sezione IV; decisione 13 ottobre 2003, n. 6201; Pres. Trotta, Est. Barbagallo; Coletti e altro(Avv. Saporito, De Rosa) c. Min. giustizia e altro (Avv. dello Stato Ferrante) e altro. ConfermaTar Lazio, sez. I, 17 aprile 2002, n. 3271Source: Il Foro Italiano, Vol. 127, No. 11 (NOVEMBRE 2004), pp. 559/560-561/562Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23200342 .

Accessed: 28/06/2014 17:00

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at .http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp

.JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range ofcontent in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new formsof scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

.

Societa Editrice Il Foro Italiano ARL is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to IlForo Italiano.

http://www.jstor.org

This content downloaded from 91.213.220.163 on Sat, 28 Jun 2014 17:00:40 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

PARTE TERZA 560

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 13 ottobre

2003, n. 6201; Pres. Trotta, Est. Barbagallo; Coletti e altro

(Avv. Saporito, De Rosa) c. Min. giustizia e altro (Avv. dello Stato Ferrante) e altro. Conferma Tar Lazio, sez■ 1, 17

aprile 2002, n. 3271.

Giustizia amministrativa — Concorso notarile — Prove

d'esame — Valutazione — Sindacato giurisdizionale —

Limiti — Fattispecie (Cod. civ., art. 2343 bis; 1. 4 agosto 1955 n. 848, ratifica ed esecuzione della convenzione per la

salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del protocollo addizio

nale alla convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo

1952: convenzione, art. 6; 1. 6 dicembre 1971 n. 1034, istitu

zione dei tribunali amministrativi regionali, art. 21; 1. 21 lu

glio 2000 n. 205, disposizioni in materia di giustizia ammini strativa, art. 1).

In tema di controllo giurisdizionale sull'esercizio del potere, che presuppone la valutazione di un fatto in base a conoscen

ze scientifiche, il giudice amministrativo non può sostituire la

propria valutazione a quella dell'amministrazione, a meno

che essa non si ponga al di fuori dell'ambito di opinabilità e

attendibilità (nella specie, nel giudicare l'elaborato della

prova dell 'atto tra vivi, la commissione di concorso a posti di

notaio ha considerato errore grave di diritto, giustificante

pertanto l'esclusione dell'autore dalle prove successive,

l'applicazione dell'art. 2343 bis, 4° comma, c.c., alla per muta di un immobile da adibire a sede secondaria di una so

cietà, non integrando questa un'ipotesi di acquisto a condi

zioni normali, bensì una compravendita a fini di lucro). (1)

(1) Con la sentenza in rassegna il Consiglio di Stato torna ad af frontare il tema della sindacabilità del giudizio della commissione esa minatrice di un pubblico concorso (nella specie, per notaio) nella corre zione degli elaborati.

Il profilo che per primo viene in considerazione attiene alla discre zionalità nella determinazione dei criteri di valutazione delle prove scritte da parte della commissione esaminatrice, che aveva deciso di non considerare idonei i candidati incorsi in un «grave errore di diritto»

(come tale apprezzando l'applicazione dell'art. 2343 bis c.c. in relazio ne alla traccia dell'atto tra vivi); il collegio, confermando l'orienta mento del giudice di primo grado, ritfene ragionevole la determinazione della commissione di ritenere il «grave errore di diritto» causa di insuf ficienza (v. Cons. Stato, sez. IV, 9 ottobre 2002, n. 4052, Foro it., Rep. 2002, voce Concorso a pubblico impiego, n. 88).

In merito all'ampiezza di cui gode la commissione nella (predeter minazione dei criteri di valutazione, v., ex plurimis, Cons. Stato, sez.

IV, 3 ottobre 2000, n. 5229, id., Rep. 2000, voce cit., n. 167; sez. VI 24 ottobre 1994, n. 1561, id., Rep. 1995, voce cit., n. 191; essa è censura bile, come in genere la discrezionalità amministrativa, in sede di legit timità, soltanto per il vizio di eccesso di potere sotto il profilo dell'illo

gicità e contraddittorietà manifeste (a questo proposito, v. Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 1999, n. 822, id., Rep. 2000, voce cit., n. 173).

L'aspetto centrale della decisione è però costituito dalla sindacabilità da parte del giudice amministrativo dell'apprezzamento della commis sione espresso nel corso della correzione degli elaborati. In merito alla valutazione estrinseca in sede giurisdizionale del rispetto delle modalità e dei criteri logici da parte della commissione, v. Cons. Stato, sez. VI, 7

maggio 2001, n. 2531, id., Rep. 2001, voce cit., n. 101, secondo cui il

giudice amministrativo, investito della cognizione sulla legittimità di una procedura concorsuale, non ha il potere di estendere la propria giu risdizione all'opportunità delle scelte discrezionali o addirittura alla valutazione tecnica degli strumenti operativi adoperati; anche per Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 1990, n. 762, id., 1991, III, 403, con nota di richiami, la scelta e la valutazione delle prove cui sottoporre i candidati rientrano nel potere di valutazione tecnica e discrezionale riservato alla commissione esaminatrice e si sottrae al sindacato di legittimità in

quanto involgente valutazioni di merito. Nella pronuncia in epigrafe, ad avviso del collegio giudicante, piena

deve essere la cognizione del giudice amministrativo sul sindacato re lativo alla discrezionalità tecnica dell'amministrazione, alla corrispon denza cioè de! fatto (nella fattispecie, gli elaborati dei ricorrenti, relati vi all'atto tra vivi) ai criteri di una determinata scienza (nella fattispe cie. quella giuridica, in particolare l'applicazione dell'art. 2343 bis, 4° comma, c.c. alla permuta di un immobile da adibire a sede secondaria di una società, non integrando questa un'ipotesi di acquisto a condizio ni normali, bensì una compravendita a fini di lucro).

Per quanto attiene alla discrezionalità tecnica come espressione di un

Il Foro Italiano — 2004.

Diritto. — Le censure avanzate con l'appello principale sono

infondate e pertanto tale appello è da respingere.

Questione assorbente, posta dal presente appello, è quella di

stabilire la legittimità, o meno, della valutazione della commis

sione per il concorso per notaio, che ha valutato che gli elabo

rati dei ricorrenti, concernenti l'atto fra vivi, contenessero un

grave errore di diritto.

La commissione ha giudicato grave errore di diritto l'orien

tamento dei due candidati, attuali appellanti, i quali hanno rite

nuto che non dovesse applicarsi il procedimento di cui ai primi tre commi dell'art. 2343 bis c.c. ad una permuta fra beni di

ugual valore: un locale ad uso ufficio sito in Roma, di proprietà dell'amministratore unico di una società a responsabilità limi

tata, avente per oggetto sociale la compravendita e il commercio

di immobili, e un terreno edificabilc sito in Civitavecchia di proprietà della società, la quale intendeva acquistare dei locali, in cui aprire una sede secondaria in Roma.

Secondo la commissione i candidati sono incorsi in un grave errore di diritto nel ritenere, applicando al caso la fattispecie di

cui al 4° comma dell'articolo citato, che l'acquisto, attraverso

una permuta, dei locali da destinare a sede secondaria della so

cietà fosse effettuato «a condizioni normali nell'ambito delle

operazioni correnti della società».

Il collegio ritiene che, in tema di controllo giurisdizionale sull'esercizio del potere, che ha quale presupposto la valutazio

ne di un fatto (nel caso in esame gli elaborati dei ricorrenti, re

lativi all'atto fra vivi) in base a conoscenze scientifiche (nel ca

so, derivanti dalla scienza giuridica), la cognizione del giudice amministrativo è piena (ciò, tuttavia, non comporta la possibilità che il giudice sostituisca la propria valutazione è quella del

l'amministrazione) e non solo estrinseca; essa, però, incontra il

limite oggettivo determinato dall'opinabilità e relatività di ogni valutazione scientifica e dall'impossibilità per il giudice di so

stituirsi all'amministrazione, in quanto il potere di valutazione

sia stato attribuito dall'ordinamento all'amministrazione stessa

e non si verta in tema di giurisdizione di merito.

Il controllo è pieno, in quanto nella fattispecie delineata, con

cernente la c.d. discrezionalità tecnica, a differenza delle ipotesi di discrezionalità amministrativa, all'amministrazione non è

data alcuna scelta fra più comportamenti legittimi, ma è richie

sta l'esatta valutazione di un fatto secondo i criteri di una de

terminata scienza o tecnica. Il limite è connaturato alla relatività

e opinabilità delle valutazioni scientifiche.

Quindi, oltre all'esame estrinseco circa le modalità, i criteri

logici, il procedimento valutativo, il giudice deve valutare se il

giudizio dell'organo amministrativo sia erroneo; in quest'opera zione di giudizio il giudice incontra il limite della relatività delle valutazioni scientifiche e quindi l'erroneità si traduce nella

non attendibilità secondo il livello di conoscenza della scienza, sulla base della quale è stata effettuata la valutazione.

Il giudice amministrativo deve censurare la valutazione che si

pone al di fuori dell'ambito di opinabilità o attendibilità (per questa operazione può essergli d'ausilio anche la consulenza

tecnica) annullandola e rimettendola all'amministrazione, alla

quale non può sostituirsi; non può né annullare, né, tantomeno, sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione, ove tale ambito non sia stato superato.

concetto diverso dal merito amministrativo e, pertanto, non in grado di essere aprioristicamente sottratta al sindacato del giudice amministrati vo, atteso che l'apprezzamento degli elementi di fatto del provvedi mento attiene comunque alla legittimità di quest'ultimo, v. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001. n. 1247, id.. 2003, III, 159, con nota di richiami e osservazioni di Videtta.

Laddove il giudice amministrativo valuti come erronei gli apprezza menti della commissione, perché inattendibili secondo il livello di co noscenza della scienza, solo allora dovranno ripetersi; è fatta pertanto salva l'autonomia dell'amministrazione, cui sola spetta l'attività di valutazione, come tale sottratta al sindacato di legittimità, salvo il caso di manifesta irragionevolezza o di evidente travisamento del fatto (così secondo Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5216, ibid., 201, con nota di richiami e osservazioni di Cocconi).

Sul concorso per notaio, in particolare in merito alla prova preseletti va, v., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2004, n. 2797, id., 2004. Ill, 317, con nota di richiami.

This content downloaded from 91.213.220.163 on Sat, 28 Jun 2014 17:00:40 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Il tipo di controllo giurisdizionale descritto comporta una tu tela effettiva, non meno efficace di quella garantita dall'ordi namento comunitario in situazioni analoghe, non meno incisiva di quella riconosciuta dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, ai sensi del 1° comma dell'art. 6 della

convenzione, rispettosa delle attribuzioni affidate dall'ordina mento nazionale, rispettivamente, al giudice amministrativo e alla pubblica amministrazione, coerente con la forza delle cose.

Venendo specificamente alla scienza giuridica, che concerne

l'ipotesi in esame, ove la valutazione dell'organo amministrati vo segua un orientamento contrario alla giurisprudenza consoli data e alla dottrina dominante, tale valutazione va giudicata il

legittima. Così, ancora, spingendosi più al margine dell'ambito

dell'attendibilità, ove una commissione d'esame ritenga errata una soluzione, logicamente argomentata, che segua consape volmente una giurisprudenza ed una dottrina non prevalenti, tale

giudizio è da considerarsi al di fuori dell'ambito dell'attendibi lità.

Nel caso in esame il collegio ritiene che le valutazioni dei due candidati da parte della commissione non siano state inattendi bili. Il collegio ritiene, infatti, che l'acquisto di un immobile da destinare a proprio ufficio da parte di una società, che ha per oggetto sociale la compravendita e il commercio di immobili, attraverso una permuta, non possa considerarsi acquisto effet tuato a condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della società, in quanto quest'ultima compravende immobili per ricavare immediato profitto; il collegio giudica, inoltre, che la contestata valutazione della commissione, che ha considerato

tale orientamento gravemente erroneo, non possa essere consi

derata non attendibile.

Alla luce delle considerazioni esposte, respinto l'appello principale, assorbito l'appello incidentale e ogni altra questione, la sentenza di primo grado deve essere confermata.

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL FRIULI-VENEZIA GIULIA; sentenza 22 maggio 2004, n. 294; Pres. Sammarco, Est. Farina; Krasniqi (Avv. D'Ales

sandro) c. Comune di Trieste (Avv. Giraldi).

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL FRIULI-VENEZIA GIULIA; sentenza 22 maggio 2004, n.

Lavoro (rapporto di) — Assegno di maternità — Rifugiata

politica — Esclusione (L. 24 luglio 1954 n. 722, ratifica ed . esecuzione della convenzione relativa allo statuto dei rifugia ti, firmata a Ginevra il 28 luglio 1951: convenzione, art. 23;

d.leg. 26 marzo 2001 n. 151, t.u. delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paterni tà, a norma dell'art. 15 1. 8 marzo 2000 n. 53, art. 74).

L'assegno di maternità di cui all'art. 74 d.leg. 26 marzo 2001

n. 151 non spetta alla straniera che gode dello status di rifu

giata politica. ( 1 )

(1) I. - Con riferimento alla disciplina concernente gli assegni di

maternità, Corte cost. 22 luglio 2003, n. 267, Foro it., 2004,1, 23, con nota di richiami, ha stabilito che non spetta allo Stato, nella concessio ne ed erogazione degli assegni di maternità e per il nucleo familiare di cui agli art. 65 e 66 1. 23 dicembre 1998 n. 448, vincolare le province autonome di Trento e di Bolzano al rispetto del livello e dei requisiti di accesso previsti dai relativi regolamenti attuativi statali; alla luce di tale

affermazione, è stato annullato l'art. 23 d.m. per la solidarietà sociale 21 dicembre 2000 n. 452, limitatamente alle parole «e dai relativi re

golamenti attuativi», nella parte in cui si applicava alle province auto nome di Trento e di Bolzano.

II. - Sui vincoli derivanti per lo Stato italiano dal diritto comunitario,

Il Foro Italiano — 2004.

Fatto e diritto. — La ricorrente, che possiede lo status di ri

fugiata politica, si è vista respingere la domanda volta ad ottene re l'assegno di maternità di cui all'art. 74 d.leg. 26 marzo 2001 n. 151, per la nascita di un figlio avvenuta nel 2002, sulla base della considerazione essenziale che non è «cittadina italiana o comunitaria o in possesso della carta di soggiorno di cui all'art. 9 d.leg. 286/98».

La ricorrente è insorta in questa sede contro il provvedimento epigrafato, sostenendo che lo status di rifugiato politico è equi parato a quello del cittadino in forza dell'art. 23 della conven zione di Ginevra sullo status di rifugiati, e che, inoltre, il rifu

giato politico gode dello stesso trattamento assistenziale riser vato ai cittadini italiani ai sensi dell'art. 1, 3° comma, 1. 28 feb braio 1990 n. 39.

Nulla è stato detto al riguardo — lamenta l'istante — nel

provvedimento impugnato: che, pertanto, sarebbe affetto anche da difetto di motivazione. Si è costituito in giudizio l'intimato comune, chiedendo il rigetto del gravame.

La causa è stata trattenuta in decisione nella pubblica udienza del 21 aprile 2004. È d'uopo prendere le mosse dalla normativa di riferimento. Il d.leg. 26 marzo 2001 n. 151 (recante: «t.u. delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 1. 8 marzo 2000 n. 53»), ha previsto, all'art. 74 (assegno di maternità di base) che: «1. Per ogni figlio nato dal 1° gennaio 2001, o per ogni mi nore in affidamento preadottivo o in adozione senza affida mento dalla stessa data, alle donne residenti, cittadine italiane o comunitarie o in possesso di carta di soggiorno ai sensi dell'art. 9 d.leg. 25 luglio 1998 n. 286, che non beneficiano dell'inden nità di cui agli art. 22, 66 e 70 presente t.u., è concesso un asse

gno di maternità pari a complessive lire 2.500.000 (...)». L'art. 74 ha sostituito l'art. 66 1. 23 dicembre 1998 n. 448, abrogata poi dall'art. 86 d.leg. 26 marzo 2001 n. 151. Nel caso di cui al l'attuale controversia, la ricorrente, che possiede lo status di ri

relativamente alla corresponsione degli assegni di maternità, v. Corte

giust. 16 settembre 1999, causa C-218/98, Abdoulaye c. Règie Natio naie Usines Renault S.A., id., Rep. 2000, voce Unione europea, n. 1128, secondo cui il principio della parità delle retribuzioni sancito dall'art. 119 del trattato Ce (gli art. 117-120 del trattato Ce sono stati sostituiti dagli art. 136-143 Ce) non osta al versamento di un assegno forfetario ai soli lavoratori di sesso femminile che fruiscono del conge do di maternità, quando tale assegno è destinato a compensare gli svantaggi professionali che tali lavoratori subiscono a seguito dell'al lontanamento dal posto di lavoro.

In ordine alla configurazione giuridica che l'assegno deve avere, Corte giust. 10 marzo 1993, causa C-111/91, Commissione c. Lussem

burgo, id., Rep. 1996, voce cit., nn. 1282, 1313, ha sottolineato che un

assegno di maternità deve essere considerato alla stregua di una presta zione previdenziale rientrante nella sfera di applicazione ratione mate riae del regolamento 1408/71 e, come tale, deve essere soggetto alle norme sul computo totale dei periodi di residenza dettate dall'art. 18 del regolamento cit., se viene attribuito, prescindendo da ogni valuta zione individuale e discrezionale delle esigenze personali, in base ad una situazione legalmente definita.

Nella medesima decisione si è ulteriormente rilevato che uno Stato membro opera una discriminazione nei confronti dei cittadini degli altri Stati membri se subordina il versamento di un assegno di natalità o di un assegno di maternità al requisito della previa residenza sul suo ter

ritorio, poiché tale requisito è soddisfatto più facilmente dai suoi citta dini. In senso conforme, v. Corte giust. 31 maggio 2001, causa C 43/99, Ledere, id., Rep. 2002, voce cit., n. 1703.

III. - In generale, sulla tutela delle lavoratrici madri, v. Corte cost. 23 dicembre 2003, n. 371, id., 2004, I, 995, con nota di richiami, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 72 d.leg. 26 marzo 2001 n. 151, nella

parte in cui non prevedeva che, nel caso di adozione internazionale, l'indennità di maternità alle libere professioniste spettasse nei tre mesi successivi all'ingresso nella famiglia del minore adottato o affidato, anche se questi avesse superato i sei anni di età.

Per quanto attiene all'applicazione del d.leg. 151/01, v. anche Cass. 27 agosto 2003, n. 12556, ibid., 504, con nota di richiami, secondo cui la corresponsione alla coltivatrice diretta dell'indennità giornaliera di

maternità, prevista dall'art. 1 1. 29 dicembre 1987 n. 546, presuppone che, al momento in cui si verifica l'evento indennizzabile, la lavoratrice risulti iscritta negli elenchi dei coltivatori diretti.

IV. - Relativamente allo status di rifugiato politico, v. App. Firenze 13 aprile 2004 e Cass. 25 febbraio 2004, n. 3732, che saranno riportate in un prossimo fascicolo, con nota di richiami.

This content downloaded from 91.213.220.163 on Sat, 28 Jun 2014 17:00:40 PMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions