sezione IV; decisione 21 agosto 2002, n. 4268; Pres. Riccio, Est. Poli; Anas - Ente nazionale per le...

sezione IV; decisione 21 agosto 2002, n. 4268; Pres. Riccio, Est. Poli; Anas - Ente nazionale perle strade (Avv. dello Stato Linda) c. Soc. Coop. muratori cementisti Ravenna - C.m.c. (Avv.Clarizia), Soc. Toto e altra (Avv. Terzi), Soc. Icla costruzioni generali e altra (Avv. Ferola, DiFalco). Annulla Tar Lazio, sez. III, 4 settembre 1999, n. 2717Source: Il Foro Italiano, Vol. 126, No. 9 (SETTEMBRE 2003), pp. 505/506-531/532Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23198461 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

I

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 21 agosto 2002, n. 4268; Pres. Riccio, Est. Poli; Anas - Ente nazionale

per le strade (Avv. dello Stato Linda) c. Soc. Coop. muratori

cementisti Ravenna - C.m.c. (Avv. Clarizia), Soc. Toto e al tra (Avv. Terzi), Soc. Icla costruzioni generali e altra (Avv. Ferola, Di Falco). Annulla Tar Lazio, sez. Ili, 4 settembre

1999, n. 2717.

Opere pubbliche — Appalto — Gara — Offerte anomale —

Metodologie di escavazione diverse da quelle indicate dalla stazione appaltante (Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee del consiglio, che coordina le procedure di aggiu dicazione degli appalti pubblici di lavori; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, art. 21).

Opere pubbliche — Appalto — Gara — Offerte anomale — Verifica — Annullamento giurisdizionale — Interesse ad

agire (R.d. 26 giugno 1924 n. 1054, approvazione del t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato, art. 26; 1. 6 dicembre 1971 n. 1034, istituzione dei tribunali amministrativi regionali, art. 19; direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee del consiglio; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).

Opere pubbliche — Appalto — Impresa partecipante alla

gara — Stato di liquidazione ordinaria — Causa di esclu sione — Insussistenza (D.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554, re

golamento di attuazione della legge quadro in materia di lavo

ri pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazio ni, art. 75).


Verifica — Contenuto (Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee del consiglio, art. 30; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).

La presentazione da parte di un 'impresa di una metodologia di

escavazione completamente eccentrica rispetto a quella sele

zionata dalla stazione appaltante non integra il concetto di

palese inesattezza dello schema di analisi che unico giustifi ca, secondo la lettera di invito, la modificazione dello sche

ma; pertanto, l'offerta di una metodologìa di escavazione di

versa da quella posta a base del paradigma di gara costitui

sce evidente lesione della par condicio fra le offerte. (1) L'annullamento giurisdizionale della fase di verificazione del

l'anomalia delle offerte non può in alcun caso rimettere in

discussione il numero delle offerte ammesse su cui calcolare

la media dei ribassi ai fini dell'individuazione della soglia di allarme; ne deriva che è da ritenersi infondata l'eccezione di

carenza di interesse ad agire di un'impresa sul presupposto che l'annullamento della fase di verificazione dell'anomalia

avrebbe comportato il ricalcolo della media delle offerte fa cendo scattare la soglia di allarme per l'impresa ricorren

te. (2) Lo stato di liquidazione ordinaria, non implicando uno stato di

insolvenza, non può essere assimilato alle altre cause di

esclusione di un 'impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e concessioni di opere pubbliche previste dall'art. 75, 1° comma, d.p.r. 21 dicembre 1999 n.

554. (3)

(1) Non constano precedenti editi in termini. In dottrina sull'esclusione dell'impresa che, non rispettando le pre

scrizioni richieste dalla lex specialis della gara d'appalto, leda la par condicio fra le offerte, v. M. Didonna, L'esclusione dalla gara d'ap palto. «Par condicio» e massima partecipazione, in Urbanistica e ap palti, 2002, 1127 ss.

(2) Nel senso dell'irreversibilità delle esclusioni operate dall'ammi nistrazione in sede di valutazione delle offerte anomale, cfr. Tar Cam

pania, sez. I, 16 marzo 1995, n. 66, Foro it., Rep. 1995, voce Opere pubbliche, n. 284, secondo cui, nell'ambito dei contratti della pubblica amministrazione, la scelta di esclusione automatica delle offerte ano male vincola le successive fasi di gara; pertanto, non sono ammessi mutamenti che potrebbero essere di pregiudizio per la par condicio e tradirebbero l'affidamento riposto dai partecipanti, i quali formulano la loro offerta avendo di vista la lex specialis dei procedimento.

(3) In senso conforme alla decisione in epigrafe, v. Autorità per la

vigilanza sui lavori pubblici 5 dicembre 2001, n. 16/23, <www.

autoritalavoripubblici.it>, secondo cui sono «escluse dalla partecipa zione alle gare per l'affidamento di appalti e concessioni di lavori pub

II Foro Italiano — 2003.

La decisione di Corte giust. 27 novembre 2001, cause riunite C

285/99 e C-286/99 impone senza deroghe il contraddittorio

ogniqualvolta sia stato attivato il subprocedimento relativo alla verificazione del carattere anomalo dell'offerta; pertan to, la procedura di verifica in contraddittorio «a valle» deve essere attivata anche quando i rilievi svolti dalla stazione ap paltante riguardino i contenuti sostanziali dell' offerta, essen

dosi riscontrata la difformità della prestazione offerta ri

spetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito

che avrebbe comportato l'inammissibilità dell'offerta e non il

giudizio di anomalia. (4)

II

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 21 agosto 2002, n. 4267; Pres. Riccio, Est. Poli; Soc. Impresa Bonatti

(Avv. Cinti, Gallo, Biagetti) c. Soc. Coopsette (Avv. Man

ghi, Panunzio), Prefettura di Parma e Anas - Ente nazionale

per le strade (Avv. dello Stato Linda, Nicoli). Annulla Tar

Emilia-Romagna, sez. Parma, 11 marzo 1999, n. 135.


Verifica — Contenuto (Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee del consiglio, art. 30; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).

La decisione di Corte giust. 27 novembre 2001, cause riunite C

285/99 e C-286/99 impone senza deroghe il contraddittorio

ogniqualvolta sia stato attivato il subprocedimento relativo

alla verificazione del carattere anomalo dell'offerta; per tanto, la procedura di verifica in contraddittorio «a valle»

deve essere attivata anche quando i rilievi svolti dalla sta

zione appaltante riguardino i contenuti sostanziali dell'of

ferta, essendosi riscontrata la difformità della prestazione of

ferta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di

invito. (5)

blici non soltanto le imprese nei cui confronti sia stato dichiarato con sentenza uno stato di insolvenza ma anche quelle nei cui confronti 'sia in corso un procedimento' per tale dichiarazione» in quanto entrambe le ipotesi presuppongono «un'acclarata situazione di insolvenza del

l'impresa». Il carattere tassativo delle cause di esclusione di un'impresa dalla

partecipazione ad una gara non esclude comunque una discrezionalità

alquanto ampia dell'amministrazione nell'individuazione delle fatti

specie previste dalla legge: v. Tar Piemonte, sez. I, 13 novembre 2002, n. 1857, <www.giust.it>, che ha affermato che «la norma dell'art. 12

d.leg. 17 marzo 1995 n. 157 attribuisce alla pubblica amministrazione un potere il cui esercizio comporti un ampio margine di valutazione e di apprezzamento caso per caso circa l'effettiva riconducibilità delle situazioni in concreto rilevate alla fattispecie legale» (in questo caso si è ritenuta legittima la decisione dell'amministrazione di qualificare il delitto di concussione consumato da un soggetto nell'esercizio dell'at tività professionale di componente del comitato di gestione di una Usi tra i reati tali da incidere sulla moralità professionale dei concorrenti ad una gara di appalto. Sul punto, cfr., altresì, Tar Lombardia 18 luglio 2002, n. 3193, inedita, che «individua quali reati che incidono sulla moralità professionale tutti quei reati lesivi di interessi collettivi che

l'aggiudicatario sarebbe chiamato a realizzare e comunque a tutelare»). Da ultimo, sulle cause di esclusione dalle gare di appalto, v. Cons.

Stato, sez. V, 1° marzo 2003, n. 1145, <www.giustizia-amministrati va.

it>, sull'illegittimità di un provvedimento di esclusione adottato facen do riferimento ad una condanna penale riportata dal legale rappresen tante dell'impresa.

In dottrina, sulle cause di esclusione delle imprese dalla partecipa zione ad una gara per ragioni di ordine morale, cfr. R. Di Geronimo, La moralità professionale dell'imprenditore quale requisito di ammissione alle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, alla luce della nor mativa nazionale e comunitaria vigente in tema di partecipazione ed esclusione dagli stessi, in Riv. amm., 1996, 191 ss.; R. Barberis, Com mento agli art. 8 e 9 l. 109/94 (qualificazione e partecipazione alle ga re per l'affidamento di lavori pubblici), in Riv. amm. appalti, 1997, 183 ss.; A. Biagini, Sulla partecipazione di imprese in amministrazione straordinaria a gare d'appalto, in Contratti Stato e enti pubbl., 1998, 417 ss.; A. Comisso, In tema di esclusione dalle procedure concorsuali,

ibid., 422 ss.; V. Azzoni, L'esclusione dalle gare di appalto, in Nuova

rass., 1999, 21 ss.

(4-6, 8, 11-14, 16-18) Le massime in epigrafe si soffermano sulla valutazione dell'anomalia delle offerte nell'ambito dell'appalto pubbli co di lavori richiamando principi già consolidati nella giurisprudenza



PARTE TERZA 508

Ili

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 21 agosto 2002, n. 4266; Pres. Riccio, Est. Poli; Soc. it. per Condotte

d'acqua (Avv. Carbone) c. Anas - Ente nazionale per le stra

de (Avv. dello Stato Varrone), Soc. Gleismac italiana (Avv.

Piselli). Annulla Tar Lazio, sez. Ili, 7 aprile 1999, n. 866.


Verifica — Contenuto (Direttiva 14 giugno 1993 n.

93/37/Cee del consiglio, art. 30; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).

La normativa comunitaria in tema di offerte anomale deve esse

re interpretata nel senso di garantire un 'effettiva fase di va

lutazione dell'anomalia delle offerte da svolgersi, in contrad

dittorio fra stazione appaltante ed impresa concorrente, suc

cessivamente all'apertura delle buste ed indipendentemente dalle giustificazioni previamente fornite in sede di presenta zione delle offerte; pertanto, è in contrasto con la normativa

comunitaria la facoltà prevista dall'art. 21, comma 1 bis, /.

109/94 di limitare il controllo delle anomalie dell'offerta solo

al settantacinque per cento delle voci che la compongono e di

escludere talune voci dalla valutazione. (6)

IV

CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; decisione 14 gennaio 2002, n. 157; Pres. Schinaia, Est. De Nictolis; Soc. Italgru

(Avv. Tumbiolo, Longo) c. Autorità portuale di Genova e al

tra. Annulla Tar Liguria, sez. II, 22 novembre 2000, n. 1257.

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione —

Appalti pubblici di fornitura — Prescrizioni — Violazione — Effetti (Direttiva 21 dicembre 1976 n. 77/62/Cee del con siglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli ap palti pubblici di forniture; direttiva 22 luglio 1980 n. 80/767/Cee del consiglio che adatta e completa, per quanto

riguarda alcune amministrazioni aggiudicatrici, la direttiva

77/62/Cee; direttiva 22 marzo 1988 n. 88/295/Cee del consi

glio, che modifica la direttiva 77/62/Cee che coordina le pro cedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e che abroga talune disposizioni della direttiva 80/767/Cee;

d.leg. 24 luglio 1992 n. 358, t.u. delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/Cee, 80/767/Cee e 88/295/Cee, art. 9).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione —

Appalti pubblici di fornitura — Offerte anomale — Veri fica — Contenuto (Direttiva 21 dicembre 1976 n. 77/62/Cee del consiglio; direttiva 22 luglio 1980 n. 80/767/Cee del con siglio; direttiva 22 marzo 1988 n. 88/295/Cee del consiglio;

d.leg. 24 luglio 1992 n. 358, art. 19). Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione —

Appalti pubblici di fornitura — Offerte anomale —

Subprocedimento di verifica — Avvio — Comunicazione — Esclusione (Direttiva 21 dicembre 1976 n. 77/62/Cee del

consiglio; direttiva 22 luglio 1980 n. 80/767/Cee del consi

glio; direttiva 22 marzo 1988 n. 88/295/Cee del consiglio; 1. 7

agosto 1990 n. 241, nuove norme in materia di procedimento

italiana quali la natura tecnico-discrezionale del giudizio sull'anomalia e la conseguente possibilità, per il giudice amministrativo, di effettuare il proprio sindacato soltanto sulla base della logicità, congruità e suffi cienza della motivazione.

Riconoscono natura tecnico-discrezionale alla verifica dell'anomalia delle offerte, Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560,

<www.giustizia-amministrativa.it> (che ha affermato che la valutazio ne da parte della commissione di gara dei chiarimenti forniti circa l'of ferta sospettata di anomalia, in quanto frutto dell'esercizio di un potere tecnico-discrezionale, è di per sé insindacabile, salva l'ipotesi di mani festa illogicità o insufficiente motivazione o di errore di fatto ovvero di irrazionalità o di manifesto favoritismo in favore di uno dei concorren

ti); 29 ottobre 2002, n. 5945, ibid. (secondo cui le valutazioni dell'am ministrazione in sede dì scrutinio dell'anomalia delle offerte costitui scono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le valutazio


amministrativo e di diritto di accesso ai documenti ammini

strativi, art. 7; d.leg. 24 luglio 1992 n. 358, art. 19). Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione —

Appalti pubblici di fornitura — Offerta anomala — Esclusione dalla gara — Annullamento — Danni per per dita di «chance» — Esclusione (Direttiva 21 dicembre 1976 n. 77/62/Cee del consiglio; direttiva 22 luglio 1980 n. 80/767/Cee del consiglio; direttiva 22 marzo 1988 n. 88/295/Cee del consiglio; d.leg. 24 luglio 1992 n. 358, art. 19; d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, nuove disposizioni in materia di

organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni

pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di

giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'art.

11, 4° comma, 1. 15 marzo 1997 n. 59, art. 7; 1. 21 luglio 2000

n. 205, disposizioni in materia di giustizia amministrativa, art.

6).

In un appalto di fornitura affidato tramite licitazione privata, la

violazione di una prescrizione contenuta nel disciplinare di

gara non comporta l'esclusione qualora la lettera d'invito

stabilisca che l'impresa deve presentare l'offerta secondo

quanto da essa previsto a pena di esclusione e uniformemente alle altre prescrizioni contenute nel disciplinare. (7)

Nell'ambito di un appalto di fornitura, la verifica dell'anoma

lia delle offerte deve avvenire in modo analitico, tramite la

considerazione delle singole componenti dell'offerta, al fine di pervenire ad un giudizio di attendibilità o inattendibilità

complessiva. (8) La fase dell'esclusione delle offerte anomale costituisce un

subprocedimento che si inserisce all'interno del procedi mento di gara; per tale motivo, non è causa di illegittimità la

mancata comunicazione all'impresa interessata né del nomi

nativo del responsabile del procedimento, né dell'avvio del

procedimento stesso. (9) L'annullamento per difetto di motivazione dell'esclusione con

seguente alla presentazione di un'offerta anomala, con con

seguente rinnovo del giudizio di anomalia, non comporta il

diritto al risarcimento del danno per perdita di chance; la

prova del danno può essere data soltanto con il rinnovo del

procedimento di gara a seguito del quale risulti la validità

dell'offerta e l'aggiudicazione dell'appalto stesso. (10)

V

CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; decisione 11 dicembre 2001, n. 6217; Pres. Giovannini, Est. De Nictolis; Soc.

Grandi lavori Fincosit e altre (Avv. Pellegrino, Morbidelli) c. Autorità portuale di Livorno (Avv. Narese), Soc. Impresa

ing. Sparaco e altra (Avv. Cugurra, Romano). Annulla Tar

Toscana, sez■ I, 9 luglio 2001, n. 762.

Opere pubbliche — Appalto — Gara — Valutazione dell'a

nomalia delle offerte — Richiesta di giustificazioni per tutte le voci di prezzo — Legittimità (L. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).


nomalia delle offerte — Giustificazioni non prodotte uni

tamente all'offerta — Motivo di esclusione — Insussisten

ni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazio ne o errori di fatto); sez. VI 19 maggio 2000, n. 2908, Foro it., Rep. 2000, voce Opere pubbliche, n. 429 (che statuisce che negli appalti di

opere pubbliche, l'adeguatezza delle giustificazioni addotte dall'impre sa in ordine al carattere anomalo dell'offerta costituisce una valutazio ne attinente all'esercizio di discrezionalità tecnica della commissione di

gara, e pertanto non sindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta irrazionalità e di travisamento dei fatti); 28 gennaio 2000, n. 400, ibid., n. 422 (secondo cui l'adeguatezza delle giustificazioni dedotte dall'impresa in ordine al carattere anomalo dell'offerta costi tuisce espressione della discrezionalità tecnica della commissione di

gara e, di conseguenza, sindacabile solo sul piano della logicità e della coerenza dell'iter motivazionale, oltre che sulla base della veridicità dei presupposti di fatto considerati); Tar Campania, sez. I, 28 ottobre

1999, n. 2767, ibid., n. 446 (che considera la valutazione delle offerte di gara e delle giustificazioni addotte dalle imprese, in caso di anoma




za (Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee del consiglio, art. 30; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).


nomalia delle offerte — Provvedimento conclusivo — Mo

tivazione (Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee del consi glio, art. 30; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).

Opere pubbliche — Appalto — Gara — Valutazione dell'a nomalia delle offerte — Motivazione insufficiente — Pote

ri del giudice (Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee del consiglio, art. 30; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).

L'art. 21, comma 1 bis, /. 11 febbraio 1994 n. 109, che discipli na il giudizio sull'anomalia delle offerte negli appalti pubbli ci di lavori, disponendo l'obbligo per le imprese offerenti di

presentare giustificazioni per un importo non inferiore al

settantacinque per cento dell'offerta, fissa unicamente una

soglia minima; pertanto, la stazione appaltante potrà discre

zionalmente chiedere giustificazioni anche per tutte le voci di

prezzo e la verifica dell'anomalia, in sede di gara, dovrà ri

guardare il totale degli elementi per cui sono state chieste

giustificazioni. (11) La presentazione di giustificazioni unitamente alla presentazio

ne dell'offerta, disposta dall'art. 21, comma 1 bis, /. 11 feb braio 1994 n. 109, non costituisce un requisito di partecipa zione alla gara a pena di esclusione, ma soltanto un onere di

collaborazione tra concorrenti e amministrazione, che assu

me rilevanza nella fase eventuale e successiva di verifica del

l'anomalia. (12) Nel sindacato sull'anomalia delle offerte, sebbene la stazione

appaltante agisca nell'ambito della discrezionalità tecnica, sussiste la necessità che il giudizio finale venga congrua mente e dettagliatamente motivato. (13)

Qualora l'amministrazione abbia escluso un'offerta ritenuta

anomala, limitandosi a fornire una motivazione apparente o

incongrua, il giudice amministrativo potrà unicamente rileva

re l'illegittimità per insufficienza di motivazione, non potendo

svolgere un sindacato analitico e approfondito sulla discre

zionalità tecnica, sostituendosi così all'amministrazione stes

sa. (14)

VI

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA; decisione 22 novembre 2001, n. 607; Pres. Virgilio, Est. Giaccardi; Soc. Safab (Avv. Pi

lia, attinente alla discrezionalità tecnica dell'amministrazione e per tanto sindacabile soltanto per travisamento dei fatti o manifesta illogi cità). V., altresì, Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4094, Urbani stica e appalti, 2002, 122, che ha sottolineato la sindacabilità della di screzionalità tecnica, escludendo tuttavia che il giudice possa sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione.

In generale, per un maggior approfondimento sulla sindacabilità giu risdizionale della discrezionalità tecnica, v. Cons. Stato, sez. VI, 23

aprile 2002, n. 2199, Foro it., 2002, III, 482, con osservazioni di F. Fracchia-C. Videtta, La tecnica come potere, secondo cui i provvedi menti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato sono sin

dacabili, in sede di giudizio, unicamente per vizi di legittimità e non di merito (peraltro, il sindacato del giudice amministrativo sull'attività di screzionale di natura tecnica non può che consistere in un sindacato de

bole, che non consente al giudice di esercitare un potere sostitutivo nei confronti delle valutazioni dell'antitrust, con eccezione delle ipotesi in cui il giudizio verta sulle sanzioni pecuniarie eventualmente irrogate dall'autorità). Peraltro, Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, id.,

2003, III, 159, con nota di C. Videtta, ha sancito la differenza tra la di

screzionalità tecnica, che emerge nella fase di valutazione delle offerte anomale e la discrezionalità c.d. «pura», ossia tendente al persegui mento ex se dell'interesse pubblico. La discrezionalità tecnica, inoltre, costituisce un aspetto diverso anche dal merito amministrativo, di con

seguenza essa non può essere sottratta al sindacato del giudice ammini

strativo dal momento che la valutazione dei presupposti di fatto del

provvedimento attiene pur sempre alla legittimità dell'atto. La sindaca

bilità di questa verifica in sede giurisdizionale sulla base della suffi

cienza, congruità e logicità della motivazione è stata affermata da Cons.

Stato, sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4082, ibid., 158, con nota di C. Videt

ta. Gli aspetti di maggior interesse riguardano l'obbligo dell'ammini


truzzella, Stallone) c. Soc. Ira costruzioni generali e altra

(Avv. Pensabene Lionti), Consorzio di bonifica 1 di Trapani (Avv. Giacalone, Sciarrino). Conferma Tar Sicilia, sez. Il, 14 novembre 2000, n. 1892.

Giustizia amministrativa — Appalti di opere pubbliche —

Legittimazione processuale — Impresa partecipante ad

associazione temporanea di imprese costituenda (L. 11

febbraio 1994 n. 109, art. 13). Opere pubbliche —

Appalto — Gara — Valutazione dell'a

nomalia delle offerte — Considerazione di singole compo nenti dell'offerta — Necessità (Direttiva 14 giugno 1993 n.

93/37/Cee del consiglio, art. 30; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).

Opere pubbliche —

Appalto — Gara — Valutazione dell'a

nomalia delle offerte — Natura tecnico-discrezionale —

Necessità del contraddittorio (Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee del consiglio, art. 30; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).


nomalia delle offerte — Sindacato del giudice amministra

tivo (Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee del consiglio, art. 30; 1. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21).

Sussiste in capo ad ogni singola impresa, partecipante ad una

associazione temporanea di imprese costituenda, la legittima zione processuale ad agire disgiuntamente dalle altre asso

ciate al fine di tutelare gli interessi conseguenti al procedi mento di gara. (15)

Nell'ambito di verifica delle offerte anomale, l'amministrazione

appaltante non deve limitarsi a considerare globalmente

l'offerta, dal momento che sia la normativa comunitaria, sia

la legislazione nazionale fanno riferimento a richieste e pre sentazioni di giustificazioni «in merito alla composizione del

l'offerta», riferendosi necessariamente, nella maggior parte dei casi, a singole componenti dell'offerta stessa. (16)

In caso di verifica non automatica dell'anomalia delle offerte, la decisione conclusiva dell'amministrazione appaltante, avente natura tecnico-discrezionale, deve essere necessaria

mente subordinata alla verifica delle giustificazioni addotte

da ciascuna impresa in contraddittorio. (17) Il giudice amministrativo può legittimamente sindacare l'uni

formità e la coerenza del metro di giudizio utilizzato dalla

stazione appaltante nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte, sulla base della sufficienza, con

gruità e logicità della motivazione. ( 18)

strazione appaltante di considerare ogni singola componente dell'of ferta e di escluderla come anormalmente bassa, soltanto previo esperi mento di un effettivo contraddittorio con l'impresa offerente. Tale im

postazione, peraltro, si pone in linea con quanto affermato da Corte

giust. 27 novembre 2001, cause riunite C-285/99 e C-286/99, id., Rep. 2001, voce Unione europea, nn. 1132, 1133. La corte comunitaria, in

tale occasione, ha interpretato l'art. 30, par. 4, della direttiva 93/37, nel senso che: a) non sia consentito all'amministrazione aggiudicatrice di escludere le offerte anomale senza concedere alle imprese offerenti la

possibilità di giustificarsi dopo l'apertura delle buste; b) non sia am messo considerare soltanto giustificazioni che siano basate sull'econo micità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adot tate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode la concor

rente, escludendo quelle basate su elementi i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ov vero i cui valori siano desumibili da dati ufficiali; c) sia possibile, pre via verifica della rispondenza agli obiettivi e soddisfazione dei requisiti stabiliti dalla normativa comunitaria, richiedere la giustificazione dei

prezzi relativi ad almeno il settantacinque per cento dell'importo posto a base d'asta; d) sia legittimo, infine, applicare sistemi di calcolo per la fissazione della soglia di anomalia basati sulla media dell'insieme delle

offerte presentate. Per un iniziale commento alla sentenza, v. C. De Ro

se, in Cons. Stato, 2001, II, 1775, e Urbanistica e appalti, 2002, 23. Circa un primo adeguamento dell'ordinamento italiano alla sentenza

della Corte di giustizia, v. la circolare del ministro per le politiche co munitarie 1° marzo 2002, n. 3945, ibid., Ili, con commento di F. Bal dassarre. In tale circolare vengono accolti i principi enunciati dalla

giurisprudenza comunitaria imponendo, di conseguenza, alle ammini strazioni di disapplicare la normativa interna in contrasto. Per quanto riguarda le innovazioni introdotte dal legislatore per l'adeguamento ai

principi enunciati dalla Corte di giustizia, v. le modifiche apportate alla



PARTE TERZA

I

Diritto. — 1. - L'impugnata sentenza:

I) ha riunito due distinti ricorsi, il primo (n.r.g. 3710/99) proposto dalla Icla s.p.a., nei confronti del giudizio di anomalia

dell'offerta presentata nella gara di appalto indetta dall'Anas,

per la realizzazione di un lotto dei lavori concernenti l'autostra

da Salerno-Reggio Calabria, e della conseguente aggiudicazione alla Toto s.p.a.; il secondo (n.r.g. 3859/99) proposto dalla Co

1. 109/94 dalla 1. 1° agosto 2002 n. 166, disposizioni in materia di infra

strutture e trasporti, ed il d.leg. 20 agosto 2002 n. 190, attuazione della 1. 21 dicembre 2001 n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e

degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale, su cui R. De Nictolis, Novità in materia di lavori pubblici (l. n. 166 del 2002

e d.leg. n. 190 del 2002), in <www.giustizia-amministrativa.it>, che sottolinea come il legislatore abbia preferito astenersi dal recepire in toto la direttiva comunitaria, limitandosi ad introdurre alcuni correttivi. In particolare, l'art. 7, lett. n), 1. 160/02 ha innovato l'art. 21, comma 1

bis, 1. 109/94, abrogando il divieto per l'amministrazione appaltatrice di prendere in considerazione giustificazioni che siano basate su dati ufficiali e stabilendo che l'offerente non possa essere escluso prima che

abbia potuto integrare la documentazione e previa ulteriore verifica in contraddittorio. Per un rinvio completo alla disciplina posta dall'art. 30,

par. 4, della direttiva 93/37/Cee, v. l'art. 25, 1° e 2° comma, 1. reg. Fri uli-Venezia Giulia 31 maggio 2002 n. 14, disciplina organica dei lavori

pubblici, su cui v. L. De Paoli, La nuova disciplina organica dei lavori

pubblici, in Urbanistica e appalti, 2002, 1135.

Riconosce la necessità di verificare l'anomalia dell'offerta conside rando le singole componenti della stessa, Tar Lazio, sez. Ili ter, 12 di cembre 2002, n. 2491, <www.giust.it>, secondo cui la valutazione del l'anomalia delle offerte deve concludersi con un giudizio che dimostri in concreto l'inidoneità del concorrente a portare a termine il contratto;

pertanto, la stazione appaltante non può limitarsi a valutare singoli elementi organizzativi o prezzi come entità autonome ed a sé stanti ma deve inserire questi elementi all'interno di un'analisi tecnica comples siva, nell'ambito della quale verificare gli eventuali bilanciamenti ed

equilibri tra le diverse componenti economiche. Tale valutazione, inol

tre, deve avvenire indipendentemente dal fatto che l'appalto sia a corpo o a misura: così, Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n. 702,

<www.giustizia-amministrativa.it>; v. altresì Tar Emilia-Romagna, sez.

I, 21 agosto 2002, n. 1091, <www.diritto.it>, che ha sostenuto come anche negli appalti a corpo è necessario valutare la totalità delle voci

per le quali la lettera d'invito od il bando richiedono giustificazioni, dal momento che occorre, comunque, tenere conto degli aspetti quantitativi della prestazione, in relazione ai quali valutare la congruità dell'offerta. Nello stesso senso, cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2000, n. 2908, Foro it., Rep. 2000, voce Opere pubbliche, n. 430, secondo

cui, nonostante l'applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, 1. 109/94, in un appalto a corpo i singoli prezzi non devono essere giustificabili in sé e per sé, indipendentemente dalla loro incidenza sull'offerta complessi va, dal momento che è necessario tenere in considerazione gli aspetti complessivi della prestazione; 10 febbraio 2000, n. 707, id., 2000, III, 113, con osservazioni di M. Occhiena, secondo cui l'amministrazione

appaltante, nell'ambito della procedura di verifica dell'anomalia del

l'offerta, è tenuta a valutare la congruità delle giustificazioni addotte sulle varie voci di prezzo considerandole anche alla stregua della quan tità di lavori e materiali richiesti.

Per quanto riguarda la necessità, prima di procedere all'esclusione

per anomalia dell'offerta, del contraddittorio con le imprese interessate nell'ambito del quale esse possano fornire giustificazioni, v., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925, <www.giustizia amministrativa.it> (che riconosce espressamente l'obbligo a carico dell'amministrazione di instaurare un preventivo contraddittorio con le

imprese interessate); sez. IV 29 ottobre 2002, n. 5945, cit. (secondo cui l'art. 30 della direttiva 93/37/Cee impone che la procedura di verifica delle offerte anomale debba essere applicata ogniqualvolta l'ammini strazione aggiudicatrice di un appalto pubblico intenda escludere dalla

gara alcune offerte ritenute anormalmente basse rispetto alla prestazio ne da eseguire; pertanto, qualunque sia il valore limite al di là del quale la detta procedura deve essere applicata, l'importante è che gli offerenti abbiano la garanzia di non essere esclusi dall'appalto oggetto della gara senza aver avuto la possibilità di dimostrare la serietà delle loro offer

te); Tar Emilia-Romagna, sez. Parma, 23 aprile 2002, n. 218, ibid. (se condo cui l'amministrazione aggiudicatrice, prima di rifiutare le offerte che appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, deve ri chiedere alle imprese concorrenti interessate, per iscritto, le precisazio ni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta, così come

prescritto dall'art. 30, par. 4, della direttiva 93/37). V. altresì Cons.

giust. amm. sic. 12 febbraio 2003, n. 52, <www.giust.it> (che riconosce il potere della pubblica amministrazione appaltante di chiedere chiari


operativa muratori cementisti Ravenna (C.m.c.) s.c.r.l. nell'am

bito della medesima gara di appalto, avente ad oggetto la man

cata dichiarazione di anomalia dell'offerta avanzata dalla Toto

s.p.a. e la conseguente aggiudicazione a quest'ultima impresa;

II) ha respinto tutte e tre le censure contenute nel ricorso

proposto dalla Icla;

III) ha respinto le eccezioni d'inammissibilità e tardività dei motivi aggiunti, sollevate dall'impresa Toto, nei confronti del

ricorso proposto dalla C.m.c.;

menti anche in ordine ad offerte che non superino la soglia matematica

fissata); Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2000, n. 1867, Foro it., Rep. 2000, voce cit., n. 412 (che ha statuito che l'ente aggiudicatore non

possa rifiutare un'offerta ritenuta anomala se non dopo aver dato all'of

ferente la possibilità di presentare le proprie giustificazioni); 28 gen naio 2000, n. 400, ibid., n. 421 (che ritiene il contraddittorio un mo

mento non equivalente all'attestazione unilaterale delle giustificazioni

preventive addotte dalle imprese); sez. V 15 luglio 1998, n. 1056, id.,

Rep. 1999, voce cit., n. 383 (per cui negli appalti di rilievo comunita

rio, in tema di offerte anomale, vige la regola in base alla quale l'am

ministrazione può procedere all'esclusione solo dopo aver valutato le

giustificazioni in contraddittorio con l'impresa che abbia presentato l'offerta oggetto del giudizio di anomalia); sez. VI 30 settembre 1997, n. 1418, id., Rep. 1998, voce cit., n. 368 (che assegna proprio a questa fase l'importante ruolo di momento di acquisizione di dati concreti e

specifici sulla base dei quali fondare la valutazione discrezionale); Tar

Campania, sez. Salerno, 9 novembre 1999, n. 494, id., Rep. 2000, voce

cit., n. 414 (che ha statuito l'obbligo per tutte le amministrazioni di di

sapplicare le norme interne eventualmente in contrasto); Tar Piemonte, sez. II, 5 novembre 1998, n. 436, id., Rep. 1999, voce cit., n. 454 (che ritiene il contraddittorio necessario, sempre che gli elementi forniti ex

ante non consentano di ritenere già compiutamente dimostrata la con

gruità dell'offerta o ne rivelino, al contrario, la manifesta e incontro

vertibile carenza di credibilità, esonerando di conseguenza l'ammini

strazione appaltante dall'obbligo di instaurare un ulteriore contradditto

rio con l'impresa offerente). In senso difforme, relativamente alla non obbligatorietà del contrad

dittorio in caso di presentazione di offerte anomale, v. Cons. Stato, sez.

IV, 15 maggio 2000, n. 2735, id., Rep. 2000, voce cit., n. 426; Tar La

zio, sez. Ili, 15 settembre 1998, n. 2350, ibid., n. 415.

L'obbligo di preventivo contraddittorio, peraltro, non sussiste in caso

di appalti al di sotto della soglia comunitaria, dove opera l'esclusione

automatica, conformemente a quanto previsto dall'ultimo periodo del

l'art. 21, comma 1 bis, 1. 109/94. In tal senso, v. Cons. Stato, sez. V, 11

luglio 2001, n. 3861, id., Rep. 2001, voce cit., n. 466 (sull'esclusione automatica delle offerte anomale nel caso di gare al di sotto del valore di cinque milioni di Ecu, e sempre che siano state presentate almeno

cinque offerte valide); 11 maggio 1998, n. 226, id., Rep. 1998, voce

Contratti della p.a., n. 280 (che ritiene che negli appalti al di sotto della

soglia comunitaria, la procedura di esclusione automatica delle offerte anomale costituisce la disciplina ordinaria); Tar Sardegna 15 dicembre

1999, n. 1543, id., Rep. 2000, voce Opere pubbliche, n. 416 (secondo cui lo stesso art. 6 della direttiva 93/37, e di rimando il successivo art.

30, si applicherebbero soltanto agli appalti di lavori il cui importo di

stima, Iva esclusa, sia pari o superiore a cinque milioni di Ecu). La Corte costituzionale con le ordinanze 18 marzo 1999, n. 74, id., Rep. 1999, voce cit., n. 427, e 23 dicembre 1998, n. 442, ibid., n. 414, oltre che con la sentenza 5 marzo 1998, n. 40, id., Rep. 1998, voce cit., n.

343, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legitti mità costituzionale dell'art. 21, comma 1 bis, ultima parte, sollevata con riferimento agli art. 3 e 97 Cost., ritenendo tale sistema di esclusio ne automatica né arbitrario né incongruo. Per quanto riguarda la soglia di rilevanza comunitaria prevista dall'art. 21, comma 1 bis, 1. 109/94, è

necessario precisare che l'importo precedentemente previsto pari a cin

que milioni di Ecu (riclassificata in cinque milioni di euro dall'art. 1, 4° comma, d.p.r. 554/99), è stato sostituito dal «controvalore di cinque milioni di DSP», ad opera dell'art. 7, lett. n), 1. 166/02 (sulla disciplina da applicare in caso di lavori di importo compreso tra i due valori, v. il

parere reso in data 30 luglio 2002, dall'Autorità per la vigilanza sui la

vori pubblici, Valutazione in contraddittorio delle offerte anomale, in

<www.autoritalavoripubblici.it>). In dottrina, sull'obbligo per l'amministrazione di ricorrere al con

traddittorio con gli interessati nelle procedure di verifica delle offerte

anomale, v. M. Occhiena, Nota sulle offerte anomale nella «legge Merloni»: per l'applicazione del principio della partecipazione nel

procedimento di valutazione della congruità, in Riv. giur. edilizia, 1996,1, 1039.

Circa gli appalti di servizi, sancisce l'applicabilità dei principi espressi dalla sentenza della Corte di giustizia anche in quest'ambito, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5497, <www.giust.it.>. In tale settore prevede l'esclusione delle offerte anomale soltanto previa in




IV) ha accolto la censura concernente la mancata regolare

giustificazione delle analisi dei prezzi per le voci C.Ol.b e CI.03.a, ed ha annullato la mancata esclusione dell'offerta del

l'impresa Toto s.p.a. (sottoposta a verificazione di anomalia

unitamente a quella dell'impresa Icla, perché superiore alla so

glia di allarme), nonché la consequenziale aggiudicazione della

gara in favore di quest'ultima. 2. - Ha interposto appello principale l'Anas, contestando il

capo della sentenza che ha accolto il ricorso (n.r.g. 3859/99)

staurazione del contraddittorio con l'impresa interessata, Cons. Stato, sez. IV, 3 ottobre 2001, n. 5209, Foro it., Rep. 2001, voce Contratti della p.a., n. 242, e Urbanistica e appalti, 2002, 553, con nota di C. Vi vani (secondo cui le giustificazioni preventive possono avere sol tanto valore integrativo, e mai sostitutivo della valutazione delle giusti ficazioni scritte da effettuarsi in contraddittorio con l'offerente dopo la

presentazione dell'offerta); v., inoltre, Corte conti, sez. contr. Stato, 5 settembre 2000, n. 84, Foro it., Rep. 2001, voce cit., n. 254 (che ritiene

applicabile, anche agli appalti di servizi e forniture, ex art. 25, 1° com

ma, d.leg. 157/95, la necessità di procedere all'esclusione delle offerte anomale previo contraddittorio con l'impresa interessata); 9 dicembre

1999, n. 108, id., Rep. 2000, voce cit., n. 196 (secondo cui la procedura prevista dall'art. 25 d.leg. 157/95 deve applicarsi anche in caso d'ag giudicazione col metodo della scelta economicamente più vantaggiosa. Sul punto, in dottrina, v., da ultimo, A. Graziano, Le offerte anomale

negli appalti di servizi aggiudicati con il criterio dell'offerta economi camente più vantaggiosa, in Riv. trim. appalti, 2001, 289); Tar Campa nia, sez. II, 2 marzo 2000, n. 586, Foro it., Rep. 2000, voce cit., n. 191, ritiene altresì che prima dell'esclusione sia necessario chiedere, all'of

ferente, precisazioni per iscritto in merito agli elementi costitutivi del l'offerta che si ritengano pertinenti per la valutazione della congruità, inserendo tali considerazioni nella motivazione.

L'applicabilità della procedura di esclusione automatica, ex art. 21, comma 1 bis, ultimo periodo, 1. 109/94, alle gare informali che prece dono la trattativa privata è stata negata da Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 16 maggio 2002, n. 9, <www.autoritalavoripubblici.it>, in considerazione del fatto che l'esclusione automatica sarebbe da mettere in relazione con l'aggiudicazione sulla base delle offerte dei concorrenti senza alcun intervento di valutazione, mentre nella trattati va privata i diritti e gli obblighi nascono soltanto in conseguenza della

stipulazione del contratto. Peraltro, ex art. 78, 3° comma, d.p.r. 554/99, la stazione appaltante può discrezionalmente valutare le condizioni economicamente più vantaggiose e la documentazione sui requisiti di

qualificazione viene richiesta soltanto all'impresa risultata idonea. Concorda nel ritenere che la presentazione delle offerte, corredate fin

dalla presentazione da giustificazioni relativamente alle voci più signi ficative, sia finalizzata all'accelerazione del procedimento ed a consen tire all'amministrazione un esame pressoché contestuale delle offerte, Cons. giust. amm. sic. 25 marzo 1999, n. 114, Foro it., Rep. 1999, voce

Opere pubbliche, n. 479. Peraltro, Cons. Stato, sez. IV, 19 gennaio 1999, n. 40, ibid., n. 431, ritiene che l'obbligo di presentazione delle

giustificazioni trova applicazione soltanto nel caso in cui l'offerta sia

sospetta di anomalia; cfr., inoltre, Tar Sicilia, sez. Catania, 5 maggio 1998, n. 778, ibid., n. 458, che afferma la sussistenza di tale obbligo,

qualora risulti preventivamente fissato il ribasso oltre il quale le offerte vanno ritenute anomale.

Per quanto riguarda l'obbligo di motivare qualsiasi provvedimento finale del giudizio di valutazione dell'anomalia delle offerte, in senso

parzialmente difforme, v. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, id., Rep. 2001, voce Contratti della p.a., n. 237, che riconosce l'obbli

go per l'amministrazione di esporre le ragioni poste a fondamento del

proprio giudizio di congruità soltanto in caso di riscontro dell'anomalia

dell'offerta; Tar Campania 5 febbraio 1999, n. 295, id., 1999, III, 537, con nota di C. Vivani, secondo cui l'esito positivo della verifica di anomalia non richiede una diffusa motivazione, potendo trovare soste

gno per relationem nelle giustificazioni presentate dall'impresa concor rente. In senso contrario, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2003, n.

694, <www.giustizia-amministrativa.it>, che ha stabilito che quando l'amministrazione considera l'offerta anomala come la migliore o più conveniente, non occorre che tale determinazione si basi su un'artico

lata motivazione, ripetitiva delle giustificazioni addotte dall'impresa,

perché spetta a chi ricorre contro l'aggiudicazione individuare gli spe cifici elementi da cui il giudice amministrativo può evincere che la va

lutazione tecnico-discrezionale è manifestamente irragionevole. Infine, sulle modalità di determinazione dell'anomalia dell'offerta,

cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2003, n. 1294, ibid., che

afferma l'impossibilità di procedere ad arrotondamenti per il calcolo

della media e della soglia di anomalia in mancanza di apposita previ sione del bando; sez. IV 4 febbraio 2003, n. 546, ibid., secondo cui

contrasta con la normativa comunitaria e pertanto va qualificata come

illegittima la facoltà riconosciuta all'amministrazione dall'art. 21,

Il Foro Italiano — 2003.

avanzato dalla C.m.c. È seguito l'appello incidentale della Toto

s.p.a. proposto nei confronti del medesimo capo. La Icla s.p.a., a

sua volta, si è gravata con appello incidentale nei confronti del

capo di sentenza che ha respinto il proprio originario ricorso

(n.r.g. 3710/99). 3. -

L'appello principale dell'Anas è infondato e deve essere

respinto. 4. - In primo luogo, deve essere disattesa, stante la sua asso

luta genericità ed infondatezza, l'eccezione di tardività del ri

comma 1 bis, 1. n. 109 del 1994, di limitare il controllo delle anomalie dell'offerta solo al settantacinque per cento delle voci che la compon gono e di escludere talune voci dalla valutazione.

(7) Relativamente all'esclusione delle imprese offerenti a seguito del mancato rispetto di prescrizioni non contenute nella lettera d'invito o nel bando di gara, v. Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2001, n. 1226, Foro

it„ Rep. 2001, voce Contratti della p.a., n. 259 (che considera illegitti ma l'esclusione di un'impresa sulla base di elementi o questioni di cui non era stata fatta menzione nella lettera d'invito o nella lex specialis di

gara, unico mezzo che consente agli offerenti di partecipare corretta

mente). In particolare, per quanto riguarda la stretta interpretazione delle clausole del bando di gara o della lettera d'invito che prevedono l'esclusione dalla procedura concorsuale al fine di salvaguardare la par condicio tra gli offerenti e la massima partecipazione alla procedura, v. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2000, n. 3505, id., Rep. 2000, voce

Opere pubbliche, n. 382 (nella fattispecie, si è ritenuto che l'espressa previsione di esclusione in caso di presentazione incompleta o irregola re di un documento, legittima l'esclusione di un'impresa con docu mentazione incompleta, essendo ininfluente che tali documenti doves sero essere analizzati soltanto a seguito di eventuale riscontro di ano malia dell'offerta); sez. V 15 aprile 1999, n. 141, id., Rep. 1999, voce Contratti della p.a., n. 268 (secondo cui, qualora la lettera d'invito pre veda l'esclusione dalla gara anche in caso di deposito di documentazio ne semplicemente incompleta o irregolare, è legittima l'esclusione, dal momento che non sussisterebbero dubbi circa l'intendimento dell'am ministrazione di sanzionare qualsiasi incompletezza o irregolarità ri

spetto a quanto da essa stabilito nelle norme di partecipazione); Tar

Lombardia, sez. Brescia, 18 dicembre 1997, n. 1294, id., Rep. 1998, voce cit., n. 312 (che ha riconosciuto come la previsione nella lettera

d'invito di una certa modalità di partecipazione alla gara con esclusione di altre, comporta la tassativa esclusione di coloro che non hanno ri

spettato le prescrizioni); nello stesso senso, cfr. anche Tar Abruzzo, sez. Pescara, 10 gennaio 1997, n. 19, ibid., n. 310; Tar Puglia, sez. I, 10

luglio 1990, n. 603, id., Rep. 1992, voce cit., n. 50. In senso parzial mente difforme, v. Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2001, n. 2830, id.,

Rep. 2001, voce cit., n. 209 (che ritiene che le clausole del bando di ga ra o della lettera d'invito, che prevedono l'esclusione dalla gara, deb

bono considerarsi di stretta interpretazione, dal momento che incidono

sulla serietà delle offerte e sulla par condicio dei partecipanti; di con

seguenza l'esclusione per cause non espressamente previste può avve

nire soltanto per violazione di clausole che corrispondano ad un inte

resse sostanziale dell'amministrazione, essenziali per il proficuo svol

gimento della gara e per la garanzia della parità di condizioni per i

partecipanti); 2 marzo 1999, n. 223, id., Rep. 1999, voce cit., n. 265

(secondo cui nel caso le clausole d'esclusione del bando di gara o della

lettera d'invito diano adito a dubbi, esse debbono essere interpretate con riferimento al contenuto effettivo dell'adempimento prescritto e in modo da consentire la più ampia partecipazione; unico limite è costi

tuito dal divieto di consentire all'impresa di modificare la documenta zione presentata a danno degli altri concorrenti); Cons. giust. amm. sic. 8 maggio 1997, n. 96, id., Rep. 1997, voce cit., n. 301 (che ha statuito come l'esclusione per cause non espressamente previste nel bando di

gara può avvenire unicamente per violazione di clausole che corrispon dono ad un interesse sostanziale dell'amministrazione, essenziali per il

proficuo svolgimento del procedimento di gara e per la garanzia della

parità dei concorrenti); Tar Campania, sez. Salerno, 19 ottobre 2000, n.

788, id., Rep. 2001, voce Opere pubbliche, n. 452 (il quale ritiene che, nel caso di conferimento di incarico di progettazione, ove il bando di

gara non contenga espressa sanzione di esclusione, nel caso di deposito di documentazione incompleta, debba applicarsi il criterio finalìstico e

sostanzialistico; di conseguenza sussiste ragione di esclusione soltanto

ove le carenze siano tali da snaturare il carattere della progettazione

preliminare della proposta, ovvero impediscano alla pubblica ammini

strazione di valutare l'opera proposta e di effettuarne una valutazione

comparativa). In senso contrario, ritengono che le ipotesi di esclusione

previste dal bando di gara o dalla lettera d'invito non comportino l'au

tomatica esclusione dalla procedura concorsuale, Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 1996, n. 1456, id., Rep. 1997, voce Contratti della p.a., n.

288 (secondo cui l'amministrazione è tenuta ad escludere dalla gara un

partecipante soltanto nell'ipotesi in cui la violazione determini un'alte

razione del corretto andamento della procedura di scelta del contraente;



PARTE TERZA

corso introduttivo articolato dalla C.m.c. Nel caso di specie, in

fatti, il dies a quo del termine decadenziale, contrariamente a

quanto sostenuto dalla difesa erariale, non decorre dalla data di

pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione sulla Gazzetta uffi ciale.

4.1. - Nel merito la sezione osserva quanto segue. 4.2. - La lettera di invito, nella parte in cui disciplina il

subprocedimento di verificazione dell'anomalia delle offerte

superiori alla soglia di allarme, ha avuto cura di stabilire che:

pertanto, la mancata produzione di un documento non riguardante il

possesso dei requisiti di partecipazione non potrebbe determinare l'e sclusione dell'impresa resasi mancante); sez. VI 25 maggio 1993, n.

377, id., Rep. 1993, voce Opere pubbliche, n. 324 (che ritiene che, se condo i principi elaborati dalla giurisprudenza, il mancato rispetto delle formalità di presentazione delle offerte nell'ambito dei pubblici appalti non possano costituire causa di esclusione qualora rendano inammissi bile ogni valutazione teleologica da parte della commissione di gara circa la rilevanza delle prescritte formalità al fine della maggiore parte cipazione e selezione delle offerte); Tar Puglia, sez. I, 6 febbraio 1998, n. 43, id., Rep. 1998, voce Contratti della p.a., n. 307 (secondo cui il

rispetto delle prescrizioni contenute nella lettera d'invito a pena di esclusione non costituiscono una causa obbligatoria di esclusione dalla

gara, ma soltanto un fattore valutabile sulla base dell'ampia discrezio nalità tecnica che viene riconosciuta alla pubblica amministrazione,

comportando l'attribuzione di un punteggio minore all'offerta). (9) In senso conforme alla decisione in epìgrafe concordano nel rite

nere che la fase di esclusione di un'impresa partecipante ad una gara d'appalto non necessiti di comunicazione di avvio del procedimento, dal momento che la fase di esclusione delle offerte anormalmente basse non costituisce un autonomo procedimento, Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2001, n. 1642, Foro it., Rep. 2001, voce Contratti della p.a., n.

277; Tar Marche 7 ottobre 1999, n. 1134, id., Rep. 2000, voce Atto

amministrativo, n. 258. Ritengono inoltre che il procedimento di gara, che inizia con il bando o la lettera d'invito e si conclude con la stipula del contratto, non comporti che si debba dare comunicazione dell'inizio di ciascuna fase, Tar Lazio, sez. Ili, 27 giugno 2001, n. 5791, id., Rep. 2001, voce Contratti della p.a.. n. 385; Tar Sicilia 26 marzo 1998, n.

495, id., Rep. 1998, voce Opere pubbliche, n. 282.

(10) Nulla in termini. Relativamente alle conseguenze dell'annullamento dell'aggiudica

zione per difetto di motivazione, v. Tar Friuli-Venezia Giulia 11 di cembre 1990, n. 529, Foro it., Rep. 1992, voce Contratti della p.a., n. 139 (secondo cui l'annullamento per difetto di motivazione non com

porta alcuna automatica aggiudicazione all'offerta seconda classificata, ma soltanto l'obbligo per la pubblica amministrazione di proseguire con la gara, riconvocando la commissione giudicatrice nella composi zione originaria, e di riconsiderare le offerte).

Riconosce il diritto al risarcimento per perdita di chance alla concor rente illegittimamente esclusa dal procedimento di gara, quantificabile moltiplicando il totale per la percentuale di possibilità di aggiudicazio ne ad essa della gara, Tar Lombardia, sez. Ili, 16 giugno 2000, n. 4425, id., Rep. 2001, voce Opere pubbliche, n. 453.

Sulla risarcibilità degli interessi legittimi, v., da ultimo, F. Fracchia, Risarcimento del danno causato da attività provvedimentale dell'am ministrazione: la Cassazione effettua un'ulteriore (ultima?) puntualiz zazione, id., 2003, I, 79; L. Gili, L'illecito per c.d. lesione di interessi

legittimi delineato da Cass. 500/SU/99 alla (ulteriore) prova di appli cazione concreta, id., 2002, I, 1212; E. Casetta-F. Fracchia, Respon sabilità da contatto: profili problematici, ibid., Ili, 18; A. Travi, Pre

giudizialità dell'annullamento e risarcimento per lesione di interessi

legittimi, id., 2003,1, 2073.

(15) Nulla negli esatti termini. Per quanto riguarda la legittimazione ad agire in giudizio di ogni sin

gola impresa partecipante ad Ati costituita, v. Tar Campania, sez. I, 28 ottobre 1999, n. 2767, Foro it., Rep. 2000, voce Opere pubbliche, n. 506 (secondo cui, se in una gara d'appalto per un'opera pubblica abbia

partecipato un'Ati, sono legittimati a ricorrere avverso la procedura di

gara per l'aggiudicazione del contratto sia le singole imprese mandanti che la capogruppo mandataria); Tar Marche 25 maggio 1990, n. 240, id., Rep. 1990, voce Giustizia amministrativa, n. 524 (che ritiene che siano legittimate ad impugnare gli atti relativi al procedimento di gara di un appalto pubblico sia 1"Ati che le singole imprese riunite nel rag gruppamento, qualora sussista un interesse differenziato da tutelare con il ricorso); Tar Sicilia 26 ottobre 1985, n. 1674, id., Rep. 1986, voce

Opere pubbliche, n. 147 (che ha statuito che la capacità processuale ri conosciuta alla capofila di un'Ati non può determinare una deminutio delle posizioni giuridiche soggettive delle singole imprese, nel caso in cui esse agiscano univocamente e contestualmente, sì da causare l'inef ficacia della vocazione giudiziale delle stesse spiegata congiuntamente ed al medesimo effetto comune).

Sull'associazione temporanea di imprese, v., da ultimo, Trib. Catania 27 dicembre 2001, id., 2002. I, 1871, con nota di richiami. Tale


«... qualora le imprese inviate ritengano che uno o più schemi

di analisi contengano palesi inesattezze possono procedere alla

modifica del relativo schema dimostrando con apposita relazio

ne l'errore riscontrato e la validità della correzione apportata. Gli eventuali arrotondamenti sono consentiti solo per eccesso».

4.3. - L'offerta presentata dalla Toto s.p.a., risultata sospetta

perché superiore alla soglia automatica di allarme, è stata sotto

posta, al pari di quella della Ida s.p.a., a verificazione di ano

malia.

4.4. - La struttura dell'Anas incaricata della verificazione

dell'offerta della Toto s.p.a. (cfr. nota dell'ufficio speciale in

frastrutture prot. n. 78 del 29 gennaio 1999), ha così testual

mente statuito: «L'Ati ha giustificato il ribasso offerto del

31,030 per cento, ottemperando alle prescrizioni del bando di

gara». Conseguentemente, senza offrire alcuna altra motivazio

ne, ha ritenuto non anomala l'offerta della Toto s.p.a. che è stata

dichiarata vincitrice della gara. 4.5. - Il giudice di prime cure, sollecitato da pertinente censu

ra della C.m.c. contenuta nel primo motivo del ricorso origina

rio, ha riscontrato che con riferimento all'analisi dei prezzi re

lativi ad alcune voci di due schemi di analisi predisposti dall'A

nas (in particolare consistenti nella previsione di utilizzo di

materiale esplosivo e particolari macchine escavatrici per la

realizzazione di una galleria), la Toto s.p.a. ha fornito delle giu stificazioni senza indicare alcun costo unitario, ritenendo di po ter eseguire le perforazioni nelle montagne senza l'uso di esplo sivi e senza l'impiego di gran parte dei macchinari di perfora zione che la stazione appaltante ha ritenuto necessari, indican

doli negli schemi appositi. In sostanza, proponendo una meto

dologia di escavazione completamente eccentrica rispetto a

quella selezionata dall'Anas.

Il primo giudice, inoltre, ha escluso che tale diversa soluzione

progettuale integri il concetto di palese inesattezza dello schema

di analisi, che unico giustifica, secondo la lettera di invito, la

modificazione del relativo schema.

In questo caso, infatti, la Toto s.p.a. non ha riscontrato un er

rore numerico o di calcolo contenuto nell'analisi predisposta dall'Anas, ma ha offerto una metodologia di escavazione diver

sa da quella posta a base del paradigma di gara, con evidente le

sione della par condicio fra le offerte.

La tesi esposta è corretta e non può essere scalfita dalle con

trarie argomentazioni sviluppate dall'amministrazione, incen

trate sulla possibilità di legittimare la modificazione del para

digma progettuale perché affetto da palesi inesattezze avuto ri

guardo alla natura dei terreni da perforare. 5. - Anche l'appello incidentale della Toto s.p.a. non è meri

tevole di accoglimento. 5.1. - Con il primo motivo la Toto s.p.a. reitera l'eccezione di

inammissibilità ed irricevibilità del ricorso originario e dei mo tivi aggiunti.

Le eccezioni sono infondate ed inconferenti.

La prima si sostiene sul presupposto che la notificazione del

ricorso originario della C.m.c. sarebbe avvenuta presso la difesa

erariale e non presso la sede dell'ente.

Come esattamente statuito dal Tar Lazio, l'avvenuta costitu

zione dell'ente pubblico, anche dopo lo scadere del termine pe rentorio di impugnazione, ha sanato la nullità della notificazio

ne.

decisione, in particolare, statuisce che l'avvocato, che abbia agito per incarico della mandataria capogruppo, non possa chiedere il compenso alle altre imprese, dal momento che il rapporto di mandato inerente al l'associazione temporanea non determina alcuna forma di associazione od organizzazione tra le imprese partecipanti.

Sulla responsabilità di Ati verticale (che sussiste quando un'impresa, in grado di assumere il lavoro prevalente, si associa ad altre per la rea lizzazione di opere scorporabili) ed orizzontale (caratterizzata dalla

presenza di più imprese ciascuna delle quali è responsabile con l'am ministrazione appaltante dell'esecuzione dell'intera opera) nell'ambito dei contratti di lavori pubblici, v. la nota di L. Giù a Cass. 18 aprile 2001, n. 5669, ibid., 3171, secondo cui sussiste la responsabilità soli dale di tutte le imprese partecipanti ad Ati c.d. orizzontale (nel caso in cui risulti aggiudicataria di un appalto di lavori, il fideiussore avrà il di ritto di esercitare l'azione di regresso nei confronti delle altre imprese fino alla concorrenza di quanto ha versato all'amministrazione com

mittente). [F. Mattassoglio]



• GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

A cagione di ciò è irrilevante l'esame dell'eccezione di tardi

vità dei motivi aggiunti che non sono stati presi in considerazio

ne ai fini dell'annullamento degli atti impugnati. 5.2. - Parimenti infondata è l'eccezione di carenza di interes

se ad agire della C.m.c. sollevata, sotto un duplice profilo: da un

lato con riferimento alla necessaria estromissione dell'offerta

della C.m.c. perché recante modifiche sostanziali alla voce

esplosivo; dall'altro, perché l'estromissione dell'offerta della

Toto s.p.a. avrebbe comportato il ricalcolo della media delle of

ferte facendo scattare la soglia di allarme per quella della C.m.c.

Quanto al primo aspetto la sezione si limita ad osservare che

la Toto s.p.a. non ha impugnato con ricorso incidentale in primo

grado la mancata esclusione dell'offerta della C.m.c. che per tanto risulta intangibile in sede di gravame.

Quanto al secondo profilo è appena il caso di notare che sia la

Toto s.p.a. che la Icla s.p.a. sono state ammesse alla fase proce dimentale successiva (di apertura delle buste, formazione delle

medie ed individuazione delle offerte sospette di anomalia), a

quella afferente la valutazione delle cause di esclusione formale

delle offerte. Sicché la prosecuzione del procedimento, all'esito

dell'annullamento giurisdizionale della fase di verificazione dell'anomalia, non potrebbe in alcun caso rimettere in discus

sione il numero delle offerte ammesse su cui calcolare la media

dei ribassi ai fini dell'individuazione della soglia di allarme. 5.3. - Circa il merito dell'appello, la sezione rinvia alle con

siderazioni svolte sub 4.4 che conducono alla reiezione del gra vame.

6. - Deve invece essere accolto l'appello formulato dalla Icla

s.p.a. 6.1. - In ordine logico è prioritario l'esame dell'eccezione di

improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di inte

resse sollevata dalla Toto s.p.a. e dalla C.m.c.

L'eccezione si fonda sulla circostanza che la Icla, a far data

dal 26 luglio 2001, si troverebbe in stato di liquidazione e di scioglimento.

La tesi non può essere condivisa.

In primo luogo deve ritenersi che anche la semplice corre

sponsione di un indennizzo a titolo di risarcimento del danno, in

ipotesi discendente dall'annullamento degli atti impugnati, an

dando ad arricchire la massa attiva del patrimonio sociale in li

quidazione, giustifica la permanenza dell'interesse della società

a coltivare il giudizio. Neppure potrebbe ritenersi impossibile la partecipazione del

l'impresa in liquidazione, alla successiva fase di riedizione del procedimento di evidenza pubblica culminante nell'eventuale

aggiudicazione, dovendosi ritenere la sussistenza di una causa

di esclusione dalla gara. Come noto, le cause di esclusione dalla gara per ragioni di

ordine morale, sono divisate in materia di appalti di lavori pub blici dall'art. 75, 1° comma, d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554.

Il 1° comma dell'articolo in commento alla lett. a) afferma

espressamente che sono esclusi dalla partecipazione alle proce dure di affidamento degli appalti e concessioni, non potendo

stipulare il relativo contratto, i soggetti che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione control

lata o di concordato preventivo. Le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata

delle imprese e limitando la libertà di concorrenza nonché il

principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, sono

tassative e non possono essere interpretate analogicamente.

L'esegesi sistematica delle norme di settore dimostra che il

legislatore ha mostrato di distinguere deliberatamente fra le

ipotesi di liquidazione coatta e quelle di liquidazione ordinaria. Solo le prime, dimostrando uno stato d'insolvenza, sono state

ritenute capaci di comportare l'esclusione dell'impresa dalla ga ra (cfr., in tal senso, la determinazione dell'Autorità per la vi

gilanza sui lavori pubblici 5 dicembre 2001, n. 16/23). In altri casi, infatti, la legge ha accomunato scientemente tutte

le ipotesi di liquidazione nella medesima disciplina, senza di stinzioni di sorta. È questo quello che si è verificato, con riferi mento ai requisiti di ordine generale occorrenti per la qualifica zione da parte della S.o.a., in base all'art. 17, lett. g), d.p.r. 25

gennaio 2000 n. 34, che vieta la qualificazione dei soggetti in stato di fallimento, cessazione di attività e liquidazione tout

court (nello stesso senso, v. quanto dettato dall'art. 27, 2° com


ma, d.p.r. n. 34 del 2000, cit., in ordine alle iscrizioni da inserire

nel casellario informatico delle imprese qualificate). La medesima disciplina era dettata dall'abrogato art. 18, lett.

a), d.leg. 19 dicembre 1991 n. 406. La scelta operata dall'art. 75 del regolamento sopra citato,

non appare, infine, in contrasto con la normativa comunitaria, che all'art. 24, 1° comma, lett. a), della direttiva 93/37/Cee, si

limita a prevedere la possibilità e non l'obbligo che i singoli Stati escludano dalla partecipazione alla gara di appalto, ogni

imprenditore che sia, fra l'altro, in stato di liquidazione o di

cessazione di attività, senza però imporre o escludere una solu

zione differenziata fra liquidazione coatta e liquidazione ordina

ria. Ne discende che, non vertendosi nel caso di specie in una

ipotesi di liquidazione coatta (assimilabile ad una procedura concorsuale), il mero stato di scioglimento e liquidazione della

società ai sensi degli art. 2248 e 2450 c.c. non è di ostacolo al

l'effettiva partecipazione alla gara. Non si rinviene un ostacolo

decisivo, nel caso di specie, neppure avuto riguardo al divieto, sancito dall'art. 2449, 1° comma, c.c., a carico degli ammini

stratori, di intraprendere nuove operazioni quando si è verificato

un fatto che possa determinare lo scioglimento della società. La

partecipazione della società in fase di scioglimento, alla sequen za procedimentale, sostitutiva di quella annullata ex tunc dal

giudice amministrativo, non integra il concetto di nuova opera

zione, giacché l'attività economica è sempre quella originaria mente avuta di mira dalla società. Inoltre, la sanzione per il di

vieto di nuove operazioni è a carico dei soli amministratori (che assumono responsabilità illimitata e solidale per le nuove opera zioni) e non della società che non vede limitata la sua capacità

giuridica. 6.2. - Scendendo all'esame del merito dell'appello incidentale

proposto dall'Ida, la sezione osserva che appare assorbente e

decisivo, in ordine logico, l'esame del secondo mezzo che ri

produce il secondo motivo di ricorso originario. La doglianza è incentrata sull'illegittimità dell'esclusione per

anomalia dell'offerta in quanto non preceduta dall'instaurazione

del procedimento in contraddittorio successivamente all'apertu ra delle buste.

In considerazione del carattere pregiudiziale del vizio enun

ciato nel secondo motivo del ricorso originario (incentrato sulla

mancata instaurazione di un effettivo contraddittorio sul caratte

re anomalo dell'offerta, successivamente all'apertura delle bu

ste), il giudizio è stato sospeso in attesa del pronunciamento della Corte di giustizia delle Comunità europee sull'esatta ese

gesi degli art. 21, comma 1 bis, 1. 11 febbraio 1994 n. 109 e 30, n. 4, della direttiva 93/37 del consiglio del 14 giugno 1993.

La Corte di giustizia (sentenza 27 novembre 2001, cause ri

unite C-285/99 e C-286/99, Foro it., Rep. 2001, voce Unione europea, n. 1132), per quanto di interesse ai fini della risoluzio

ne della presente controversia, ha affermato che la normativa

comunitaria e nazionale di riferimento deve essere interpretata nel senso di garantire un'effettiva fase di valutazione dell'ano

malia delle offerte da svolgersi, in contraddittorio fra stazione

appaltante ed impresa concorrente, successivamente all'apertura delle buste ed indipendentemente dalle giustificazioni previa mente fornite in sede di presentazione dell'offerta.

Tale interpretazione rivela il contrasto con la normativa co

munitaria, e pertanto l'illegittimità, della facoltà prevista dal

l'art. 21, comma 1 bis, 1. 109/94, di limitare il controllo delle

anomalie dell'offerta solo al 75 per cento delle voci che la com

pongono e di escludere talune voci dalla valutazione.

La Toto s.p.a. e la C.m.c. contestano di nuovo la rilevanza

della pronuncia della Corte di giustizia nel presente giudizio, sostenendo che la procedura di verifica in contraddittorio «a

valle», possa attivarsi solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull'attendibilità dell'offerta e non quando, come nel caso di

specie, i rilievi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali dell'offerta, essendosi riscontrata la dif

formità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal

bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l'inam

missibilità dell'offerta e non il giudizio di anomalia. L'eccezione, già disattesa implicitamente dalla menzionata

ordinanza di questa sezione n. 2290 del 2000•(/<:/., Rep. 2000,

voce Opere pubbliche, n. 413), è smentita dall'analisi del con



PARTE TERZA 520

tenuto della decisione della Corte di giustizia che impone senza

deroghe il contraddittorio, ogni qualvolta, come nel caso di spe

cie, sia stato attivato il subprocedimento relativo alla verifica

zione del carattere anomalo dell'offerta.

6.3. - Scendendo all'esame del secondo motivo del ricorso di

primo grado, la sezione deve rilevarne la fondatezza alla luce

dell'interpretazione della normativa di riferimento, nazionale e

comunitaria, fornita con carattere vincolante dalla Corte di giu stizia.

Pertanto, devono essere annullati gli atti impugnati in primo

grado dalla Icla s.p.a., ovvero il provvedimento di esclusione

dalla gara e la contestuale aggiudicazione all'impresa Toto

s.p.a., e di conseguenza deve essere rinnovato il giudizio sulle

precedenti anomalie, da svolgersi con pienezza di contradditto

rio e su tutte le voci.

7. - In conclusione l'appello incidentale dell'Anas e quello incidentale della Toto s.p.a. devono essere rigettati, mentre va

accolto quello proposto dalla Icla s.p.a.

II

Diritto. — 1. - L'impugnata sentenza:

I) in accoglimento del terzo motivo di ricorso proposto dalla

Coopsette s.c.r.l., ha annullato, in via principale, il giudizio di anomalia dell'offerta, presentata da quest'ultima, relativamente

alla gara di appalto per la realizzazione di un tratto dell'asse

viario Cispadano (cfr. verbale datato 14 dicembre 1998); in via

derivata la contestuale aggiudicazione provvisoria della gara in

favore dell'Impresa Bonatti s.p.a.;

II) ha dichiarato assorbiti gli altri motivi posti a base dell'o

riginario ricorso;

III) ha respinto la domanda di risarcimento del danno avan

zata dalla Coopsette s.c.r.l. (tale capo di sentenza non è stato

contestato ed è coperto dalla forza del giudicato interno). 2. - Con ordinanza di questa sezione 19 gennaio 2000, n. 247:

I) veniva accolto il primo motivo di appello articolato dal

l'Impresa Bonatti;

II) venivano doverosamente presi in esame i motivi assorbiti

in prime cure e riproposti in appello;

III) in considerazione del carattere pregiudiziale del vizio

enunciato nel secondo motivo del ricorso originario (incentrato sulla mancata instaurazione di un effettivo contraddittorio sul

carattere anomalo dell'offerta, successivamente all'apertura delle buste), il giudizio è stato sospeso ex art. 295 c.p.c. in atte

sa del pronunciamento della Corte di giustizia delle Comunità

europee sull'esatta esegesi degli art. 21, comma 1 bis, 1. 11 feb

braio 1994 n. 109 e 30, n. 4, della direttiva 93/37 del consiglio del 14 giugno 1993.

3. - La Corte di giustizia (sentenza 27 novembre 2001, cause

riunite C-285/99 e C-286/99, Foro it., Rep. 2001, voce Unione

europea, n. 1132), per quanto di interesse ai fini della risoluzio

ne della presente controversia, ha affermato che la normativa

comunitaria e nazionale di riferimento deve essere interpretata nel senso di garantire un'effettiva fase di valutazione dell'ano

malia delle offerte da svolgersi, in contraddittorio fra stazione

appaltante ed impresa concorrente, successivamente all'apertura delle buste ed indipendentemente dalle giustificazioni previa mente fornite in sede di presentazione dell'offerta.






4. - L'appellante contesta di nuovo la rilevanza della pronun

cia della Corte di giustizia nel presente giudizio, sostenendo che

la procedura di verifica in contraddittorio «a valle», possa atti

varsi solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull'attendibi

lità dell'offerta e non quando, come nel caso di specie, i rilievi

svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali

dell'offerta, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di in

vito.

4.1. - L'eccezione, già disattesa implicitamente dalla menzio

nata ordinanza di questa sezione n. 247 del 2000, è smentita


dall'analisi del contenuto della decisione della Corte di giustizia che impone senza deroghe il contraddittorio, ogni qualvolta, come nel caso di specie, sia stato attivato il subprocedimento relativo alla verificazione del carattere anomalo dell'offerta (cfr.

i verbali del seggio di gara del 14 dicembre 1998 e del 17 no vembre 1998, nonché la relazione della commissione per la ve

rifica dell'anomalia delle offerte insediata presso la direzione

centrale lavori dell'Anas, datata 2 dicembre 1998, che ritiene

inattendibile per la voce PA.27 — tubo in acciaio Fe 510 — il

prezzo offerto non trovando riscontro nei giustificativi forniti ex

ante dalla Coopsette s.c.r.l.). 5. - Scendendo all'esame del secondo motivo del ricorso di

primo grado, la sezione deve rilevarne la fondatezza alla luce

dell'interpretazione della normativa di riferimento, nazionale e

comunitaria, fornita con carattere vincolante dalla Corte di giu stizia.

Pertanto, devono essere annullati gli atti impugnati in primo

grado dalla Coopsette s.c.r.l., ovvero il provvedimento di esclu

sione dalla gara e la contestuale aggiudicazione all'Impresa Bo

natti s.p.a., e di conseguenza deve essere rinnovato il giudizio sulla presente anomalia, da svolgersi con pienezza di contrad

dittorio e su tutte le voci dell'offerta.

Ili

Diritto. — 1. - L'appello è fondato e deve essere accolto.

2. - Preliminarmente deve essere esaminata l'eccezione di

inammissibilità dell'appello, sollevata dalla difesa dell'Anas nel

presupposto della novità dei motivi di gravame rispetto a quelli formulati in primo grado.

L'eccezione è infondata.

Dalla lettura integrale del ricorso di primo grado, emerge ni

tida la sostanza della censura, meglio illustrata in grado di ap

pello, relativa alla violazione, da parte della stazione appaltante, della regola del contraddittorio pieno e successivo all'apertura delle buste, in sede di valutazione delle offerte anomale nelle

gare di appalto di lavori pubblici. 3. - Viene in rilievo, in ordine logico, l'eccezione formulata

dalla Gleismac s.p.a. di irricevibilità ed inammissibilità del ri corso di primo grado nella parte in cui è rivolto a contestare la

lettera di invito recante la disciplina del procedimento di verifi

cazione delle offerte anomale.

Anche questa eccezione è infondata ed irrilevante, sol che si

ponga attenzione alla decisiva circostanza che l'impugnativa della lettera di invito, nell'economia del ricorso, è solo even

tuale e subordinata alla difforme interpretazione di quest'ultima

rispetto alla normativa comunitaria di riferimento, e la lesione

concreta ed attuale dell'interesse si è realizzata solo con la

esclusione dell'offerta per la sua anomalia.

4. - In considerazione del suo carattere pregiudiziale, deve es

sere vagliato prioritariamente il vizio enunciato nel primo e ter

zo motivo del ricorso originario (incentrato sulla mancata in

staurazione di un effettivo contraddittorio sul carattere anomalo

dell'offerta, successivamente all'apertura delle buste, circostan

za pacifica in fatto). Siffatto giudizio presuppone la ricostruzione dell'esatta ese

gesi degli art. 21, comma 1 bis, 1. 11 febbraio 1994 n. 109 e 30, n. 4, della direttiva 93/37 del consiglio del 14 giugno 1993, ri chiamati nel bando e nella lettera di invito alla gara in contesta

zione.

5. - La Corte di giustizia dell'Unione europea (sentenza 27

novembre 2001, cause riunite C-285/99 e C-286/99, Foro it.,

Rep. 2001, voce Unione europea, n. 1132), per quanto di inte

resse ai fini della risoluzione della presente controversia, ha af

fermato che la normativa comunitaria e nazionale di riferimento

deve essere interpretata nel senso di garantire un'effettiva fase

di valutazione dell'anomalia delle offerte da svolgersi, in con

traddittorio fra stazione appaltante ed impresa concorrente, suc

cessivamente all'apertura delle buste ed indipendentemente dalle giustificazioni previamente fornite in sede di presentazio ne dell'offerta.









6. - Scendendo all'esame della delineata doglianza, il collegio deve rilevarne la fondatezza alla luce dell'interpretazione della

normativa di riferimento, nazionale e comunitaria, fornita con

carattere vincolante dalla Corte di giustizia. Pertanto, devono essere annullati gli atti impugnati in primo

grado dalla Società italiana per Condotte d'acqua, e cioè il

provvedimento di esclusione dalla gara e la contestuale aggiudi cazione alla Gleismac italiana s.p.a. e di conseguenza deve esse

re rinnovato il giudizio sulle presunte anomalie dell'offerta

delle condotte consentendo una valutazione completa delle of

ferte ed un contraddittorio non limitato.

IV

Fatto e diritto. — 1. - Con avviso in data 6 maggio 1999, l'Autorità portuale di Genova ha indetto una gara a licitazione

privata per la fornitura e posa in opera di due gru portuali tra

slanti su pneumatici, complete di traverse con gancio girevole e

di quattro spreaders.

L'appalto andava aggiudicato a corpo al prezzo più basso.

Italgru s.p.a., invitata a partecipare alla gara, presentava l'of

ferta con il migliore ribasso.

L'amministrazione sottoponeva l'offerta di Italgru a verifica

di anomalia, e la escludeva avendola ritenuta non congrua. La società proponeva due distinti ricorsi al Tar, contro la pro

pria esclusione e contro l'aggiudicazione alla società Fantuzzi

Reggiane s.p.a., chiedendo altresì il risarcimento del danno.

1.1. - L'aggiudicataria, nel costituirsi in giudizio, spiegava ri corso incidentale con cui deduceva che la ricorrente avrebbe

dovuto essere esclusa dall'appalto per non aver allegato all'of

ferta la stima analitica richiesta dalla lettera-invito.

1.2. - Il Tar adito con la sentenza in epigrafe ha accolto il ri

corso incidentale e dichiarato inammissibile quello principale. Ha proposto appello l'originaria ricorrente, con atto ritual

mente e tempestivamente notificato alle altre parti, che tuttavia

non si sono costituite nel presente grado. 2. -

L'appellante lamenta anzitutto l'inammissibilità e l'in

fondatezza del ricorso incidentale di primo grado. Osserva che anche la ricorrente incidentale non aveva pre

sentato una stima analitica a corredo dell'offerta, come dedotto

già in prime cure con motivi aggiunti al ricorso principale. Pertanto, anche il ricorso incidentale andava dichiarato

inammissibile. In subordine, la legge di gara andrebbe interpretata, secondo

l'appellante, nel senso che la stima analitica non era prescritta a

pena di esclusione.

2.1. - È fondato l'assunto di parte appellante secondo cui

bando e lettera-invito non prescrivono l'onere di allegare all'of

ferta la stima analitica dei costi a pena di nullità.

La lettera-invito al 3° cpv. stabilisce che l'impresa deve pre sentare offerta uniformandosi alle prescrizioni della lettera

invito a pena di esclusione, e uniformandosi alle altre prescri zioni contemplate nel disciplinare per la fornitura.

La sanzione dell'esclusione è dunque comminata solo per la

violazione delle prescrizioni della lettera-invito e non anche per

quella delle prescrizioni del disciplinare. La stima, essendo prescritta dal disciplinare e non dalla lette

ra-invito, non era richiesta a pena di esclusione, e poteva dun

que essere presentata in un momento successivo.

Il che risponde alla logica dell'appalto a corpo, quale è quello di cui si discute, in cui va indicato un prezzo unico e complessi

vo, sicché la stima analitica rileva in un secondo momento, al

fine della verifica di anomalia e dell'esattezza dei conteggi da

cui scaturisce il prezzo finale, e dunque la produzione della

stessa non è prescritta, nel silenzio del bando, a pena di esclu

sione, e salve espresse disposizioni in senso contrario.

3. - Disatteso il ricorso incidentale di primo grado, va dichia

rata erronea la declaratoria di improcedibilità dei ricorsi princi

pali di primo grado, e occorre in questa sede passare all'esame

del merito degli stessi.

Con il primo mezzo si lamenta che l'esclusione dell'offerta

anomala è stata deliberata dalla commissione di gara, con nota 9


dicembre 1999: tale organo sarebbe da ritenere incompetente, dovendosi ritenere che il potere di esclusione spetta alla stazio

ne appaltante. Si lamenta inoltre che il successivo provvedi mento 27 dicembre 1999 del direttore amministrativo dell'auto

rità portuale, che conferma l'esclusione dell'offerta, è del pari viziato da incompetenza, perché il direttore amministrativo non

è organo esterno dell'autorità portuale. 3.1. - Il mezzo è infondato.

Giova ricordare che a norma dell'art. 6, 2° comma, 1. 28 gen naio 1994 n. 84 (legge recante riordino della legislazione in

materia portuale) le autorità portuali hanno personalità giuridica di diritto pubblico. Sono organi delle autorità portuali a) il pre sidente; b) il comitato portuale; c) il segretariato generale; d) il

collegio dei revisori dei conti (art. 7, 1° comma). L'art. 6, 2° comma, 1. n. 84 del 1994 stabilisce che alle auto

rità portuali non si applicano le disposizioni di cui al d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, fatta eccezione che per la procedura di mo

bilità del personale, richiamata dall'art. 23, 2° comma, 1. n. 84

cit. Sicché, dalla duplice circostanza della tassativa elencazione

degli organi esterni delle autorità portuali (art. 7, 1° comma), e

dell'espressa esclusione legislativa — non è dato sapere quanto

consapevole —

dell'applicazione del d.leg. n. 29 del 1993, si

evince che nelle autorità portuali, a differenza che nelle altre

pubbliche amministrazioni, ai dirigenti non è conferita la qualità di organi esterni.

Tuttavia, posto che i dipendenti delle autorità portuali sono in

pieno assoggettati al regime di diritto privato (art. 10, 6° com

ma) e che nessuna norma esclude il potere di delega in capo agli

organi esterni, non si può negare il potere del presidente del

l'autorità di delegare i propri poteri di natura gestoria alla diri

genza. Nel caso di specie, è in atti il provvedimento 8 ottobre 1998,

n. 1233, del presidente dell'Autorità portuale di Genova, con

cui è stato specificamente delegato un dirigente, il dott. Mosca

telli, a presiedere le gare di appalto. Tale atto non risulta specificamente impugnato dal ricorrente,

e deve ritenersi idoneo a radicare la competenza ad escludere

l'offerta in capo al presidente della commissione di gara, che

nel caso di specie si identifica nella persona fisica (dott. Mo

scatelli) delegata a presiedere la gara di appalto.

Sicché, ritenuto legittimo, sotto tale profilo, il provvedimento di esclusione firmato dal presidente di gara, risulta irrilevante la

questione di competenza dedotta anche in relazione al successi

vo provvedimento del direttore amministrativo, che si pone co

me atto meramente confermativo del precedente, privo di una

autonoma valutazione.

4. - Con il secondo mezzo, si lamenta che il giudizio di ano

malia è carente di istruttoria e di motivazione, limitandosi a

contestare singole voci del prezzo complessivo offerto, peraltro

erroneamente, e senza fornire elementi da cui si evinca l'inat

tendibilità complessiva dell'offerta, nonché senza una verifica

analitica di tutte le singole voci di prezzo. 4.1. - Il mezzo è fondato.

Giova in termini generali osservare che la verifica di un'of

ferta sospetta di anomalia deve essere condotta analiticamente, al fine di pervenire ad un giudizio finale di attendibilità o inat

tendibilità: vanno perciò considerate le singole componenti del

l'offerta, e va valutato se l'anomalia di singole componenti si

traduca in un giudizio di inattendibilità dell'offerta complessiva

(Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707, Foro it., 2000,

III, 113; 19 maggio 2000, n. 2908, id., Rep. 2000, voce Opere

pubbliche, n. 428). La circostanza che un appalto sia a corpo non esclude che la

verifica di anomalia vada condotta, con lo stesso metodo sopra

indicato, in relazione alle singole voci da cui scaturisce l'offerta

finale di un unico prezzo. Nel caso di specie, i provvedimenti impugnati non contengo

no una verifica analitica e completa di tutte le voci di prezzo. Ne sono invece verificate solo alcune, in relazione alle quali è

stato efficacemente controdedotto che determinate quantità, che

la stazione appaltante ritiene mancanti, sono state incluse sotto

altre voci dell'offerta.

Il vizio del giudizio di anomalia risiede in due elementi: — da un lato, sono state considerate solo alcune voci dell'of



PARTE TERZA 524

ferta, senza andare a verificare se certe voci e quantità ritenute

carenti non fossero state incluse in altre componenti dell'offer

ta; — dall'altro lato, non si è chiarita l'incidenza quantitativa e

qualitativa delle voci sospette sull'entità complessiva dell'of

ferta, e soprattutto, non si sono indicati i motivi per cui l'offerta

nel suo complesso va giudicata inattendibile.

Alla luce di tali elementi, i due provvedimenti impugnati, di

esclusione per anomalia, e di conseguente aggiudicazione al se

condo classificato, vanno annullati, con onere per la stazione

appaltante di rinnovare il giudizio di anomalia, tenendo conto

dei criteri indicati nella presente pronuncia. 5. - Con il terzo mezzo, si lamenta la violazione della 1. n.

241 del 1990 e l'inosservanza del principio del contraddittorio e

del giusto procedimento. In particolare, si deduce che non è

stato comunicato all'interessato il nominativo del responsabile del procedimento, né l'avviso di avvio del procedimento di

esclusione per anomalia.

5.1. - Il mezzo è infondato.

L'omessa comunicazione dell'avviso di avvio del procedi mento di esclusione è insussistente.

Va anzitutto considerato che quello di esclusione delle offerte

anomale è un subprocedimento che si inserisce nel procedi mento di gara; non necessita, pertanto, di un autonomo avviso di

avvio; a sua volta, nel procedimento di gara vi sono bando, let

tera-invito, domanda di partecipazione e offerta, e ciascuno di

tali atti è di per sé solo idoneo a rendere edotti gli interessati di

un procedimento in corso.

Va poi rilevato che nello specifico caso per cui è processo,

all'impresa appellante è stata inviata in data 25 ottobre 1999

una nota a firma del responsabile unico del procedimento di ga ra, con cui si chiedono chiarimenti e giustificazioni in relazione

all'offerta, al fine della verifica di anomalia; tale atto vale, di

per sé, come avviso dell'avvio del subprocedimento di verifica

dell'offerta anomala.

Tale nota, a firma del «responsabile unico del procedimento» vale di per sé anche come atto di comunicazione del nominativo

del responsabile del procedimento, e dunque fa escludere la sus

sistenza del vizio lamentato, di omessa comunicazione di detto

nominativo.

6. - Infine, l'appellante chiede il risarcimento del danno asse

ritamente derivante dall'illegittima esclusione, e che si quantifi ca in una somma per le spese sostenute per partecipare alla gara

(danno emergente) e in una somma per il mancato utile (lucro

cessante). 6.1. - Osserva il collegio che ciò che si chiede è il risarci

mento della perdita della chance di vittoria.

Tale chance può essere, in astratto, risarcita o in forma speci fica, mediante rinnovo della gara ed eventuale aggiudicazione, o

per equivalente pecuniario. Tuttavia, essendo stata l'esclusione in questa sede annullata

per difetto di motivazione, con salvezza del rinnovo della verifi

ca di anomalia, allo stato non vi è la prova della sussistenza di

un danno risarcibile.

Siffatta prova vi potrà eventualmente essere solo all'esito del

rinnovo delle operazioni di gara, ove risulti che l'offerta non era

anomala e che pertanto alla stessa andava aggiudicato l'appalto.

Dopo il rinnovo delle operazioni dovrà valutarsi se l'appalto può ancora essere aggiudicato alla ricorrente — attuando così

una forma di risarcimento in forma specifica — ovvero, non es

sendo più possibile l'aggiudicazione, il danno va ristorato per

equivalente.

Sicché, la domanda di risarcimento del danno non può allo

stato essere valutata.

Occorre invece in via istruttoria ordinare all'amministrazione

di rinnovare il giudizio di anomalia, entro novanta giorni decor

renti dalla comunicazione, o, se anteriore, notificazione della

presente pronuncia, e di comunicarne l'esito al collegio. Per il prosieguo del giudizio, limitatamente alla domanda ri

sarcitoria, viene fissata l'udienza dell' 11 giugno 2002.

V

Fatto e diritto. — 1. - Con bando di gara pubblicato il 4

aprile 2000 l'Autorità portuale di Livorno indiceva una licita

li. Foro Italiano — 2003.

zione privata per l'affidamento di lavori di realizzazione del

nuovo molo Italia nel porto della medesima città, da aggiudicar si con il criterio del prezzo più basso, per opere in parte a corpo e in parte a misura, e per un importo a base d'asta di lire

43.307.584.350. A seguito della determinazione della soglia di anomalia, ve

nivano sottoposte a verifica l'offerta della Condotte d'acqua

s.p.a., che presentava un ribasso superiore a detta soglia, e l'of

ferta della società odierna appellata, Sparaco Spartaco s.p.a., che presentava un ribasso pari alla soglia di anomalia (18,98 per

cento). L'offerta della Condotte d'acqua s.p.a. veniva esclusa perché

ritenuta anomala, mentre l'offerta dell'odierna appellata, previa richiesta di chiarimenti, veniva ritenuta giustificata, e risultava

aggiudicataria dell'appalto. Proponeva ricorso al Tar l'odierna appellante, seconda classi

ficata, lamentando, in sintesi, che il giudizio della commissione, di non anomalia dell'offerta aggiudicataria, era viziato da ca

renza di motivazione e di istruttoria, e che in realtà l'offerta ag

giudicataria andava considerata anomala, alla luce di una serie

di argomentazioni di carattere tecnico articolate nel ricorso di

primo grado. 1.1. - La società aggiudicataria si costituiva nel giudizio di

primo grado e spiegava ricorso incidentale, con cui lamentava

che l'offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla

gara, per mancata produzione, a corredo dell'offerta, dei docu

menti giustificativi della medesima. 1.2. - Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe, respingeva il

ricorso principale, e dichiarava inammissibile per difetto di inte

resse quello incidentale.

2. - Ha spiegato appello l'originaria ricorrente.

Si è costituita l'amministrazione appellata, e altresì l'origina ria controinteressata; quest'ultima ha riproposto il ricorso inci

dentale articolato in prime cure.

2.1. - La sentenza appellata ha osservato che: —

l'impresa aggiudicataria ha presentato giustificazioni per un valore pari a oltre il 90 per cento del prezzo dell'appalto, e

dunque superiore all'importo minimo del 75 per cento richiesto

dall'art. 21, comma 1 bis, 1. n. 109 del 1994; — la valutazione dell'offerta, in sede di verifica di anomalia,

deve essere globale, sicché non rileva il carattere eccessiva

mente basso di singole voci di prezzo, se non ne risulta inficiata

l'attendibilità complessiva dell'offerta; — ha esaminato e confutato le specifiche censure di carattere

tecnico dedotte dalla ricorrente, anche relativamente a profili mai esaminati dalla commissione di gara.

2.2. - Parte appellante critica la sentenza osservando che: — la lettera-invito ha richiesto giustificazioni per voci di

prezzo pari a circa il 95 per cento del totale, e che pertanto né le

giustificazioni presentate potevano essere limitate al 75 per cento del totale, né la verifica di anomalia poteva essere limitata

al 75 per cento; —

l'impresa aggiudicataria non ha fornito giustificazioni

adeguate; — il giudizio della commissione è carente di motivazione e

di istruttoria; — le singole voci di prezzo che il Tar ha ritenuto troppo bas

se, ma non incidenti sulla bontà complessiva dell'offerta, se

sommate tra loro, rendono l'offerta inattendibile nel suo com

plesso.

L'appellante ripropone, infine, le argomentazioni di carattere

tecnico già addotte in prime cure a sostegno dell'inaffidabilità dell'offerta aggiudicataria.

3. - L'appello è fondato nei sensi e limiti che si vanno ad esporre.

3.1. - L'art. 21, comma 1 bis, 1. n. 109 del 1994, nel discipli nare il giudizio di anomalia delle offerte negli appalti di lavori pubblici, stabilisce che le offerte devono essere corredate, sin

dalla loro presentazione, di giustificazioni relative alle voci di

prezzo più significative, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base di gara.

La statuizione di legge, nella parte in cui richiede giustifica zioni per un importo non inferiore al 75 per cento, è una regola che si rivolge, in prima battuta, alle stazioni appaltanti, impo nendo loro di chiedere già con il bando di gara (o con la lettera




invito) giustificazioni per un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base di gara.

Posto che la norma richiede giustificazioni per un importo «non inferiore al 75 per cento», se ne desume che le stazioni

appaltanti possono nel bando o nella lettera-invito chiedere giu stificazioni anche per un importo superiore, e, al limite, pari al

100 per cento del valore dell'appalto, il che è del tutto conforme

al diritto comunitario degli appalti, che, non imponendo alcuna

soglia minima, lascia intendere che la verifica di anomalia deve

riguardare la globalità dell'offerta, in tutte le sue voci.

In definitiva, la previsione contenuta nell'art. 21, comma 1

bis, 1. 11 febbraio 1994 n. 109, secondo cui le giustificazióni da

presentare a corredo dell'offerta devono riferirsi ad un importo «non inferiore al 75 per cento» del valore complessivo dell'ap

palto, si impone come un inequivocabile limite minimo per le

stazioni appaltanti, le quali trovano nella dizione «non inferio

re» una soglia al potere discrezionale nel richiedere giustifica zioni dei ribassi al momento dell'offerta, ma non esclude che le

stazioni appaltanti possano chiedere giustificazioni anche per un

importo superiore e anche per tutte le voci di prezzo. 3.1.1. - Nel caso di specie, va chiarito che la presentazione,

da parte dell'impresa aggiudicataria, di giustificazioni per voci

di prezzo pari a circa il 95 per cento del prezzo totale dell'ap

palto, non è stata il frutto di una spontanea collaborazione (co me vorrebbe far intendere la memoria dell'amministrazione ap

pellata), ma il puntuale adempimento di un obbligo imposto dalla lettera-invito.

Invero, dall'analisi della lettera-invito e del capitolato spe ciale di appalto si evince che la prima ha richiesto giustificazio ni per un importo pari a quasi il 100 per cento del prezzo base

dell'appalto. La lettera-invito al punto «C) offerta economica» stabilisce

che l'offerta deve essere corredata di giustificazioni relative alle

seguenti voci, per la cui individuazione e valore la lettera-invito

rinvia espressamente all'art. 67 del capitolato speciale di ap

palto:

a) lavori a corpo — voce Al) cassoni cellulari per le banchine del molo: prez

zo base lire 18.275.217.000, con un'incidenza, sull'importo

complessivo dei lavori a corpo (pari a lire 27.731.033.350), del 65,90 per cento;

— voce A2) impalcati delle banchine: prezzo base lire

3.702.127.400, con una incidenza sull'importo complessivo dei

lavori a corpo del 13,35 per cento; — voce A4) palancolati metallici e travi di coronamento:

prezzo base lire 1.829.972.500, con un'incidenza sull'importo

complessivo dei lavori a corpo del 6,60 per cento; — voce A5) pavimentazione dei piazzali: prezzo base lire

2.023.950.000, con un'incidenza sull'importo complessivo dei

lavori a corpo del 7,30 per cento.

E evidente che la lettera-invito richiede, per i lavori a corpo,

giustificazioni per voci di importo complessivo pari al 93,15 per cento del valore totale dei lavori a corpo (pari a lire

27.731.033.350). Quanto ai lavori a misura, dal confronto tra lettera-invito e

art. 2 del capitolato speciale, si evince che la prima ha chiesto

giustificazioni per tutti i lavori a misura, ad eccezione dei lavori

di demolizioni e salpamenti.

L'importo totale dei lavori a misura è previsto dal capitolato in lire 15.576.551.000, mentre l'importo dei lavori di demoli

zioni e salpamenti è previsto in lire 26.200.000. Stante l'inci

denza minima di quest'ultima categoria sul totale dell'importo dei lavori a misura, è evidente che la lettera-invito ha chiesto

giustificazioni quasi per il 100 per cento dei lavori a misura. 3.2. - Dalla circostanza che la lettera-invito chiede giustifica

zioni per voci di prezzo pari a circa il 95 per cento del totale,

derivano le seguenti conseguenze: — la verifica di anomalia che deve essere condotta in sede di

gara deve riguardare il totale degli elementi per i quali sono

state chieste le giustificazioni, e non limitarsi al 75 per cento di

legge; — l'offerta non può essere ritenuta di per sé e a priori con

grua purché venga giustificato il 75 per cento delle voci, e non il

95 per cento richiesto, dovendosi ritenere che una percentuale


del 20 per cento di voci non giustificate renda complessiva mente inattendibile l'offerta complessiva.

3.3. - In ordine alle modalità della verifica di anomalia che va

svolta dalla stazione appaltante, occorre osservare che: — la verifica deve riguardare la totalità delle voci per le

quali il bando o la lettera-invito richiede le giustificazioni; — il giudizio finale deve essere un giudizio globale e sinteti

co dell'attendibilità dell'offerta nel suo insieme (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707, Foro it„ 2000, III, 113);

— il carattere sintetico del giudizio finale di attendibilità o

inattendibilità dell'offerta nel suo insieme deve essere sempre il

frutto di un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti in cui l'offerta si scompone, sì da verificare l'incidenza delle

singole voci sull'offerta nel suo insieme (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707);

— le singole voci di prezzo ritenute inattendibili vanno

sommate tra loro, allo scopo di verificare la loro incidenza

complessiva sull'offerta, e se nel loro insieme rendano l'offerta

inattendibile; — la circostanza che l'appalto sia, in tutto o in parte, a cor

po, non esclude la necessità di una verifica analitica delle sin

gole voci di prezzo: essendo la ratio della verifica di anomalia

quella di assicurare la piena affidabilità delle offerte, anche nel

l'appalto a corpo occorre tener conto degli aspetti quantitativi della prestazione, in relazione ai quali valutare la congruità dei

prezzi offerti (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707).

3.4. - Va ancora osservato che l'attività di verifica dell'ano

malia assume connotati di discrezionalità tecnica, dovendo esse

re condotta un'analisi su elementi di natura tecnica, che pre

senta, o può presentare in relazione a talune voci, margini di

opinabilità. La discrezionalità tecnica che connota l'operato della stazio

ne appaltante non esclude, e anzi, al contrario, impone, la neces

sità che il giudizio finale di anomalia - non anomalia dell'of

ferta sia congruamente e dettagliatamente motivato, dando

conto dell'esame di tutti gli elementi dell'offerta, e delle ragioni di attendibilità-inattendibilità dei singoli elementi e dell'offerta nel suo insieme.

L'obbligo di motivazione si impone non solo nel caso di giu dizio finale negativo (l'offerta è ritenuta anomala) ma anche nel

caso di giudizio finale positivo (l'offerta è ritenuta non anomala

e risulta perciò aggiudicataria), e tanto sia in ossequio all'obbli

go generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi

(art. 3 1. 7 agosto 1990 n. 241), sia a tutela, negli appalti, della

par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sez. VI, 21 agosto

2000, n. 4502, id., Rep. 2000, voce Contratti della p.a., n. 187).

Se, infatti, è interesse dell'escluso poter controllare il giudi zio di anomalia negativo, è interesse dei non aggiudicatari poter controllare il giudizio positivo.

L'obbligo di analitica motivazione di un provvedimento che è

frutto di valutazioni di carattere tecnico opinabili, discende an

che da ulteriori considerazioni sul sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, eventualmente anche mediante

c.t.u.

E, invero, va considerato che la recente e nota elaborazione

giurisprudenziale normativa consentono il sindacato giurisdi zionale sulla discrezionalità tecnica, e l'utilizzo della c.t.u., an

che nell'ambito della giurisdizione generale di legittimità del

giudice amministrativo, quale strumento di ausilio per verificare

11 corretto esercizio della discrezionalità tecnica.

Tuttavia, nell'ambito della giurisdizione su interessi legittimi, il sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica va sempre condotto nei limiti dei vizi dell'atto amministrativo, come de

nunciati dalle parti, e dunque va sempre riferito ad un provve dimento che si espone a censure di carattere tecnico.

Pertanto, il sindacato giudiziale sulle scelte tecniche non può che essere un riesame dell'operato dell'amministrazione, e dun

que una verifica che l'amministrazione abbia esercitato i propri

poteri secondo criteri di logica, congruità, ragionevolezza, cor

retto apprezzamento dei fatti.

Il giudice amministrativo non può, invece, nella giurisdizione su interessi legittimi, compiere per la prima volta un giudizio tecnico non svolto in prima battuta dall'amministrazione, per ché ciò implicherebbe un'inammissibile sostituzione nell'eser



PARTE TERZA

cizio del potere amministrativo, e non un sindacato sull'eserci

zio del potere.

Sicché, ove il giudizio tecnico sia, da parte dell'amministra zione, mancato, essendosi la stessa limitata ad una motivazione

apparente o incongrua, il giudice amministrativo non può sup

plire, svolgendo esso in via diretta e per la prima volta un'inda

gine tecnica, ma deve invece limitarsi al sindacato estrinseco

dell'atto amministrativo, stigmatizzandolo per carenza di moti

vazione.

3.5. - Facendo applicazione di tali enunciazioni al caso di

specie, va osservato che: — la verifica di anomalia condotta dalla stazione appaltante

appare insufficiente e non motivata, in quanto non si è riferita a

tutte le singole voci di prezzo, ed essendo stati richiesti chiari

menti solo in relazione a taluni elementi; — la motivazione del giudizio di anomalia si limita generi

camente ad affermare che le analisi dei prezzi dimostrano la va

lidità del ribasso offerto; — a fronte di un giudizio carente di qualsivoglia valutazione

tecnica, salvo che con riferimento alla proprietà del bacino gal

leggiante, alla draga Sehestedt, e ai costi di sicurezza, tutte le

censure di carattere tecnico e le relative repliche si sono svolte

per la prima volta nel giudizio amministrativo innanzi al Tar, e

vengono ora riproposte in appello; — a fronte della carenza di motivazione del giudizio della

commissione, è precluso al giudice amministrativo un sindacato

analitico e approfondito sulla discrezionalità tecnica, che impli cherebbe una vera e propria sostituzione dell'amministrazione; il giudice deve invece limitarsi a stigmatizzare l'atto impugnato

per insufficienza di motivazione (vizio denunciato dalla ricor

rente-appellante). 3.6. - Per quanto esposto, va accolto il motivo di ricorso che

denuncia il difetto di motivazione del giudizio di anomalia, e,

per l'effetto, vanno annullati gli atti impugnati, con onere per l'amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato, di reite

rare il giudizio di anomalia mediante analisi dettagliata delle

singole voci di prezzo, e della loro incidenza complessiva sul

l'offerta nel suo insieme.

4. - L'accoglimento dell'appello principale impone di passare

all'esame del ricorso incidentale, dichiarato dal giudice di pri mo grado improcedibile, e riproposto in appello.

L'infondatezza del ricorso incidentale nel merito, esime il

collegio dell'esame delle eccezioni pregiudiziali relative allo

stesso.

4.1. - Con il ricorso incidentale si assume che l'offerta del

l'appellante doveva essere esclusa per carenza di documenta

zione, non avendo l'impresa fornito, a corredo dell'offerta, le

giustificazioni della stessa.

4.2. - La censura è infondata.

La norma dell'art. 21, comma 1 bis, 1. n. 109 del 1994, laddo ve prescrive che le offerte devono essere corredate sin dalla pre sentazione di giustificazioni, impone alle imprese un onere di

collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fa se di verifica delle offerte anomale.

Tuttavia, la presentazione delle giustificazioni a corredo del l'offerta non è imposta senz'altro a pena di esclusione delle of ferte non documentate, venendo in rilievo la mancata docu

mentazione solo in via eventuale, nella fase successiva della ve

rifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta risulti sospetta di

anomalia.

E, invero, sarebbe illogico escludere a priori un'impresa la

cui offerta non è corredata di giustificazioni: tale offerta potreb be, in base al calcolo delle medie, essere inferiore alla soglia di

anomalia, e non essere, dunque, soggetta al giudizio di anoma lia. Sicché si escluderebbe un'offerta che non necessita di veri

fica alcuna.

Se fosse esatto che la presentazione di documenti giustificati vi a corredo dell'offerta è imposta a pena di esclusione, la sta zione appaltante dovrebbe verificare la completezza documen tale dell'offerta sotto tale profilo in sede di esame degli altri re

quisiti di partecipazione, e dunque prima dell'inizio del proce dimento di individuazione e verifica delle offerte anomale, e

dovrebbe dunque a priori escludere le offerte non corredate di

giustificazioni, o con giustificazioni incomplete. In tal modo, tali offerte non rientrerebbero tra quelle ammes


se, e non concorrerebbero alla determinazione della soglia di

anomalia e al procedimento di verifica.

Ma l'esame delle giustificazioni nell'ambito del procedi mento di verifica dell'anomalia non riguarda tutte le offerte, ma

solo quelle che sono pari o superiori alla soglia di anomalia.

E allora, si finirebbe con l'escludere preventivamente, per in

completezza documentale, un'offerta che potrebbe collocarsi al

di sotto della soglia di anomalia, e in relazione alla quale non

dovrebbero essere esaminate le giustificazioni prodotte, di tal

ché la produzione o meno delle giustificazioni, e la completezza o meno delle stesse, sarebbe del tutto irrilevante.

Alla luce di quanto esposto, deve ritenersi che anche l'offerta

non corredata di giustificazioni, o di giustificazioni complete, va ammessa alla gara e va inclusa tra le offerte «ammesse» al

fine della determinazione della soglia di anomalia.

In conclusione, la presentazione di giustificazioni a corredo

dell'offerta non è requisito di partecipazione alla gara a pena di

esclusione, ma solo un onere di collaborazione tra concorrenti e

amministrazione, onere la cui osservanza o meno viene in rilie

vo solo in via eventuale e successiva, nella fase di verifica del

l'anomalia: in via eventuale, perché, come già osservato, le giu stificazioni da esaminare sono solo quelle delle offerte sospette, e non quelle di tutte le offerte, di talché per un'offerta non so

spetta l'inosservanza dell'onere di fornire le giustificazioni in

via preventiva resta affatto irrilevante; in via successiva, perché è solo in sede di procedimento di verifica dell'anomalia che

vanno esaminate le giustificazioni. In questa sede, la mancanza

o l'incompletezza delle giustificazioni, può comportare l'esclu

sione dalla gara. 4.3. - Nel caso di specie, l'offerta dell'appellante è inferiore

alla soglia di anomalia, sicché l'amministrazione non è tenuta a

sottoporla a verifica: appare dunque irrilevante la mancata pro duzione di documentazione giustificativa a corredo dell'offerta.

5. - Per quanto esposto, va accolto l'appello principale, e re

spinto quello incidentale.

VI

Diritto. — 1. - Preliminarmente, deve essere disatteso il mo

tivo d'appello con il quale si eccepisce l'inammissibilità del ri

corso di primo grado, in quanto proposto da una sola delle im

prese partecipanti ad Ad costituenda e sottoscritto dal solo le

gale rappresentante della stessa. Il costante insegnamento giuris

prudenziale secondo cui, anche in caso di Ati già costituita, è

ammessa la legittimazione individuale disgiunta delle singole

imprese associate a tutelare in via giurisdizionale gli interessi

connessi al procedimento di gara, trova evidentemente applica zione, a fortiori, anche in caso di Ati costituenda, nella quale non esiste ancora un centro unitario di imputazione degli inte

ressi anzidetti. Tanto basta per disattendere l'eccezione d'i

nammissibilità dell'originario ricorso, riproposta in questa sede

come motivo d'appello, una volta constatato che il ricorso di

primo grado è stato ritualmente proposto dalla società Ira anche

in nome proprio, quale soggetto direttamente interessato all'e

sito del procedimento di gara. 2. - Nel merito, giova premettere in punto di fatto che con

verbale del 29 novembre 1999 l'offerta Safab risultò in un pri mo tempo aggiudicataria dell'appalto di cui trattasi, con un ri

basso percentuale del 32,1389 per cento, essendo state in pari

tempo escluse per anomalia, previa verifica negativa delle giu stificazioni rese in contraddittorio, le offerte di altre tre imprese concorrenti che, pur recando maggiori ribassi complessivi (Co

opcostruttori: ribasso 38,6585 per cento; Consorzio Ravennate

& C.: ribasso 36,0227 per cento; C.p.l. Concordia & C.: ribasso

33,9781 per cento), risultavano caratterizzate, in taluni casi, da

prezzi unitari superiori (o elementi di costo inferiori) a quelli dell'offerta aggiudicataria, con riguardo ad alcune significative

componenti dell'offerta complessiva (spese generali, utile

d'impresa, scavi e trasporti, fornitura e collocazione di pezzi speciali).

In quell'occasione, il mantenimento dell'offerta Safab appena al di sotto della soglia di anomalia (pari al 32,5825 per cento) venne garantito essenzialmente dal rilevantissimo, quanto inu

suale, aumento percentuale (pari al 120 per cento) praticato dal




l'impresa sull'importo complessivo degli oneri di espropriazio ne indicato in progetto dalla stazione appaltante, tale di per sé

da compensare i maggiori ribassi offerti sulle ulteriori voci

dianzi richiamate. E però accaduto che, a seguito dell'accoglimento di altro ri

corso proposto dall'odierna appellata, definito con sentenza n.

611 del 2000 del Tar Sicilia passata in giudicato, e della conse guente modificazione della media dei ribassi, anche l'offerta Sa

fab è venuta a collocarsi al di sopra della soglia legale di ano

malia, sì da imporre all'ente appaltante di procedere alla relativa

verifica in contraddittorio. Tale verifica, a differenza di quella a

suo tempo disposta nei confronti delle altre tre offerte sopra so

glia, ha sortito esito positivo, con conseguente aggiudicazione

dell'appalto alla società odierna appellante. 3. -

L'oggetto del presente giudizio investe la legittimità della

valutazione di congruità operata dalla commissione all'uopo nominata in rapporto alle giustificazioni rese dall'impresa: le

gittimità che il primo giudice ha motivatamente escluso in base

al rilievo, ritenuto ex se determinante ed in larga misura assor

bente, «che la pubblica amministrazione, nell'esaminare le giu stificazioni della Safab (a seguito dell'accoglimento del prece dente ricorso dell'Ira) ha adottato un criterio diverso e non coe

rente rispetto a quello adottato con il verbale del 29 novembre

1999, allorché ritenne ingiustificati i ribassi di altre imprese, di sponendone l'esclusione».

L'appellante contesta l'assunto del Tar, sia in linea generale e

di principio, sia con riferimento al concreto articolarsi dell'iter

motivazionale sviluppato in sentenza sulle singole voci di prez zo analiticamente considerate.

4. - Sul piano generale, vengono avanzati due distinti e con

comitanti ordini di argomentazioni: a) da un lato, si sostiene che

l'amministrazione, in sede di valutazione delle giustificazioni dell'anomalia, non sarebbe tenuta a ricercare analiticamente

specifiche inesattezze in ogni singolo elemento dell'offerta, ma

dovrebbe invece limitarsi a considerare se questa, globalmente considerata, sia seria ed attendibile, trovando rispondenza nella

realtà di mercato ed in quella aziendale; b) dall'altro, premesso che la procedura de qua ha la funzione di verificare la sosteni

bilità economica di quella specifica offerta da parte di quella

specifica impresa nel concreto frangente in cui l'offerta è for

mulata, si contesta la possibilità per il giudice amministrativo di

valutare comparativamente le determinazioni assunte dall'ente

appaltante con riguardo alle giustificazioni rese (per giunta non

contestualmente) da diverse imprese nell'ambito della medesi

ma procedura di gara. Ambedue gli assunti appaiono privi di pregio. Sotto il primo profilo, osserva innanzitutto il collegio che sia

la normativa comunitaria (art. 30, par. 4, della direttiva

93/37/Cee) sia la legislazione nazionale (art. 21, comma 1 bis, 1.

n. 109 del 1994) in tema di verifica delle offerte anomale, fanno

inequivoco riferimento alla richiesta e presentazione di giustifi cazioni «in merito alla composizione dell'offerta», individuando

altresì analiticamente la tipologia delle giustificazioni suscetti

bili di presa in considerazione, parte delle quali, almeno nella

maggioranza dei casi, possono riferirsi soltanto a singole com

ponenti individualmente e disgiuntamente considerabili dell'of

ferta complessiva (economia del procedimento di costruzione, soluzioni tecniche adottate, originalità del progetto). Del resto, la stessa giurisprudenza di primo grado richiamata da parte ap

pellante, pur enunciando in tesi il principio della valutazione

globale dell'offerta, finisce poi per riconoscere che la verifica

dell'amministrazione può e deve aver riguardo alla verosimi

glianza dei prezzi offerti in relazione alle modalità con cui si

svolge il lavoro, alle dimensioni dell'azienda, alla capacità di

effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari econo

mie, anche di scala: il che sembra implicare (soprattutto quando il sistema di aggiudicazione sia, come nella specie, quello del

l'offerta a prezzi unitari di cui all'art. 5 1. n. 14 del 1973) la

possibilità di puntualizzare la verifica su quelle singole voci, o

componenti, dell'offerta complessiva con riferimento alle quali soltanto siano in ipotesi ravvisabili le indicate, peculiari condi zioni giustificative.

Sotto il secondo profilo, è certamente condivisibile la pre messa del ragionamento svolto dalle difese dell'impresa appel lante e dell'amministrazione consortile, intesa ad escludere la


diretta comparabilità, in termini meramente quantitativi, delle

offerte presentate nell'ambito del medesimo procedimento di

gara, al fine di valutare la legittimità, o meno, dei provvedi menti di ammissione o esclusione adottati nei confronti delle ri

spettive offerenti: e ciò in quanto, nei sistemi di verifica non

automatica dell'anomalia delle offerte, il giudizio conclusivo

dell'amministrazione, a carattere tecnico-discrezionale, è neces

sariamente condizionato all'esito della verifica in contradditto

rio delle giustificazioni rese dalle singole imprese, in relazione

alle specifiche condizioni (di mercato, organizzazione aziendale

e quant'altro), di cui ciascuna di esse concretamente fruisce.

Ciò stante, non è invece condivisibile l'ulteriore argomenta zione difensiva intesa ad escludere non già la comparabilità del

valore economico delle singole offerte sospette di anomalia, bensì quella del metro di valutazione adottato dall'amministra

zione nell'esame delle rispettive giustificazioni, quale esplici tato e reso ostensibile attraverso le motivazioni rese a sostegno dei singoli provvedimenti di ammissione-esclusione. Questo è

anzi, secondo consolidato insegnamento giurisprudenziale pie namente condiviso dal collegio (Cons. giust. amm. sic. 3 giugno 1999, n. 228, Foro it., Rep. 1999, voce Opere pubbliche, n. 439, e 21 novembre 1997, n. 501, id., Rep. 1998, voce cit., n. 369; Cons. Stato, sez. IV, 5 luglio 1999, n. 1172, id., Rep. 1999, voce

cit., n. 433), il principale — se non esclusivo — profilo di legit timità del procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte

suscettibile di sindacato giurisdizionale, non potendo il giudice amministrativo addentrarsi nel merito dei singoli giudizi espres si dalla stazione appaltante circa le giustificazioni fornite dalle

singole imprese offerenti sottoposte a verifica, ma ben potendo lo stesso giudice esaminare, attraverso un controllo anche pene trante sulla sufficienza, congruità e logicità della motivazione

resa, la coerenza e uniformità del metro di giudizio di volta in

volta adottato, e quindi, in definitiva, la correttezza, imparzialità e trasparenza delle determinazioni di volta in volta assunte.

Come ben avvertito dal primo giudice, l'esigenza di un sinda

cato di tal natura appare particolarmente evidente, e sostanzial

mente ineludibile, nella peculiare fattispecie all'esame: ove, a

seguito delle ricordate vicende giurisdizionali, la verifica di

anomalia non si è svolta contestualmente ed in unica fase pro cedimentale con riguardo a tutte le offerte eccedenti la soglia, ma si è articolata in due tempi distinti, e con esiti diametral

mente opposti. Ed è appena il caso di rilevare come l'esigenza di garantire uniformità di metro valutativo da parte dell'ammi

nistrazione rispetto alle determinazioni di esclusione già assunte

nei confronti di altre imprese risulta, nella specie, tanto più ne

cessaria, in quanto le condizioni oggettive dell'offerta Safab, una volta depurata dall'elemento intrinsecamente «anomalo»

(quanto meno sul piano empirico-fattuale, se non anche su

quello tecnico-giuridico) dell'aumento in misura più che doppia

praticato sul costo delle espropriazioni, si presentavano non dis

simili da quelle già fatte oggetto di valutazione negativa, o addi

rittura significativamente più basse di queste in alcune delle

proprie componenti. Da ultimo, va recisamente confutato l'assunto difensivo di

parte appellante secondo cui, così operando, il tribunale avrebbe

compiuto in proprio un (inammissibile) giudizio di anomalia

dell'offerta Safab alla luce del precedente e non contestuale

giudizio di anomalia delle offerte Coopcostruttori, Consorzio

Ravennate e C.p.l. Concordia, facendo così assurgere alla di

gnità di parametri di riferimento pregressi elementi valutativi

privi di una propria dimensione e consistenza oggettiva oltre

che, a loro volta, non necessariamente immuni da censure di le

gittimità. Vero è, al contrario, che il Tar non si è indebitamente sosti

tuito all'amministrazione nel compiere in proprio una verifica di

anomalia che, pacificamente, non gli compete, essendosi cor

rettamente limitato a verificare ab externo la legittimità dell'o

perato dell'amministrazione, secondo gli usuali e generali pa rametri della coerenza comportamentale, del rispetto della par

condicio, nonché della trasparenza e congruità motivazionale.

Ed in tale corretta prospettiva, il parametro di riferimento adot

tato dal giudice di primo grado non è rappresentato dalla valuta

zione di anomalia (in sé opinabile ed eventualmente censurabi

le) a suo tempo operata dall'amministrazione nei confronti di

altre offerte, ma esclusivamente dal criterio o metro di giudizio



PARTE TERZA 532

in quella sede adottato, in rapporto a quello seguito ai fini della

verifica dell'offerta Safab.

5. - Ritenuta pertanto, per le considerazioni fin qui svolte, la

correttezza e linearità del criterio di giudizio adottato dal Tar al

fine di discernere tra censure di puro merito, come tali inammis

sibili e censure rientranti nel sindacato generale di legittimità, in

quanto incidenti sulla coerenza logica dell'operato dell'ammini

strazione e sulla congruità della motivazione resa, osserva infine

il collegio che la sentenza appellata resiste sostanzialmente

(salvo quanto precisato infra, sub c) anche ai singoli motivi

analiticamente dedotti in appello avverso le concrete valutazioni

operate dal collegio decidente con riferimento alle singole com

ponenti dell'offerta Safab prese in considerazione nell'ambito

del ricorso di primo grado. In particolare:

a) con riguardo alle voci «spese generali» ed «utile d'impre sa» la disparità del metro valutativo seguito, nelle rispettive oc

casioni, dall'amministrazione appare addirittura eclatante.

Mentre infatti nel verbale del 29 novembre 1999 la commis

sione respinse le giustificazioni presentate dal Consorzio Ra

vennate e dalla C.p.l. Concordia, con riferimento a percentuali

complessive rispettivamente del 18 e 15 per cento, sulla base

del mero riscontro oggettivo della notevole divergenza numerica

di tali percentuali rispetto a quella indicata dal prezziario regio nale (23 per cento), per contro, nel verbale del 29 maggio 2000, la stessa commissione ha ritenuto giustificata la ben più esigua misura percentuale complessiva del 10 per cento indicata dalla

Safab, pur sulla base del medesimo documento ufficiale di rife

rimento (prezziario regionale aggiornato), in ragione di una me

ra, acritica presa d'atto della generica, non documentata né

controllata asserzione resa dal presidente del consiglio di ammi

nistrazione della società in ordine all'effettiva misura di inci

denza delle suddette voci di costo.

Al riguardo, appaiono inconsistenti, ed a tratti fuorvianti, le

argomentazioni svolte dalla difesa appellante sul duplice fronte

dell'insindacabilità della misura dell'utile d'impresa (salvo il

limite negativo che l'offerta non comporti una totale rinunzia

agli utili, o addirittura una gestione in perdita del contratto) e

dell'idoneità e sufficienza probatoria dell'autocertificazione re

sa dal legale rappresentante dell'impresa. Se è vero, infatti, che la stazione appaltante non potrebbe

prendere in considerazione giustificazioni attinenti all'entità

dell'utile prefissata in sede di offerta, in quanto estranee alla ti

pologia tassativamente prevista dalla ricordata normativa comu

nitaria e nazionale, è giocoforza concludere che la disparità del

metro valutativo rispettivamente seguito dall'amministrazione

nell'escludere le offerte Consorzio Ravennate e C.p.l. Concor

dia e nell'ammettere l'offerta Safab, pur in presenza di un iden

tico parametro oggettivo di riferimento (prezziario regionale), non potrebbe in alcun caso legittimarsi sulla base di una sempli ce, assertiva e non documentata dichiarazione giustificativa di

elementi in sé non giustificabili, resa dal legale rappresentante

dell'impresa ammessa.

b) Con specifico riguardo alle spese generali, non merita

censura il capo della sentenza appellata che ha ritenuto l'incoe

renza e contraddittorietà del metro valutativo seguito dalla

commissione, laddove questa (verbale del 29 novembre 1999) ha respinto le giustificazioni fornite dal Consorzio Ravennate

per non avere queste tenuto adeguatamente conto degli oneri di

cui al capitolato speciale d'appalto (art. 17 e 19) e dei discipli nari particolari, mentre (verbale del 29 maggio 2000) ha accolto

le giustificazioni sul punto rese dalla Safab in base a semplice dichiarazione assertiva di aver tenuto conto dei predetti oneri

aggiuntivi. Ed invero, delle due l'una: o si ritiene che la mancata, sepa

rata evidenziazione di tali specifiche voci di costo nell'ambito

della voce «spese generali» sia in sé inadeguata, ed allora non

può ritenersi idonea allo scopo una semplice autodichiarazione

non documentata, tanto più a supporto di una misura percen tuale (6 per cento) largamente inferiore a quella complessiva mente indicata dall'impresa esclusa (10 per cento); o altrimenti,

seguendo le argomentazioni difensive di parte appellante, si ri

tiene che tale separata evidenziazione non sia necessaria (rien trando la valutazione degli oneri de quìbus nella fase, in sé in

scindibile, della fissazione dei relativi prezzi unitari), nel qual caso diviene ingiustificabile, e frutto di incoerente metro valu


tativo, il formalistico e vessatorio atteggiamento di rigore a suo

tempo assunto nei confronti dell'impresa esclusa (rea soltanto,

come dianzi rilevato, di non avere adeguatamente considerato e

contabilizzato l'incidenza di detti oneri aggiuntivi sulla misura

della propria offerta). Né colgono nel segno le ulteriori argomentazioni difensive

volte a rimarcare il godimento da parte dell'appellante di pre sunte «condizioni di mercato particolarmente favorevoli rispetto alla media delle imprese»: situazione questa che, quand'anche

documentata, non potrebbe comunque legittimare il diverso

metro valutativo incontestabilmente ed illegittimamente seguito dall'amministrazione con riferimento alla specifica voce di

prezzo cui ha riguardo l'impugnato capo di decisione.

c) Il solo capo della sentenza impugnata che non appare im

mune dalle censure dedotte da parte appellante è quello relativo

alla voce «condotte in P.r.f.v.»: ove effettivamente il primo giu dice sembra inferire l'incoerenza del metro valutativo adottato

dall'amministrazione in sede di esclusione delle offerte Consor

zio Ravennate e C.p.l. Concordia e, rispettivamente, di ammis

sione dell'offerta Safab, esclusivamente dal raffronto aritmetico

tra le rispettive percentuali di ribasso, senza darsi carico di veri

ficare se le relative offerte fossero, o meno, sorrette da adeguati documenti giustificativi (preventivi di fornitori o altro), tali di

per sé da legittimare le difformi determinazioni al riguardo as

sunte.

Ciò stante, il collegio reputa peraltro superfluo disporre gli inerenti incombenti istruttori, atteso che l'illegittimità dell'ope rato dell'amministrazione appaltante, tale da comportare co

munque l'annullamento degli atti impugnati, risulta egualmente conclamata alla luce degli ulteriori profili di censura dedotti

dalla ricorrente in primo grado e ritenuti fondati in sentenza.

d) Con riferimento alla voce «trasporti e scavi», il collegio condivide la valutazione di inadeguatezza formulata dal Tar in

ordine alla giustificazione fornita dalla Safab sugli ingenti ri bassi percentuali (pari, rispettivamente, al 55,8 per cento e 57,7

per cento, largamente superiori quindi ai ribassi — 40,9 per cento e 21 per cento —

praticati dalla C.p.l. Concordia e non

dimento ritenuti anomali), stante l'evidente ininfluenza dell'in

tervenuto ammortamento dei costi fissi dei macchinari nell'i

potesi, espressamente prevista in sede di offerta e praticabile a

libera scelta dell'impresa, di ricorso al subappalto o al cottimo

fiduciario per i movimenti di terra.

e) Infine, con riguardo all'omessa considerazione da parte della commissione del ricordato aumento del 120 per cento sulla

voce «espropriazioni», il collegio condivide (nella sostanza) il

rilievo sintomatico attribuito a tale comportamento omissivo da

parte della sentenza impugnata: nel senso che, pur non ravvi

sandosi sul punto alcuno specifico vizio di legittimità sotto il

profilo della disparità del metro di giudizio, ne esce tuttavia raf

forzato il convincimento che l'amministrazione abbia inteso

comunque tenere fermo l'esito della già disposta aggiudicazione in favore della Safab, pur a seguito del venir meno dell'effetto

«compensativo» originariamente svolto dalla suddetta voce in

aumento ai fini del mantenimento dell'offerta complessiva entro

i limiti della soglia di anomalia. 6. - Conclusivamente, alla luce delle svolte considerazioni,

l'appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della

statuizione di annullamento degli atti impugnati in prime cure.

Giova tuttavia precisare, anche in relazione ai rilievi formulati

nella parte conclusiva dell'atto di appello, che da tale annulla

mento non consegue automaticamente l'esclusione dell'impresa

appellante, né quindi l'aggiudicazione al raggruppamento ap

pellato, ma soltanto l'obbligo procedimentale di riesaminare in

contraddittorio le giustificazioni rese dalla Safab (ed eventual

mente, previo discrezionale esercizio del proprio potere di au

totutela, anche quelle delle altre imprese originariamente esclu

se), secondo i principi enunciati nella presente sentenza e quin di, in particolare, sulla base di un coerente ed uniforme metro di

giudizio, da tradursi a sua volta in una egualmente coerente e

congrua motivazione.



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sezione IV; decisione 21 agosto 2002, n. 4268; Pres. Riccio, Est. Poli; Anas - Ente nazionale per le...

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