose quest'ultimo.

all'origine dei due procedimenti, coinoidano sotto l'aspetto sostanziale.

Ne puõ desumersi un argomento contrario dal fatto ehe, secondo la giurisprudenza ormai consolidata, non possono essere dedotti in sede giurisdizionale, nei riguardi del l'atto giä impugnato in via gerarcliica, motivi diversi da

quelli dedotti innanzi alPautoritä. ammi ni strati va, poiche l'inammissibilita di tali motivi 6 spiegabile, indipendente mente dall'applicabilitä, o meno dei principi vigenti nel

giudizio d'appello, con la perentorietä del termine entro il quale deve rieorrersi in via gerarcbica (per cui la proposi zione del ricorso esaurisce la facoltä dell'interessato di affer mare e pretendere che sia acoertata l'illegittimita del l'atto impugnato) e, piu ancora, dall'effetto preclusivo della

presunzione di legittimitä dell'atto amministrativo, la quale limita il giudizio dell'autoritä, gerarchica (quando intenda

operare soltanto come autorita decidente) ai soli motivi

dedotti, nel presupposto che l'atto si debba ritenere immune da qualsiasi altro vizio.

In base a questi criteri non 6 ammissibile l'estensione dei principi sanciti nell'art. Ill cod. proc. civ. al ricorso

giurisdizionale contro la decisione gerarcbica, trattandosi di norma che, nei casi in cui il Consiglio di Stato non e inve stito espressamente d'un giudizio d'appello, contrasta con i

principi e le caratteristiche del procedimento innanzi al

Consiglio stesso, cui & perciõ inapplicabile (cfr. sulla que stione in genere, da ultimo, Sez. Y 13 giugno 1959, n. 337, Foro it., Eep. 1959, voce Qiustizia amministrativa, n. 424).

Le considerazioni esposte bastano da sole a giustificare il rigetto deU'eccezione esaminata, la quale sarebbe d'al tronde inattendibile anche se si accettasse la premessa su cui b fondata e si ammettesse conseguentemente l'applica bilitä, dell'art. Ill, posto che il 3° comma di tale articolo dichiara espressamente impugnabile anche dal « successore a titolo particolare » la sentenza pronunciata contro l'alie

nante, il che, stando alia tesi dei controinteressati, sarebbe avvenuto nella specie. (Omissis)

Per questi motivi, reapinge, ecc.

C0NS1GLI0 DI GIÜSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SIGILIANA.

Decision© 19 gennaio 1962, n. 18 ; Pres. A. De Mabco P., Est. Sanfrancesco ; Costa (Aw. Zingai.es) c. Pre fetto di Catania (Avv. dello Stato De Fin a).

Piano regolatore, di rieostruzione e diseiplina delle costruzioni — Opere in conglomerato eementizio — Ordinanza prcfcttizia di sgombero di edificio — Fattispecie (R. d. 16 novembre 1939 n. 2229, norme

per l'esecuzione di opere in conglomerato eementizio

semplice o armato). Piano rejjolatore, di rieostruzione e disciplina delle

costruzioni — Opere in conglomerato eementizio — Ordinanza prefettizia di sgombero di ediiieio —

Carattere non deiinitivo — Ricorso (jiurisdizio nale — Inammissibilitä (R. d. 16 novembre 1939 n. 2229).

11" ordinanza prefettizia di sgombero di un edificio, che ri sulti emanata nelVesercizio del potere, previsto nel r. de creto 16 novembre 1939 n. 2229, relativo alia esecuzione di

opere in conglomerato eementizio, non b viziata per in

competenza o eceesso di potere, ravvisati in cid che nel pro cedimento siano stati genericamente ricMamati anche gli art. 19 e 20 legge com. e prov. del 1934. (1)

ISordinanza di sgombero di un edificio, emanata dal prefetto

(1) Nel senso che l'erroneo o mancato richiamo di una norma di legge non vizia il provvedimento amministrativo che risulta essere adottato sulla base delle norme che effettivamente di sciplinano la fattispecie, Cons. Stato, Sez. IV, 19 ottobre 1960, n. 858, Foro it., Rep. 1960, voce Alto amministrativo, n. 73 ; Cons, giust. amm. sic. 27 maggio 1959, n. 305, id., Rep. 1959, voce cit., n. 35 ; Oons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 1959, n. 278, ibid., n. 34.

V. pure, nel senso che per la qualificazione e la validity di

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