sezione lavoro; sentenza 29 marzo 1996, n. 2897; Pres. De Rosa, Est. Rapone, P.M. De Gregorio(concl. conf.); Soc. Alicapitol (Avv. Panariti, Pasquarella) c. Silvestrelli e Inps; Inps (Avv.Catarini, Pensarella, Sarto) c. Silvestrelli e Soc. Aero Leasing italiana. Conferma Trib. Vicenza23 novembre 1993Source: Il Foro Italiano, Vol. 119, No. 6 (GIUGNO 1996), pp. 2045/2046-2053/2054Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23190491 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

1° comma dell'art. 23 devono operare una ritenuta a titolo di

acconto sui redditi di capitale da essi corrisposti. Ma con que

sto termine il legislatore non ha certo inteso fare riferimento

alla materiale corresponsione dei redditi di capitale (e, nella fat

tispecie, degli interessi) come presupposto della effettuazione della

ritenuta. Ha inteso invece riferirsi all'obbligo di pagare gli inte

ressi, nel caso in esame presunto ai sensi della normativa citata

trattando del primo motivo del ricorso principale. In altre paro

le, il soggetto è obbligato ad effettuare la ritenuta sui redditi

di capitale che è obbligato a corrispondere, indipendentemente

dalla materiale erogazione agli aventi diritto. Se così non fosse,

poiché la materiale corresponsione è rimessa alla discrezionalità

e agli accordi delle parti del rapporto negoziale, sarebbe nella

sostanza affidata a tali parti la «gestione» del presupposto del

l'imposta, il che è sicuramente contrario alla ratio ispiratrice

della normativa de qua. D'altro canto, non sarebbe ragionevole

porre una presunzione di fruttuosità sui versamenti effettuati

dai soci alla società, per poi di fatto vanificarla prevedendo

l'obbligo della ritenuta nel solo caso di materiale corresponsio

ne degli interessi, tra l'altro di difficile accertamento sia nell'an

che ne quando. Risulta quindi corretta la conclusione cui è pervenuta la corte

d'appello, nel cui argomentare neppure si ravvisano gli elementi

di contraddizione ipotizzati dalla ricorrente.

Quanto, poi, al disposto dell'art. 3, 2° comma, lett. f), d.p.r.

29 settembre 1973 n. 602, occorre premettere che il riferimento

appare inesatto, perché esso richiama il testo del detto art. 3

quale risulta dopo le modifiche apportate con l'art. 1 bis d.l.

2 novembre 1981 n. 546, convertito con modificazioni nella 1.

1° dicembre 1981 n. 692, modifiche aventi efficacia — ai sensi

dell'ultimo comma del cennato art. 1 bis — a far tempo dal

1° febbraio 1982, e quindi non applicabili alla fattispecie, con cernente periodi d'imposta relativi al 1979 e al 1980. Bisogna,

pertanto, richiamarsi al precedente testo dell'art. 3 d.p.r. 602/73,

dal quale non si evince affatto la previsione dell'obbligo di ver

samento delle sole ritenute sugli interessi effettivamente corri

sposti, dal momento che la norma si limita a stabilire (tra l'al

tro e per quanto qui rileva) che sono riscosse mediante versa

mento diretto all'esattoria le ritenute alla fonte effettuate a norma

dell'art. 26, 3° e 5° comma, d.p.r. 600/73. Ma è il caso di

aggiungere che, ove pur fosse applicabile il testo dell'art. 3 ri

sultante dopo le modifiche introdotte con la normativa dianzi

richiamata, la conclusione non cambierebbe perché la lett. f)

prevede soltanto la riscossione mediante versamento diretto alle

sezioni di tesoreria provinciale dello Stato (e non più all'esatto

ria) anche delle ritenute alla fonte sui redditi di cui all'art. 26,

3° e 5° comma, d.p.r. 602/73, senza nulla disporre in ordine

alla materiale corresponsione degli interessi, per i quali restano

dunque valide le considerazioni dianzi svolte.

In definitiva, sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale

devono essere respinti.

Il Foro Italiano — 1996.

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 29 marzo

1996, n. 2897; Pres. De Rosa, Est. Rapone, P.M. De Gre

gorio (conci, conf.); Soc. Alicapitol (Aw. Panariti, Pasqua

rella) c. Silvestrelli e Inps; Inps (Aw. Catarini, Pensarel

la, Sarto) c. Silvestrelli e Soc. Aero Leasing italiana. Con

ferma Trib. Vicenza 23 novembre 1993.

Previdenza e assistenza sociale — Personale di volo di azienda

italiana di navigazione aerea — Attività lavorativa svolta in

paese extracomunitario non stipulante accordi di sicurezza so

ciale — Diritto all'iscrizione al fondo speciale gestito dall'Inps — Estremi (Cod. nav., art. 732, 900; 1. 13 luglio 1965 n.

859, norme di previdenza per il personale di volo dipendente da azienda di navigazione aerea, art. 4; 1. 3 ottobre 1987 n.

398, conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 31 lu

glio 1987 n. 317, recante norme in materia di tutela dei lavo

ratori italiani operanti nei paesi extracomunitari e di rivaluta

zione delle pensioni erogate dai fondi speciali gestiti dall'Inps, art. 1).

Prescrizione e decadenza — Personale di volo — Diritti deri

vanti dal rapporto previdenziale — Prescrizione (Cod. civ., art. 2946; cod. nav., art. 937; r.d.l. 4 ottobre 1935 n. 1827,

perfezionamento e coordinamento legislativo della previdenza

sociale, art. 55; 1. 6 aprile 1936 n. 1155, conversione in legge, con modificazioni, del r.d.l. 4 ottobre 1935 n. 1827, art. uni

co; 1. 13 luglio 1965 n. 859, art. 21).

Per il personale di volo alle dipendenze di azienda italiana di

navigazione aerea, il diritto all'iscrizione al corrispondente fon do speciale di previdenza gestito dall'Inps sussiste anche a

seguito di attività lavorativa svolta prima dell'entrata in vigo re della l. n. 398 del 1987 in un paese extracomunitario non

stipulante accordi di sicurezza sociale, purché il contratto di

lavoro presenti i requisiti essenziali previsti dagli art. 900 ss.

c. nav. (mentre non rileva la diretta applicabilità di tali dispo

sizioni). (1)

(1) Non si rinvengono precedenti in termini. Alla conferma della pronuncia del tribunale vicentino, contentatosi

della inidonea circostanza che il contratto di lavoro si era perfezionato in Italia, la Cassazione, ricusato tale argomento in ossequio al principio di territorialità della legislazione sociale, è giunta per effetto di una

più ampia e prospettica lettura della normativa in materia. In particola re, fulcro dell'odierna decisione è Corte cost. 30 dicembre 1985, n. 369

(Foro it., 1986, I, 863, con la nota Più sicurezza sociale per i lavoratori

italiani all'estero, ma è sufficiente? di V. Ferrari, riguardante pure Cass. 8 ottobre 1985, n. 4882, alla quale si rinvia), che ha sancito l'in

sufficienza della delimitazione al territorio dello Stato italiano dell'effi cacia sia dell'assicurazione obbligatoria esercitata dall'Inps sia di quella antinfortunistica di competenza dell'Inail. A tale benefica statuizione

per la tutela del lavoro italiano all'estero — rileva la corte regolatrice — ancora bisogna far capo per le situazioni lavorative come quella de

dotta in lite, che sfuggono, per uno sfortunato concorso di ragioni geo

grafiche e cronologiche, alle forme di protezione apprestate dal regola mento Cee 14 giugno 1971 n. 1408 (valido esclusivamente per gli Stati

membri), dalle singole convenzioni internazionali di protezione sociale

(tra le quali non risulta esservi un'intesa fra l'Italia e la Libia, luogo della prestazione lavorativa del pilota addestratore) e dalla 1. n. 398

del 1987 (generalmente valida per i paesi extracomunitari ma applicabi le solo a far tempo della sua entrata in vigore siccome non retroattiva;

cfr., per gli aspetti previdenziali, T. Faranda, Il regime previdenziale dei lavoratori italiani nei paesi extracomunitari: la l. 398/87 e la con

venzione del consiglio d'Europa, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1990, 329, e A. Di Stasi, La tutela previdenziale del lavoratore italiano

occupato in paesi extracomunitari: innovazioni legislative o nuovo siste

ma normativo?, in Dir. comunitario scambi internaz., 1989, 39, non

ché, più in generale, L. Cuzzocrea, Lavoro italiano in paesi extraco

munitari: autorizzazione all'assunzione e/o al trasferimento di lavora

tori italiani, in Impresa, 1993, 1142; P. Magno, Prime note sulla legge

per i lavoratori italiani all'estero, in Dir. lav., 1987, I, 478, e P. Dì

Nunzio, Assunzione ed espatrio dei lavoratori italiani in paesi extra

Cee, in Dir. e pratica lav., 1988, 2786; si veda anche Cass. 5 settembre

1988, n. 5021, Foro it., 1989, I, 787). La sentenza in rassegna dimostra verso i problemi del personale di

volo la sensibilità che si addice all'esigenza di tutela del rischio insito

nell'attività lavorativa della gente dell'aria, ratio dell'art. 4 1. 859/65

desumibile anche dai lavori preparatori, che, in passato, ha indotto la

Suprema corte a riconoscere il diritto di iscrizione al fondo speciale, sostitutivo dell'assicurazione generale obbligatoria invalidità, vecchiaia

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2047 PARTE PRIMA 2048

Ai diritti derivanti dal rapporto previdenziale del personale di

volo si applica l'ordinaria prescrizione decennale (e non quel la di due anni contemplata dall'art. 937 c. nav.). (2)

II

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 3 ottobre

1995, n. 10378; Pres. Trezza, Est. Evangelista, P.M. Nar

di (conci, conf.); Farabbi (Aw. Assennato) c. Inps (Aw.

Cantarini, Pansarella, Sarto). Cassa Trib. Roma 29 gen naio 1992.

Previdenza e assistenza sociale — Pensione di anzianità — Fon

do speciale per il volo — Retribuzione pensionabile — Emo

lumenti aleatori — Computabilità (L. 13 luglio 1965 n. 859, art. 24; 1. 30 luglio 1973 n. 484, norme modificative ed inte

grative della 1. 13 luglio 1965 n. 859, art. 2).

Nel vigore dell'art. 24, 2° comma, I. n. 859 del 1965, come

sostituito dall'art. 2 I. n. 484 del 1973, la pensione di anziani

tà del fondo speciale per il volo si determina sulla base degli elementi aleatori e variabili, oltre che di quelli fissi della retri

buzione, anche quando nei dodici mesi precedenti la cessazio

ne dal servizio l'assicurato sia stato assente per malattia, nel

qual caso la retribuzione da prendere in considerazione è quella

percepita nello stesso periodo dal suo pari grado, avente la

stessa anzianità ed in effettivo servizio presso lo stesso datore

di lavoro. (3)

I

Svolgimento del processo. — Silvestrelli Benito proponeva ri

corso al Pretore del lavoro di Vicenza esponendo di essere stato

assunto, dal 1979 al 1981, con contratto a termine, dall'Ali, da eseguirsi in Libia, col compito di addestrare al volo piloti libici su aerei della Siai Marchetti e di essere stato iscritto dal

l'Ali al fondo volo gestito dall'Inps; che l'Inps aveva però an

nullato la sua iscrizione, ritenendola indebita; che l'Ali doveva

considerarsi azienda di navigazione aerea e che egli rientrava

e superstiti, anche ai piloti collaudatori alle dipendenze di imprese di costruzioni aeronautiche, i quali volano su aeromobili non immatricola ti nell'esercizio di un servizio rientrante fra quelli che gli art. 788-791 c. nav. definiscono minori (Cass. 5 ottobre 1984, n. 4960, id., Rep. 1985, voce Previdenza sociale, n. 191, menzionata nella motivazione).

Sotto il profilo dell'importo delle prestazioni previdenziali, i proble mi del personale di volo hanno alimentato soprattutto due filoni giudi ziari: uno concernente l'assoggettabilità a contribuzione (con riflessi sulla determinazione della base pensionabile) dell'indennità pari all'ottanta due per cento dello stipendio spettante (ai sensi dell'art. 8, lett. b, pun to 4, ccnl 13 marzo 1973) ai dipendenti da compagnie a prevalente par tecipazione statale in servizio all'estero (questione ormai datata cui, da

ultimo, si è riferita Cass. 14 gennaio 1989, n. 149, id., Rep. 1989, voce

cit., n. 297); dell'altro (ancora attuale) si occupa Cass. 10378/95, che

qui può leggersi. (2) Nessun precedente edito: forse perché l'autonomia del rapporto

previdenziale da quello di lavoro integra un principio acquisito (sotto il profilo che ci interessa, sovviene Cons, giust. amm. sic. 29 ottobre

1994, n. 406, Foro it., Rep. 1994, voce Previdenza sociale, n. 886), per cui non è dubitabile che la prescrizione biennale di cui all'art. 937 c. nav. (disposizione simmetrica all'art. 373 c. nav. relativo ai marittimi

arruolati) si applichi soltanto ai diritti derivanti dal contratto stipulato fra il datore e il dipendente. Ciò spiega pure la sobrietà della motiva zione sul punto, a fronte degli elaborati argomenti messi in campo dalla ricorrente.

La speciale disciplina dettata dal codice della navigazione, in epoca recente, ha posto — beninteso, sul versante lavoristico — il problema della decorrenza della prescrizione, in particolare, nel caso di servizio

prestato in regime di continuità (al riguardo, Cass. 17 gennaio 1987, n. 383, id., 1987, I, 1765, con nota di richiami).

(3) In senso conforme, v. Cass. 15 giugno 1992, n. 7325, Foro it., Rep. 1992, voce Previdenza sociale, n. 809; 8 novembre 1991, n. 11927, ibid., n. 812.

Secondo Cass. 2 aprile 1993, n. 4014, id., Rep. 1993, voce cit., n.

562, dalla determinazione della retribuzione pensionabile del personale di volo — ai sensi dell'art. 24 1. n. 859 del 1965 nel testo sostituito dall'art. 2 1. n. 484 del 1973 — vanno comunque escluse le variazioni delle retribuzione attribuite a titolo di indennità, che abbiano avuto decorrenza nel biennio precedente la cessazione del servizio, se non pre viste da contratti collettivi nazionali o aziendali.

Il Foro Italiano — 1996.

nella categoria del personale di volo ai sensi degli art. 732 e

739 c. nav., restando irrilevante che l'attività fosse svolta all'e

stero. Chiedeva quindi che fosse dichiarato il suo diritto all'i

scrizione alla gestione speciale del fondo volo ed accertata la

validità delle contribuzioni versate in suo favore.

Si costituivano l'Ali e l'Inps contestando la domanda.

Il pretore con sentenza in data 21 aprile 1993 accoglieva la

domanda e la sentenza era confermata con sentenza in data

23 novembre 1993 dal Tribunale di Vicenza.

Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per cassa

zione l'Inps con tre motivi e la Alicapitol (già Ali) con due

motivi. Non si è costituito il Silvestrelli.

Motivi della decisione. — Preliminarmente i due ricorsi van

no riuniti, ai sensi dell'art. 335 c.p.c. Nel ricorso l'Inps lamenta:

1) Violazione dell'art. 4 1. 859/65 sotto il profilo della caren

za nella specie di una azienda di navigazione aerea — Violazio

ne delle norme contenute nel libro I, titoli IV, VI e VII, libro

II, titoli I, II e III c. nav.

Deduce che erroneamente il tribunale ha ritenuto che nella

specie l'Ali avesse le caratteristiche della azienda di navigazione aerea. Infatti, ai sensi dell'art. 874 c. nav. chi intende esercitare

una impresa aerea, prima di fare la relativa dichiarazione al

l'autorità, deve essere in regola con tutte le norme che discipli nano la circolazione dell'aeromobile, il quale deve essere già

immatricolato, collaudato, nazionalizzato, abilitato alla naviga zione e munito dei documenti. Per aversi quindi azienda di na

vigazione aerea è necessario che sia esaurita tutta la complessa

procedura amministrativa. Ora, l'Ali non ha svolto in Libia al

cuno dei servizi aerei di cui agli articoli da 776 a 791 c. nav., e per nessuno degli aerei che hanno volato in Libia nel periodo in questione esiste la dichiarazione di esercente ex art. 874 c.

nav. Di conseguenza, l'Ali, relativamente agli aerei su cui ha

volato il Silvestrelli, non ha mai assunto la veste giuridica di

esercente, imprenditore o di azienda di navigazione aerea.

2) Violazione degli art. 4 e 17 1. 859/65; violazione dei prin

cipi sanciti dalla sentenza della Corte costituzionale 369/85 (Fo ro it., 1986, I, 863); vizio di motivazione.

Deduce che erroneamente il tribunale ha ritenuto che il rap

porto di assicurazione era sorto in Italia e doveva, quindi, esse

re sottoposto alla legislazione sociale italiana. Invero, il rappor to assicurativo permane fino alla cessazione del rapporto di la

voro, sempre sul presupposto della permanenza del soggetto assicurante. Ora, nel periodo in cui il Silvestrelli ha volato in

Libia su aerei libici, il soggetto assicurante Ali aveva perso la

natura di azienda di navigazione aerea. Insomma, la normativa

dello speciale regime assicurativo è applicabile solo a lavoratori

operanti su aerei battenti bandiera italiana, e cioè sul territorio

italiano. Il lavoratore italiano all'estero non rimane privo di

copertura assicurativa, ma è coperto dal regime comune dell'as

sicurazione generale obbligatoria.

3) Violazione dell'art. 4 1. 859/65 sotto il profilo della caren

za, nella specie, del requisito dell'assunzione con il contratto

di lavoro disciplinato dagli art. 900 ss. c. nav.; vizio di moti

vazione.

Deduce che la sentenza impugnata ha motivato insufficiente

mente sul punto relativo alla sussistenza nella specie di un con

tratto di lavoro che ricalchi il tipo di contratto delineato dagli art. 900 ss. c. nav.

L'Alicapitol s.p.a. (già Ali) pone a fondamento del ricorso

i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione ex art. 360, n. 3, c.p.c.,

degli art. 1, 373, 937 c. nav., nonché art. 12 preleggi. Stanti il principio generale della certezza delle situazioni giu

ridiche, e l'inesistenza di situazioni giuridiche perpetue, più che mai l'art. 21 1. 13 luglio 1965 n. 859 (contemplante la non ope ratività della prescrizione di cui all'art. 55 r.d.l. 1827/35) an

drebbe, a dire della società ricorrente, interpretato nel senso

per cui, nella fattispecie, non avrebbero avuto ad operare né

la disposizione di cui all'art. 55 suddetto, né quello di cui al

l'art. 2946 c.c. A ciò condurrebbero:

a) la considerazione per cui, rendendosi l'art. 21 1. 859/65

successivo all'entrata in vigore del codice della navigazione, es

so non avrebbe potuto ignorare la precisa gerarchia delle fonti

posta dall'art. 1 c. nav.; gerarchia configurante solo in via del

tutto residua l'applicazione delle norme del «diritto civile»;

b) la considerazione relativa alla inutilità, altrimenti, della pre

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

visione di cui all'art. 21 in questione, in quanto al termine de

cennale proprio dell'art. 55 r.d.l. 1827/35, di fatto verrebbe

ad ipotizzarsi sostituito un termine (quello di cui all'art. 2946

c.c.) perfettamente identico;

c) la considerazione delle implicazioni del principio di specia lità di cui all'art. 12 preleggi che renderebbe del tutto inconce

pibile che lo «specialissimo» rapporto previdenziale collegato ai rapporti di volo, abbia ad essere disciplinato, quanto al ter

mine di prescrizione del diritto al versamento ai contributi, non

dalla normativa previdenziale, ma del codice civile;

d) la considerazione più generale della evoluzione conosciu

ta, nella stessa giurisprudenza di merito e di legittimità, dalla

figura concettuale dei c.d. «diritti derivanti» dal contratto di

arruolamento (vedi la riconduzione della disciplina della pre scrizione del diritto all'indennità di salvataggio, nell'ambito di copertura dell'art. 937 c. nav.).

2) Omessa motivazione su un punto decisivo della sentenza

rilevante ex art. 360, n. 5, c.p.c. La motivazione offerta dal tribunale a favore della non ap

plicabilità della disciplina di cui all'art. 937 c. nav., si rivelereb be, in ogni caso, a dire della società ricorrente, del tutto insuffi

ciente.

Entrambi i ricorsi sono infondati. Per quanto concerne il ri

corso dell'Inps — esaminando congiuntamente, per la loro con

nessione, i tre motivi — la corte rileva, preliminarmente, che, a norma dell'art. 4 1. 13 luglio 1965 n. 859 «sono iscritte obbli

gatoriamente al fondo le categorie del personale di volo previste dall'art. 732 c. nav., iscritte negli albi e nei registri tenuti dal

l'Ente nazionale della gente dell'aria ed assunte da aziende di

navigazione aerea il contratto di lavoro disciplinato dagli art.

900 ss. del codice citato».

Orbene, nella specie, il tribunale, con un apprezzamento di

fatto congruamente motivato e con ragionamento immune da

vizi logico-giuridici — incensurabile, quindi, in questa sede di legittimità — ha esattamente rilevato: che il Silvestrelli rientra

va nella categoria del personale di volo di cui all'art. 732 cit.

(art. 1: «personale addetto al comando, alla guida e al pilotag

gio di aeromobili»); che, a sua volta, l'Ali doveva considerarsi

come azienda di navigazione aerea, svolgendo l'esercizio di ae

romobili (cfr. Cass. 5 ottobre 1984, n. 4960, id., Rep. 1984, voce Previdenza sociale, n. 185) ed essendo irrilevante che que sti fossero di proprietà altrui; che nella specie gli aerei sui quali si svolgeva la prestazione del Silvestrelli erano appunto a dispo sizione dell'Ali; che sussisteva anche l'ultimo dei requisiti ri chiesti dall'art. 4 1. 895/67, giacché il richiamo che questa nor

ma fa agli art. 900 ss. c. nav. deve intendersi nel senso che

il contratto debba presentare (come nella specie di fatto accade

va) i requisiti essenziali previsti da tali norme a prescindere da

una loro diretta applicabilità. Ha anche ritenuto il tribunale che non aveva importanza il

fatto che il rapporto di lavoro si fosse svolto all'estero, giacché il rapporto di assicurazione sociale è del tutto distinto da quello di lavoro, per cui la sua legge regolatrice è quella del luogo di assunzione dell'obbligazione ove si verifica la sua automatica

costituzione; che, nella specie, il contratto di lavoro si era per fezionato a Roma, per cui trovava applicazione, in materia as

sicurativa e previdenziale, la normativa nazionale.

Su questo punto la corte, pur condividendo le conclusioni

del tribunale, ritiene di doverne correggere la motivazione ai

sensi dell'art. 384, 2° comma, c.p.c. Rileva infatti la corte che, in base al principio della territoria

lità della legislazione sociale, che è un portato della natura pub blicistica delle relative norme, la disciplina del rapporto di assi

curazione sociale — che non trova nella disciplina del correlati

vo rapporto di lavoro alcuna vis actrattiva — non può essere

che quella dello Stato in cui tale rapporto si svolge e nel cui

territorio il rapporto di lavoro ha avuto inizio ed esecuzione,

indipendentemente dalla nazionalità delle parti e dalla circostanza

dell'avvenuta stipulazione in Italia del contratto di lavoro (Cass.

449/84, id., Rep. 1984, voce Infortuni sul lavoro, n. 191). Poiché tale sistema si risolve in una violazione degli art. 3,

35 e 38 Cost., la Corte costituzionale, investita dalla questione

(sent. 369/85, cit.) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale de gli art. 1 r.d.l. 4 ottobre 1935 n. 1827 (perfezionamento e coor

dinamento legislativo della previdenza sociale) e 1 e 4 d.p.r. 30 giugno 1965 n. 1124 (testo unico delle disposizioni per Tassi

li. Foro Italiano — 1996.

curazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le ma

lattie professionali), nelle parti in cui non prevedono le assicu

razioni obbligatorie a favore del lavoratore italiano operante all'estero alle dipendenze di impresa italiana.

La esigenza della tutela del lavoratore all'estero era stata già avvertita dalla Comunità economica europea che — con regola mento in data 14 giugno 1971 n. 1408 (art. 13, 2° comma, lett.

a) ha stabilito che «il lavoratore occupato nel territorio di uno

Stato membro è soggetto alla legislazione di tale Stato anche

se risiede nel territorio di un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede e il

proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro».

Per quanto riguarda i paesi extraeuropei, nelle more di una

disciplina legislativa, più volte rimandata, la Corte costituzio

nale, con la menzionata sentenza — in attuazione del principio

per cui la repubblica «tutela il lavoro italiano all'estero» (4° comma dell'art. 35 Cost.) — ha stabilito che la tutela previden ziale deve essere estesa anche ai lavoratori italiani che lavorino

nei territori di Stati esteri con i quali non siano intervenute con

venzioni internazionali.

La 1. 3 ottobre 1987 n. 398 ha, poi, reso, più effettivo quel

principio stabilendo che i lavoratori italiani all'estero impiegati in paesi extracomunitari con i quali non siano in vigore accordi

di sicurezza sociale, sono obbligatoriamente iscritti alle gestioni

previdenziali italiane.

Orbene, essendo questo il quadro legislativo, rileva la corte

che nella specie, pur non essendo applicabile — per ragioni tem

porali — la 1. 398/87, va ugualmente ritenuto soggetto al regi me assicurativo obbligatorio italiano (nella specie, «fondo vo

lo» gestito dall'Inps) il lavoratore che, come nella specie, abbia

svolto la propria attività all'estero alle dipendenze di una im

presa italiana: ciò per effetto della medesima normativa dichia

rata incostituzionale dalla Corte costituzionale con la sentenza

menzionata 369/85. Bene ha fatto quindi il tribunale ad acco

gliere la domanda del Silvestrelli — dipendente dell'Ali — di retta ad ottenere la regolarizzazione della propria posizione as

sicurativa presso il fondo volo gestito dall'Inps, in conseguenza dell'attività lavorativa prestata in Libia.

Per quanto riguarda il ricorso della Ali — esaminando con

giuntamente per la loro stretta connessione, i due motivi — rile

va la corte che esattamente il tribunale ha ritenuto che il credito

contributivo dell'Inps, relativo al fondo volo, in difetto di una

disposizione speciale sulla prescrizione, si estingue con il decor

so del termine ordinario di dieci anni. Infatti, correttamente il tribunale ha osservato: che la prescri

zione biennale prevista dall'art. 937 c. nav. riguarda i diritti

derivanti dal rapporto di lavoro, ma non quelli derivanti dal

rapporto previdenziale che differisce dal primo sotto il profilo

soggettivo (intercorrendo esso con l'ente previdenziale) ed og

gettivo, giacché esso sorge automaticamente per effetto della

stipula del contratto di lavoro, che ne costituisce l'occasione, ma ha presupposti propri e risponde ad esigenze pubblicistiche; che l'art. 21 1. 13 luglio 1965 n. 859 recita letteralmente «la

prescrizione di cui all'art. 55 r.d. 4 ottobre 1945 n. 1827 non

opera per i contributi dovuti e non versati al fondo per la previ denza del personale di volo»; che solo con l'art. 41 1. 30 aprile 1969 n. 153 (successiva dunque alla 1. 859/65), è stato elevato

a dieci anni il termine prescrizionale originariamente previsto in cinque anni dall'art. 55 r.d.l. 1827/35.

Sicché, anche sotto il profilo di una esegesi basata sul tipo di ragionamento eseguito dalla ricorrente, l'argomentazione della

medesima (vedi, in particolare, motivo n. 1, lett. b) è priva di

pregio. Per le suddette considerazioni, entrambi i ricorsi vanno ri

gettati.

II

Svolgimento del processo. — Con ricorso al Pretore di Roma

Fabbri Fabrizio, già dipendente dell'Alitalia, collocato in quie scenza dopo essere stato assente dal servizio per malattia nei

dodici mesi precedenti, conveniva in giudizio l'Inps - fondo spe ciale per il personale di volo, ed esponeva che la pensione gli era stata liquidata in violazione dell'art. 24 1. 13 luglio 1965

n. 859, come modificato dalla 1. 30 luglio 1973 n. 484, senza

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2051 PARTE PRIMA 2052

tener conto della retribuzione (comprensiva dei cosi detti emo

lumenti «aleatori», dovuti per particolari modalità di esecuzio

ne della prestazione, quali le missioni, il lavoro straordinario, i voli di trasferimento, ecc.) spettante all'iscritto rimasto in ser

vizio presso la stessa datrice di lavoro durante il periodo nel

quale egli era stato assente ed avente qualifica, grado ed anzia

nità pari ai suoi, ma con riferimento ai soli emolumenti fissi

contrattualmente spettantigli per il periodo suddetto, individua

to come quello più favorevole dell'ultimo triennio precedente la decorrenza della pensione.

Il ricorrente chiedeva, pertanto, che il convenuto fosse con

dannato al ricalcolo della pensione in applicazione della più ampia base di computo sopra indicata ed al pagamento delle differenze.

L'istituto, nel contestare la fondatezza delle pretese, deduce

va che la retribuzione da porre a base del calcolo era costituita

da tutti gli elementi fissi e continuativi, escluse le componenti aleatorie e variabili la cui mancata corresponsione non era con

seguenza dell'assenza, e che l'iscritto, alla cui retribuzione oc

correva far riferimento, non era identificabile in una determina

ta persona fisica, ma costituiva un parametro teorico.

Sosteneva che la tesi del ricorrente avrebbe dato luogo a dif

ficoltà applicativa per la ipotizzabile mancanza in azienda di

un pari grado, alla cui posizione correlare quella del pensionato. Il pretore rigettava la domanda e la decisione veniva, sull'ap

pello dell'assicurato, confermata dal Tribunale di Roma, con

sentenza depositata il 29 gennaio 1992.

I giudici del gravame ritenevano, in particolare e per quanto ancora rileva in questa sede, che:

— il meccanismo di aggancio alla retribuzione spettante al

pari grado in servizio scatta nel caso che l'interessato abbia per

cepito una retribuzione ridotta alla stregua del contratto collet

tivo, il che non accade quando della retribuzione stessa siano

stati corrisposti tutti gli elementi fissi e continuativi dovuti in

forza della testé citata fonte; — il mancato percepimento degli elementi aleatori e variabili

non si ricollega come effetto a causa all'assenza, potendo di

pendere da circostanze di carattere soggettivo riguardanti il sin

golo lavoratore, quali quelle inerenti alla volontà ed alla possi bilità di effettuare il maggior numero di ore di volo consentite, di spostarsi all'estero e cosi via;

— il criterio di calcolo adottato dall'Inps era, quindi, da ri

tenere corretto alla stregua dell'art. 24, 2° comma, 1. n. 859

del 1965, poiché l'ivi imposto criterio di riferimento alla situa zione retributiva del pari grado in servizio con identica anziani

tà non può essere interpretato nel senso di imporre la ricom

prensione, nella base di calcolo del trattamento pensionistico, anche di emolumenti che l'assente avrebbe potuto, in ipotesi,

percepire, in relazione al grado, alla qualifica ed all'anzianità, ove fosse stato effettivamente in servizio;

— la soccombenza dell'assicurato ne comportava la condan

na al pagamento delle spese processuali. Per la cassazione di questa sentenza ricorre, sulla base ad

un duplice motivo, l'assicurato. Resiste l'Inps con controricorso.

Motivi della decisione. — Il ricorrente, col primo motivo,

denunciando, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c., viola

zione e falsa applicazione dell'art. 2 1. 30 luglio 1973 n. 484, modificativo dell'art. 24 1. 13 luglio 1965 n. 859, ribadisce l'as

sunto difensivo esposto anche nei precedenti gradi di merito

e cioè che il lavoratore assente per malattia nei dodici mesi pre cedenti la cessazione del servizio ha diritto a pensione di anzia

nità da calcolarsi sulla base degli stessi elementi retributivi di

cui al citato art. 13 1. n. 859 del 1965, e perciò sulla base non

solo degli elementi retributivi fissi di cui alle lett. a) e b) di tale articolo, ma anche di quelli variabili ed aleatori di cui alla

successiva lett. c) della medesima disposizione, determinati con

riferimento ad iscritto, in servizio nello stesso periodo e presso la stessa società, avente qualifica, grado ed anzianità pari a quella del pensionando, restando escluso che il «pari grado» di cui

al 2° comma del citato art. 24 costituisca un parametro ideale

o teorico anziché «fattuale».

Col secondo motivo il ricorrente, denunciando la violazione

dell'art. 152 disp. att. c.p.c., lamenta di essere stato a torto

condannato al pagamento delle spese processuali, in ragione della

sola circostanza della soccombenza ed in difetto delle ulteriori

condizioni poste dalla citata norma.

II primo motivo è fondato. Occorre premettere che le norme

che direttamente disciplinano la fattispecie sono quelle degli art.

Il Foro Italiano — 19%.

13 e dei primi due commi dell'art. 24 1. n. 859 del 1965 cit., nel testo risultante dalle modifiche introdotte con la 1. n. 484

del 1973, il cui tenore è il seguente: — art. 13 - Retribuzione soggetta a contributo.

La retribuzione sulla quale è dovuto il contributo per il fon

do è costituita dai seguenti elementi:

a) stipendio, comprensivo degli aumenti periodici e della in

dennità di contingenza;

ti) tredicesima mensilità e mensilità aggiuntive; c) indennità accessorie e speciali nonché qualsiasi altro emo

lumento assoggettabile a contributo ai sensi delle vigenti norme

sull'assicurazione obbligatoria per la invalidità, la vecchiaia ed

i superstiti ad eccezione dell'indennità sostitutiva del perido di

preavviso e dell'indennità per ferie non godute. Art. 24 - Retribuzione pensionabile. La retribuzione sulla quale si determina la misura della pen

sione è costituita dal totale degli emolumenti spettanti all'iscrit

to nei dodici mesi consecutivi più favorevoli di servizio, nel trien

nio che precede la data di decorrenza della pensione, e assog

gettati a contribuzione ai sensi dei precedenti art. 13 e 17.

Qualora nei dodici mesi precedenti la cessazione dal servizio

il pensionando sia stato comunque assente senza retribuzione

o con retribuzione ridotta, si considerano, per il calcolo della

pensione, gli elementi retributivi di cui al precedente art. 13,

spettanti, per lo stesso periodo, ad un iscritto avente qualifica,

grado e anzianità pari a quelli del pensionando, in servizio pres so la stessa società.

Riguardo a tali dati normativi, si osserva:

1) L'espressione «con retribuzione ridotta», contenuta nel 2°

comma dell'art. 24 cit., va messa in relazione con il testo del

1° comma che commisura la pensione al «totale degli emolu

menti» e tale è, alla stregua della letterale formulazione, il com

plesso dei corrispettivi assoggettati a contribuzione ai sensi del

l'art. 13, complesso che include i corrispettivi variabili ed alea

tori di cui alla lett. c) dell'art. 13. Se il legislatore avesse voluto escludere dalla base di calcolo

gli elementi variabili ed aleatori, non avrebbe fatto riferimento

nel 2° comma genericamente agli elementi retributivi indicati

nell'art. 13 cit., ma avrebbe indicato soltanto quelli di cui alle

lett. a) e ti) di tale ultimo articolo. Si deve, pertanto, ritenere che la legge ha fissato direttamente

il concetto di «retribuzione» totale di cui al 1° comma dell'art.

24.

Non si deve, pertanto, affrontare la questione della legittimi tà ed ipotizzabilità di un rinvio di una legge previdenziale a

concetti ed istituti contrattuali.

Inoltre, i criteri della retribuzione da prendere a base per la

liquidazione della pensione sono stati fìssati nel senso suindicato.

2) Non è condivisibile la tesi del ricorrente, secondo la quale il «pari grado costituisce un parametro ideale o teorico e non

"fattuale"».

Ciò è smentito dalla lettera della legge che parla di pari grado in servizio, con qualifica ed anzianità pari a quelle del pensio

nando, mentre, se avesse voluto riferirsi ad una situazione teo

rica, sarebbe bastato che avesse commisurato la pensione, se

condo quanto afferma il ricorrente, agli elementi fissi della re

tribuzione che lo stesso pensionando avrebbe percepito, qualora fosse rimasto in servizio.

E non giova al resistente il mettere l'accento sull'espressione «elementi retributivi spettanti», contenuta nel 2° comma del

l'art. 24 cit., dal momento che la medesima espressione «spet tanti» è usata nel 1° comma in relazione ai lavoratori in servi

zio, che hanno ricevuto la retribuzione totale, ed è, quindi, nel

testo della legge, da considerare equivalente a quella, ipotizza

bile, «elementi retributivi percepiti». Il riferimento ad una situazione concreta «fattuale» è correla

tivo alla volontà del legislatore di tener conto, ai fini della base

di calcolo della pensione, degli elementi variabili, dimodoché quanto appena detto si correla alle considerazioni sub 1), quale risultato del criterio ermeneutico, che vuole che le norme s'in

terpretino nel loro tenore complessivo.

3) Quanto esposto dal resistente con riguardo alle difficoltà

applicative che si verificherebbero facendo riferimento ad una

situazione fattuale, cioè al pari grado del pensionando quale individuale persona, è in contrasto con la storia normativa.

L'art. 24 cit., nel suo testo originario, prevedeva che, ai fini

della liquidazione della pensione, agli elementi retributivi di cui

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

alle lett. a) e b) del cit. art. 13 si aggiungesse la media aritmeti

ca degli elementi retributivi previsti dalla lett. c) dello stesso

art. 13, operata fra tutti i pari grado del pensionando, in servi

zio presso la società dalla quale il pensionando medesimo di

pendeva, questa, poi, era calcolata sugli elementi retributivi per

cepiti dai predetti pari grado ed assoggettati a contributo nel

l'anno solare precedente quello di decorrenza della pensione (1 °

e 2°comma). Ed al 3° comma stabiliva: «Qualora nei dodici mesi prece

denti la cessazione dal servizio il pensionando sia stato assente

senza retribuzione ridotta, si assumono, per il calcolo della pen

sione, gli elementi retributivi indicati alle lett. a) e b) di cui al precedente art. 13 spettanti, per lo stesso periodo, ad un iscritto

avente qualifica, grado ed anzianità pari a quelli del pensionan

do, in servizio presso la stessa società, maggiorati della media

di cui al precedente comma».

Dunque, la norma costituente l'antecedente diretto di quella

applicabile alla controversia in esame, faceva chiaramente rife

rimento a situazioni fattuali, non essendo, ipotizzabile nel caso

una media aritmetica tra situazioni o parametri teorici.

Vero è che il legislatore, nell'emanazione delle norme in que

stione, ha implicitamente ritenuto che nelle aziende di volo esi

stono dipendenti di eguale grado, qualifica ed anzianità, e non

costituisce buon metodo interpretativo ipotizzare ed allegare,

e, del resto, non provare una diversa realtà di fatto, per dedur

ne che la legge non può aver detto ciò che pure chiaramente

stabilisce.

Inoltre, per concludere la storia normativa, non è senza signi ficato il fatto che la 1. 31 ottobre 1988 n. 480, non applicabile nel caso in esame perché entrata in vigore in un tempo di molto

successivo al collocamento in pensione del ricorrente, abbia com

pletamente innovato rispetto al sistema precedente, facendo ri

ferimento alla retribuzione percepita dal pensionando stesso nel

quinquennio precedente il collocamento in pensione, conside

rando neutri i periodi senza retribuzione o con retribuzione ri

dotta, e stabilendo che, nel verificarsi di tale ipotesi, si debbano

considerare i periodi immediatamente precedenti di durata pari a quelli neutralizzati (art. 8 della legge da ultima citata).

Il che dimostra che ad eventuali inconvenienti o difficoltà

di applicazione della precedente disciplina ha sopperito il legis latore, al quale non può sostituirsi l'interprete.

L'esaminato motivo deve, pertanto, essere accolto, con deci

sione che si uniforma all'orientamento già espresso da questa corte in controversie analoghe alla presente, con le sentenze 8

novembre 1991, n. 11927 (Foro it., Rep. 1992, voce Previdenza

sociale, n. 812) e 15 giugno 1992, n. 7325 (ibid., n. 809). Per l'effetto, deve essere cassata, in parte qua, la sentenza

impugnata, con rinvio della causa ad altro giudice equiordina

to, che si individua nel Tribunale di Velletri, il quale procederà all'accertamento dei fatti reso necessario dalla presente decisio

ne caducatoria, al fine della determinazione della base di com

puto del trattamento pensionistico del ricorrente secondo il cri

terio di cui al seguente principio di diritto: «Ai sensi dell'art. 24, 2° comma, 1. 13 luglio 1965 n. 859,

nel testo sostituito dall'art. 2 1. 30 luglio 1973 n. 484, il lavora

tore assente per malattia nei dodici mesi precedenti la cessazio

ne dal servizio ha diritto a che il trattamento pensionistico sia

calcolato sulla base degli stessi elementi retributivi di cui all'art.

13 della citata 1. n. 859 del 1965, e perciò sulla base non solo

degli elementi retributivi fissi di cui alle lett. a) e b) di tale articolo, ma anche di quelli variabili ed aleatori di cui alla lett.

c) dello stesso art. 13, determinati con riferimento ad iscritto, in servizio nello stesso periodo e presso lo stesso datore di lavo

ro, avente qualifica, grado ed anzianità pari a quelli del pensio

nando, restando escluso che il «pari grado» di cui al 2° comma

del cit. art. 24 costituisca un parametro ideale o teorico anziché

"fattuale"». (Omissis)

Il Foro Italiano — 1996.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 28 marzo

1996, n. 2842; Pres. Borruso, Est. Salme, P.M. Lo Cascio

(conci, conf.); Comune di Albisola Superiore (Aw. Bertini) c. Siccardo (Aw. Natoli). Cassa App. Genova 12 marzo 1994.

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione — Sin

daco — Stipulazione del contratto — Delibera consiliare —

Omissione — Annullabilità relativa — Convalida — Ammis

sibilità (Cod. civ., art. 1441, 1444).

La stipulazione di un contratto da parte del sindaco, non prece duta dalla delibera del consiglio comunale, ne comporta l'an

nullabilità, rilevabile da parte dell'amministrazione, e la con

seguente possibilità di convalida. (1)

(1) I. - La corte — nell'adeguarsi al principio secondo cui i vizi del

procedimento amministrativo che precede, accompagna o segue l'esple tamento dell'attività negoziale della pubblica amministrazione incidono

semplicemente sull'efficacia del negozio (come avviene per le approva zioni ed i controlli) ovvero ne provocano la semplice annullabilità rela

tiva, rilevabile esclusivamente ad iniziativa della stessa pubblica ammi nistrazione — non si discosta da un radicato orientamento pretorio a tenore del quale i vizi degli atti della sequenza procedimentale, parallela ali 'iter di emersione della volontà negoziale del paciscente pubblico, com

portano l'inefficacia o l'annullabilità relativa del negozio a seconda che

attengano a condizioni di efficacia (c.d. «atti a rilevanza esterna», co me l'approvazione ed il visto) o a requisiti di validità (c.d. «atti a rile vanza interna», come la deliberazione di contrarre, la delega traslativa del relativo potere, l'aggiudicazione) della pattuizione. In conformità, ex ceteris, Cass. 21 febbraio 1995, n. 1885, Foro it., Mass., 254: «L'or

gano della pubblica amministrazione abilitato a manifestarne la volon

tà, che abbia concluso un negozio senza che sia stato, in tutto o in

parte, esaurito il procedimento amministrativo diretto alla formazione della volontà dell'amministrazione, manca di legittimazione a contrarre

e, quindi, del potere di assumere obbligazioni verso i terzi. Il difetto di tale presupposto determina l'annullabilità del contratto, che può es

sere fatta valere dalla pubblica amministrazione, nel cui esclusivo inte resse sono prescritte le formalità omesse»; Cass. 7 aprile 1989, n. 1682, id., Rep. 1989, voce Contratti dellap.a., n. 31: «Nei contratti di diritto

privato degli enti pubblici, l'eccesso di potere dell'organo dell'ente con rilevanza esterna, ove concluda un contratto di contenuto in tutto od in parte diverso da quello deliberato dall'organo competente, che si traduce in vizio del consenso dell'ente, importa l'annullabilità del con tratto che può essere fatta valere esclusivamente dall'ente pubblico in via di azione, ai sensi dell'art. 1441, 1° comma, c.c., ovvero di eccezio

ne, ai sensi dell'art. 1442, 4° comma, c.c. (proponibile per la prima volta in appello ex art. 345, 2° comma, c.p.c.)».

Nel trasporre siffatte coordinate ermeneutiche al caso di specie, con cernente un contratto stipulato dal sindaco, senza previa deliberazione del consiglio comunale, il Supremo collegio, si trova dinanzi all'alterna tiva tra il considerare la statuizione viziata per incompetenza relativa — con conseguente applicabilità analogica delle disposizioni in punto di convalida del contratto annullabile per vizio di incapacità ex art.

1425, 1444 c.c. — ed il ravvisare un'ipotesi di esercizio di attività nego ziale da parte di soggetto sfornito di poteri rappresentativi (falsus pro curator), con correlativa praticabilità della ratifica ai sensi dell'art. 1399 c.c. (a favore di quest'ultima opzione, v. Cass. 5 marzo 1993, n. 2681, id., 1993, I, 2082).

La corte aderisce al primo indirizzo, osservando che la percorribilità, in via analogica, della strada della rappresentanza è preclusa dall'incon

cepibilità di una duplicità soggettiva in sede di rapporti interorganici. Merita al riguardo rilevare che l'istituto civilistico della ratifica è stato tradizionalmente traslato nel tessuto amministrativo, non senza i corret tivi necessitati dalla peculiarità del concetto di immedesimazione orga nica. È infatti affermazione ricorrente, specie in ambito dottrinale, quella secondo cui, non esistendo un potere di rappresentanza in capo agli organi, ma appunto una situazione di immedesimazione organizzativa, la ratifica ad opera dell'organo competente non mira, come invece nel

l'impianto codicistico, a recuperare gli effetti della stipulazione, bensì a consacrare l'appropriazione della fattispecie medesima (v. D. Campa

naro, Principio di conservazione dell'atto amministrativo, in AA.VV., Percorsi monografici di diritto amministrativo, Napoli, 1994, 404). Più in generale, sui connotati dell'istituto della ratifica in diritto ammini

strativo, cfr., ex plurimis, L. Mazzarolli, Ratifica (dir. amm.), voce

dell' Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1991, XXVI; G. Santa

niello, Ratifica (dir. amm.), voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano,

1987, XXXVIII, 706. II. - Sulla nuova normativa introdotta con la 1. 8 giugno 1990 n.

142 (e inapplicabile nel caso di specie), che individua nella giunta l'or

gano generale di amministrazione che compie tutti gli atti non riservati al consiglio comunale, cfr., da ultimo, con riferimento alla materia del

le liti attive e passive, Cass. 29 marzo 1996, n. 2944, Foro it., 1996,

I, 1614, con nota di richiami e osservazioni di C. M. Barone.

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