sezione lavoro; sentenza 4 luglio 2002, n. 9709; Pres. Mercurio, Est. Di Lella, P.M. Raimondi(concl. diff.); Sindacato lavoratori comunicazioni Cgil (Avv. Benenti, Brancaccio) c. Soc. Rai -Radiotelevisione italiana (Avv. Letizia, Colombo). Conferma Trib. Milano 30 gennaio 1999Source: Il Foro Italiano, Vol. 126, No. 1 (GENNAIO 2003), pp. 205/206-207/208Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23198125 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 4 luglio

2002, n. 9709; Pres. Mercurio, Est. Di Lella, P.M. Raimondi

(conci, diff.); Sindacato lavoratori comunicazioni Cgil (Avv.

Benenti, Brancaccio) c. Soc. Rai - Radiotelevisione italiana

(Avv. Letizia, Colombo). Conferma Trib. Milano 30 gennaio 1999.

Sindacati, libertà e attività sindacale — Condotta antisinda cale — Sostituzione di lavoratori in sciopero — Esclusione (Cost., art. 40, 41; 1. 20 maggio 1970 n. 300, norme sulla tu

tela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sinda cale e dell'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul

collocamento, art. 28). Lavoro (rapporto di) — Adibizione a mansioni inferiori —

Legittimità — Condizioni (Cod. civ., art. 2103).

È legittimo e non integra gli estremi della condotta antisinda

cale il comportamento del datore di lavoro il quale, in occa

sione di uno sciopero, adibisca il personale rimasto a dispo

sizione alle mansioni proprie dei lavoratori scioperanti. ( 1 )

La disposizione dell'art. 2103 c.c. non impedisce che al lavo

ratore possa essere richiesto lo svolgimento di attività corri

spondenti a mansioni inferiori, laddove ciò avvenga eccezio

nalmente e marginalmente, per specifiche e obiettive esigenze

aziendali, quale quella di evitare la paralisi della produzione in occasione di uno sciopero. (2)

II

TRIBUNALE DI CALTAGIRONE; decreto 26 settembre 2002; Giud. Rao; Cgil (Avv. Garziano) c. Comune di Calta

girone (Avv. Milluzzo).

Sindacati, libertà e attività sindacale — Condotta antisinda cale — Sostituzione di lavoratori in sciopero (Cost., art. 40; 1. 20 maggio 1970 n. 300, art. 28; 1. 12 giugno 1990 n. 146, norme sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costitu

zionalmente tutelati. Istituzione della commissione di garan zia dell'attuazione della legge).

Configura comportamento antisindacale ex art. 28 statuto dei

lavoratori l'iniziativa del datore di lavoro pubblico, il quale, in occasione di uno sciopero — adducendo la necessità di as

sicurare /'erogazione di prestazioni indispensabili ai sensi

della l. n. 146 del 1990 — adibisca il personale rimasto a di

sposizione alle mansioni proprie dei lavoratori scioperan ti. (3)

(1-3) I. - Nella prima massima, la Corte di cassazione afferma la le

gittimità — in quanto non lesivo dell'art. 40 Cost., né integrante una

condotta antisindacale ai sensi dell'art. 28 statuto dei lavoratori 1— del

comportamento del datore di lavoro che, al fine di limitare gli effetti

pregiudizievoli di uno sciopera utilizzi il personale non scioperante, rimasto quindi a disposizione, eventualmente adibendolo alle mansioni

proprie dei colleghi in sciopero, costituendo ciò espressione del libero

esercizio dei poteri gestionali ed organizzativi del datore di lavoro, an

che in attuazione dell'art. 41 Cost. Il principio di diritto, di sicuro rilie

vo giuridico, non risulta comunque inedito nel panorama giurispruden ziale: in senso conforme, cfr. Cass. 29 novembre 1991, n. 12822, Foro

it., 1992,1, 53, con nota di richiami. II. - Il decreto del Tribunale di Caltagirone, pur nella diversità delle

fattispecie considerate, si pone in una prospettiva che contrasta con

l'approccio della Suprema corte. Il giudicante ritiene infatti che l'esi

genza di assicurare taluni servizi pubblici aventi carattere «essenziale»

non giustifichi, in assenza di determinazioni collettive sui servizi mi

nimi ai sensi della 1. 146/90, né il ricorso alle «comandate di servizio»,

né tanto meno l'utilizzo di personale «esterno» all'amministrazione

pubblica, che faccia le veci dei dipendenti in sciopero, concludendo nel

senso della configurabilità, in un caso siffatto, della condotta antisinda

cale ex art. 28 statuto dei lavoratori (in senso sostanzialmente confor

me, v., da ultimo, Cass. 15 marzo 2001, n. 3785, id., 2001,1, 1127, con

nota di richiami; nonché, nella giurisprudenza di merito, Trib. Bologna 10 luglio 2002, Trib. Parma 10 luglio 2002 e Trib. Forlì 10 luglio 2002,

Notiziario riv. giur. lav., 2002, fase. 4, 14 s.). III. - Anche la seconda massima è conforme ad un orientamento giu

risprudenziale prevalente che tende a ritenere legittimo l'esercizio dello

ius variandi in peius, ex art. 2103 c.c., in tutti quei casi in cui si versi in

11 Foro Italiano — 2003.

I

Svolgimento del processo. — Con ricorso depositato il 27 no

vembre 1997, la Rai s.p.a. conveniva in giudizio innanzi al Tri bunale di Milano il sindacato lavoratori comunicazioni Cgil chiedendo la riforma della sentenza 3655/95 del Pretore di Mi

lano, che aveva dichiarato antisindacale il suo comportamento,

per avere utilizzato, in occasione di uno sciopero, i lavoratori

non scioperanti, utilizzandoli anche in mansioni inferiori, al fine di mandare in onda uno spettacolo.

Il Tribunale di Milano, in accoglimento del gravame, rifor mava la sentenza pretorile e rigettava la domanda proposta dal

sindacato lavoratori comunicazioni Cgil. A fondamento della decisione il giudice d'appello ha osser

vato, richiamando la sentenza 125/80 della Corte costituzionale

(Foro it., 1980,1, 2369), che non può contestarsi la legittimità del comportamento del datore di lavoro che, senza coartare la

libertà del lavoratore il quale abbia scioperato, tenda a limitare

gli effetti dannosi dello sciopero. Né ha in proposito rilevanza la

violazione di una disposizione quale quella di cui all'art. 2103 c.c., che opera sul diverso piano del rapporto individuale a tu

tela della professionalità del lavoratore, e che peraltro non

esclude l'utilizzazione temporanea ed eccezionale dello stesso

in mansioni inferiori, tanto più se il lavoratore è consenziente.

Avverso tale pronuncia il sindacato lavoratori comunicazioni

Cgil propone ricorso per cassazione affidato ad un unico moti

vo.

La Rai s.p.a. resiste con controricorso.

Motivi della decisione. — Con l'unico motivo del ricorso il sindacato ricorrente denuncia violazione dell'art. 40 Cost., del

l'art. 28 1. n. 300 del 20 maggio 1970, della 1. n. 146 del 12 giu gno 1990, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria moti

vazione su un punto decisivo della controversia.

La violazione dell'art. 40 Cost, si sarebbe realizzata attraver

so la violazione dell'art. 28 1. 300/70, che, nel sanzionare ogni comportamento datoriale inteso ad impedire o limitare l'eserci

zio del diritto di sciopero e la libertà sindacale, individua, uni tamente agli art. 15 e 16 stessa 1., le forme e i modi di tutela dei

principi costituzionali affermati dalla richiamata disposizione. Il tribunale sarebbe incorso nella dedotta violazione, essendo

evidente, nel caso di specie, che il comportamento del datore di

lavoro aveva assunto valenza antisindacale, per la sua obiettiva

idoneità a ledere l'interesse collettivo di cui è portatore il sinda

cato, attraverso una condotta concretizzatasi nella utilizzazione

del personale in mansioni inferiori (e inoltre del personale as

sunto con contratto di formazione lavoro), in violazione del di

sposto di cui all'art. 2103 c.c., al fine di sostituire i dipendenti in sciopero.

Il tribunale, nel sostenere erroneamente la irrilevanza della

utilizzazione suddetta, non aveva fornito adeguata motivazione

sul punto, e non aveva valutato la portata antisindacale del

comportamento censurato, finalizzato a svilire di ogni signifi cato la proclamata astensione dal lavoro.

Rileva infine il ricorrente che la messa in onda della trasmis

sione («Quelli che ... il calcio»), in relazione alla quale la Rai aveva posto in essere il censurato comportamento, non rientrava

neppure fra quei servizi essenziali indicati dall'art. 1, 2° com

presenza di situazioni «eccezionali», connesse a specifiche ed obiettive

esigenze aziendali, generalmente concretatesi in «ragione di efficienza

e di economia del lavoro o di sicurezza» (così Cass. 25 febbraio 1998,

n. 2045, Foro it., Rep. 1998, voce Lavoro (rapporto), n. 980). D'altra

parte, a quanto consta, è la prima volta che la Suprema corte fa applica zione di tale principio in maniera così ampia, per avallare ja sostituzio

ne di lavoratori in sciopero. In precedenza, tale modalità di esercizio

dello ius varìandi era stata ritenuta legittima, in una fattispecie analoga, ma solamente previo consenso dei dipendenti coinvolti (cfr. Pret. Vi

cenza 27 dicembre 1979, id., Rep. 1981, voce Sindacati, n. 146); in

senso contrario, d'altra parte, si era espressa Pret. Bologna 14 maggio

1988, id.. Rep. 1989, voce cit., nn. 144, 145, secondo cui mentre, in li

nea di principio, non è pregiudizievole al diritto di sciopero, non rien

trando quindi nella tutela di cui all'art. 28 statuto dei lavoratori, il

comportamento del datore di lavoro che, al fine di ridurre o evitare gli effetti nocivi dello sciopero, svolga ugualmente la propria attività

d'impresa, è da considerarsi illegittimo il comportamento datoriale che,

a tale fine, assegni ai lavoratori non scioperanti mansioni inferiori che

sostituiscano anche temporaneamente le prestazioni e le attività dei la

voratori scioperanti.

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PARTE PRIMA

ma, 1. n. 146 del 12 giugno 1990, in relazione ai quali soltanto

sono previsti limiti all'esercizio del diritto di sciopero. Il ricorso non merita accoglimento. La norma di cui all'art. 40 Cost., che riconosce e attribuisce

direttamente ai lavoratori il diritto di sciopero (e la tutela previ sta dall'art. 28 che sanziona ogni comportamento idoneo a lede

re il diritto stesso), pur comportando la legittimità (nei noti li

miti, nel caso fuori questione) della produzione di danni a carico

del datore di lavoro, e la soggezione di quest'ultimo ad una tale

forma di pressione, tuttavia certamente non esclude il suo diritto —

postulato, anzi, dal carattere conflittuale del rapporto — di

avvalersi di ogni mezzo legale che possa, senza impedire l'eser

cizio del diritto, evitarne o attenuarne gli effetti nocivi.

Deve allora ritenersi legittimo il comportamento della Rai, che non si è concretizzato in iniziative finalizzate a limitare il

diritto di sciopero ovvero là libertà sindacale, bensì in un com

portamento puramente difensivo (al fine di limitare gli effetti

pregiudizievoli dello sciopero) teso alla utilizzazione più profi cua del personale non scioperante, e dunque a disposizione,

spostandolo ed applicandolo in relazione alle esigenze operative ritenute di maggiore rilevanza, e quindi anche alle mansioni

proprie degli scioperanti. Deve insomma ritenersi che al datore di lavoro non possa es

sere negato, in occasione dello sciopero, di continuare lo svol

gimento dell'attività aziendale mediante il personale dipendente che ancora resti a sua disposizione, in quanto non partecipante allo sciopero, e che venga temporaneamente adibito alle man

sioni proprie degli scioperanti, il che non appare di per sé im

prontato al carattere dell'insindacabilità a norma dell'art. 28

statuto dei lavoratori (Cass. n. 12822 del 29 novembre 1991, id.,

1992,1, 53; n. 8401 del 16 novembre 1987, id., 1988,1, 1937). Né può invocarsi, al fine di evidenziare una finalità antisinda

cale nel comportamento censurato, il ricorso a strumenti illegit timi, richiamando in proposito la utilizzazione del personale in

servizio in mansioni inferiori.

Va infatti osservato che, come rilevato dalla giurisprudenza di

questa corte (Cass. 2045 del 25 febbraio 1998, id., Rep. 1998, voce Lavoro (rapporto), n. 980; n. 7821 dell'8 giugno 2001, id.,

Rep. 2001, voce cit., n. 766), e come correttamente puntualiz zato dal giudice del gravame, la disposizione di cui all'art. 2103

c.c., che tende a tutelare la professionalità del lavoratore, non

impedisce che allo stesso possa essere richiesto lo svolgimento di attività corrispondenti a mansioni inferiori, quando ciò av

venga eccezionalmente e marginalmente, e per specifiche ed

obiettive esigenze aziendali.

La suddetta utilizzazione rientra dunque nel legittimo eserci zio dei poteri gestionali ed organizzativi da parte del datore di

lavoro in situazioni di emergenza (si tratti dello sciopero o di altra vicenda) al fine di tentare di evitare la paralisi della produ zione.

Inammissibile infine appare il profilo di censura relativo alla

dedotta violazione dell'art. 1, 2° comma, 1. 146/90, trattandosi di pretesa dedotta per la prima volta nel giudizio di legittimità.

Il ricorso va dunque rigettato.

II

Premesso: che l'associazione sindacale ricorrente con ricorso del 12 luglio 2002 ha adito questo tribunale per denunziare il

compdrtamento antisindacale del comune di Caltagirone, per aver sostituito, in occasione dello sciopero generale indetto dalla Cgil in data 4 aprile 2002, tenutosi nel giorno 4 luglio 2002, due unità di personale ausiliario dell'asilo nido comunale ex Omni di Caltagirone, che hanno aderito allo sciopero, con due supplenti esterne all'amministrazione, in contrasto con

quanto previsto dalle leggi in materia e, segnatamente, dall'art. 28 statuto dei lavoratori, nonché dell'art. 1, lett. b), 1. 196/97 e successive modifiche; per cui chiedeva che, accertata l'esistenza di un comportamento lesivo dell'esercizio e della libertà e atti vità sindacale, venisse ordinato al comune di Caltagirone la ces sazione del comportamento antisindacale;

che il comune convenuto ha contrastato la domanda assu mendo la natura di prestazioni essenziali, ai sensi della discipli na dell'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici es senziali di cui alla 1. 146/90 e successive modifiche, dell'attività del personale ausiliario degli asili nido oggetto di sostituzione.

Il Foro Italiano — 2003.

Ritenuto: che, ferma restando la natura di servizio pubblico essenziale del servizio di asilo nido (per espressa previsione dell'art. 1, 2° comma, lett. d, 1. 146/90), la medesima 1. 146/90

affida ai contratti collettivi o agli accordi di cui al d.leg. 29/93

ovvero a specifici regolamenti di servizio da emanarsi in base

ad accordi con le rappresentanze sindacali: 1) la determinazione

delle prestazioni indispensabili che le singole amministrazioni o

imprese erogatrici dei servizi sono tenute ad assicurare nell'am

bito dei servizi pubblici essenziali; 2) l'individuazione delle modalità e procedure di erogazione delle prestazioni indispen sabili suddette; 3) la possibilità di prevedere l'astensione dallo

sciopero di quote strettamente necessarie di lavoratori tenuti alle

prestazioni indispensabili, indicando, in tal caso, le modalità per l'individuazione dei lavoratori interessati;

che l'art. 4 del contratto collettivo decentrato integrativo 19

novembre 1999, versato in atti (che si occupa di individuare, in

attuazione delle disposizioni della 1. n. 146 richiamate, i servizi

pubblici essenziali che vanno garantiti anche in occasione di

sciopero, le prestazioni indispensabili, nonché il contingente di

personale per il funzionamento dei servizi essenziali) non con

templa le attività svolte dal personale ausiliario degli asili nido

tra le prestazioni indispensabili da garantire in occasione di

sciopero; che nel sistema delineato dalla 1. n. 146 su richiamato, che

stabilisce espressamente le procedure da seguirsi nella indivi

duazione delle prestazioni indispensabili e delle relative moda

lità di erogazione, per garantire il godimento dei servizi essen

ziali, «non è possibile aggiungere — mediante un procedimento

manipolativo di tipo additivo — alla previsione legislativa una

diversa modalità per limitare l'esercizio del diritto di sciopero 'in nome di valori costituzionalmente protetti' affidando il rela

tivo potere a una delle parti in causa (ossia al datore di lavoro

autoinvestito del potere di 'comandare' i lavoratori in sciopero e

di 'sanzionare' gli stessi se non 'osservano' la comandata)

quando tutta la 1. 146/90 si regge sostanzialmente su specifici

equilibri tra lavoratori, organizzazioni sindacali, rappresentanze sindacali aziendali, amministrazioni ed imprese erogatrici dei

servizi, organizzazioni degli utenti, organi pubblici ex art. 8 cit. — con la commissione di garanzia quale autorità super partes che svolge le funzioni specificamente demandatele ex lege

— e

su particolari fasi procedimentali che non possono venire can

cellate da un comportamento datoriale 'di fatto' se pure per ga rantire valori costituzionali (identificati, peraltro, dallo stesso

imprenditore interessato)» (cfr., di recente, Cass. 15 marzo

2001, n. 3785, Foro it., 2001,1, 1127, nella parte motiva); che deve, pertanto, ritenersi evidente l'illegittimità della c.d.

«comandata di servizio» — inteso come potere del datore di la

voro di «comandare» i lavoratori in sciopero — (così come, a

maggior ragione, la possibilità del datore di lavoro di ricorrere a

personale esterno all'amministrazione o impresa per sostituire il

lavoratore in sciopero), in assoluto, «quando il datore ritenga di

esercitare tale potere sulla base della mera assenza di una legit tima individuazione delle prestazioni indispensabili» (cfr., anco

ra una volta, Cass. 15 marzo 2001, n. 3785), posto che «la 1.

146/90 non assegna certo alla parte datoriale il potere di indivi duare unilateralmente le prestazioni indispensabili

— e, quindi, di 'comandare' e di 'sanzionare' i lavoratori in sciopero» (Cass.

cit.) ovvero, come nel caso di specie, di sostituire il personale in

sciopero con altro esterno (c.d. crumiraggio esterno) — e po tendo sempre ricorrere, ove necessario, all'attivazione della

procedura di precettazione —;

che, da ultimo, l'organizzazione sindacale ha provveduto a ri

spettare lo specifico obbligo di preavviso impostole dalla legge, a mezzo di comunicazione alla presidenza del consiglio dei mi nistri e alla commissione di garanzia del 4-5 giugno 2002;

che non occorre, ai fini della configurabilità della condotta

antisindacale, uno specifico intento lesivo dell'esercizio e della libertà e attività sindacale da parte del datore di lavoro (cfr., tra le altre, Cass. 6193/98, id., Rep. 1998, voce Sindacati, n. 143);

che va pertanto accolto il ricorso.

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