sezione IV; ordinanza cautelare 7 febbraio 2001, n. 898; Pres. Trotta, Rel. Poli; Min. finanze ealtro (Avv. dello Stato Greco) c. Miale (Avv. Presti). Annulla Tar Abruzzo 367/00Source: Il Foro Italiano, Vol. 124, No. 9 (SETTEMBRE 2001), pp. 419/420-421/422Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23196685 .

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PARTE TERZA

zione particolarmente alto, quindi, oltre a determinare in capo ai

proponenti margini significativi di profitto, produce il chiaro ef

fetto di scoraggiare la definizione di politiche di riduzione di prezzi sul mercato da parte del nuovo entrante che (par. 251) «ove effettivamente riuscisse, attraverso le proprie offerte

commerciali, a incrementare il traffico sviluppato dai propri utenti, risulterebbe inevitabilmente penalizzato da costi di inter

connessione». A fronte di tali argomenti non vale obiettare che

Tim e Opi fossero obbligate a consentire l'interconnessione ed

avessero il buon diritto di rivedere all'uopo un prezzo ormai

non più remunerativo, posto che nella specie l'addebito non

contesta l'esistenza di un simile diritto ma l'intervento di

un'intesa anticoncorrenziale volta alla fissazione illecita di una

base comune di prezzo diretta a salvaguardare i profitti dei due

gestori ed a penalizzare sul versante concorrenziale il terzo

nuovo entrante.

Ancora non convincente si appalesa l'insistito richiamo alla

diversità delle condizioni economiche conclusivamente praticate da parte di Tim ed Opi verso Wind (cinquecento lire al minuto

Tim; cinquecentocinquanta lire Opi). La valutazione del garante in merito alla marginalità di detta

differenza non è illogica se sol si considera che il terzo gestore non aveva possibilità di scelta tra le due offerte, in quanto il non

eludibile fine di assicurare alla propria clientela le chiamate ver

so tutti i mobili esistenti imponeva l'interconnessione. Corretta

appare allora la conclusione dei primi giudici, a tenore della

quale «la necessità di attivare l'interconnessione con entrambe

le reti rendeva sostanzialmente irrilevante il risparmio realizza

bile sul traffico diretto verso l'altra, poiché — considerati in pa

rità i flussi diretti verso le due reti — il terzo poteva considerar

si gravato di un costo medio per interconnessione di lire cinque

centoventicinque per minuto».

6.3. - Le considerazioni svolte possono essere sostanzial

mente estese alle condizioni praticate all'indirizzo dei nuovi ge stori fissi.

Anche in questo caso le evidenze documentali attestano (par. 152-156; 252-253) che entrambi i gestori mobili hanno indivi duato, nei contratti di interconnessione, condizioni sostanzial

mente parificabili a quelle offerte all'utenza di Telecom Italia, al netto del compenso di lire duecento/minuto corrisposto a tale

gestore (cfr. par. 157-160). I margini si avvicinano, in definiti va, a cinquecento lire al minuto, rivelandosi anche in questo ca

so significativamente più elevati rispetto alla best practice eu

ropea indicata dalla commissione per le tariffe di terminazione

su rete mobile.

Anche con riferimento a detta contestazione, la rivendicazio

ne delle appellanti del diritto a non vedere ridotti i margini di

utile collegati al traffico f/m originato da Telecom non vale a

confutare l'ovvia considerazione che la salvaguardia dei livelli

di ricavo non può essere perseguita attraverso un'intesa che fi nisce per imporre ad un nuovo gestore di rete fissa, non dotato della forza di mercato di Telecom, un'efficace ingresso sul mer

cato della telefonia.

6.4. - Sulla base dei rilievi fin qui svolti si devono allora re

spingere tutte le censure mosse dalle due appellanti avverso la sentenza di primo grado nella parte riguardante l'integrazione del terzo illecito contestato. Vale soggiungere che il parere del

l'Agcom del 22 settembre 1999, pure rivelatosi critico per le due infrazioni precedentemente esaminate, ha convenuto che

per la terza infrazione andava riconosciuto un comportamento finalizzato alla «fissazione di prezzi identici da parte degli ope ratori Tim e Opi».

7. - Si può ora passare all'esame delle censure riguardanti l'entità delle sanzioni, naturalmente con riguardo esclusivo alla seconda ed alla terza infrazione.

7.1. - Con riferimento alla seconda infrazione Tim ribadisce l'assunto secondo il quale l'Agcm non avrebbe tenuto conto della sostanziale mancanza di effetti prodotti dalla manovra di rimodulazione per l'anno 1999 e sulla decisione dei due opera tori di non dare seguito all'intesa in parola. Opi osserva, da una

parte, che la non gravità dei comportamenti avrebbe suggerito la sanzionabilità con la sola diffida; per altro verso, che non risul tano chiari i criteri seguiti per la determinazione del quantum, non registrandosi corrispondenza tra fatturato documentato in istruttoria e percentuale applicata.

Il Foro Italiano — 2001.

Le censure non sono fondate.

Quanto alla censura svolta da Tim, rinviando alle considera

zioni precedentemente articolate in merito alla ricorrenza dei

presupposti dell'intesa sanzionabile, si deve in questa sede riba

dire come l'accordo di fine 1998, intervenuto tra i due gestori mobili operanti sul mercato, oltre a sortire pratico effetto sia pu re per un arco di tempo limitato, presentasse una chiara inciden

za potenziale sulla libera competizione sul mercato. La volontà

di preservare una fonte di ricavo, fisiologica nel gioco impren ditoriale, non può essere esplicata attraverso politiche di prezzo dirette, in un'ottica di concertazione, ad evitare l'alea della con

correnza e, nella specie, a fronteggiare i rischi collegati all'in

gresso di nuovi competitori ed alla nuova disciplina in punto di

titolarità della tariffa. Detti elementi denotano una significativa

portata anticoncorrenziale dell'intesa che non consente di con

dividere neanche la tesi Opi circa l'eccessiva gravità della san

zione irrogata. Deve del pari condividersi il ragionamento sviluppato dal

primo giudice circa la tardività delle censure articolate da Opi dirette a segnalare il difetto di motivazione in merito al quan tum. A fronte di censure di prime cure indirizzate a mettere in

dubbio la sussistenza dei presupposti per l'irrogazione delle

sanzioni, solo con la memoria depositata il 21 aprile 2000 è

stato, infatti, proposto uno specifico motivo attinente alla misu

ra delle due prime sanzioni.

8. - Si deve anche condividere l'assunto del Tar secondo il

quale la terza sanzione non è stata toccata in prime cure da

puntuali contestazioni. In ogni caso non appare dimostrato in

fatto il presupposto secondo il quale nella specie le intese tra le

parti, volte a precostituire la base per le trattative con i terzi ge stori fissi e mobili, siano state preventivamente comunicate al

l'Agcom senza dare luogo a rilievi.

9. - Infine, merita condivisione la tesi svolta dal Tar secondo

cui il mercato f/m costituisce un mercato separato ed autonomo

rispetto al mercato della telecomunicazione radiomobile, do

vendo a tal fine attribuire rilievo, al di là del profilo tecnico, ai

caratteri di autonomia del prodotto rispetto ad altri settori delle

telecomunicazioni radiomobili.

10. - In conclusione, gli appelli riuniti devono essere accolti, nella parte relativa alla prima infrazione, ed in parte respinti. In

riforma parziale della prima sentenza, il provvedimento impu

gnato in prime cure deve essere pertanto annullato in parte qua.

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; ordinanza cautelare 7 febbraio 2001, n. 898; Pres. Trotta, Rei. Poli; Min. finanze e altro (Avv. dello Stato Greco) c. Miale (Avv. Presti). Annul la Tar Abruzzo 367/00.

Militare — Trasferimento — Avvicinamento a familiare

handicappato — Diritto — Esclusione (L. 5 febbraio 1992 n. 104, legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, art. 33; 1. 8 marzo 2000 n.

53, disposizioni per il sostegno della maternità e della pater nità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordi namento dei tempi delle città, art. 20).

Non sussistono i presupposti per disporre cautelarmente il tra

sferimento di militare della guardia di finanza in altra sede di

servizio al fine di avvicinamento a familiare disabile, ai sensi

dell'art. 33, 5° comma, l. n. 104 del 1992, anche dopo la mo

difica introdotta con l'art. 20 l. n. 53 del 2000, in considera

zione degli interessi della collettività connessi, nel caso di da tore di lavoro pubblico, alle sue esigenze organizzative ed al le aspettative di personale più qualificato. ( 1 )

(1) Il Consiglio di Stato, con un'ordinanza cautelare puntualmente motivata, pur affermando l'astratta applicabilità anche nei confronti

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Premesso che le disposizioni sancite dagli art. 33, 5° comma, 1. n. 104 del 1992, e 20 1. n. 53 del 2000, trovano applicazione anche nei confronti degli appartenenti alle forze armate, in

quanto volte a tutelare valori fondamentali della persona umana

garantiti a livello costituzionale dagli art. 29, 1° comma, 30, 1°

comma, 32, 1° comma (cfr. Corte cost. 24 luglio 2000, n. 332, Foro it., 2000, I, 2739; Cass., sez. lav., 6 aprile 1999, n. 3306,

id., 1999,1, 2250); considerato, però, che i su richiamati art. 33, 5° comma, e 20

non configurano un diritto soggettivo di precedenza al trasferi

mento del familiare lavoratore, bensì un semplice interesse le

gittimo a scegliere la propria sede di servizio «ove possibile», in

quanto l'esigenza di tutela della persona handicappata deve es

sere fatta valere alla stregua del generale principio del bilancia

mento degli interessi, specie quando l'esercizio di tale facoltà

venga a ledere in misura consistente le aspettative di personale munito di titoli professionali poziori nonché le esigenze econo

miche ed organizzative del datore di lavoro — segnatamente per

i rapporti di lavoro pubblico non privatizzato — traducendosi in

un danno per la collettività (cfr. Cass., sez. lav., n. 3306 del

1999, cit.; Cons. Stato, commiss, spec., 19 gennaio 1998, n.

394/97, id., Rep. 1999, voce Invalidi civili e di guerra, n. 54); considerato che a fortiori tali argomentazioni valgono per i

compiti affidati alle forze armate — ex art. 52, 1° comma, Cost.,

degli appartenenti alle forze armate della legge quadro a tutela dei por tatori di handicap, nega il beneficio previsto dall'art. 33, 5° comma, 1.

104/92 al militare della guardia di finanza che aspirava all'avvicina

mento alla città di residenza di familiare disabile, per la prevalenza ri

conosciuta nella specie agli interessi della collettività, in relazione sia

alla presenza di altri aspiranti al trasferimento con titoli poziori sia alle

esigenze organizzative di un corpo militare. Il collegio ritiene implicitamente applicabile il beneficio introdotto

dalla norma in esame anche al caso di trasferimento, al contrario di

quanto ritenuto dalla Cassazione che, individuandone la ratio «nell'esi

genza di evitare l'interruzione dell'effettiva ed attuale convivenza» del lavoratore con il familiare disabile, ne limitava l'operatività al mo

mento della prima assegnazione della sede di lavoro con esclusione delle ipotesi di trasferimento in costanza di rapporto e, dopo la riforma

ex art. 19 1. 35/00, continua a richiedere il requisito della continuità

dell'assistenza (Cass. 20 gennaio 2001, n. 829, Foro it., 2001, I, 855, con nota di richiami).

Nel senso dell'ordinanza in epigrafe la predominante giurisprudenza amministrativa che ha deciso dando quasi sempre per scontata l'appli cabilità del citato art. 33, 5° comma, anche alle ipotesi di trasferimento, salvo a negarne in concreto il riconoscimento per la carenza degli altri

requisiti (oltre quello della convivenza fra il lavoratore e il disabile) ri

chiesti per l'applicabilità della disposizione, «subordinata non soltanto

alla vacanza e disponibilità del posto ma anche a tutti gli ulteriori ele

menti inerenti alle capacità ed alla professionalità del pubblico dipen dente, con riferimento ad altri aventi titolo, eventualmente maggior mente idonei alla funzione»: Cons. Stato, commiss, spec., 19 gennaio 1998, n. 394/97, id., Rep. 1999, voce Invalidi civili e di guerra, n. 54; sez. Ili 9 giugno 1998, n. 23/98, ibid., n. 60; Tar Sicilia 22 luglio 1998, n. 1580, ibid., n. 63, e 8 aprile 1999. n. 666, ibid., voce Istruzione pub blica, n. 220 (con riferimento al personale insegnante della pubblica istruzione); Tar Veneto 7 luglio 1998, n. 1307, ibid., voce Sanitario, n.

312 (con riferimento a personale del servizio sanitario nazionale); Cons. Stato, commiss, spec., 20 gennaio 1997. n. 369/96, id., Rep. 1997, voce Impiegato dello Stato, n. 542 (che sottolinea le esigenze

pubbliche connesse alla valutazione comparativa dei titoli professionali fra i vari aspiranti al posto); sez. II 5 aprile 1995, n. 3038/94, id.. Rep. 1996, voce Istruzione pubblica, n. 210; nello stesso senso, anche Trib.

Reggio Emilia, ord. 27 gennaio 2001 e 1° luglio 2000, giud. Strozzi, Molletti c. Min. finanze e Caci c. Min. finanze (inedite, confermate dal

collegio in sede di reclamo con ord. 23 marzo 2001 e 8 agosto 2000), che hanno riconosciuto in sede cautelare, a dipendente di ufficio finan

ziario periferico, il diritto al trasferimento in sede vicina al domicilio di

familiare handicappato, sul presupposto dell'accertato stato di bisogno di quest'ultimo e della insussistenza o mancata prova dell'interesse

dell'amministrazione a mantenere il dipendente nella sede di servizio.

In termini con Cass. 829/01, cit., per l'esclusione del beneficio nel

caso di trasferimento nel corso del rapporto di lavoro: Tar Lazio, sez. I, 18 maggio 1998, n. 1696, id., Rep. 1999, voce Impiegato dello Stato, n.

683; 9 febbraio 1998, n. 700, ibid., voce Invalidi civili e di guerra, n.

62; Tar Lombardia 27 agosto 1996, n. 1326, id., Rep. 1997, voce cit., n.

39; Cons. Stato, sez. IV, 21 aprile 1997, n. 425, ibid., voce Ordina

mento giudiziario, n. 112.

Per ogni riferimento in materia, v. la nota di richiami a Cass. 829/01,

cit.

Il Foro Italiano — 2001.

art. 1, 3°, 4° e 5° comma, 1. 14 novembre 2000 n. 331 — anche

in occasione del trasferimento a domanda, nei limitati casi in cui

esso sia consentito, per un'autonoma volontà di autolimitazione

dell'amministrazione militare; considerato che anche dopo il venir meno del requisito della

convivenza del familiare lavoratore con il disabile da assistere, come divisato dall'art. 20 1. n. 53 del 2000, cit., è necessario che

l'amministrazione pubblica valuti ancor più rigorosamente l'e

sistenza dell'altro requisito richiesto dall'art. 33, 5° comma, 1.

n. 104 del 1992, ovvero che sia dimostrata l'assistenza continua

in atto del lavoratore che propone domanda di trasferimento in

favore del disabile (cfr. Cass., sez. lav., n. 3306 del 1999, cit., e

Corte cost. 29 luglio 1996, n. 325, id., Rep. 1996, voce cit., n.

41), e la mancanza di altri familiari di quest'ultimo, pure non

conviventi, ma residenti nel medesimo comune (cfr. Cons. Sta

to, sez. II, 5 aprile 1995, n. 3038/94, ibid., voce Istruzione pub blica, n. 210; 5 aprile 1995, n. 3037/94, id., Rep. 1997, voce Impiegato dello Stato, n. 539); a maggior ragione, nel caso di

specie, dove il militare presta servizio in una località molto di

stante da quella in cui risiede il disabile, località nella quale ri

siedono altri familiari (nella specie la moglie, i figli, una nuora), in grado di accudire il suocero disabile;

considerato che è inammissibile la pretesa del militare di ve

dersi riconosciuta la preferenza al trasferimento ex art. 33, 5°

comma, cit., in forza di un'inesistente maggiore regolarità e fa

cilità di prestazione del servizio, posto che, al contrario, per gli

appartenenti alle forze armate è dato presumere esattamente il

contrario a cagione dei compiti speciali cui essi attendono e del

l'ordinamento all'interno del quale sono inseriti; ritenuto che non sussistono i presupposti previsti dall'ultimo

comma del citato art. 21;

per questi motivi, accoglie l'appello e per l'effetto respinge l'istanza di sospensiva proposta nei confronti del provvedi mento impugnato in primo grado.

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; decisione 28 dicembre 2000, n. 7048; Pres. Catallozzi, Est. Di Napoli; Parlangeli

(Avv. Sinagra, Sabatini) c. Min. interno e altro (Avv. dello

Stato Caputi Jambrenghi), Trionfetti Dettore (Avv. Sanino), Cono e altri (Avv. Lubrano), Cossu (Avv. Gaito), Morganti e altri (Avv. Iannotta, D'Amato), Guido (Avv. Carratelli) e altri. Annulla Tar Lazio, sez■ I, 25 novembre 1996, n. 2180.

Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Alte cariche

dello Stato — Nomina — Sindacato giurisdizionale — Fat

tispecie (Cost., art. 87, 97; d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3, t.u.

delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili

dello Stato, art. 236).

L'ampio potere discrezionale di cui gode la pubblica ammini

strazione nelle nomine alle più alte cariche dello Stato non

esclude che i relativi provvedimenti siano soggetti a sinda

cato giurisdizionale, soprattutto sotto il profilo dell'eccesso

di potere determinato dai criteri o dalle modalità di scelta dei

nominati (nella specie, è stata ritenuta illegittima la delibera

zione del consiglio dei ministri concernente la nomina a pre

fetto di alcuni funzionari, le cui attitudini professionali erano

state apprezzate sulla base di una «scheda valutativa» predi

sposta dal ministero dell'interno per ciascuno di essi ma non

anche per un funzionario che, in quanto viceprefetto, aveva

una legittima aspettativa ad essere valutato ai fini della no

mina in questione). (1)

(1) La sentenza (che annulla Tar Lazio, sez. I, 25 novembre 1996, n.

2180, Foro it., Rep. 1999, voce Impiegato dello Stato, n. 635) fa appli

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