sezione lavoro; sentenza 20 dicembre 2001, n. 16098; Pres. Ianniruberto, Est. De Matteis, P.M.Napoletano (concl. conf.); Speziali (Avv. Carollo) c. Soc. FM Martinelli trasporti (Avv.Valcanover, Giovannini). Conferma Trib. Rovereto 18 dicembre 1998Source: Il Foro Italiano, Vol. 125, No. 4 (APRILE 2002), pp. 1051/1052-1053/1054Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23196247 .

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PARTE PRIMA 1052

cautelare, rigettata l'istanza di provvedere inaudita altera parte, fissava l'udienza del 19 marzo 2001 per la comparizione delle

parti, ordinando al ricorrente di notificare ricorso e decreto di

convocazione a controparte; —

pur se ritualmente notificati, i convenuti non si costituiva

no in giudizio. La causa veniva allora istruita, oltre che con i

documenti depositati dal ricorrente, raccogliendo sommarie in

formazioni rese da Marina Lucia Costa, architetto che aveva

progettato i lavori per cui è causa; — all'udienza del 10 aprile 2001, parte ricorrente dava atto

che i convenuti avevano autorizzato l'ingresso nella loro pro prietà, ed all'udienza del 16 maggio 2001 che i lavori erano stati terminati.

All'udienza del 22 maggio 2001, fissata per la decisione del

ricorso, parte ricorrente domandava un breve rinvio, rappresen tando che controparte aveva formulato un'offerta transattiva per il pagamento delle spese di lite.

All'udienza del 13 giugno 2001, peraltro, la difesa del ricor

rente evidenziava come non si era potuto raggiungere un accor

do, avendo controparte formulato una non congrua offerta per il

ristoro delle spese legali. Si instava pertanto per una dichiara

zione di cessazione della materia del contendere relativamente alla richiesta autorizzatoria ex art. 843 c.c., ma si domandava altresì una condanna dei convenuti al pagamento delle spese di

lite, secondo il principio della soccombenza virtuale.

Ritenuto che occorre preliminarmente decidere circa l'am

missibilità della condanna al pagamento delle spese processuali con l'ordinanza che definisce il procedimento cautelare, nel ca

so sia cessata la materia del contendere relativamente al prov vedimento richiesto dal ricorrente;

— non ignora questo tribunale l'esistenza di un orientamento della giurisprudenza di merito contrario a tale possibilità. In

particolare, è stato sostenuto che, in tal caso, il giudice dovrebbe

limitarsi a dichiarare con ordinanza la cessazione della materia del contendere sulla richiesta cautelare, ed a concedere un ter mine ex art. 669 octies c.p.c. per l'instaurazione della causa di

merito; ovvero, a dichiarare sempre con ordinanza la cessazione della materia del contendere, riservando il ristoro delle spese sostenuto per il giudizio cautelare ad un distinto ed eventuale

procedimento, promosso ex novo a cura dell'originario ricor rente (cfr. Pret. Monza 22 luglio 1993, Foro it., 1994, I, 932, e Trib. Pescara 4 dicembre 1993, ibid., 882);

— ritiene tuttavia questo tribunale essere preferibile la diver sa tesi giurisprudenziale, che, in applicazione analogica dell'art. 669 septies c.p.c., reputa il giudice tenuto a statuire con ordi nanza sulle spese processuali, alla stregua del principio di soc

combenza virtuale, nel caso di cessazione della materia del contendere sulla domanda cautelare.

Milita a favore di tale conclusione un'evidente ragione di or dine logico ed una chiara argomentazione giuridica. Sotto il

primo profilo, è facile rilevare che, riservando ad un giudizio di merito la decisione in ordine alle spese, si costringerebbe il ri corrente ad una defatigante nuova iniziativa processuale, pur se il diritto in precedenza azionato ha sostanzialmente già ricevuto

tutela, con evidente pregiudizio del valore dell'economia pro cessuale; e con altrettanto evidente pregiudizio della stessa po sizione sostanziale del convenuto, che sarebbe in seguito espo sto ad una condanna a spese processuali certamente più ingenti di quelle maturate all'esito della fase interdittale. Sono il secon do profilo, deve osservarsi come la cessazione della materia del contendere vada assimilata più al provvedimento di diniego, di

sciplinato dall'art. 669 septies c.p.c. e comportante il dovere di statuire con ordinanza sulle spese di lite, piuttosto che al prov vedimento di accoglimento, disciplinato dall'art. 669 octies

c.p.c. e comportante il dovere di non statuire sulle spese e di ri servare tale decisione all'esito del giudizio di merito definito con sentenza.

Tali conclusioni trovano conforto, in assenza di uno specifico pronunciamento della Corte di cassazione sul punto, nelle deci sioni della maggioritaria giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Milano 2 giugno 1998, id., Rep. 1999, voce Procedimenti cau

telari, n. 60; Pret. Vallo della Lucania 27 novembre 1998, ibid., n. 62; Trib. Roma 9 febbraio 1995, id., Rep. 1996, voce Spese giudiziali civili, n. 7); nella consolidata giurisprudenza della

Suprema corte prima dell'entrata in vigore della 1. 353/90 e del c.d. procedimento cautelare uniforme di cui agli art. 669 bis ss.

(cfr., ex pluribus. Cass. 6133/98, id., Rep. 1999, voce Procedi

li. Foro Italiano — 2002.

menti cautelari, n. 58); negli scritti dell'unanime dottrina pro cessualcivilistica.

Considerato che detto della necessità di definire con la pre sente ordinanza la materia delle spese processuali, a seguito della dichiarazione di cessazione della materia del contendere, deve affrontarsi il tema della soccombenza virtuale; ciò posto, non può esservi dubbio sul fatto che tale soccombenza vada

ascritta a parte convenuta.

Infatti, con riferimento al fumus boni iuris del ricorso, è do

cumentalmente provato come il ricorrente abbia per ben due

volte richiesto per iscritto ai coniugi Giacoletto l'autorizzazione

ad accedere al fondo altrui ex art. 843 c.c., corredando tali ri

chieste con la dettagliata indicazione dei lavori da eseguire; ed è

parimenti provato come tale accesso fosse necessario per lo

svolgimento dei lavori.

Quanto al periculum in mora, vi è prova documentale del

l'obbligazione contrattuale del ricorrente di provvedere ai lavori

entro il 28 maggio 2001, e comunque della previsione da parte della concessione edilizia di un termine di scadenza per la con

clusione dei lavori. Trattasi, intuitivamente, di tempi incompati bili con la definizione di un ordinario processo civile, ed il cui

mancato rispetto può comportare per il ricorrente quel «pregiu dizio imminente ed irreparabile» lumeggiato dall'art. 700 c.p.c., relativamente al proprio diritto di porre in essere i lavori sul mu

ro di confine.

Osservato che giusto quanto sopra esposto, deve essere enun

ciato il principio secondo il quale, la declaratoria giuridica di

cessazione della materia del contendere nel processo cautelare, a seguito di spontanea attuazione del provvedimento richiesto

da parte del convenuto, impone al giudice la statuizione sulle

spese, alla stregua del principio di soccombenza virtuale.

Evidenziato che nel caso oggetto di causa, deve quindi di

chiararsi la contumacia dei convenuti, non costituitisi nono

stante la regolare notifica dell'atto introduttivo; deve pronun ciarsi la cessazione della materia del contendere in relazione

alla domanda cautelare proposta da Cesare Vallosio nei con

fronti di Domenico Giacoletto e Maria Grazia Ronchetto; deve

ascriversi a Domenico Giacoletto e Maria Grazia Ronchetto la

soccombenza virtuale relativamente ai fatti di causa; deve quin di condannarsi Domenico Giacoletto e Maria Grazia Ronchetto, in solido tra loro, a rifondere a Cesare Vallosio le spese di lite del presente procedimento, liquidate come da dispositivo in

conformità alla nota presentata.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 20 di cembre 2001, n. 16098; Pres. Ianniruberto, Est. De Matteis, P.M. Napoletano (conci, conf.); Speziali (Avv. Carollo) c. Soc. FM Martinelli trasporti (Avv. Valcanover, Giovanni

no. Conferma Trib. Rovereto 18 dicembre 1998.

Lavoro (rapporto di) — Trasporti su strada — Lavoro

straordinario — Prova (Cod. civ., art. 2712).

In tema di accertamento deI lavoro straordinario eventualmente svolto da un autotrasportatore, i dischi cronotachigrafici, in

originate od in copia fotostatica, ove da controparte ne sia

disconosciuta la conformità ai fatti in essi registrati e rappre sentati, non possono da soli fornire piena prova, stante la

preclusione sancita dall'art. 2712 c.c., né dell'effettuazione del lavoro e dell'eventuale straordinario, né dell'effettiva entità degli stessi, occorrendo a tal fine che la presunzione semplice costituita dalla contestata registrazione o rappre sentazione anzidetta sia supportata da ulteriori elementi, pur se anch 'essi di carattere indiziario o presuntivo, offerti dal

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

l'interessato o acquisiti dal giudice del lavoro nell'esercizio

dei propri poteri istruttori. ( 1 )

Svolgimento del processo. — Il Pretore di Rovereto ha re

spinto la domanda di Speziali Ermanno volta ad ottenere la con

danna dell'ex datore di lavoro Martinelli trasporti s.r.l. al paga mento di lire 47.016.683, oltre accessori, a titolo di differenze

retributive per lavoro straordinario, indennità di trasferta, pre mio di operosità ed altre.

Il Tribunale di Rovereto, con sentenza 3-18 dicembre 1998, ti.

439, ha respinto l'appello dello Speziali. Il tribunale ha provveduto in primo luogo a qualificare la pre

stazione lavorativa dell'appellante (autista) come discontinua, e

come tale soggetta alla disciplina di cui all'art. 11 bis del con

tratto collettivo di settore, che prevede un orario di lavoro di

quarantotto ore settimanali e centonovantadue nell'arco delle

quattro settimane consecutive. Ha motivato tale convinzione

con l'esito della prova testimoniale, che non ha consentito di

accertare se gli autisti fossero tenuti a prestazioni ulteriori, ri

spetto alla guida, nel corso delle varie operazioni di carico e

scarico, di sdoganamento, e simili, oppure se fossero obbligati a

tenersi a disposizione. Né a tale scopo ha ritenuto prova adeguata la produzione di

copie dei dischi cronotachigrafici. In secondo luogo ha valutato il patto di conglobamento dello

straordinario, sottoscritto dallo stesso ricorrente nella sua qua lità di rappresentante sindacale, e quindi operante nei suoi con

fronti; ha riconosciuto che lo stesso non importa rinuncia alle

ore di lavoro straordinario eccedenti allo straordinario forfetiz

zato, ma ha ritenuto che nella specie manca la prova che l'ap

pellante abbia svolto lavoro straordinario in misura eccedente il

limite previsto dall'art. 11 bis del contratto collettivo conglo bato con quanto previsto dalla contrattazione aziendale. Ha

compensato le spese del giudizio. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione lo

Speziali, con unico motivo.

L'intimata si è costituita con controricorso, resistendo; ha de

positato memoria ex art. 378 c.p.c. Motivi della decisione. — Con unico motivo, intitolato «erro

neità della motivazione — insufficiente istruttoria — illogicità

della motivazione — violazione di legge», il ricorrente si dilun

ga nel censurare Piter motivazionale della sentenza pretorile, basato su un concetto astratto di continuità o discontinuità delle

mansioni di autista; plaude al contrario alla correzione motiva

zionale operata dal tribunale, che ha ricondotto tale valutazione

alla dimensione contrattuale, ma la censura per averla voluta

rapportare ai singoli viaggi dello Speziali, anziché alle modalità

lavorative uniformemente praticate in azienda.

Giunto a questo punto del ragionamento censorio, il ricor

rente si duole della valutazione della prova testimoniale operata dal tribunale e della mancata ammissione della prova costituita

dai cronotachigrafi. Si duole infine dell'interpretazione che la sentenza impugnata

avrebbe dato al patto di conglobamento del lavoro straordinario.

Conclude perché la sentenza impugnata sia cassata senza rin

vio, o con rinvio ad altro giudice. Il motivo è inammissibile, perché non indica le norme di leg

(1) La Corte di cassazione conferma, nella pronuncia in epigrafe, il

proprio orientamento in materia di utilizzo, in sede processuale, delle

«riproduzioni meccaniche», quali, in particolare, i dischi cronotachigra fici installati sui mezzi di trasporto su strada allo scopo di controllare l'orario di lavoro degli autisti. Al riguardo, infatti, non solo è indispen sabile che la parte ricorrente produca copia dei fogli di registrazione, non potendo il giudice sostituirsi d'ufficio alla parte per colmare il suo eventuale inadempimento (cfr. Pret. Frosinone 18 luglio 1991, Foro ir.,

Rep. 1991, voce Lavoro (rapporto), n. 1061, e Orient, giur. lav., 1991,

657), ma, affinché tali riproduzioni facciano piena prova di quanto in

esse contenuto, occorre, in applicazione dell'art. 2712 c.c., che la parte resistente non ne disconosca la conformità ai fatti rappresentati, richie

dendosi in quest'ultimo caso l'acquisizione di ulteriori elementi con

fermativi, forniti da parte ricorrente o assunti ex officio dal giudicante (in tal senso, v. il precedente conforme di Cass. 8 luglio 1994, n. 6437, Foro it., Rep. 1994, voce cit., n. 872, e Mass. giur. lav., 1994, 524).

In materia di orario di lavoro e riposi settimanali degli autotraspor tatori, v. anche, di recente, Corte giust. 18 gennaio 2001, causa C

297/99, e 28 settembre 2000, causa C-193/99, Foro it., 2001, IV, 337, con nota di richiami.

Il Foro Italiano — 2002.

ge che sarebbero state violate, non deduce i vizi nel ragiona mento del tribunale, erra nell'interpretare la sentenza impugnata sul patto di conglobamento, la quale non ha escluso l'obbligo retributivo per le prestazioni ulteriori, ma ha rigettato la doman

da per difetto di prova delle stesse.

Quanto al valore probatorio dei cronotachigrafì, questa corte

ha già statuito che, in tema di accertamento del lavoro prestato da un autotrasportatore, e quindi dello straordinario eventual

mente svolto da tale dipendente, i dischi cronotachigrafici, in

originale od in copia fotostatica, ove da controparte ne sia di

sconosciuta la conformità ai fatti in essi registrati e rappresenta ti, non possono da soli fornire piena prova, stante la preclusione sancita dall'art. 2712 c.c., né dell'effettuazione del lavoro, e

dell'eventuale straordinario, né dell'effettiva entità degli stessi, occorrendo a tal fine che la presunzione semplice costituita

dalla contestata registrazione o rappresentazione anzidetta sia

supportata da ulteriori elementi, pur se anch'essi di carattere in

diziario o presuntivo, offerti dall'interessato o acquisiti dal giu dice del lavoro nell'esercizio dei propri poteri istruttori. Tale

giudice, accertata, alla stregua degli elementi suindicati, l'ef

fettuazione della prestazione lavorativa (ordinaria o straordina

ria), può invece desumere dalle memorizzazioni emergenti dai

dispositivi anzidetti le specifiche entità delle prestazioni lavora

tive, anche a titolo di straordinario, eventualmente ricorrendo,

per la determinazione del relativo corrispettivo, ad eventuali ac

certamenti tecnici e salva, in ipotesi di perdurante incertezza al

riguardo, la possibilità di procedere in via equitativa ai sensi

dell'art. 432 c.p.c. (Cass. 8 luglio 1994, n. 6437, Foro it.. Rep. 1994, voce Lavoro (rapporto), n. 872).

Il ricorso va pertanto respinto.

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 20

dicembre 2001, n. 16060; Pres. Marvulli, Est. Morelli, P.M. Lo Cascio (conci, conf.); Soc. Assitalia (Avv. Iannot

ta) c. Fall. soc. Distillerie Fustella (Avv. Panariti, Panzeri), Mediocredito Toscano; Mediocredito Toscano (Avv. Tampo

ni, Ragazzini) c. Soc. Assitalia e altri. Cassa App. Milano 31

ottobre 1997.

Fallimento — Accertamento del passivo —

Privilegio spe ciale — Necessità dell'individuazione del bene — Esclu

sione (R.d. 16 marzo 1942 n. 267, disciplina del fallimento, art. 54, 93, 1 13).

L 'ammissione aI passivo fallimentare di un credilo in via pri

vilegiata non presuppone, ove si tratti di privilegio speciale su determinati beni, che questi siano già presenti nella massa, non polendosi escludere la loro acquisizione successiva al

l'attivo fallimentare, con la conseguenza che deve demandar

si alla fase del riparto la verifica della sussistenza o meno dei

beni stessi, da cui dipende l'effettiva realizzazione del privi

legio speciale. ( 1 )

(1) Dopo lunghi tormenti interpretativi, scanditi da oscillazioni talora motivate da considerazioni dogmatiche e talora influenzate in misura decisiva dalle peculiarità delle fattispecie concrete, il giudice di legit timità ritorna sul tema dell'accertamento del privilegio speciale acces sorio ad un credito azionato nei confronti di un soggetto fallito.

La decisione resa a sezioni unite mira a comporre il conflitto inter

pretativo sorto all'interno della prima sezione civile della Cassazione

che, anche in tempi recenti, si era divisa fra pronunce volte ad indivi

duare la sede della formazione del riparto come luogo deputato ad ac certare l'effettività della sussistenza del privilegio speciale (Cass. 13 novembre 1992, n. 12207, Foro it., Rep. 1993, voce Fallimento, n. 443;

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