Sezione VI; decisione 18 novembre 1980, n. 1100; Pres. Daniele, Est. Berruti; Comune di Gorizia(Avv. Zucalli, Porzio) c. Comitato provinciale di controllo di Gorizia, I.n.a. (Avv. Sorrentino)Source: Il Foro Italiano, Vol. 104, No. 10 (OTTOBRE 1981), pp. 563/564-565/566Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23172981 .

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PARTE TERZA

Di tutta evidenza è in ogni caso l'inconfigurabilità come le

sione attuale di un pregiudizio incontestabilmente futuro ed even

tuale.

Da quanto detto discende la totale inammissibilità per difetto

di interesse attuale del ricorso n. 665 (Ibba- Tavolini).

Discende altresì' l'inammissibilità del ricorso n. 693 (Sircana)

nella parte in cui è rivolta a contestare globalmente la legitti

mità dell'impugnata selezione.

IV) Il ricorso n. 693 deve, invece, ritenersi ammissibile nella

parte in cui investe l'avviso di selezione (ed i conseguenti atti)

con riferimento alla specifica disposizione che non consente la

partecipazione alla selezione dei titolari di sedi farmaceutiche.

Con il quinto e sesto motivo il ricorrente contesta la legittimità di detta specifica disposizione che inequivocabilmente escluden

dolo in quanto titolare di una farmacia rurale dalla selezione, gli

preclude la possibilità di ottenere la gestione provvisoria di una

delle elencate sedi « vacanti » con sicura lesione attuale in ipotesi

di uno specifico interesse qualificato.

Nei limiti di questi due motivi che vengono congiuntamente

esaminati il ricorso appare fondato.

Premesso che nessuna disposizione di legge osta al conferimen

to della gestione provvisoria di sedi farmaceutiche vacanti a far

macisti già titolari che, in ipotesi, fossero disposti ad optare per

la gestione provvisoria, la discriminazione operata nell'avviso di

selezione impugnato si appalesa del tutto arbitraria tanto piti che

non è sorretta dalla benché minima motivazione.

Inidonea a sanare il vizio del provvedimento e del resto incon

sistente si appalesa la giustificazione a posteriori addotta dalla di

fesa dell'amministrazione.

L'assunto che col conferimento della gestione provvisoria di

una sede vacante ad un farmacista già titolare si finirebbe per

■assicurare il servizio di una sede a discapito di un'altra dev'essere

disattesa: l'impugnato avviso di selezione prevedeva l'utilizza

zione della graduatoria non solo per il conferimento delle sedi

già disponibili espressamente indicate, ma anche per il conferi

mento di quelle altre che si fossero rese vacanti nel corso del

l'anno 1978: di tutta evidenza è, quindi, che la sede eventual

mente resasi disponibile per effetto dell'opzione del titolare per

la gestione provvisoria di altra sede avrebbe potuto essere imme

diatamente assegnata in via provvisoria sulla base della stessa gra

duatoria della selezione.

Né a giustificazione della discriminazione operata vale addurre

pretese difficoltà di ordine procedimentale, ovvero invocare « in

dubbi criteri di razionalità » che indurrebbero a ritenere a priori « irreale e teorica » la rinunzia alla titolarità di una sede per una

posizione precaria.

A quest'ultimo riguardo gioca tra l'altro rilevare che: a) per

molte delle sedi di cui alla gestione sia pure provvisoria non po

trebbe in ogni caso essere esclusa a priori almeno per i farmacisti

titolari di sedi rurali; b) mentre ai sensi dell'art. 3 legge 2 aprile 1968 n. 475 al pubblico concorso per il conferimento delle far

macie urbane possono essere ammessi farmacisti particolarmente

qualificati per precedenti servizi (quali i titolari o direttori di

farmacie rurali da almeno 3 anni), all'impugnata selezione ven

gono ammessi tutti i farmacisti iscritti all'albo proprio ad ecce

zione di quelli maggiormente qualificati.

Per concludere ritiene il collegio che nella discriminazione ope rata a danno dei titolari di sedi farmaceutiche sia configurabile il

vizio di ecesso di potere per sviamento, laddove detta discrimina

zione da un lato non appare giustificata da una seria esigenza di

pubblico interesse dall'altro oggettivamente favorisce professio nisti meno qualificati ed addirittura professionisti sprovvisti di

titolo idoneo per ila partecipazione al pubblico concorso. Dalle

esposte considerazioni fondata si appalesa altresì' l'ulteriore cen

sura di eccesso di potere per ingiustizia manifesta dedotta con il

sesto motivo.

V) Il collegio ritiene di non dover procedere all'esame dei ri

manenti motivi di gravame, sia perché dedotti in via subordi

nata sia perché il ricorrente, non avendovi, sia pure perché esclu

so a priori partecipato, non ha interesse alcuno ad ottenere una

pronunzia di annullamento anche per vizi propri degli atti del

procedimento che attengono all'espletamento della pubblica se

lezione.

Da quanto precede consegue la declaratoria di totale inam

missibilità del ricorso n. 665 del 1978: la declaratoria di parziale inammissibilità del ricorso «. 693 del 1978; l'accoglimento di

quest'ultimo ricorso in relazione alla disposizione dell'impugnato

avviso di selezione che esclude i professionisti titolari di sedi

farmaceutiche; e l'annullamento nei limiti puntualizzato dall'anzi

■detto avviso di selezione, annullamento che evidentemente travolge tutti i successivi atti del procedimento di selezione nonché tutti

i conseguenti provvedimenti di assegnazione provvisoria delle

sedi farmaceutiche disponibili. (Omissis) Per questi motivi, ecc.

CONSIGLIO DI STATO; Sezione VI; -decisione 18 novembre

1980, n. 1100; Pres. Daniele, Est. Berruti; Comune di Gorizia

(Avv. Zucalli, Porzio) c. Comitato provinciale di controllo di

Gorizia, I.n.a. (Aw. Sorrentino).

Comune e provincia — Deliberazione — Annullamento da parte

del comitato regionale di controllo — Ricorso — Giurisdizione

amministrativa — Fattispecie. Contratti della pubblica amministrazione — Stipulazione — Clau

sola di preferenza — Illegittimità — Fattispecie.

Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo il ri

corso col quale un comune impugna l'annullamento da parte

del comitato regionale di controllo della propria deliberazione di

spesa per l'assicurazione per la responsabilità civile e incendio

di due autovetture, relativa ad un contratto stipulato con una

compagnia di assicurazione, in violazione della clausola di pre

ferenza anteriormente stipulata con l'I.n.a. (1)

È illegittima la clausola apposta ad un contratto di mutuo che

un comune ha stipulato con l'I.n.a., con la quale si è impe

gnato a preferire tale istituto, a parità di condizioni, nella

conclusione dei contratti di assicurazione inerenti all'attività

propria e delle amministrazioni dipendenti, comprese le azien

de municipalizzate, od afferenti all'esecuzione dei lavori pub

blici finanziati col mutuo suddetto (nella specie, il comune si

era assunto l'obbligo di trasmettere all'I.n.a. il testo integrale

delle proposte contrattuali di altri istituti, impegnandosi a non

stipulare polizze assicurative, se non dopo aver ricevuto co

municazione negativa da parte dell'I.n.a). (2)

(1) Nulla in termini. La massima è espressione del principio secondo cui gli atti nega

tivi di controllo sono impugnabili avanti al giudice amministrativo

da parte degli enti territoriali controllati nonché da parte dei sog

getti privati lesi dal provvedimento negativo di controllo.

Per riferimenti, cfr. Cass. 22 febbraio 1978, n. 869, Foro it., 1978,

I, 852, con nota di richiami, che afferma la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui l'aggiudicatario di un appalto pubblico bandito da un comune chieda l'annullamento dell'atto negativo del

l'organo di controllo, e, nello stesso senso, T.A.R. Piemonte 20 apri le 1977, n. 159, id., 1978, III, 47, con nota di richiami.

Sul problema più generale della giurisdizione in ordine ai prov vedimenti amministrativi da cui scaturiscano situazioni di diritto sog

gettvo, e segnatamente nel campo dei contratti della pubblica am

ministrazione, si riscontra una giurisprudenza abbastanza variegata ed oscillante, passandosi dall'affermazione radicale secondo cui il

giudice amministrativo difetta sempre di giurisdizione nel caso di controversie aventi ad oggetto la risoluzione anticipata di un rap

porto negoziale tra l'ente pubblico e il privato, al di fuori di un

rapporto di concessione amministrativa, a posizioni più sfumate e articolate. Per riferimenti v., da ultimo, T.A.R. Liguria 6 novembre

1980, n. 525, Trib. amm. reg., 1981, I, 181; Cass. 22 novembre 1980, n. 6207, Foro it., 1981, I, 366, con nota di richiami; T.A.R. Veneto 3 aprile 1980, n. 216, id., Rep. 1980, voce Comune, n. 177; T.A.R.

Lazio, Sez. Ili, 16 ottobre 1978, n. 779, id., Rep. 1979, voce Contratti della p. a., n. 23; Cass. 9 agosto 1977, n. 3647, id., Rep. 1978, voce Giurisdizione civile, n. 96; 6 febbraio 1978, n. 525, id., 1978, I, 1715, con nota di richiami.

Per ulteriori riferimenti sul regime dei controlli ai quali sono sot

toposti i contratti degli enti locali, cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 11 novembre 1980, n. 49, id., 1981, III, 221, con nota di richiami.

(2) Non si rinvengono precedenti editi. Il thema decidendum investe i principi generali della contrattazione

degli enti pubblici, ritenendosi che i contratti dell'amministrazione, e segnatamente degli enti locali, debbano essere sempre stipulati nelle forme e con le modalità previste dalla legge, in considerazione del superiore interesse pubblico. Sul punto, cfr. per riferimenti: Cons.

Stato, Sez. Ili, 6 giugno 1978, n. 358, Foro it., 1980, voce Con tratti della p. a., n. 56; T.A.R. Sicilia, Sez. Catania, 28 dicembre

1979, n. 709, ibid., n. 57; T.A.R. Molise 21 novembre 1978, n. 94, id., 1980, III, 83, con nota di richiami, che ribadisce il principio guida che informa il regime dei contratti della pubblica ammini strazione secondo cui le norme che nelle pubbliche gare disciplinano la scelta del contraente privato da parte della pubblica amministra zione sono poste nell'esclusivo interesse pubblico e mirando ad assi curare il regolare svolgimento della gara e la par condicio dei con traenti.

In dottrina, cfr., da ultimo, Barettoni Arleri, Obbligazioni pub

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

La Sezione, ecc. — I ricorsi, rispettivamente iscritti ai nn. 91

bis/1980 e 360/1970 del ruolo della sezione, congiuntamente discussi nella pubblica udienza del 6 maggio 1980, possono essere riuniti per connessione soggettiva ed oggettiva, affinché siano con testualmente decisi.

In via pregiudiziale deve disattendersi l'eccezione con la qua le, avverso l'ammissibilità dei ricorsi, l'I.n.a nella qualità di con trointeressato solleva la questione di giurisdizione, assumendo che dalla cognizione del Consiglio di Stato esula la presente contro

versia, avendo questa sostanzialmente ad oggetto l'esecuzione del la clausola di preferenza o patto di prelazione introdotto in un

precedente contratto concluso fra il comune di Gorizia e l'isti tuto predetto, al fine di vincolare il comune stesso sulla scelta del contraente in occasione di futuri contratti di assicurazione.

Tale assunto non può essere accolto.

La controversia promossa nella fattispecie in esame non è ri

volta, infatti, all'adempimento dell'obbligazione nascente dal pat to di prelazione, previo accertamento della sua validità ed effi cacia quale fonte regolatrice dei rapporti fra le stesse parti con

trattuali, ma s'incentra nella questione della legittimità degli atti amministrativi di controllo emanati dal comitato provinciale (ai sensi della legge reg. Friuli-Venezia Giulia 2 marzo 1966 n. 3) relativamente a deliberazioni comunali disapplicative del patto anzidetto. Nel caso in esame non sono, pertanto, dedotte in giu dizio le situazioni di diritto soggettivo derivanti dall'asserito ob

bligo de contrahendo, nel contesto dei rapporti sinallagmatici del le parti, tutelabili mediante azione dinanzi al giudice ordinario, ma mere posizioni d'interesse legittimo a fronte della pretesa vio lazione della legalità amministrativa per effetto del controllo ne

gativo esercitato su deliberazione dell'amministrazione comuna

le, in base al rilievo dell'inosservanza del patto di prelazione, peraltro illegittimamente assunto a parametro di legalità degli atti medesimi ed a limite dell'esercizio dei poteri comunali.

Ritenuta l'ammissibilità dei ricorsi sotto l'aspetto della giurisdi zione e procedendo al loro esame, il collegio rileva preliminar mente che a seguito dell'annullamento, disposto in via d'auto tutela della giunta comunale di Gorizia, della deliberazione n. 136 del 14 febbraio 1969, con la quale è stato approvato il patto di

prelazione stipulato a favore dell'I.n.a., questo ha perduto l'effi cacia vincolante, dalla quale è fatto dipendere in concreto l'esi to negativo del controllo di legittimità esercitato con il provve dimento impugnato. L'interesse all'annullamento giurisdizionale di quest'ultimo provvedimento è da ritenere, quindi, cessato, con

conseguente improcedibilità del ricorso n. 91 bis /1980, proposto al fine della sua invalidazione, onde conseguire la piena effica cia della stessa deliberazione, che la giunta comunale di Gori zia ha annullato, in presenza del giudizio d'impugnazione, con il successivo atto 12 dicembre 1969, n. 227.

A maggior chiarimento va precisato che i rilievi negativi svolti in sede di controllo provinciale nei confronti di quest'ultima de liberazione con atto 20 gennaio 1970, non resistono alle censure di legittimità formulate dal comune di Gorizia con il connesso ricorso n. 560/1970, il cui accoglimento, nei sensi di seguito in

dicati, importa l'invalidazione dello stesso atto di controllo nega tivo, che ne ha impedito l'efficacia.

Con il secondo, assorbente motivo d'impugnazione il comune ricorrente ha fondatamente dedotto, infatti, la violazione dei

principi che regolano la scelta del contraente nei contratti delle

pubbliche amministrazioni, escludendo che tale scelta subisca vincoli o limitazioni non compatibili con le procedure al ri

guardo previste dalla legge, allo scopo di assicurare la realizza zione del pubblico interesse mediante la stipulazione del con tratto alle condizioni di maggiore affidabilità e convenienza.

Occorre precisare che la clausola di prelazione in oggetto pre vede a carico del comune di Gorizia l'impegno di preferenza, a

parità di condizioni di tariffa con le principali imprese italiane di assicurazione, a favore dell'I.n.a. e delle società ad esso colle

gate, per la conclusione dei contratti di assicurazione inerenti alla

propria attività ed alle amministrazioni dipendenti, comprese le

aziende municipalizzate, od afferenti all'esecuzione di lavori pub blici da svolgersi con il finanziamento erogato dallo stesso isti

tuto in esecuzione del contratto di mutuo, cui la clausola di pre. dazione accede. Allo scopo di consentire all'I.n.a. di esercitare

il diritto di preferenza nei sensi accennati, il comune ha as

sunto espressamente l'obbligo di trasmettere ad esso il testo inte

grale delle proposte contrattuali di altri istituti, impegnandosi a

non stipulare polizze assicurative, se non dopo aver ricevuto

comunicazione negativa da parte del gruppo I.n.a. Si aggiunga

bliche, voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano, 1979, XXIX, 383 e

S. A. Romano, L'attività privata degli enti pubblici - Problemi ge nerali, la capacità giuridica privata, Milano, 1979.

che tale obbligo risulta esteso anche ai contratti di assicurazione in corso di esecuzione, per i quali è stabilito l'obbligo dell'even tuale disdetta nei confronti dei terzi contraenti, qualora l'I.n.a. od altra impresa collegata manifesti la volontà di stipulare ana

loghe convenzioni.

Trattasi di un complesso di obbligazioni volte ad attribuire al i'I.n.a. una posizione potestativa di preferenza, incompatibile ed in contrasto con i sistemi normali di contrattazione degli enti

pubblici, dei comuni in particolare, per i quali la legge comunale e provinciale, secondo le modificazioni apportate con la legge 9

giugno 1947 n. 530, stabilisce i procedimenti di scelta del pri vato contraente; ed è chiaro che, una volta individuato il con traente attraverso il procedimento di gara, non sia possibile elu derne i risultati in vista di una pregressa clausola pattizia con terzi.

Anche per i contratti di assicurazione, aventi lo scopo di trasfe rire sull'assicuratore l'alea di eventi dannosi conseguenti all'atti vità dell'ente pubblico, precostituendo in favore di questo i mezzi

patrimoniali per farvi fronte, e salvaguardando il pubblico era rio da non prevedibili erogazioni, sussistono le ragioni di pub blico interesse che richiedono l'osservanza dei procedimenti preor dinati all'imparziale formazione dei contratti, all'uopo garanten dosi la riservatezza delle trattative.

A questi principi si è espressamente uniformato, invero, il co mune di Gorizia con la deliberazione di giunta concernente l'an nullamento della precedente delibera di approvazione della clau sola di prelazione a favore dell'I.n.a., riconosciuta lesiva della pro pria autonomia contrattuale, per fini di pubblico interesse. Ille

gittimamente l'organo provinciale di controllo ha negato la pro pria approvazione della stessa delibera, disconoscendone la fun zione d'annullamento riparatoria della legalità amministrativa.

Il ricorso del comune di Gorizia avverso tale atto negativo merita, pertanto, accoglimento. (Omissis)

Per questi motivi, ecc.

CORTE DEI CONTI; Sezioni riunite; decreto 8 luglio 1981, n. 213; Pres. Pietranera, Rei. De Rose; ric. Tanassi (Avv. G. Guarino).

CORTE DEI CONTI;

Corte dei conti — Decisione di condanna per danno erariale —

Appello — Sospensione dell'esecuzione — Fattispecie (R. d.

12 luglio 1934 n. 1214, t. u. delle leggi sull'ordinamento della Corte dei conti, art. 77; r. d. 13 agosto 1933 n. 1038, approva zione del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla

Corte dei conti, art. 91).

Può essere sospesa, in pendenza del giudizio di appello, l'ese cuzione della decisione di condanna per danno erariale pro nunciata in primo grado, quando la somma posta a carico

dell'appellante è di tale entità da comportare, se esatta in

pendenza dell'appello, il pericolo di un grave pregiudizio (nella specie, concernente l'ex ministro della difesa Tonassi, con dannato a rifondere all'erario la somma di oltre un miliardo di lire per l'affare Lockheed, le sezioni riunite hanno tenuto conto della precaria situazione patrimoniale dell'appellante, sui cui beni gravano i provvedimenti conservativi disposti dalla Corte costituzionale iti veste di giudice penale). (1)

La Corte, ecc. — Vista l'istanza di sospensione dell'esecuzione

depositata il 29 maggio 1981 dal sig. Mario Tanassi a mezzo avv. prof. Giuseppe Guarino contestualmente all'appello iscritto al n. 695/S.R./A del registro di segreteria avverso la decisione della sezione I giurisdizionale 15-22 luglio-12 novembre 1980,

(1) Identici provvedimenti di sospensione sono stati pronunciati in pari data, coi nn. 214 e 215, nei confronti non solo di Duilio Fanali, condannato in solido per l'intero importo, ma anche di Bru no Palmiotti, condannato — sempre in solido — per il limitato ammontare della somma di dieci milioni (la decisione appellata, Sez. I 12 novembre 1980, n. 106, è riportata in Foro it., 1981, III, 22, con nota di richiami).

Sulla responsabilità amministrativa del ministro, cfr. specificamen te Guercio, in Trib. amm. reg., 1978, II, 139, con rassegna ragio nata della giurisprudenza sul tema. Da ultimo, per l'affermazione della giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei ministri sia per l'accertamento di responsabilità per danni cagionati all'era rio nello svolgimento di attività di ordine amministrativo, sia per l'accertamento della regolarità delle gestioni contabili dai medesimi esercitate, Corte conti, Sez. riun., 29 luglio 1980, n. 248/A, Foro it., 1981, III, 497, con ampia nota di richiami di L. Verrienti.

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