sezione IV; decisione 9 dicembre 2002, n. 6674; Pres. Salvatore, Est. Poli; Regione Molise (Avv.dello Stato Basilica) c. Comune di Bojano (Avv. Colalillo). Annulla Tar Molise 31 gennaio 2002, n.53Source: Il Foro Italiano, Vol. 126, No. 10 (OTTOBRE 2003), pp. 561/562-565/566Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23198742 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

provato a seguito della specifica istruttoria disposta per accerta

re la sussistenza o meno della suddetta circostanza di fatto.

Invero, dai documenti depositati, anche in udienza (c.c.n.l. relativo agli addetti dell'industria della gomma, cavi elettrici ed

affini nonché industria delle materie plastiche; verbali di accor

do tra la r.s.u. e l'azienda ed accordo tra il consiglio di fabbrica

e l'azienda), risulta chiaramente quanto segue:

a) le previsioni del c.c.n.l. per i lavoratori dell'industria della

gomma e della plastica — ancorché non sembrino disciplinare

in maniera automatica e diretta il lavoro sulle ventiquattro ore

per cicli settimanali — consentono, tuttavia, di organizzare, ne

gli stabilimenti de quibus, il lavoro a ciclo continuo, quale scelta di specie dell'imprenditore, da concordare con le rappre sentanze sindacali;

b) tale scelta industriale di ricorrere al «ciclo continuo», spe cie nei reparti «recupero solventi» e «spalmatura» (maggior mente interessati dalla contestata ordinanza di bonifica acusti

ca), risulta effettuata soventemente, attraverso specifici accordi

sindacali tra azienda e parti sociali;

c) la mancanza di un tempestivo aggiornamento dei predetti accordi — il cui contenuto, peraltro, difficilmente potrebbe es

sere considerato obsoleto nel caso di specie — non induce a ri

tenere che il minimum di modalità di svolgimento del «ciclo

continuo» nei citati reparti estrusione e spalmatura non sia in

concreto sempre applicabile. Pertanto, ritiene il collegio che — contrariamente all'assunto

delle odierne parti controinteressate — gli impianti delle società

appellanti possono essere considerati a ciclo produttivo conti

nuo. Ne consegue che, ancorché privi del primo requisito con

templato nell'art. 2 d.m. 11 dicembre 1996 (impossibilità di in

terruzione dell'attività produttiva senza provocare danni all'im

pianto), gli stabilimenti in questione posseggono, comunque, il

secondo dei requisiti previsti dal citato art. 2 (applicazione nei

loro confronti dei contratti collettivi di lavoro sulle ventiquattro ore per cicli settimanali) e ciò li esonera — allo stato — dal ri

spetto dei limiti di inquinamento acustico, fissati dalla vigente normativa per la generalità degli altri impianti industriali ed in

particolare dal rispetto del criterio del «limite differenziale» fis

sato dai d.p.c.m. 1° marzo 1991 e 14 novembre 1997.

3. - È evidente, poi, che, allorquando il comune interessato

avrà provveduto all'azzonamento acustico del territorio comu

nale, con l'adozione dell'apposito strumento necessario ad indi

viduare le eventuali aree sulle quali garantire un adeguato ab

battimento del rumore, la situazione de qua potrà essere valutata

e disciplinata in maniera diversa.

4. - Alla luce delle su esposte considerazioni, l'appello va ac

colto e, per l'effetto, va annullata l'impugnata sentenza.

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 9 dicembre

2002, n. 6674; Pres. Salvatore, Est. Poli; Regione Molise

(Avv. dello Stato Basilica) c. Comune di Bojano (Avv. Co

lalillo). Annulla Tar Molise 31 gennaio 2002, n. 53.

Amministrazione dello Stato e degli enti pubblici in genere — Finanziamenti statali e comunitari — Assegnazione —

Principi generali dell'evidenza pubblica — Applicabilità. Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione —

Gara — Bando — Clausola espressa di esclusione — In

terpretazione più favorevole — Inapplicabilità (R.d. 23

maggio 1924 n. 827, regolamento per l'amministrazione del

patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, art. 75,

89).

Le gare a cui partecipano enti locali per vedersi assegnati dei

finanziamenti pubblici limitati, pur non rientrando in senso

proprio nella categoria delle procedure contrattuali ad evi

denza pubblica, devono essere governate dai medesimi prin

II Foro Italiano — 2003.

cipì generali (nella specie, si trattava di un progetto cofinan ziato dalla Comunità europea e dallo Stato italiano). (1)

Un'interpretazione finalistica, o comunque non esclusivamente

letterale, della disciplina della gara per l'aggiudicazione di

un contratto, è consentita quando l'amministrazione non ab

bia definito in modo puntuale le formalità e le modalità cui le

imprese devono conformarsi nel formulare le offerte, ovvero

quando non sia chiaro se l'inosservanza sia sanzionata con

l'esclusione dalla gara; al di fuori di tali casi il superamento dell'inosservanza implicherebbe un'indebita sostituzione del

giudice amministrativo all'amministrazione nella determina

zione dei requisiti dell' off erta, e si tradurrebbe in una disap

plicazione di atti, preclusa nel giudizio di legittimità. (2)

(1) Nulla in termini. La tematica dell'applicabilità dei principi dell'evidenza pubblica ai

procedimenti per l'attribuzione di sovvenzioni e finanziamenti prove nienti dall'Unione europea, affrontata dal Consiglio di Stato in questa decisione, presenta alcune analogie con l'istituto enunciato dall'art. 12 1. 7 agosto 1990 n. 241, concernente i finanziamenti pubblici, secondo cui l'attribuzione di contributi o di vantaggi economici di qualunque genere da parte di amministrazioni pubbliche è soggetta alla predeter minazione e alla pubblicazione dei criteri e delle modalità a cui le stes se amministrazioni procedenti devono attenersi.

La necessità della predeterminazione e pubblicazione dei criteri e modalità per la distribuzione di finanziamenti, sovvenzioni e sussidi

pubblici si ricollega all'intero sistema della 1. 241/90, la quale ha come

scopo quello di favorire al massimo la trasparenza dell'agire ammini

strativo, al fine di evitare attribuzioni incoerenti o arbitrarie (v. Cons.

Stato, ad. gen., 28 settembre 1995, n. 95/95, Foro it.. Rep. 1998, voce Atto amministrativo, n. 162).

L'amministrazione procedente, infatti, con l'emanazione di un bando si autolimita, causando negli operatori un affidamento circa il rispetto delle procedure ivi previste (Corte conti, sez. contr., 10 maggio 1993, n. 76, id., Rep. 1994, voce Trieste, n. 3); l'art. 12 può quindi essere ri tenuto una manifestazione dei principi di ragionevolezza, congruità ed efficienza dell'azione amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 11 marzo

1999, n. 259, id., Rep. 1999, voce Economia nazionale, n. 44). Sull'art. 12 cit., nel senso che la concessione di contributi a istituti,

enti ed associazioni è subordinata alla predeterminazione ed alla pub blicazione dei criteri e delle modalità per la suddetta attribuzione, v. Cons. Stato, sez. consultiva atti normativi, 31 agosto 1998, n. 163/98, ibid., voce Atto amministrativo, n. 123.

II tema della predeterminazione delle scelte amministrative e l'art. 12 1. 241/90 in particolare hanno attirato spesso l'attenzione della dottrina.

Si è evidenziato come il principio della predeterminazione dei criteri a cui attenersi nell'agire non abbia portata generale, ma sia piuttosto limitato ai «provvedimenti che attribuiscono vantaggi economici di

qualunque genere», e criticata la sua collocazione, affermando che sa rebbe stato meglio inserirlo nella parte relativa ai principi generali del l'azione amministrativa (A. Police, La predeterminazione delle deci sioni amministrative, Napoli, 1997, 168 ss.).

L'atto generale adottato a seguito dell'attività (discrezionale) con cui la pubblica amministrazione si autovincola diventa quindi parametro di

legittimità dei provvedimenti puntuali che si pronunziano in merito alle

singole richieste di beneficio economico, proponendosi come fonte prin cipale di regolazione dei rapporti concessori di sovvenzionamento (R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Roma-Bari, 2002, 72).

Per una visione complessiva dei limiti che l'amministrazione stessa si pone prima di fare scelte discrezionali, v. P.M. Vipiana, L'autolimite della pubblica amministrazione, Milano, 1990, la quale individua come

parametro giuridico al quale ricondurre il fondamento dell'autolimite il

principio di pari trattamento e di imparzialità dell'amministrazione, al l'interno del quale ricomprende anche il principio di uguaglianza (P.M. Vipiana, op. cit., 136 ss.).

Su tale argomento, v. anche I. Franco, Il nuovo procedimento ammi

nistrativo, Bologna, 1995, 196 ss.; G. Mele, Commento all'art. 12, in V. Italia-M. Bassani (a cura di), Procedimento amministrativo e di ritto di accesso ai documenti, Milano, 1995, 320 ss.; E. Balestra, L. 7

agosto 1990 n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento ammi nistrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Capo III -

Partecipazione al procedimento amministrativo. Commento all'art. 12, in Nuove leggi civ., 1995, 67.

(2) In tema d'interpretazione dei bandi della pubblica amministra

zione, la giurisprudenza oscilla tra due posizioni: quella per cui i bandi vanno interpretati, qualora non chiari, in modo tale da ammettere il

maggior numero di concorrenti e favorire così una maggior possibilità di scelta alla pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 6 marzo

2002, n. 1351, Foro it., Rep. 2002, voce Contratti della p.a., nn. 382, 427; 25 marzo 2002, n. 1695, ibid., voce Opere pubbliche, n. 339, e

Cons. Stato, 2002, I, 615; 3 ottobre 2002, n. 5215, ibid., 2113; sez. VI

28 ottobre 2002, n. 5898, ibid., 2333; Tar Abruzzo, sez. Pescara, 12 lu

glio 2002, n. 611, Trib. amm. reg., 2002, I, 3037; Tar Sicilia, sez. II, 16

novembre 2001, n. 1551, ibid., 363) e quella secondo cui è invece ne

cessaria un'interpretazione il più possibile letterale delle clausole, an

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PARTE TERZA 564

Diritto. — 1. - L'appello è fondato e deve essere accolto.

2. - In fatto giova premettere quanto segue. 2.1. - La regione Molise — con deliberazioni giuntali del 7

novembre 2000, n. 1511 e 24 aprile 2001, n. 395 — approvava

il completamento della programmazione dei piani operativi re

gionali — Por — del Molise per il periodo 2000/2006, confer

mati dal comitato di sorveglianza comunitario nella seduta del 5

dicembre 2000.

2.2. - Con determinazione del direttore generale delle politi che agricole, alimentari e forestali — del 21 giugno 2001 — nel

presupposto esplicito dell'urgenza dell'attivazione delle proce dure per la realizzazione delle misure cofinanziate, venivano

approvati contestualmente più bandi per ciascuna misura (per un

totale di sei), fra cui quella n. 4.8 relativa allo «sviluppo e mi

glioramento delle infrastrutture rurali connesse allo sviluppo

dell'agricoltura». Il bando era pubblicato nel Bollettino ufficiale del 30 giugno 2001.

2.3. - Al punto 9 del bando — rubricato «termini e modalità di

presentazione delle domande» — si richiedeva a pena di irrice

che a scapito del principio di massima partecipazione (Tar Sicilia, sez.

II, 21 febbraio 2002, n. 567, ibid., 1641). La prima posizione viene alla luce in particolar modo qualora le

clausole non comminino in modo inequivoco l'esclusione per l'inos servanza di determinate prescrizioni (Tar Lombardia, sez. Ili, 13 no vembre 2001, n. 7228, ibid., 147; v. anche Tar Marche 22 febbraio

2002, n. 208, ibid., 1512, il quale specifica che i motivi di esclusione di una gara pubblica devono essere espressamente previsti dal bando): in

questo caso infatti la legittimità dell'esclusione va valutata seguendo il c.d. criterio teleologico, o finalistico, alla stregua del quale l'esclusione

può essere operata solo nel momento in cui la prescrizione violata sia correlata al concreto interesse dell'amministrazione (Tar Calabria, sez.

I, 18 luglio 2002, n. 1865, ibid., 3632; Tar Lazio, sez. II, 3 aprile 2002, n. 2723, ibid., 1711; Tar Lombardia, sez. Ili, 4 aprile 2002, n. 1302, ibid., 1869). Le clausole ambigue andrebbero dunque interpretate in modo da tutelare l'affidamento degli interessati di buona fede (Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2002, n. 3205, Foro it.. Rep. 2002, voce Con tratti della p.a., n. 310), consentendo un'esegesi non letterale qualora la pubblica amministrazione non abbia definito in modo puntuale ed analitico le formalità e le modalità cui le imprese devono conformarsi nel formulare le offerte, ovvero quando non sia chiaro se l'inosservanza sia sanzionata con l'esclusione dalla gara; al di fuori di tali casi il supe ramento dell'inosservanza non sarebbe consentito, dal momento che costituirebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione

(Tar Puglia, sede Lecce, sez. I. 22 marzo 2002, n. 1300, Trib. amm.

reg., 2002,1, 2092). Le clausole del bando, che costituiscono lex specialis e alle quali oc

corre rigorosamente uniformarsi, devono essere comunque interpretate in modo da risultare coerenti, oltre che con la lettera, con la ratio che ne ha determinato la previsione, ratio che comprende l'applicazione del

principio della più ampia partecipazione (Tar Sicilia, sede Catania, sez.

I, 5 marzo 2002, n. 414, ibid., 2176; Tar Lombardia, sez. Ili, 4 aprile 2002, n. 1302, cit.), dal momento che interesse primario della pubblica amministrazione è quello di individuare il miglior contraente possibile (Tar Molise 26 novembre 2001, n. 569, ibid., 260).

Nel caso però le regole procedurali non abbiano natura meramente formale, ma siano poste a tutela della par condicio tra i concorrenti, la loro violazione comporta legittimamente l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2002, n. 3956, Cons. Stato, 2002,1, 1587).

La seconda posizione sostiene che vada escluso qualunque procedi mento ermeneutico in funzione integrativa delle clausole del bando, qualora allo scopo di evidenziare pretesi significati inespressi tale pro cedimento generi incertezza nell'applicazione (Tar Calabria, sez. II, 11

giugno 2002, n. 1634, Trib. amm. reg., 2002, I, 3198). L'interpretazio ne del bando di gara che conduce alla maggior partecipazione possibile degli aspiranti va ammessa soltanto nel momento in cui sussista un'ef fettiva incertezza interpretativa (Tar Toscana 31 maggio 2002, n. 1146, ibid., 2540; Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2002. n. 5941, Foro it..

Rep. 2002, voce cit., n. 312, e Cons. Stato, 2002, I, 2355); nel caso in vece di un'esplicita e inequivoca clausola di esclusione il criterio te

leologico recede rispetto al criterio letterale (Cons, giust. amm. sic. 19

aprile 2002, n. 195, Foro it.. Rep. 2002, voce Opere pubbliche, n. 406, e Cons. Stato, 2002,1, 933).

Il problema si pone in modo evidente qualora il bando preveda delle clausole generali di esclusione per qualunque difformità dalle clausole del bando.

In questi casi la giurisprudenza è nel senso della legittimità dell'e sclusione dalla gara soltanto qualora l'omissione o l'irregolarità inci dano su elementi essenziali dell'offerta (Tar Veneto, sez. 1. 4 luglio 2002, n. 3261. Trib. amm. reg., 2002, I, 2960), o qualora l'addebito

imputabile al concorrente sia riconducibile a prescrizioni poste a tutela di interessi sostanziali della pubblica amministrazione, ovvero a salva

guardia della par condicio fra i partecipanti (Tar Sardegna 31 luglio 2002, n. 1195, ibid., 3671).

In materia, v., da ultimo. Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2002. n. 397, Foro it., 2003, III. 352, con nota di richiami.

Il Foro Italiano — 2003.

vibilità che 1 plichi contenenti le domande di finanziamento

avanzate dai comuni riportassero, oltre l'indicazione del mit

tente, la seguente dizione: domanda di finanziamento ai sensi

della misura 4.8 del Por Molise.

Il termine ultimo per la presentazione delle domande era fis

sato al 30 agosto 2001.

2.4. - Il 17 agosto 2001 il comune di Bojano inoltrava do

manda di finanziamento per la sistemazione di una strada rurale.

2.5. - Il successivo 4 settembre, la regione Molise — assesso

rato alle politiche agricole — comunicava al comune appellato

che la domanda proposta doveva essere dichiarata irricevibile

per la mancata indicazione, sul plico contenente la domanda

stessa, della dizione: domanda di finanziamento ai sensi della

misura 4.8 del Por Molise. Si segnalava, nella medesima comu

nicazione, che il plico, a causa della mancata indicazione, era

stato aperto al protocollo dell'ufficio.

2.6. - In accoglimento del primo motivo di ricorso, l'impu

gnata sentenza ha annullato il provvedimento regionale del 4

settembre 2001, nel presupposto che: a) la procedura in esame

non fosse assimilabile in toto a quelle di evidenza pubblica in

materia di contratti, trattandosi di selezione riservata esclusiva

mente ai comuni molisani, priva, dunque, dei caratteri della se

gretezza; b) la prescrizione contenuta nel punto 9 del bando po tesse essere interpretata teleologicamente come causa di mera

irregolarità e non di esclusione.

3. - In primo luogo la sezione osserva che la procedura com

petitiva cui ha preso parte il comune di Bojano, pur non rien

trando in senso proprio nella categoria delle procedure contrat

tuali di evidenza pubblica, debba essere governata dai medesimi

principi generali. Si tratta, in definitiva, di una gara cui partecipano enti pubbli

ci locali, per vedersi assegnate delle limitate risorse finanziarie, messe a disposizione dalla Comunità europea e cofinanziate

dallo Stato italiano, in un quadro di stringente rigore temporale e procedimentale, come sempre avviene con riferimento a risor

se comunitarie e pubbliche in generale. Sotto tale angolazione, a prescindere dall'esigenza di rispetta

re la segretezza delle offerte (caratteristica esclusa o attenuata

nella procedura selettiva in esame, perché le domande di parte

cipazione erano formulate da enti pubblici sulla base di proce dimenti accessibili da chiunque), il rispetto del principio gene ralissimo della par condicio fra gli enti concorrenti, deve co

munque ritenersi prevalente su quello della massima partecipa zione (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2002, n.

3590, Foro it., Rep. 2002, voce Contratti della p.a., n. 655). La controversia in esame, dunque, deve essere decisa facendo

applicazione dei consueti principi enucleati dalla giurisprudenza in materia di contratti pubblici.

3.1. - La lex specialis della gara è quella che risulta dalle pre scrizioni contenute nel bando e nella lettera di invito, che addi

rittura prevalgono sul contenuto della delibera di indizione della

gara stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2001, n. 4572.

id., 2002, III, 120; 20 novembre 1998, n. 1619, id.. Rep. 1999, voce cit., n. 205; sez. VI 4 marzo 1998, n. 241, id.. Rep. 1998, voce cit., n. 160).

Il principio ermeneutico, invocato dalla difesa dell'appellato, secondo il quale in tema di contratti d'appalto, tra più interpre tazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla

partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine

di consentire, nell'interesse pubblico una selezione più accurata

tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un'effettiva incertezza interpretativa, e non quando la

lex specialis della gara sia univoca (come nel caso di specie), nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione (cfr., ex plurimis. Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2001, n. 4572, cit.; Cons, giust. amm. sic. 14 ottobre 1999, n. 538, id., Rep. 2000, voce cit., n. 144; Cons. Stato, sez. IV, n. 1619 del 1998, cit.; sez. VI 22 maggio 1998, n. 801, id., Rep. 1999, voce cit., n.

311). In materia di gare pubbliche, l'inosservanza delle prescrizioni

del bando o della lettera di invito circa le modalità di presenta zione delle offerte, implica l'esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse del

l'amministrazione appaltante o poste a garanzia della par con dicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1619 del

1998, cit.; Cons, giust. amm. sic. 21 novembre 1997, n. 500, id..

Rep. 1998, voce cit., n. 249); ed anche se tali prescrizioni siano ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, purché pertinenti e congrue rispetto allo scopo perseguito (cfr. Cons, giust. amm.

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

sic. 9 giugno 1998, n. 339, ibid., n. 176; Cons. Stato, sez. IV, n. 1619 del 1998, cit.).

Secondo altro, più severo indirizzo, deve reputarsi legittima la clausola di bando che preveda l'esclusione dalla gara nel caso

di incompletezza o irregolarità di qualunque dei documenti ri

chiesti, giacché la pubblica amministrazione non può sottrarsi alle conseguenze derivanti dal più rigoroso regime che essa

stessa ha prescelto, essendo irrilevante che la prescrizione non

risponda ad un interesse sostanziale dell'amministrazione.

Nel caso di specie, l'interesse compromesso in astratto in

connessione con la tutela del principio della par condicio (da valutarsi con giudizio prognostico ex ante, riferito cioè al mo

mento di predisposizione della clausola), è quello della spedi tezza dell'azione dell'amministrazione e del buon funziona mento dell'apparato organizzativo della regione Molise, chia

mato a fronteggiare alcune centinaia di domande di finanzia

mento relative a misure diverse (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n.

4572 del 2001, cit.; 29 maggio 1998, n. 789, ibid., n. 406); ri guardo alle modalità per la trasmissione delle offerte all'ammi

nistrazione aggiudicatrice e rispetto al periodo intercorrente fra

la ricezione e il momento dell'apertura ufficiale delle buste, con

la formale cognizione e valutazione delle offerte stesse, cfr.

Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2001, n. 2479, id., Rep. 2001, vo

ce Giustizia amministrativa, nn. 618, 936, e voce Opere pubbli che, n. 365).

In generale, circa i poteri del giudice amministrativo nell'ap

prezzare lo scopo avuto di mira dalla stazione appaltante, si ne

ga che, in presenza di una comminatoria di esclusione della do

manda di partecipazione alla gara, il giudice possa procedere ad

un'autonoma valutazione della ragionevolezza della previsione al fine di verificarne la rispondenza ad un interesse effettivo

dell'amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4572 del

2001, cit.; Cons, giust. amm. sic. n. 500 del 1997, cit.). In ogni caso, la clausola in questione non appare ictu oculi

imporre un onere sproporzionato rispetto agli scopi divisati

dalla regione, ovvero ex se eccessivamente gravoso, risolvendo

si in una mera apposizione, sull'esterno del plico contenente la

domanda di finanziamento, di una lineare e breve dicitura.

3.2. - Quanto all'ulteriore tesi sviluppata dall'appellato co

mune, secondo cui l'omissione in cui sarebbe incorso consiste

rebbe di una mera irregolarità documentale che l'amministra

zione, senza motivazione alcuna, avrebbe posto a base del

provvedimento impugnato, in violazione dei principi di corret

tezza, impedendo di riproporre una domanda regolare entro il

termine perentorio del 30 agosto 2001 (la comunicazione di e

sclusione è del 4 settembre 2001), essa non è proponibile, al

lorché tali irregolarità siano in contrasto con le espresse pre scrizioni del bando presidiate dalla comminatoria di esclusione

e non sia espressamente prevista la facoltà di regolarizzazione

(qui è flagrante e non contestata la violazione del bando, non

ché la mancanza della possibilità di regolarizzare un tale aspet to; cfr., explurimis, Cons. Stato, sez. IV, n. 4572 del 2001, cit.; sez. V 7 settembre 1995, n. 1277, id., Rep. 1996, voce Contrat

ti della p.a., n. 170). Tale condotta della regione avrebbe, infatti, surrettiziamente

introdotto, in violazione del principio della par condicio, un

meccanismo di regolarizzazione non previsto dal bando ma, an

zi, escluso dalla comminatoria di irricevibilità.

Un'interpretazione finalistica, o comunque non esclusiva

mente letterale, della disciplina della gara per l'aggiudicazione di un contratto è consentita, ed anzi è doverosa, quando l'am

ministrazione non abbia definito in modo puntuale ed analitico

le formalità e le modalità cui le imprese devono conformarsi nel

formulare le offerte, ovvero quando non sia chiaro se l'inosser

vanza sia sanzionata con l'esclusione dalla gara; al di fuori di

tali casi (come nella presente fattispecie), il superamento dell'i

nosservanza implicherebbe un'indebita sostituzione del giudice amministrativo all'amministrazione nella determinazione dei

requisiti dell'offerta, e si tradurrebbe in una disapplicazione di

atti, preclusa nel giudizio di legittimità (cfr., da ultimo, negli esatti termini, Cons. Stato, sez. IV, n. 4572 del 2001, cit.; sez. V

19 febbraio 1998, n. 1253/97, id.. Rep. 1998, voce cit., n. 169). 4. - Alla luce dei su esposti principi, devono essere pertanto

disattesi sia il primo motivo dell'originario ricorso che il secon

do, espressamente riproposto in sede di gravame dall'appellato, con cui si deduce l'irragionevolezza della previsione di irricevi

bilità e la violazione del principio di correttezza da parte della

regione Molise, per non aver consentito al comune di Bojano di

ripresentare tempestivamente una nuova regolare domanda di

finanziamento.

Il Foro Italiano — 2003.

CONSIGLIO DI STATO; commissione speciale pubblico im

piego; parere 22 aprile 2002, n. 507/2001; Pres. Salvatorf, Rei. De Nictolis; Min. economia.

Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Mansioni su

periori — Retribuzione (L. 11 luglio 1980 n. 312, nuovo as

setto retributivo-funzionale del personale civile e militare

dello Stato, art. 115; d.leg. 30 marzo 2001 n. 165, norme ge nerali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle am

ministrazioni pubbliche, art. 52).

L'art. 115 l. n. 312 del 1980, in conformità con la disciplina

generale della retribuzione delle mansioni superiori nel pub blico impiego ex art. 52, 4° comma, d.leg. n. 165 del 2001, va

interpretato nel senso che le stesse vanno retribuite per il pe riodo di «effettiva prestazione», con esclusione dei periodi in

cui il dipendente è assente per congedo ordinario o straordi

nario. (1)

Premesso e considerato. — 1. - Il ministero dell'economia e

delle finanze ha sottoposto al Consiglio di Stato in sede consul

tiva un quesito in ordine all'interpretazione ed applicazione del

l'art. 115 1. 11 luglio 1980 n. 312, relativo allo svolgimento di

mansioni superiori da parte del personale dei monopoli di Stato.

La questione è se le mansioni superiori debbano essere retri

buite solo per i giorni di effettivo svolgimento, o anche per i

giorni di assenza dal servizio per qualsiasi titolo.

Riferisce il ministero richiedente che il dipartimento della

funzione pubblica e il ministero del tesoro - ragioneria generale

dello Stato, interpellati sulla questione, hanno espresso il parere che le mansioni superiori possano essere retribuite solo per i

giorni in cui siano state effettivamente esercitate.

Tuttavia la terza sezione del Consiglio di Stato ha accolto tre

ricorsi straordinari proposti da dipendenti dell'amministrazione

dei monopoli di Stato, ritenendo che la retribuzione per mansio

ni superiori compete anche durante i periodi di assenza dal ser

vizio, comportando l'adibizione a mansioni superiori una spe ciale responsabilità che permane anche durante l'assenza.

2. - La terza sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che il

quesito riguardi questioni di carattere generale in materia di

pubblico impiego, e ha sottoposto al presidente del consiglio di

Stato l'opportunità di deferire l'affare alla commissione spe ciale per il pubblico impiego.

Il presidente del Consiglio di Stato, con proprio decreto 27

febbraio 2002, ha deferito l'affare a questa commissione spe ciale.

3. - La questione di diritto, nel caso di specie riferita al per sonale dei monopoli di Stato, ma di carattere generale riguar dando tutti i pubblici impiegati, è quella delle modalità di retri

buzione delle mansioni superiori, ove ricorrano tutti i presuppo sti di diritto e di fatto per la loro retribuzione.

(1) Con il parere che si riporta, il Consiglio di Stato conferma il con solidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia di criteri di calcolo delle differenze retributive spettanti in caso di svolgi mento di mansioni superiori. In base a siffatto indirizzo, affermatosi in

particolare nel comparto sanitario, mentre ai fini del calcolo della supe riore retribuzione vanno considerate le giornate di assenza per festività e riposi — in quanto eventi che non interrompono la necessaria conti nuità nell'espletamento delle mansioni — vanno, per contro, esclusi i

periodi di congedo ordinario e straordinario (cfr., ex multis, Cons. Sta

to, sez. V. 20 ottobre 2000, n. 5650, Foro it., Rep. 2001, voce Sani

tario, n. 273; 13 gennaio 1998, n. 70, id.. Rep. 1998, voce cit., n. 94; 7

maggio 1996, n. 514, id., Rep. 1997, voce cit., n. 343; 11 dicembre

1995, n. 1684, id., Rep. 1996, voce cit., n. 128; Tar Lazio, sez. I, 19 ot tobre 1998, n. 3007, id., Rep. 2000, voce Impiegato dello Stato, n. 911).

Il Consiglio di Stato, nel provvedimento in rassegna, chiarisce più specificamente che mentre le festività e i riposi hanno la funzione isti tuzionale di garantire il riposo fisico e psichico del lavoratore e assu mono carattere di generalità per tutti i dipendenti, i periodi di congedo ordinario e straordinario interrompono il nesso di continuità del rap porto (e di corrispettività della retribuzione), posto che durante questi periodi «l'amministrazione deve provvedere all'assegnazione delle mansioni superiori ad un terzo dipendente rispetto al titolare e al sosti tuto assente», sul quale peraltro finisce per gravare interamente la

«speciale responsabilità connessa all'esercizio delle mansioni superio ri» durante i periodi di assenza del lavoratore sostituito «a cascata».

Da sottolineare, infine, l'ulteriore elemento interpretativo fornito dai

giudici amministrativi, ove sottolineano la conformità di tale interpre tazione al dato letterale ex art. 52, 4° comma, d.leg. n. 165 del 2001, che riconosce il diritto del dipendente al trattamento previsto per la

qualifica superiore in relazione al «periodo di effettiva prestazione».

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