Sezione V; decisione 19 marzo 1984, n. 252; Pres. Piga, Est. Baccarini; Comune di Milano (Avv.Marchese, Lopopolo, Pirocchi) c. Soc. Gemini (Avv. Maupoil, Pirelli, Carboni Corner). AnnullaT.A.R. Lombardia 6 maggio 1982, n. 198Source: Il Foro Italiano, Vol. 107, No. 9 (SETTEMBRE 1984), pp. 341/342-343/344Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23177353 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

legittimità sostanziale degli iaitti anche quando è adito in sede di

ottemperanza, con riproposizione in questa sede di tutte le

censure di illegittimità proposte in prime cure contro la citata

delibera di giunta. In contrario va osservato che, alla stregua della comune interpretazione giurisprudenziale, nel caso in cui

l'amministrazione abbia emanato una esplicita determinazione per

l'adempimento ad un giudicato amministrativo, l'asserita difformi

tà della stessa rispetto al contenuto della pronuncia giurisdiziona le deve formare oggetto di apposita impugnativa davanti al

giudice competente, e non può esser fatta valere mediante la

proposizione del ricorso per ottemperanza che a rigore deve

essere dichiarato inammissibile (cfr. ad es. sez. V 27 gennaio

1978, n. 103, id., Rep. 1978, voce cit., n. 121). È pur vero che il principio va contemperato con quello

secondo cui tale ricorso è ammesso anche contro quegli atti

amministrativi che prima jacie si palesino adottati in elusione ed

aperto contrasto con il giudicato. Tuttavia, nella specie, corretta

mente il T.A.R. ha escluso che ricorresse tale ultima ipotesi, attesa la portata della già citata sentenza n. 695 dell'8 luglio

1981, già posta in evidenza ed il tenore della delibera di giunta,

ampiamente articolata e motivata, già descritta in narrativa.

Giustamente, quindi, il T.A.R. con l'impugnata decisione non ha

esaminato le censure di illegittimità sostanziale ivi proposte contro il diniego di approvazione emesso dalla giunta, censure

che del resto gli interessati hanno ritualmente proposto con

autonomi ricorsi innanzi al giudice di prime cure, ottenendo

raccoglimento mediante altra sentenza.

Né sussiste alcuna contraddittorietà tra le due decisioni del

T.A.R., i cui appelli sono congiuntamente esaminati in questa sede, ove si consideri in astratto che esse sono state rese

nell'ambito di due procedimenti giurisdizionali diversamente fina

lizzati: l'uno volto all'esplicazione del sindacato generale di

legittimità del giudice amministrativo, l'altro diretto ad assicurare

l'esecuzione, da parte della p.a., dei giudicati che la concernono.

L'impugnata delibera di giunta, già più volte citata, può ben

essere illegittima di per sé, in quanto contrasti con la normativa

che doveva essere applicata nel caso concreto, eppur non esser

elusiva del giudicato fatto valere, posto che ogni giudicato ha i

suoi limiti oggettivi, che nella specie investivano l'obbligo della

p.a. di provvedere attraverso la condotta di un organo competen

te, il che risulta essersi verificato.

L'appello della Durastante risulta, quindi, del tutto infondato.

(Omissis)

CONSIGLIO DI STATO; Sezione V; decisione 19 marzo 1984, n. 252; Pres. Piga, Est. Baccarini; Comune di Milano (Avv.

Marchese, Lopopolo, Pirocchi) c. Soc. Gemini <(Avv.' Maupoil,

Pirelli, Carboni Corner). Annulla T.A.R. Lombardia 6 maggio

1982, n. 198.

Edilizia e urbanistica — Costruzione abusiva — Ordinanza di ac

quisizione gratuita — Motivazione — Legittimità (L. 28 gen naio 1977 n. 10, norme per la edificabilità dei suoli, art. 15).

Edilizia e urbanistica — Costruzione abusiva — Indisponibilità da parte del proprietario — Ordinanza di acquisizione gratuita — Illegittimità (L. 28 gennaio 1977 n. 10, art. 15).

È legittima l'ordinanza con la quale l'assessore comunale all'edili

zia privata dispone l'acquisizione gratuita al patrimonio in

disponibile del comune di alcuni campi da tennis con relativi

palloni pressostatici e vani prefabbricati destinati a spogliatoi e

docce, di cui è notoria per comune esperienza la utilizzabilità a

fini pubblici, dopo aver accertato che le previsioni urbanistiche

per la zona consentivano il mantenimento di tali costruzioni

abusive.{1)

(1) La decisione è conforme all'orientamento prevalente della giu

risprudenza dei tribunali amministrativi regionali (confermato anche

dai precedenti della stessa sez. V nn. 252/83 e 593/79, di cui si dirà

più dettagliatamente in seguito), secondo il quale l'acquisizione

gratuita al patrimonio indiisponibdle del comune delle opere eseguite in totale difformità o in assenza della concessione, prevista dal 3°

comma dell'art. 15 1. 28 gennaio 1977 n. 10, si legittima con la

sussistenza dei presupposti il cui difetto dovrebbe portare alla

demolizione delle opere stesse, secondo il disposto del successivo 8°

comma. In particolare, nel senso che è legittima l'acquisizione gratuita della

costruzione, se questa sia utilizzabile a fini pubblici, T.A.R. Abruzzo

30 settembre 1980, n. 293, Foro it., Rep. 1981, voce Edilizia e

urbanistica, n. 819 (che ha considerato sufficientemente motivato il

provvedimento con la specificazione che il manufatto può essere

È illegittima l'ordinanza con la quale il comune dispone, invece

che la demolizione di costruzioni abusive a spese del costrutto

re, la loro acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile del

comune, insieme con l'area sulla quale esse insistono, se il

proprietario di questa ne abbia perso la disponibilità, per averla ceduta in locazione, prima che le costruzioni fossero realizzate ad opera del locatario. (2)

destinato ad edilizia residenziale pubblica, anche se nulla aveva detto circa la compatibilità dell'opera con rilevanti interessi urbanistici e

ambientali); T.A.R. Lazio, sede di Latina, 29 febbraio 1980, n. 55, id., Rep. 1980, voce cit., n. 900; 9 marzo 1979, n. 3, id., 1980, III, 258, con nota di richiami, che ha ritenuto sufficientemente giustificato il provvedimento con l'affermazione che la costruzione può essere utilizzata come parcheggio coperto, ed ha dichiarato manifestamente infondata la questione di costituzionalità, in relazione all'art. 3 Cost., dell'art. 15 1. n. 10/77, interpretato nel senso che fa dipendere l'acquisizione gratuita della costruzione abusiva dalla circostanza che essa sia utilizzabile a fini pubblici.

Nel senso che tale utilizzabilità della costruzione non deve essere considerata esclusivamente nello stato attuale di questa, perché l'am

ministrazione vi può apportare adattamenti, Cons. Stato, sez. V, 20

giugno 1983, n. 253, id., Rep. 1983, voce oit., n. 888; T.A.R. Veneto

23 aprile 1982, n. 416, ibid., n. 889. E nel senso che è legittima tale acquisizione quando la costruzione

venga ritenuta non incompatibile con rilevanti interessi pubblici urbanistici e ambientali, Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 1983, n. 253,

cit.; T.A.R. Abruzzo 31 gennaio 1979, n. 28, id., Rep. 1979, voce cit., n. 810. Precisano, peraltro, che l'acquisizione gratuita della costruzio

ne abusiva non pressupone la sua piena conformità agli strumenti

urbanistici vigenti, T.A.R. Veneto 23 aprile 1982, n. 416, id., Rep.

1983, voce cit., n. 890; T.A.R. Puglia, sede di Lecce, 7 febbraio 1981, n. 21 (che ha considerato legittima l'acquisizione gratuita di una

costruzione per la quale era stata negata in precedenza la concessio

ne, perché constrastante con le previsioni del programma di fabbri

cazione), id., 1982, III, 259, con nota di richiami; T.A.R. Lazio, sede

di Latina, 13 luglio 1979, n. 43, id., Rep. 1980, voce cit., n. 905.

Per una considerazione congiunta di quesiti presupposti, Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 1979, n. 593, ibid., n. 897; T.A.R. Basilicata

21 giugno 1979, o. 42, ibid., n. 896; T.A.R. Piemonte 7 marzo

1979, n. 158, id., 1980, III, 260, con nota di richiami. Un più ristretto numero di decisioni, viceversa, considera i

presupposti previsti dall'8° comma dell'art. 15 non necessari per la

legittimità dell'acquisizione gratuita della costruzione abusiva disposta dal 3° comma di tale articolo, la quale sarebbe giustificata solo come

pura misura sanzionatoria in seguito all'inottemperanza all'ordine di

demolizione; e ritengono che d presupposti suddetti debbano essere

valutati dall'amministrazione solo in un momento successivo, quando essa dovrà decidere se -mantenere e utilizzare la costruzione abusiva,

oppure demolirla a spese del costruttore, come specificamente dispo sto proprio dall'8° comma: T.A.R. Lazio, sez. II, 27 maggio

1981, n. 475, id., Rep. 1982, voce oit., n. 828, e 8 luglio 1981, n. 697, ibid., <n. 827 (annotata da A. M. Sandulli, in Giur. it., 1982,

III, 1, 220); T.A.R. Puglia, sede di Lecce, 7 febbraio 1981, n. 21

(prima oitata sotto diverso profilo), id.., 1982, III, 259, con nota di

richiami. È evidente che la sanzione della acquisizione gratuita della costru

zione abusiva è più gravosa di quella alternativa della sua demoli zione, soprattutto perché implica anche la perdita della proprietà dell'area sulla quale la costruzione stessa insiste: in proposito, v. la nota alla seconda massima.

(2) Contra, T.A.R. Lazio, sede di Latina, 27 febbraio 1981, n. 61, Foro it., Rep. 1981, voce Edilizia e urbanistica, n. 817, che ha affermato che il provvedimento di acquisizione gratuita deve essere rivolto al proprietario dell'area, anche nel caso nel quale la costru zione abusiva sia stata realizzata dal terzo senza un valido titolo, giacché per il principio dell'accessione si deve ritenere che tale proprietario sia diventato anche proprietario della costruzione stessa.

Sul collegamento, accennato in motivazione, tra ordinanza di demolizione della costruzione abusiva e acquisizione gratuita di essa, T.A.R. Sardegna 31 gennaio 1980, n. 37, id., 1981, III, 652, con nota di richiami, che ha affermato la illegittimità dell'acquisizione gratuita di una costruzione abusiva, se risulta nulla la notificazione del

precedente ordine di demolizione.

Per il quadro della giurisprudenza relativa ai destinatari dei

provvedimenti di irrogazione di sanzioni per costruzioni abusive, v. la nota a Cans. Stato, sez. V, 15 aprile 1983, n. 127, id., 1983, III, 375, che ha affermato la legittimità della sanzione pecuniaria inflitta al costruttore della costruzione abusiva, anche se in seguito l'ab bia alienata ad un terzo. Successivamente, sez. V 16 aprile 1984, n. 301, Cons. Stato, 1984, I, 413, ha affermato che legittimamente i

proprietari di costruzioni, aventi causa da un precedente titolare, vengono individuati come soggetti passivi in caso di accertamento di abusi edilizi, in quanto solo essi possono ottemperare agli ordini

dell'amministrazione, salvo azione di rivalsa nei confronti del loro dante causa.

Per altri riferimenti, T.A.R. Liguria 9 giugno 1983, n. 364, Trib. amm. reg., 1983, I, 2518, ha dichiarato manifestamente infondata la

questione di costituzionalità, in riferimento agli art. 2, 3, 27, 41 e 42

Cost., dell'art. 15, 3° comma, 1. n. 10/77, in quanto non distingue, ai

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PARTE TERZA

Diritto. — Con l'appello principale il comune di Milano

censura la sentenza di primo grado per aver ritenuto viziato da

insufficienza di motivazione il provvedimento impugnato.

L'appello è fondato. Ed invero, risulta dagli atti che l'assessore

all'edilizia privata del comune di Milano, dopo aver ordinato alla

sooietà proprietaria — in data 30 gennaio 1979 — la demolizione

delle opere abusive analiticamente descritte <5 campi da tennis

con relativi palloni pressostatici e 3 vani prefabbricati destinati a

spogliatoi e docce), in data 26 giugno 1979 ne disponeva l'acqui sizione gratuita al patrimonio indisponibile del comune, dando

atto che le opere abusive non contrastavano con rilevanti interes

si urbanistici o ambientali in quanto le previsioni urbanistiche

per la zona consentivano il mantenimento di dette strutture e che

l'area e le opere su di essa eseguite potevano essere utilizzate a

fini pubblici. Ora, di riferimento ial mantenimento delle strutture (cioè dei

campi da tennis, con le loro pertinenze) rendeva chiaro l'apprez zamento compiuto dall'amministrazione nel senso della conserva

zione della situazione di fatto esistente, in relazione sia alla

preliminare valutazione di non incompatibilità dell'opera con

rilevanti interessi urbanistici o ambientali (art. 15, 8° comma 1.

10/77), sia alla conseguente valutazione di idoneità dell'opera alla

destinazione a fini pubblici.

Che poi impianti sportivi — nella specie, campi da tennis —

siano idonei di per sé ad essere utilizzati a fini pubblici è un

fatto che, rientrando nelle nozioni di comune esperienza, non

necessita di particolari specificazioni. Da oiò consegue che il provvedimento impugnato ha fornito

sintetica ma sufficiente motivazione dell 'iter logico seguito dal

l'amministrazione, cosi soddisfacendo l'obbligo imposto dal 4°

comma dell'art. 15 cit.

La sentenza .appellata, quindi, che ha «(tenuto il provvedimento

impugnato viziato da insufficiente motivazione, deve essere rifor

mata.

La fondatezza dell'appello principale comporta la necessità di esaminare l'appello incidentale, con il quale la società appellata ripropone i motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal T.A.R.

Il terzo motivo di ricorso, con il quale l'appellante incidentale deduce l'incompetenza dell'assessore all'edilizia privata, è infonda

to. Ed invero, per un verso nessuna norma vieta di delegare l'emanazione dei provvedimenti di acquisizione gratuita ex art. 15 1. n. 10/77, per altro verso il provvedimento sindacale di delega all'assessore all'edilizia privata — in data 25 maggio 1978 — è in

atti, sicché nessun dubbio in proposito ha ragione d'essere. Né alcuna conseguenza invalidante ha la mancata indicazione nel

fini dell'applicazione della sanzione, secondo che il costruttore sia anche proprietario dell'area oppure no; viceversa, T.A.R. Campania, ord. 27 settembre 1978, Foro it., 1979, III, 298, con nota di richiami, ha dichiarato non manifestamente infondata la questione di costituziona lità di tale norma, in riferimento agli art. 27 e 42 Cost., in quanto dispone la confisca della costruzione abusiva anche quando questa sia stata eseguita da altri all'insaputa del proprietario dell'area.

Lupetto più incisivo dell'adozione dell'acquisizione gratuita della costruzione abusiva, rispetto alla sua demolizione, riguarda la perdita di proprietà anche dell'area sulla quale essa insiste (T.A.R. Abruzzo 30 settembre 1980, n. 293, id., Rep. 1981, voce cit., n. 815, afferma che Facquisizione riguarda anche un congruo terreno di asservimento; contra, e oioè con l'esclusione delle pertinenze, T.A.R. Lazio, sez. II, 8 luglio 1981, n. 697, id., Rep. 1982, voce cit., n. 832; T.A.R. Lazio, sede di Latina, 9 maggio 1980, n. 84, id., Rep. 1980, voce cit., n. 906; T.A.R. Sardegna 18 luglio 1979, n. 249, ibid., n. 907; T.A.R Sicilia, sede di Catania, 1° febbraio 1978, n. 40, id., 1979, III, 278, con nota di richiami, che ritiene l'ordinanza di acquisizione inutiliter data per la parte relativa alle pertinenze): a prescindere dai dubbi di costituzionalità dell'istituto dell'acquisizione gratuita nella sua interezza, la questione di costituzionalità del 3° comma dell'art. 15 della 1. n. 10/77, in quanto prevede che tale acquisizione investa anche l'area sulla quale insiste la costruzione abusiva, è stata dichiarata manife stamente infondata da T.A.R. Campania, sede di Salerno, 2 novem bre 1983, n. 525 (in riferimento all'art. 42 Cost.), Trib. amm. reg., 1983, I, 319; e non manifestamente infondata (sempre in riferimento a tale norma), da T.A.R. Campania, ord. 10 febbraio 1982, Foro it., 1984, III, 180, con nota di richiami.

Comunque, in connessione con l'indirizzo più rigoroso seguito da una giurisprudenza minoritaria, secondo il quale l'acquisizione gratui ta della costruzione abusiva si giustifica per la sola inottemperanza all'ordine della sua demolizione, T.A.R. Lazio, sez. II, 8 luglio 1981, n. 697, già citata in questo senso, id., Rep. 1982, voce cit., n. 829, ha affermato che l'amministrazione, se dopo aver acquisito tale costru zione, ne disponga la demolizione perché non utilizzabile a fini pubblica oppure contrastante con rilevanti interessi urbanistici, deve restituire al proprietario l'area sulla quale la costruzione stessa insisteva.

provvedimento impugnato degli estremi della delega, indicazione

che non è necessaria.

Fondato è invece il primo motivo, con il quale l'appellante incidentale lamenta la violazione dell'art. 15 1. n. 10/77 sotto il

profilo della mancanza di presupposti per l'applicazione dell'ac

quisizione gratuita. Va premesso, in punto di fatto, che l'area per cui è processo,

di proprietà dell'appellante incidentale, risultava, alle date di

esecuzione delle opere abusive e di emanazione dell'ordinanza di

demolizione (30 gennaio 1979) e di quella di acquisizione gratuita

(26 giugno 1979), detenuta in locazione dalla società Agrisport che aveva compiuto le opere abusive in forza di contratto del 15

novembre 1977 di data certa, tant'è che le predette ordinanze

erano state indirizzate — e presumibilmente notificate — anche

alla società Agrisport. Occorre altresì precisare che il comune di Milano non ha

formulato nessuna contestazione in ordine alla validità di tale

contratto, né sotto il profilo della simulazione (agli effetti dell'art.

1416, cpv., c.c.), né sotto il profilo della frode alla legge (art. 1344 c.c.), sicché non si configura nessuna questione pregiudiziale o incidentale relativa a diritti che il Consiglio di Stato debba

decidere ai sensi dell'art. 28 t.u. n. 1054/24. Ciò posto, va rilevato che nel procedimento istituito dal 3°

comma dell'art. 15 1. n. 10/77 l'acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area su cui le stesse insistono consegue al presup posto procedimentale dell'inutile decorso del termine fissato al

proprietario per la demolizione delle opere. Il fatto ha rilevanza

sostanziale, e non soltanto formale, in quanto, estendendosi l'ac

quisizione gratuita anche all'area e trattandosi quindi di sanzione

più afflittiva della mera demolizione delle opere abusive, risponde ad un principio di ragione che l'ulteriore compressione della sfera

giuridica del privato dipenda da un comportamento omissivo a lui imputabile: l'inottemperanza alla diffida a demolire.

Del che appare persuaso anche il comune di Milano che nella diffida a demolire avvertiva: «la trasgressione della presente ordinanza comporterà l'acquisizione gratuita delle strutture e dell'area ».

Da ciò consegue che, qualora il proprietario dell'area non sia in grado di ottemperare alla diffida a demolire le opere abusive

eseguite da altri per il fatto di non avere la disponibilità dell'area

(nella specie, data in locazione a terzi) e fino a quando tale

disponibilità non sia stata riacquistata (ad es. mediante sentenza di risoluzione del contratto per inadempimento), manca un pre supposto necessario per l'applicabilità dell'acquisizione gratuita: la (volontaria) inottemperanza alla (diffida a demolire.

Né varrebbe in contrario argomentare che l'abuso edilizio resterebbe privo di sanzione.

Infatti, se, nel regime sanzionatorio della 1. n. 10/77, l'acquisi zione gratuita è la sanzione centrale per le opere costruite in assenza della concessione (o in totale difformità dalla stessa), la demolizione è pur sempre immanente nel sistema.

Si allude non soltanto al fatto, or dianzi enucleato, che

l'acquisizione gratuita consegue alla (volontaria) inottemperanza del proprietario alla diffida a demolire, ma anche al fatto che la demolizione d'ufficio, a spese del costruttore (e non più del

proprietario) è pur sempre prevista nei casi di constrasto dell'o

pera con rilevanti interessi urbanistici o ambientali o di impossi bilità della sua utilizzazione per fini pubblici (8° comma dell'art. 15 cit.).

Più in generale, e a parte la demolizione di parte in ottempe ranza alla diffida, la lettura coordinata e sistematica dei comma 3° e 8° dell'art. 15 cit. comprova che la demolizione d'ufficio è la sanzione suppletiva per le opere totalmente abusive in tutti i casi di inapplicabilità dell'acquisizione gratuita per difetto di presupposti.

Per le su poste considerazioni, il provvedimento impugnato, che ha disposto l'acquisizione gratuita in carenza del presupposto della (volontaria) inottemperanza alla diffida a demolire, si appa lesa illegittimo e va annullato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa anche in relazione alla nuova situa zione di fatto e di diritto conseguente alla sentenza 2 luglio 1081 del Tribunale di Milano. (Omissis)

CONSIGLIO DI STATO; Sezione V; decisione 23 gennaio 1984, n. 69; Pres. Laschena, Est. Santoro; Comune di Castiglione d'Adda (Avv. Menzani, E. Romano, Ferrari) c. Soc. èmmob. Gerra (Avv. Croce, Bonatti). Conferma T.A.R. Lombardia 18 dicembre 1982, n. 1350.

Edilizia e urbanistica — Canale di bonifica — Concessione di

costruzione — Necessità — Esclusione (L. 17 agosto 1942 n.

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