sezione IV; decisione 28 ottobre 1986, n. 688; Pres. Paleologo, Est. Malinconico; Soc. Proter ealtri (Avv. Caltavuturo, Lubrano) c. Min. sanità (Avv. dello Stato Mataloni). Annulla T.A.R.Lazio, sez. I, 18 maggio 1983, nn. 420, 432Source: Il Foro Italiano, Vol. 110, No. 3 (MARZO 1987), pp. 133/134-141/142Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23179443 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 28 ottobre 1986, n. 688; Pres. Paleologo, Est. Malinconico; Soc. Proter e al

tri (Avv. Caltavuturo, Lubrano) c. Min. sanità (Avv. dello

Stato Maialoni). Annulla T.A.R. Lazio, sez. I, 18 maggio 1983, nn. 420, 432.

Sanità pubblica — Preparati galenici — Norme ministeriali per la produzione — Illegittimità (R.d. 3 marzo 1927 n. 478, rego lamento contenente norme sulla produzione e il commercio delle

specialità medicinali, art. 9, 11; r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, t.u. delle leggi sanitarie, art. 122, 123, 124, 143, 144, 161, 162,

174, 358; r.d. 30 settembre 1938 n. 1706, regolamento del ser

vizio farmaceutico, art. 34, 35, 38; 1.1° maggio 1941 n. 422, modifiche e aggiunte ad alcuni articoli delle leggi sanitarie ap

provato con r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, art. 2; 1. 23 dicembre

1978 n. 833, istituzione del servizio sanitario nazionale, art. 29). Sanità pubblica — Preparati chemioterapici e altri — Norme mi

nisteriali per la produzione — Illegittimità (R.d. 27 luglio 1934

n. 1265, art. 182). Sanità pubblica — Preparati galenici — Sottoposizione al regime

dei prezzi amministrati — Legittimità (R.d. 3 marzo 1927 n.

478, art. 18; r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, art. 125; d.l. 12 set

tembre 1983 n. 463, misure urgenti in materia previdenziale e sanitaria e per il contenimento della spesa pubblica, disposi zioni per vari settori della p.a. e proroga di taluni termini, art.

12; 1. 11 novembre 1983 n. 638, conversione in legge, con mo

dificazioni, del d.l. 12 settembre 1983 n. 463, art. unico). Sanità pubblica — Preparati galenici — Norme ministeriali per

la produzione — Omissione del nome del produttore — Legit timità (R.d. 3 marzo 1927 n. 478, art. 10, 11).

È illegittimo il decreto 26 giugno 1981, con cui il ministro della

sanità, pur in difetto di una previsione legislativa, ha discipli nato la produzione di preparati galenici officinali per uso uma

no, in particolare limitando la producibilità di tali preparati solo a quelli compresi nell'elenco-indice allegato, e sottoponen do la loro produzione ad un regime autorizzatorio. (1)

È illegittimo il decreto 26 giugno 1981, con cui il ministro della

sanità, pur in difetto di una previsione legislativa, ha discipli nato la produzione di preparati galenici officinali per uso uma

no, nella parte in cui include nell'elenco-indice allegato, assieme

a tali preparati, anche preparati chemioterapici, opoteramici e

prodotti biologici, vietando la preparazione di prodotti diversi

da quelli ivi inclusi, e trasferendo dal consiglio superiore della

sanità alla commissione permanente per la revisione e la pub blicazione della farmacopea ufficiale la competenza ad emette

re il parere sulla domanda di autorizzazione alla produzione. (2) È legittimo il decreto 26 giugno 1981, con cui il ministro della

sanità, pur in difetto di una previsione legislativa, ha discipli nato la produzione di preparati galenici officinali per uso uma

no, nella parte in cui prevede la sottoposizione della vendita

di tali preparati al regime dei prezzi amministrati. (3) È legittimo il decreto 26 giugno 1981, con cui il ministro della

sanità, pur in difetto di una previsione legislativa, ha discipli nato la produzione di preparati galenici officinali per uso uma

no, nella parte in cui dispone che il medico debba prescrìvere tali preparati omettendo l'indicazione del nome del produttore, e che il farmacista li possa consegnare senza attenersi all'indi

cazione che il medico ciò nonostante avesse apposto. (4)

(1-2, 4) Non si rinvengono precedenti editi sul caso di specie, a pre scindere, ovviamente, dalle annullate decisioni T.A.R. Lazio, sez. I, 18

maggio 1983, n. 420 e n. 432, la prima delle quali è massimata in Foro

it., Rep. 1983, voce Sanità pubblica, 160. In questo quadro, la sentenza in epigrafe sviluppa il proprio iter argo

mentativo secondo una duplice angolazione: dal punto di vista, e nell'ot

tica, dei principi della gerarchia e della tipicità delle fonti del diritto, ritenendo, sotto questo profilo, illegittimo il decreto ministeriale 26 giu gno 1981, in quanto privo di una base legislativa; in relazione alla vexata

questio dell'identità e della natura dei prodotti galenici, di cui manca

una definizione positiva, idonea a differenziarli dalle specialità medicinali «a dose e forma di medicamento».

In questo senso, è fuor di discussione che l'art. 29 1. 23 dicembre 1978 n. 833, istitutiva del servizio sanitario nazionale, prevede che sia la legge a porre le norme (almeno quelle di massima) relative al regime autorizza torio avente ad oggetto i «farmaci»: ossia non solo le specialità medicina li in senso stretto, ma pure i prodotti galenici. E, sotto questo riguardo, ben poco si può aggiungere alle considerazioni svolte nella sentenza che

Il Foro Italiano — 1987.

Diritto. — (Omissis). 2. - Col primo motivo di gravame le ditte

appellanti censurano il decreto 26 giugno 1981 del ministero della

sanità, per aver esso con norme generali ed astratte di contenuto

innovativo, disciplinato il sistema della produzione e del com

mercio dei prodotti galenici, in contrasto col disposto dell'art.

29 1. 23 dicembre 1978 n. 833, istitutiva del servizio sanitario

nazionale, che ha invece riservato alla legge il compito di dettare

norme in questa materia e senza una base legislativa, non poten dosi rinvenire la fonte del potere regolamentare nel t.u. delle leg

gi sanitarie approvato con r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, testo

quest'ultimo che, ad avviso delle appellanti, è anzi in contrasto

con le disposizioni emanate dal ministro della sanità, derivando

ne cosi a carico dell'impugnato decreto un ulteriore vizio d'ille

gittimità. La censura muove, quindi, dal presupposto della novità della

disciplina introdotta dal decreto, oggetto del presente giudizio, in relazione ai prodotti galenici officinali. È pertanto preliminare ad ogni considerazione sulla materia del contendere una, sia pur limitata, ricognizione della normativa riguardante i galenici.

In proposito non può non essere sottolineata la sostanziale ca

renza di una disciplina aggiornata, atta ad orientare l'interprete non solo nella soluzione dei complessi e delicati problemi che

derivano dalla regolamentazione dei medicinali, ma, ancor pri ma, nella stessa interpretazione letterale delle norme, spesso con

notate da una terminologia eterogenea, ancorché rivolta ad

individuare uno stesso tipo di prodotti, e spesso neppure più ade

rente al dato scientifico.

Proprio con riferimento ai prodotti galenici, ad esempio, man

ca una definizione legislativa che ne precisi l'essenza; ed anche

quando a tale carenza si trovi rimedio, resta pur sempre priva di una specifica disciplina, quanto meno, una parte di tali pro dotti definiti «galenici officinali», che qui vengono appunto in

considerazione.

Nel t.u. delle leggi sanitarie, sopra citato, si rinviene un esplici to richiamo ai prodotti galenici nel capo V («Dell'esercizio di

si riporta, le quali non solo rappresentano una ovvia esemplificazione del costante indirizzo giurisprudenziale, ma si legano anche, a tutta evi denza, alle elaborazioni dominanti in seno alla dottrina costituzionalisti

ca, secondo un insegnamento ormai consolidato, di cui è espressione la nutrita letteratura in argomento (cfr., per tutti, C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1975, tomo I e II, 349 ss., 786 ss., 797 ss., e passim; G. Zagrebelsky, Il sistema costituzionale delle fonti del dirit

to, Torino, 1984, 39 ss., 205 ss. passim, cui si rinvia per ulteriori appro fondimenti).

In ordine al secondo profilo affrontato in motivazione, è ben vero che

manca, a livello di normazione positiva, una qualsivoglia definizione di

prodotto galenico, mentre, al contrario, la nozione di specialità medicina le risulta sufficientemente definita (cfr. A. Papaldo, Medicinali, voce dell' Enciclopedia del diritto, Milano, 1976, XXVI, 64 ss., e R. Ferrara, Contributo allo studio della tutela del consumatore. Profili pubblicistici, Milano, 1983, 185 ss.); d'altro lato, come è noto, l'ordinamento italiano è caratterizzato, su questo terreno, da una vistosa situazione di «deserto

normativo», secondo quanto rivela, emblematicamente, la vicenda, in parte affine, dei prodotti cosmetici e di dermocosmesi, per i quali si è avuta sólo ora, dopo una reiterata inadempienza alle direttive comunitarie, una

disciplina sufficientemente organica e definitoria rappresentata dalla 1. 11 ottobre 1986 n. 713 (Le leggi, 1986, 2316). In questo contesto, è dun

que pur verosimile che un futuro intervento del legislatore, nel solco del cit. art. 29 1. n. 833/78, potrebbe assimilare la disciplina dei prodotti galenici — previa una loro definizione — a quella delle specialità medici

nali, ma sembra altrettanto vero che, in questo momento, non vi sono elementi di diritto positivo su cui fondare tale operazione di equiparazio ne o di assimilazione; di ciò fa prova, fra l'altro, l'ordinanza Corte cost. 5 ottobre 1983, n. 296, Foro it., 1984, I, 313, con nota di richiami, in cui si riafferma l'irriducibilità, de iure condito, della disciplina dei pro dotti galenici a quella delle specialità medicinali, dichiarandosi inammis sibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 162 t.u. 27 luglio 1934 n. 1265, nella parte in cui non sancisce l'obbligo della previa regi strazione presso il ministero della sanità anche per il commercio dei pro dotti galenici, in riferimento agli art. 3 e 32 Cost.

(3) La sentenza in epigrafe è conforme al parere Cons. Stato, sez. I, 23 ottobre 1981, n. 1234, Foro it., Rep. 1983, voce Sanità pubblica, nn.

167, 168, con cui si afferma la sottoposizione dei preparati galenici offici nali al regime dei prezzi amministrati, analogamente a quanto avviene

per le specialità medicinali. Per riferimenti più generali al regime di determinazione autoritativa

dei prezzi delle specialità medicinali, cfr., orientativamente, Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 1985, n. 467, id., Rep. 1985, voce cit., n. 206, e T.A.R. Lazio, sez. III, 3 maggio 1984, n. 287, id., 1985, III, 115, con nota di richiami.

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PARTE TERZA

attività soggette a vigilanza sanitaria») e precisamente nell'art.

144 (sostituito dall'art. 2 1. 1° maggio 1941 n. 422), in cui si

dispone che l'apertura di nuove officine di prodotti chimici usati

in medicina e di preparati galenici è sottoposta ad autorizzazione

del ministro per l'interno (ora della sanità), il quale la concede

sentito il parere del Consiglio superiore di sanità, tenuta presente

l'opportunità dell'apertura in rapporto alle esigenze del servizio.

La norma, peraltro, non definisce il concetto di galenico e tale

definizione non si rinviene neppure in altre disposizioni normati

ve, che pure accennano ai preparati galenici, come i decreti del

l'alto commissario per l'igiene e la sanità del 9 e 10 marzo 1949

e 16 luglio 1951; come l'art. 9 d.l. 8 luglio 1974 n. 264, converti

to in 1. 17 agosto 1974 n. 386; come, la tariffa dei galenici pre

confezionati (d.m. 11 luglio 1974 in G.U. 22 luglio 1974, n. 191), precedentemente indistinta da quella dei galenici magistrali (v.

art. 9 d.m. 15 giugno 1966 in G.U. 10 agosto 1966, n. 198);

come, infine, il decreto ministeriale oggetto della presente impu

gnazione.

L'interprete non può che rivolgersi, dunque, al comune signifi

cato delle parole usate dal legislatore, naturalmente tenendo pre

sente la particolare connotazione scientifica della relativa

terminologia. Giova a tale proposito richiamare la definizione che

di tali prodotti dà l'Enciclopedia medica italiana: «Medicamenti

galenici venivano detti un tempo quelli risultanti da diverse mani

polazioni delle droghe ... di natura vegetale o animale; farmaci,

per ciò, complessi e di composizione non ben definita e costante,

in contrapposizione ai medicamenti chimici, che hanno caratteri

stiche ben definite, costanti e controllabili. Le preparazioni gale

niche si distinguevano a loro volta in magistrali ed officinali: le

prime preparate estemporaneamente dal farmacista su ricetta del

medico (magister), le seconde tenute pronte nell'officina farma

ceutica, perché di formula fissa stabilita dalla farmacopea.

Successivamente si è estesa la denominazione di galenico a tut

te le preparazioni farmaceutiche, ed attualmente si indicano co

me galenici tutti quei medicamenti che non sono specialità

medicinali ... In tal modo preparazioni galeniche sarebbero tut

ti i medicamenti che il farmacista 'spedisce' sotto suo controllo

e responsabilità, diversamente dalle specialità medicinali, di cui

è responsabile unicamente il preparatore». Il galenico, dunque, nasce connotato scientificamente in senso

positivo; esso è il farmaco (inteso nel senso di medicinale già

in forma e dose di medicamento) derivante dall'impiego di dro

ghe medicinali, cioè di prodotti naturali, del regno vegetale ed

animale, usati singolarmente o tra loro combinati.

Sempre sotto il profilo scientifico, la droga medicinale non as

sicura quel carattere ben definito e costante che è proprio del

prodotto chimico e si distingue ulteriormente dal preparato bio

logico, ottenuto mediante il trattamento di organi e tessuti ani

mali od umani oppure mediante l'elaborazione di microorganismi

patogeni o saprofiti. Da questa definizione in positivo si è passati poi nella pratica,

anche amministrativa, alla definizione del galenico «in negativo»,

cioè come quel medicamento che non è specialità medicinale. Que

st'ultima, che è definita, sulla base dell'art. 174, 2° comma, t.u.l.s.,

dall'art. 9 del regolamento per la preparazione ed il commercio

delle specialità medicinali (r.d. 3 marzo 1927 n. 478), viene co

munemente individuata nel prodotto terapeutico, semplice o com

posto, che è eventualmente connotato da specifiche indicazioni

terapeutiche da parte del produttore, ma soprattutto dotato di

una «veste commerciale», e cioè di una denominazione sua pro

pria, inconfondibile con altre. In tal senso va infatti interpretato il citato art. 9 del regolamento delle specialità medicinali, emana

to in un'epoca nella quale il semplice preconfezionamento o la

chiusura del recipiente da parte del produttore potevano effetti

vamente valere a distinguere la specialità medicinale del galenico

preparato in farmacia (art. 9, n. 1, r.d. 478 del 1927). Con la

previsione della stessa possibilità di preconfezionare i galenici of

ficinali, contenuta nel citato art. 144 t.u.l.s., veniva successiva

mente a cadere quest'ultimo criterio di distinzione delle specialità medicinali (Cass. 23 aprile 1969, Zaini, Foro it., Rep. 1970, voce

Sanità pubblica, nn. 99, 100), concentrandosi appunto il caratte

re distintivo nell'attribuzione di effetti terapeutici (art. 9, n. 2) o nell'imposizione di un nome speciale, costituente marchio di

fabbrica (art. 9, n. 3) Tale conclusione, del resto, risulta avvalorata dalla definizione

di «specialità medicinale» contenuta nella direttiva n. 65 in data

26 gennaio 1965 del consiglio dei ministri delle Comunità euro

II Foro Italiano — 1987.

pee, che all'art. 1 cosi definisce tale prodotto: «ogni medicinale

precedentemente preparato, immesso in commercio con una de

nominazione speciale ed una confezione particolare».

Infine, non impediscono la classificazione di un medicamento

come specialità medicinale né la sua conformità a formule della

Farmacopea ufficiale, né la sua eventuale semplicità strutturale,

né la sua idoneità alla combinazione con altre sostanze nella pro

duzione di ulteriori farmaci.

Cosi delineato, per esclusione, l'ambito dei prodotti galenici,

essi restano pur sempre medicinali a dose o forma di medicamen

to, la cui vendita non è permessa che ai farmacisti (art. 122 t.u.l.s.).

Resta inoltre fermo che i galenici potranno essere «magistrali»,

cioè preparati dal farmacista sulla base di una ricetta medica,

oppure «officinali», cioè preconfezionati da un'officina autoriz

zata ai sensi dell'art. 144 dello stesso t.u.

Siano essi magistrali od officinali, però, tali prodotti devono

essere somministrati dal farmacista sotto la sua responsabilità;

essi dovranno, se la preparazione è contemplata nella Farmaco

pea ufficiale, corrispondere alle formule ed alle norme di appron

tamento in essa descritte. In caso contrario, dovranno

corrispondere alla ricetta che il medico avrà predisposto (art. 35,

2° e 3° comma, r.d. n. 1706 del 1938). Il farmacista non potrà

rifiutarsi di spedire la ricetta firmata da un medico per medicinali

(anche galenici) esistenti nella farmacia ed in caso tali medicinali

non fossero già pronti dovrà provvedervi nel tempo strettamente

necessario per eseguire magistralmente le preparazioni.

3. - Tale sistema, delineato dal t.u. delle leggi sanitarie e dal

suo regolamento particolare di attuazione (r.d. n. 1706 del 1938,

sul servizio farmaceutico) non distingue, quanto a produzione e

commercio di medicinali galenici, tra magistrali ed officinali, tant'è

che costantemente la disciplina di questi ultimi si è modellata su

quella delle preparazioni magistrali, essendo i prodotti officinali,

per cosi dire, un semplice surrogato dell'attività del farmacista,

il quale se li trova già preconfezionati, senza doverli preparare

di volta in volta.

Si osservi, a questo proposito, che nel t.u. delle leggi sanitarie

la produzione dei galenici in forma industriale è prevista in fun

zione strettamente accessoria al servizio farmaceutico, tantè che

l'autorizzazione all'apertura di nuove officine deve tener conto

proprio della loro rispondenza al predetto servizio. Il regolamen

to per il servizio farmaceutico (r.d. n. 1706 del 1938), d'altra

parte, pur dando attuazione al t.u.l.s., non si occupa dei galenici

officinali proprio perché questi sono prodotti pur sempre sommi

nistrati dal farmacista, ancorché preconfezionati dall'industria.

Ben diversa risulta essere, invece, la posizione del farmacista

nei confronti delle specialità medicinali, per le quali il t.u. delle

leggi sanitarie richiede non solo la generica autorizzazione alla

produzione (art. 161), ma anche la registrazione del prodotto,

cioè l'autorizzazione specifica alla sua commercializzazione (art.

162). Correlativamente, solo per le specialità medicinali il t.u.l.s.

prevedeva una sanzione penale, in caso di commercializzazione

di prodotti sforniti di registrazione, a carico sia dei produttori,

sia dei commercianti, sia dei farmacisti che detenessero tali pro

dotti per la vendita.

La particolare caratteristica della specialità medicinale, tenden

zialmente presentata dallo stesso produttore come fornita di par

ticolari effetti terapeutici, ma suscettibile di provocare danni alla

salute del paziente, o per la composizione del prodotto o per il

suo dosaggio o per le eventuali allergie che essa può determinare,

rende in effetti indispensabile un controllo precedente alla sua

commercializzazione, controllo realizzato con la forma della regi

strazione. Una volta rilasciata quest'ultima, peraltro, la respon

sabilità grava sul produttore, non potendo essa essere imputata

né allo Stato come conseguenza del provvedimento autorizzato

rio, né al farmacista, che anzi è obbligato a vendere le specialità

medicinali delle quali è provvisto ed a procurare quelle delle quali sia sprovvisto (art. 38 r.d. n. 1706 del 1938), salvo naturalmente

il controllo esteriore sull'integrità della confezione.

Per quanto attiene ai prodotti galenici invece, lo stesso regola mento del 1938, relativo al servizio farmaceutico, senza distin

guere tra preparazioni «magistrali» ed «officinali», dispone all'art.

35 che i medicamenti composti debbono corrispondere alla for

mula prescritta dalla Farmacopea ed essere preparati con le cau

tele in essa descritte (2° comma), mentre qualsiasi medicinale non

descritto nella Farmacopea deve essere somministrato dal farma

cista allo stato di purezza, genuinità ed ottima conservazione (3°

comma) e tale somministrazione sarà obbligatoria solo in caso

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

di ricetta firmata dal medico (art. 38, 1° comma). La responsabi lità di tale somministrazione ricade, quindi, direttamente sul far

macista, salve naturalmente le eventuali, concorrenti responsabilità del medico curante e del produttore.

Queste sono dunque le garanzie previste a livello legislativo per la somministrazione di farmaci che non siano specialità medici nali: monopolio del farmacista nella distribuzione all'utente (ciò è comune alle specialità), preparazione del farmaco secondo quanto

prescritto nella Farmacopea (se esso è in essa previsto) oppure

(in caso contrario) secondo la ricetta del medico; diretta respon sabilità del farmacista per i medicinali cosi somministrati. Non

vi è, pertanto, sotto questo profilo distinzione tra galenici offici nali e magistrali.

La contemplazione delle sostanze e preparazioni medicinali nella

Farmacopea imporrà, evidentemente, che i corrispondenti pro dotti galenici si adeguino ai saggi, alle formule ed ai metodi in

essa descritti. Se invece la Farmacopea non preveda quelle so

stanze e preparazioni, la somministrazione avverrà ad opera del

farmacista (pur se il prodotto è officinale), che risponderà quan to a purezza e genuinità delle sostanze impiegate e che sarà obbli

gato a fornirle se gli venga presentata la ricetta medica.

Manca invece a livello legislativo, e ciò è ammesso dall'ammi

nistrazione, un preventivo controllo dell'amministrazione medesi

ma sulla composizione del galenico (anche officinale) e sulle sue

proprietà. 4. - Venendo ora alla prima censura mossa dalle ditte appellan

ti, risulta preliminare la verifica del carattere innovativo o meno

della disciplina introdotta dal decreto impugnato con riferimento

ai galenici officinali. A questo proposito la risposta non può che essere positiva.

Il decreto in questione espressamente dà atto nelle premesse di

voler dettare specifiche condizioni per il rilascio della autorizza

zione alla produzione di galenici, mentre invece nel t.u. delle leg

gi sanitarie si prevedeva solamente l'autorizzazione all'apertura di nuove officine. Coerentemente alle premesse, il d.m. 26 giu

gno 1981 da un lato impone alle ditte titolari di officine farma

ceutiche di produrre solo i prodotti galenici compresi nell'elenco-indice allegato al decreto (art. 1) e dall'altro sottopo ne la produzione di tali galenici ad un vero e proprio regime

autorizzatorio, su domanda della ditta interessata (art. 3). L'innovazione non è, del resto, negata dalla stessa amministra

zione, che anzi la giustifica con la necessità di ovviare alla man

canza di registrazione per prodotti che, pur vantando talora

impieghi terapeutici simili alle specialità medicinali, sono sforniti

rispetto a questi ultimi di un controllo preventivo a garanzia della

salute pubblica. Osserva in proposito il collegio che tale intento, pur apprezza

bile, non può essere realizzata con lo strumento del decreto mini

steriale, non solo perché esso assume nel caso di specie una natura

regolamentare, senza fondarsi però su alcuna fonte primaria, ma

anche perché viene profondamente alterato il sistema delineato

dal t.u. delle leggi sanitarie e dal regolamento di attuazione sui

medicinali.

Che il decreto impugnato contenga disposizioni generali ed

astratte (e quindi di carattere normativo) non può essere messo in discussione. Né si tratta di «norme interne», perché esse hanno

per destinatari non solo le farmacie, quali concessionarie del pub blico servizio, ma le ditte produttrici e persino i medici (art. 8).

Manca tuttavia il necessario sostegno legislativo al potere rego lamentare di cui s'è fatto esercizio.

Esso, infatti, non può rinvenirsi secondo l'assunto dei primi

giudici, nel generale potere di vigilanza, attribuito all'autorità sa

nitaria sui «fabbricanti e commercianti di prodotti chimici e pre

parati farmaceutici, di colori, di droghe, di profumi e di acque e fanghi minerali», (art. 143 r.d. n. 1265 del 1934); potere che,

sempre secondo il T.A.R., legittimerebbe l'emanazione di norme

regolamentari anche in seguito all'emanazione della 1. 23 dicem

bre 1978 n. 833 (art. 29), non avendo ancora la legge primaria

«occupato» la materia de qua.

Quanto al potere di vigilanza, basterà ricordare come sia ormai

opinione assolutamente consolidata quella per cui il fondamento

della potestà regolamentare non è costituito dalla generica capa cità dell'autorità pubblica di emanare atti autoritativi, bensì dalla

legge, sia per la preminenza che quest'ultima ha, nel nostro siste

ma, sull'amministrazione sia per la disposizione gerarchica delle

fonti del diritto positivo, tutte tendenzialmente tipiche, nel qua dro di una Costituzione rigida qual è quella attuale. Tanto più

Il Foro Italiano — 1987.

deve accedersi a questa conclusione con riferimento ai regola menti ministeriali, che neppure possono vantare il generale fon

damento previsto dalla 1. 31 gennaio 1926 n. 100 per i regolamenti

governativi. Nel caso di specie, anzi, va sottolineato che i regola menti di attuazione del t.u. delle leggi sanitarie, siano essi di ca

rattere generale oppure di carattere particolare, sono riservati dallo stesso t.u. all'autorità governativa (art. 358).

Quanto poi alla presunta efficacia differita dell'art. 29 1. n.

833 del 1978, istitutiva del servizio sanitario nazionale, può sol

tanto convenirsi sulla perdurante efficacia dei regolamenti ema

nati prima dell'entrata in vigore della citata normativa di grado

superiore. Non può invece accedersi alla tesi difensiva dell'ammi

nistrazione, fatta propria dal T.A.R., secondo cui le materie elen

cate nel citato art. 29 restano soggette all'ulteriore normazione

regolamentare fino a che su di esse, non si provveda con legge dello Stato. Com'è noto, ove non sussistano riserve di legge a

livello costituzionale, la linea di demarcazione tra competenza le

gislativa e competenza regolamentare è mobile ed è affidata alle

valutazioni del potere legislativo. Avendo nel caso di specie il

legislatore stabilito che «... per la disciplina della autorizzazio

ne alla produzione ed all'immissione in commercio dei farma

ci . . .» (art. 29, lett. a), nonché «. . . per la revisione e la

pubblicazione periodica della farmacopea ufficiale . . .» (art. 29, lett. h) si provvede con legge dello Stato, non è lecito all'interpre te ipotizzare proroghe di competenza regolamentare, operando invece immediatamente, dall'entrata in vigore della 1. 833 del 1978, la distribuzione di compiti tra le diverse fonti di diritto nella ma

teria in considerazione.

5. - L'amministrazione appellata ha, tuttavia, sostenuto la le

gittimità dell'impugnato decreto, con riferimento alla medesima

censura, rilevando che la regolamentazione in esso contenuta non

è estranea alla normativa in vigore ed ha citato in proposito gli art. 11 del regolamento per la produzione ed il commercio delle

specialità medicinali (r.d. 3 marzo 1927 n. 478) e 34 (recte 35), 2° comma, del regolamento per il servizio farmaceutico (r.d. 30

settembre 1938 n. 1706).

Osserva, tuttavia, il collegio che le norme richiamate, oltre ad

essere pur sempre di rango secondario, non contengono alcuna

previsione di successivi regolamenti. Le due norme in esame, in

fatti, hanno ben diversa finalità: l'art. 11 r.d. n. 478 del 1927

non prevede alcuna disposizione in ordine al regime di autorizza

zione alla vendita di prodotti galenici, preoccupandosi unicamen te di evitare che prodotti terapeutici semplici e composti (ivi

compresi i preparati galenici), siano messi in commercio come

specialità medicinali, pur non avendone le caratteristiche; l'art.

35 (non 34), 2° comma, r.d. n. 1706 del 1938, impone invece

la corrispondenza dei medicamenti composti alle formule prescritte dalla Farmacopea, ma nulla stabilisce quanto all'autorizzazione

da rilasciare a determinati soggetti per la loro produzione né im

pone il «numero chiuso» delle preparazioni, tanto più che è spe cificamente rivolto alle preparazioni del farmacista.

Ne deriva che neppure le disposizioni richiamate dall'appellata amministrazione possono fornire la base ad un regolamento che

ha come oggetto principale l'imposizione di «specifiche condizio

ni per il rilascio delle autorizzazioni alla produzione dei galenici, nonché per il mantenimento delle autorizzazioni rilasciate» e co

me finalità quella, prospettata dalle difese dell'amministrazione, di ovviare alla mancata previsione di un obbligo di registrazione dei galenici officinali, stante la sostanziale identità di impiego tra questi ultimi e le specialità medicinali, per le quali è legislati vamente imposta invece la registrazione.

6. - Prima di concludere nel senso della mancanza di una ne

cessaria base normativa primaria al decreto qui impugnato, il col

legio deve tuttavia verificare, anche al di là della prospettazione delle parti, se quel fondamento possa essere rinvenuto negli arti

coli di legge che rinviano, per la disciplina dei farmaci e, più in generale, per il disimpegno del servizio farmaceutico, alla Far

macopea ufficiale (art. 123 e 124 t.u. delle leggi sanitarie e 1

1. 9 novembre 1961 n. 1242). Il decreto ministeriale qui impugna to in effetti, altro non è che la riproposizione (con modificazioni) del contenuto del terzo volume della Vili edizione della Farma

copea, contenente il nuovo formulario nazionale dei prodotti ga lenici.

Anche della Farmacopea non esiste una definizione legislativa; tuttavia si è concordi nel ritenere che essa, inizialmente semplice raccolta di ricette per medici e speziali, si sia trasformata moder

namente (in Italia a partire dalla prima Farmacopea del regno d'Italia del 1892) in un «codice farmaceutico», com'è detto nella

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PARTE TERZA

prefazione dell'ottava edizione della Farmacopea italiana, cioè in

un complesso di disposizioni rivolte principalmente a permettere il controllo della qualità dei farmaci, mediante l'indicazione dei

saggi, delle formule e delle norme per la preparazione dei medici

nali. Essa si compone di tre parti: nella prima, preceduta da una

serie di avvertenze generali, sono esposte le monografie relative

a sostanze di uso farmaceutico ed a preparazioni farmaceutiche;

nella seconda sono indicati i prodotti reattivi, le tecniche ed i

metodi generali ai quali si fa riferimento nelle monografie; nella

terza parte sono raccolte delle tabelle che, eccetto la prima, con

tengono i criteri applicativi di disposizioni legislative che regola

no l'esercizio della professione del farmacista.

La Farmacopea ufficiale viene comunemente ritenuta fonte se

condaria (regolamento ministeriale) comprendente sia norme tec

niche (per la preparazione dei medicinali), sia norme amministrative

di carattere esecutivo rispetto al t.u. delle leggi sanitarie ed al

regolamento per il servizio farmaceutico (r.d. n. 1706 del 1938);

nell'uno e nell'altro caso, norme che vanno definite giuridiche

rivolgendosi esse, ormai, non solo agli operatori sanitari, ma an

che ai terzi, principalmente alle ditte produttrici di medicinali,

ed assumendo esse rilievo in diverse occasioni prima fra tutte l'ac

certamento di eventuali responsabilità civili, penali o disciplinari. Nel t.u. delle leggi sanitarie si accenna alla Farmacopea ufficiale

negli art. 123 e 124, dove si specifica che in questo «codice far

maceutico» sono indicate le sostanze medicinali prescritte come

obbligatorie per la farmacia ed i prodotti che non possono essere

venduti senza ricetta medica, eventualmente non rinnovabile.

Nell'art. 11 r.d. 3 marzo 1927 n. 478 e negli art. 34 e 35 r.d.

30 settembre 1938 n. 1706 si fa riferimento alla Farmacopea sia

come compendio di norme tecniche per la preparazione dei medi

cinali, sia come raccolta di disposizioni per regolare il servizio

pratico della farmacia (in particolare nella Farmacopea sono in

dicati gli apparecchi indispensabili al farmacista, le sostanze da

tenere in armadio chiuso o con particolare contrassegno o al ri

paro dalla luce). Dalle menzionate disposizioni e dalla tradizionale funzione del

la Farmacopea, tuttavia, si evince che non è compito proprio di

tale testo dettare norme che regolino l'autorizzazione alla produ zione ed alla commercializzazione dei prodotti farmaceutici, tan

t'è che l'obbligo della registrazione delle specialità medicinali, che

ben possono consistere di sostanze contemplate nella Farmaco

pea, è imposto dalla legge (art. 162 t.u.l.s.), senza alcun rinvio

alla Farmacopea. Neppure il decreto in esame, quindi, per quan to faccia parte integrante di quest'ultimo testo, poteva sotto tale

profilo dettare norme nella materia delle autorizzazioni a produr re medicinali. Il riconoscimento, a livello legislativo, di una fonte

regolamentare qual è la Farmacopea ufficiale, in difetto della espli cita delimitazione della materia oggetto della disciplina di que st'ultima (art. 124 t.u.l.s.), non può, infatti, che essere contenuto

nell'ambito della naturale e tradizionale funzione della Far

macopea. Se ne deve dedurre, quindi, che l'impugnato decreto, finalizza

to a disciplinare con vere e proprie norme giuridiche l'autorizza

zione alla produzione di singole preparazioni galeniche, da un

lato è privo della necessaria base legislativa; dall'altro è in con

trasto con l'art. 29, 2° comma, lett. a), 1. n. 833 del 1978, de

mandando tale norma alla legge primaria di stabilire (quanto meno

nelle linee fondamentali) il regime di autorizzazione alla produ zione ed al commercio dei farmaci; in ultima analisi il decreto

contrasta con lo stesso sistema delineato dal t.u. delle leggi sani

tarie n. 1265 del 1934.

Certo potrebbe sostenersi de iure condendo, probabilmente con

fondatezza di argomentazioni, che un controllo preventivo sulla

produzione del galenico officiale da parte dell'industria farma

ceutica accompagnato dal «numero chiuso» delle preparazioni ga

leniche, sarebbe garanzia più consistente per la salute pubblica, e servirebbe anche a razionalizzare il mercato dei farmaci. Ma

tale obiettivo non appare, allo stato, raggiungibile amministrati

vamente sulla base della vigente legislazione. 7. - Col secondo motivo di impugnazione le ditte appellanti

lamentano la violazione dell'art. 182 r.d. 27 luglio 1934 n. 1265.

Il decreto ministeriale 26 giugno 1981 avrebbe carattere sostan

zialmente innovativo rispetto alla citata disposizione legislativa,

perché, includendo nell'elenco-indice del formulario nazionale (as sieme ai preparati galenici) chemioterapici, opoterapici e prodotti

biologici, avrebbe asoggettato ad un nuovo regime autorizzatorio

(quello descritto in precedenza) questi preparati, per i quali inve

li, Foro Italiano — 1987.

ce il t.u. delle leggi sanitarie del 1934 prevede una diversa disci

plina e precisamente: l'autorizzazione da parte del ministro del

l'interno (ora della sanità) alla produzione e la determinazione

da parte dello stesso ministro, sentito il Consiglio superiore di

sanità, dei prodotti che, prima di essere immessi in commercio,

vanno sottoposti a controllo per verificarne innocuità, purezza ed efficacia.

Qui l'innovazione apportata dal d.m. del 1981 appare di mino

re incidenza, rispetto a quella introdotta per i galenici officinali.

Infatti il t.u. della leggi sanitarie già prevedeva sia un'autorizza

zione alla produzione sia un controllo sul prodotto (sia pure even

tuale) prima della sua commercializzazione. La modificazione può

peraltro ravvisarsi, da un lato, nell'introduzione del «numero chiu

so» anche per i prodotti di questo tipo che siano inseriti nel for

mulario nazionale; e dall'altro, nel cambiamento dell'organo

competente ad esprimere il parere sulla domanda di autorizzazio

ne (e quindi anche sul suo eventuale rigetto), posto che in base

all'art. 4 d.m. del 1981 sulla domanda di produzione di preparati non compresi nel formulario dovrebbe pronunciare la commissio

ne permanente per la revisione e la pubblicazione della Farmaco

pea ufficiale, mentre secondo l'art. 182, 2° comma, è obbligatorio il parere del Consiglio superiore di sanità tutte le volte che si

intenda negare o revocare l'autorizzazione alla produzione dei re

lativi prodotti. Anche in questo caso, dunque, deve effettivamente riscontrarsi

un'illegittima deroga al disposto del t.u. delle leggi sanitarie da

parte di una norma regolamentare priva della necessaria base nor

mativa primaria. Né può accogliersi il rilievo dell'amministrazio

ne, secondo cui i prodotti inclusi nel formulario allegato al decreto

de quo non rientrerebbero nel disposto dell'art. 182 t.u.l.s., avendo

«un raggio d'azione piuttosto ampio e non un impiego specifico contro determinate infezioni», come richiede la citata norma. A

prescindere, infatti, dalla constatazione che una tale valenza scien

tifica non traspare da alcun atto procedimentale, assume rilievo

assorbente la circostanza che l'art. 182 non limita la propria di

sciplina ai chemioterapici idonei a debellare una singola malattia,

bensì ai prodotti che vantano un effetto specifico contro infezio

ni determinate, ben potendo però essere ampio lo spettro di inci

denza del medicinale, che, pur essendo idoneo a debellare, per

esempio, diversi tipi di batteri, non assuma per ciò solo una ge nerica azione disinfettante.

8. - L'accoglimento del primo e del secondo motivo di impu

gnazione esime il collegio dall'esame dei motivi terzo, prospetta to in via subordinata, e quarto, relativamente alla prima parte di quest'ultimo, nella quale si censura il decreto impugnato per aver esso escluso dal mercato, senza motivazione, prodotti gale nici fino a quel momento leciti e poi, invece, non contemplati nel «numero chiuso» del formulario galenico.

9. - Col quarto motivo di ricorso (nei profili diversi da quello

già esaminato) le ditte appellanti lamentano inoltre l'eccesso di

potere per illogicità e disparità di trattamento, nonché la viola

zione delle norme in tema di determinazione autoritativa dei prezzi dei medicinali. In particolare sarebbe illegittimo il sistema di «prezzi amministrati» introdotto per i galenici officinali, specialmente

quando tali preparazioni hanno composizione ed indicazioni tera

peutiche corrispondenti a quelle di una «specialità da banco» sog

getta a «prezzo libero», ancorché vigilato. L'affermazione delle ditte appellanti è errata nella sua generalità. Non può sostenersi infatti che i galenici siano estranei alla pre

visione dell'art. 125 r.d. n. 1265 del 1934, richiamato dalla sen

tenza impugnata, che prevede l'emanazione di una «tariffa di

vendita dei medicinali», termine ampio che non comprende sola

mente le specialità medicinali, tant'è che la stessa norma espres samente prevede per questi ultimi prodotti (ed altri assimilati) l'indicazione del prezzo di vendita sull'etichetta, e che tale prezzo deve risultare dal decreto del ministero che autorizza il commer

cio di una specialità medicinale (art. 18, n. 4, del regolamento

per le specialità medicinali, di cui al r.d. n. 478 del 1927). D'altra parte, come ricordato dall'amministrazione, la deter

minazione autoritativa del prezzo per i galenici da parte del C.i.p. è stata riconosciuta legittima da parte del Consiglio di Stato nel

parere 23 ottobre 1981, n. 1234 (id., Rep. 1983, voce cit., n.

167), ed è presupposta dall'art. 12, 5° comma, d.l. n. 463 del

1983, convertito in 1. n. 638 del 1983.

Inoltre il preteso contrasto tra il trattamento riservato alla spe cialità da banco ed i prodotti galenici, pur forniti di analoghe

utilizzazioni, non risulta attuale, posto che, come ricordato dal

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

l'amministrazione, nel decreto impugnato c'è solo un rinvio alla

futura disciplina del prezzo, ma nessuna disposizione immediata

mente vincolante. La doglianza è, dunque, sotto tale profilo, inam

missibile. 10. - Col quinto motivo di ricorso, infine, le ditte appellanti

lamentano l'eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà non

ché per difetto di motivazione, con riferimento all'art. 8 del de

creto impugnato, ai sensi del quale il medico deve prescrivere il galenico con l'indicazione della sola denominazione seguita dalla

sigla F.N. mentre il farmacista può dispensare farmaci galenici

prescindendo dalla indicazione della ditta produttrice apposta even

tualmente dal medico in contrasto col divieto sopra menzionato.

Nel rigettare tale notivo di impugnazione il T.A.R. si sarebbe

limitato a valutare solo il riflesso, marginale al problema, della

libera concorrenza tra le ditte, trascurando invece proprio l'a

spetto decisivo della questione, e cioè una contraddizione logica tra il conclamato intento di accentuare il controllo qualitativo sui galenici officinali, tramite l'autorizzazione alla loro produzio

ne, ed il successivo anonimato finale del medicamento, che vani

ficherebbe l'effetto dell'autorizzazione, rendendo possibili forme

di concorrenza commerciale, difficilmente controllabili, a scapito dell'interesse pubblico.

Osserva in proposito il collegio che, accertata l'illegittimità del

nuovo sistema autorizzatorio introdotto dal d.m. del 1981, do

vrebbe considerarsi caduto il presupposto della contraddizione la

mentata dalle appellanti. Poiché, tuttavia, l'art. 8 del citato decreto

prescinde dal sistema di immissione dei prodotti galenici sul mer

cato, non può per ciò solo ritenersi cessato l'interesse delle ditte

appellanti all'esame della doglianza. In proposito, però, deve essere condiviso l'assunto dei primi

giudici. In realtà il carattere «anonimo» del prodotto galenico è frutto della sua stessa essenza, trattandosi di un medicinale che,

privo per definizione di una specifica «veste commerciale», o è

conforme alle prescrizioni della Farmacopea o è somministrato

sulla base di una ricetta medica. Proprio la sopra menzionata

funzione centrale del farmacista nella somministrazione dei far

maci, con sua contestuale assunzione di responsabilità, rende per fettamente logico che sia il medesimo farmacista ad operare la

scelta sui possibili galenici preconfezionati da somministrare, an

corché il medico, accanto all'indicazione della sostanza medicina

le abbia aggiunto anche il nome del produttore. Invero l'art. 8

del decreto ministeriale impugnato specifica una caratteristica già evidenziata dall'art. 11 r.d. 3 marzo 1927 n. 478, e cioè che i

prodotti terapeutici semplici e composti, preparati secondo le for

mule della Farmacopea ufficiale, non possono essere messi in com

mercio con un nome particolare e cioè come specialità medicinali, a meno che non ne abbiano le caratteristiche. La stessa norma

vale sostanzialmente per le preparazioni magistrali (art. 10). Va dunque dichiarata la legittimità del citato art. 8.

11. - In conclusione sono fondati e vanno accolti i motivi di

appello indicati ai numeri 1 e 2 e va conseguentemente riformata

la sentenza di prime cure; ciò comporta l'annullamento delle di

sposizioni che fanno divieto alle ditte farmaceutiche di produrre

preparazioni galeniche non comprese nel formulario, e che im

pongono alle ditte stesse un'autorizzazione ulteriore rispetto a quel la prevista dall'art. 144 t.u.l.s. Naturalmente la Farmacopea ufficiale mantiene il proprio valore precettivo per quanto riguar da le preparazioni in essa contemplate, posto che alle sue formule

dovranno adeguarsi le ditte farmaceutiche, cosi come il farmaci

sta. Resterà invece fermo per quest'ultimo l'obbligo di verificare, ove la composizione non sia descritta nella Farmacopea, la sua

aderenza alla ricetta del medico.

Vanno invece respinti il quarto ed il quinto motivo, mentre

rimangono assorbiti il terzo motivo ed il quarto nella sua prima

parte. (Omissis)

Il Foro Italiano — 1987 — Parte III-11.

CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; decisione 9 agosto 1986, n. 630; Pres. Laschena, Est. Pajno; Min. beni culturali (Avv. dello Stato Ferri) c. Comune di Bordighera (Avv. Tarello,

Romanelli) e Soc. Edilmo. Annulla T.A.R. Liguria 21 aprile 1983, n. 441.

Antichità e belle arti — Immobile collegato alla storia dell'arte

pittorica e letteraria — Vincolo — Discrezionalità tecnica —

Sindacabilità — Limiti (L. 1° giugno 1939 n. 1089, tutela delle

cose di interesse artistico o storico, art. 1, 2, 3). Antichità e belle arti — Immobile collegato alla storia dell'arte

pittorica e letteraria — Stato di degrado — Vincolo — Ammis

sibilità (L. 1° giugno 1939 n. 1089, art. 2). Antichità e belle arti — Vincolo — Eccesso di potere — Svia

mento — Esclusione — Fattispecie (L. 1° giugno 1939 n. 1089,

2). Antichità e belle arti — Vincolo — Controdeduzioni del proprie

tario — Irrilevanza (L. 1° giugno 1939 n. 1089).

Il potere di imposizione deI vincolo d'interesse artistico e lettera

rio, risolvendosi nell'esercizio di un'attività tecnico-discrezionale e rientrando, perciò, nel merito dell'azione amministrativa, non

è sindacabile da parte del giudice amministrativo, salvo il caso

in cui l'inosservanza delle regole non giuridiche, alle quali l'at

tività valutativa dovrebbe ispirarsi, non trasmodi, per un'erro

nea rappresentazione dei fatti o per un vizio dell' iter logico, nel vizio di eccesso di potere. (1)

(1) I contrasti sorti tra il comune di Bordighera e il ministero dei beni culturali ed ambientali circa la destinazione del «Giardino Moreno», che «ha notevole riferimento con la storia dell'arte pittorica e letteraria, in

quanto parte del giardino da cui l'insigne pittore francese Claude Monet trasse ispirazione e soggetto di alcune sue opere» e che «conserva ancora notevoli esemplari di palme ed altre alberature» e «fu citato da vari scrit tori fra cui il Fogazzaro», hanno offerto l'occasione al giudice di legitti mità per ribadire, con ampia motivazione, il consolidato orientamento in ordine all'esercizio del potere di imposizione del vincolo di particolare interesse ai sensi della 1. 1089/39.

Infatti, è costantemente affermato dai giudici amministrativi che «l'im

posizione del vincolo di particolare interesse di cui alla 1. 1089/39, sia ex art. 2 che ex art. 1 e 3, è il frutto di una attività tecnico-discrezionale

dell'amministrazione, non sindacabile, in quanto tale, in sede di legittimi tà se non sotto il profilo della congruità e della logicità della motivazio ne»: v., fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 25 marzo 1985, n. 93, Foro

it., Rep. 1985, voce Antichità, n. 19; 4 dicembre 1984, n. 682, ibid., n. 47; T.A.R. Lazio 15 aprile 1983, n. 367, id., Rep. 1983, voce cit., n. 18; Cons. Stato, sez. VI, 6 dicembre 1982, n. 640, ibid., n. 19; sez. IV 24 novembre 1978, n. 1034, id., Rep. 1979, voce cit., n. 32; sez. VI 17 gennaio 1978, n. 77, id., Rep. 1978, voce cit., n. 30; Trib. Viterbo 6 aprile 1977, id., Rep. 1976, voce cit., n. 18; C°ns. Stato, sez. VI, 18

gennaio 1977, n. 25, ibid., n. 22; 23 aprile 1976, n. 189, id., Rep. 1976, voce cit., n. 189; sez. IV 11 dicembre 1973, n. 1225, id., Rep. 1974, voce cit., n. 7; 13 marzo 1973, n. 199, id., 1973, III, 259, con nota di richiami.

Quanto alle ragioni che inducono a considerare l'imposizione del vin colo come esercizio di un potere tecnico-discrezionale e, più in generale, sull'ubi consistam della discrezionalità tecnica, il giudice amministrativo, nella sentenza in epigrafe, ha fissato dei punti fermi nella intricata matas sa della discrezionalità tecnica. «L'interesse pubblico alla tutela della co sa che attenga direttamente o indirettamente alla storia dell'arte, o alla cultura è direttamente collegato con una valutazione in termini di parti colare interesse della cosa per propri pregi intrinseci o per il riferimento della medesima alle vicende della storia dell'arte o della cultura, sicché

l'espressione precipua dell'attività tecnico discrezionale dell'amministra zione si ha, nella materia di cui si discute, nel momento della formulazio ne del giudizio di particolare rilevanza del bene, discendente a sua volta o dal riconoscimento di un particolare pregio del medesimo o dal ricono scimento di un particolare collegamento di esso con le vicende della sto

ria, della cultura e dell'arte». Tale attività va tenuta sostanzialmente distinta dalla discrezionalità amministrativa in quanto «pur implicando un ap

prezzamento di conformità della cosa valutata ad un modello astratto

alla stregua di criteri estetici o culturali» si risolve in un'attività ricogniti va e cognitiva («in quanto volta ad accertare l'esistenza della peculiare

qualità della cosa da sottoporre a tutela»), piuttosto che volitiva («come

quando l'amministrazione è chiamata ad operare, per il perseguimento di un determinato interesse, una scelta fra diverse soluzioni possibili»); ma si tratta, pur sempre, di attività discrezionale. Per le differenze fra

discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica la riportata sen tenza è in linea con autorevole e diffusa dottrina v. A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, 573 s.

Dalla riconduzione dell'attività volta all'imposizione del vincolo alla

c.d. discrezionalità tecnica deriva che le relative scelte si pongono sul

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