sezione VI; decisione 29 marzo 2001, n. 1881; Pres. De Roberto, Est. De Nictolis; Creditovaltellinese (Avv. Baroni, Merlino) c. Consorzio di depurazione delle acque reflue dellaValmalenco e altra. Annulla Tar Lombardia, sez. III, 23 giugno 2000, n. 4599Source: Il Foro Italiano, Vol. 125, No. 4 (APRILE 2002), pp. 161/162-165/166Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23196281 .

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161 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 162

CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; ordinanza 15 maggio 2001, n. 2818; Pres. Venturini, Rei. Rulli; Min. interno e Comando generale dell'arma dei carabinieri c. Primaldo

Giurgola (Avv. Pio). Conferma Tar Puglia, sede Lecce, sez. I, ord. 22 novembre 2000, n. 2742.

CONSIGLIO DI STATO;

Giustizia amministrativa — Ordinanza-ingiunzione —

Ap pello — Inammissibilità (Cod. proc. civ., art. 186 ter, 1. 6 di cembre 1971 n. 1034, istituzione dei tribunali amministrativi

regionali, art. 28; 1. 21 luglio 2000 n. 205, disposizioni in materia di giustizia amministrativa, art. 8).

E inammissibile l'appello proposto contro l'ordinanza ingiun tiva emessa dal tribunale amministrativo regionale ai sensi dell'art. 8, 2° comma, l. 205/00. (1)

Ritenuto che l'ordinanza di cui il ministero dell'interno ed il comando generale dell'arma dei carabinieri chiedono la sospen sione dell'efficacia è stata resa dal tribunale adito ai sensi del l'art. 8, 2° comma, 1. 21 luglio 2000 n. 205;

che quest'ultima norma, dopo aver dichiarato applicabile —

nei casi di giurisdizione esclusiva — (1° comma) alle contro

versie aventi ad oggetto diritti soggettivi patrimoniali, il capo I del titolo primo del libro quarto del codice di procedura civile, richiama espressamente (2° comma) gli art. 186 bis e 186 ter dello stesso codice quanto ai presupposti di adozione di ordi nanze provvisoriamente esecutive recanti la condanna, in via

provvisionale, al pagamento di somme di denaro; che la disposizione fa rinvio dinamico agli istituti contemplati

dal codice di rito; che l'ordinanza di cui all'art. 186 ter c.p.c.

— consistendo in un provvedimento anticipatorio di condanna, a cognizione sommaria, sotto forma di ordinanza-ingiunzione di pagamento

(1) Non constano precedenti specifici sul punto. La questione dell'appellabilità delle ordinanze ingiuntive previste

dall'art. 8, 2° comma, 1. 21 luglio 2000 n. 205 era stata segnalata nei

primi commenti sulla legge di riforma del processo amministrativo, e variamente risolta.

A favore dell'appellabilità, v. Caringella-Protto (a cura di), Il nuo vo processo amministrativo dopo la l. 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001, 766; Caringella-de Marzo-Della Valle-Garofoli, La nuova

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, Milano, 2000, 654 s., dove la conclusione è motivata sulla base dell'art. 125 Cost., che

nell'interpretazione della Corte costituzionale comporterebbe l'impos sibilità di attribuire al tribunale amministrativo regionale competenze giurisdizionali in unico grado, con conseguente necessaria appellabilità di tutte le sue pronunce (Corte cost., ord. 31 marzo 1988, n. 395, Foro it., 1989, I, 2421, con nota di richiami); Pajno, La nuova giurisdizione del giudice amministrativo, in Giornale dir. amm., 2000, 1116, che ri tiene invece l'appellabilità una conseguenza del regime proprio delle ordinanze del processo amministrativo, ricavabile dalla disciplina sul

processo cautelare. In senso contrario, Apicella, I provvedimenti ingiuntivi, in II proces

so davanti al giudice amministrativo a cura di B. Sassani e R. Villata, Torino, 2001, 153 ss., che — come la pronuncia in epigrafe — giustifi ca la conclusione negando il carattere decisorio dell'ordinanza ingiun tiva ex art. 8, 2° comma, 1. 205/00, provvedimento privo di definitività e inidoneo al giudicato, la cui esecutività è qualificata dalla legge come

provvisoria (e quindi destinata a trovare conferma o smentita nella pro nuncia di merito); de Marzo, Brevi note in tema di appellabilità delle

ingiunzioni e delle ordinanze provvisionali nel processo amministrati vo, in Urbanistica e appalti, 2001, 5, che riconosce invece il problema della compatibilità con il principio posto dall'art. 125 Cost, (nell'inter pretazione della Corte costituzionale), e della coerenza logica rispetto ad una giurisprudenza che, nel silenzio della legge, aveva ritenuto ap pellabili le ordinanze cautelari affermandone la decisorietà rispetto al

profilo cautelare della lite (Cons. Stato, ad. plen., 20 gennaio 1978, n.

1, Foro it., 1978, III, I, con nota di F. Satta), ma lo supera sostenendo la necessità di qualificare la decisorietà dei provvedimenti assunti nel l'ambito del processo amministrativo adeguando la nozione alle pecu liarità di tale giudizio: il carattere decisorio conseguirebbe quindi alla idoneità del provvedimento (del giudice) a incidere sull'interesse pub blico e sussisterebbe per le ordinanze cautelari (capaci di paralizzare l'azione amministrativa) mentre sarebbe estraneo alle ordinanze in

giuntive (che riguardano invece diritti soggettivi di natura patrimonia le).

Sul regime delle ordinanze ingiuntive nel processo civile, v. Cass. 22

giugno 1999, n. 6325, id., 2000, 1, 579, con nota di Cea. Esprime inve ce riflessioni critiche sulla conformità del sistema della tutela sommaria

disciplinato dal codice di procedura civile ai principi costituzionali, Balena, Provvedimenti sommari esecutivi e garanzie costituzionali, id., 1998, I, 1541.

Il Foro Italiano — 2002 — Parte III-l.

— viene pronunciata all'esito di un subprocedimento inciden talmente proposto dalla parte nel contesto di un già instaurato

processo a cognizione piena; che siffatta ordinanza-ingiunzione (soggetta alla disciplina

delle ordinanze revocabili e modificabili di cui agli art. 177 e

178, 1° comma, c.p.c.) è fisiologicamente destinata ad essere as sorbita dalla pronuncia definitiva afferente al diritto azionato e non già, o non solo, alla singola pretesa creditoria fatta valere interinalmente (Corte cost. 5 luglio 1995, n. 295, Foro it., 1996, I, 458);

che, pertanto la stessa non può mai pregiudicare la decisione della causa, rimessa al provvedimento tipico della sentenza;

che siffatta disciplina trova la sua ragion d'essere nel caratte re meramente anticipatorio e interinale assegnato all'ordinanza

ingiunzione insuscettibile di costituire cosa giudicata in senso

formale;

che, conseguentemente, l'ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. è

inappellabile al pari dell'ordinanza di condanna al pagamento di somme non contestate ex art. 423, 1° comma, c.p.c.;

che l'indicata disciplina rende manifestamente infondati eventuali dubbi di costituzionalità per contrasto con gli art. 3 e 24 Cost., atteso che il provvedimento, destinato ad essere assor bito dalla emananda sentenza, seguirà il regime delle impugna zioni proprie di quest'ultima, con conseguente adeguata tutela dei diritti soggettivi delle parti incisi da quel provvedimento (cfr. Cass., sez. Ili, n. 6325 del 1999, id., 2000, I, 579; Corte

cost., ord. 25 luglio 2000, n. 357, id., Rep. 2000, voce Procedi mento civile, n. 304; 5 luglio 1995, n. 295);

che, in considerazione della natura non cautelare delle ordi nanze in esame, non possono trovare ingresso le argomentazioni sviluppate dall'adunanza plenaria di questo consiglio (cfr. 8 ot tobre 1982, n. 17, id., 1983, III, 41; 24 febbraio 1978, n. 6, id., Rep. 1978, voce Giustizia amministrativa, n. 951), per afferma re l'impugnabilità dei provvedimenti di sospensione degli effetti degli atti amministrativi ex art. 21 1. n. 1034 del 1971;

che, in definitiva, appare illogico e contraddittorio contem

plare l'appellabilità dell'ordinanza-ingiunzione emessa in corso di causa, ex art. 186 ter, a fronte della pacifica non impugnabi lità del decreto ingiuntivo emesso a mente dell'art. 633 c.p.c. ri chiamato dall'art. 8, 1° comma, 1. n. 205 del 2000, cit.; né sotto tale aspetto può ritenersi diminuita la tutela della parte debitrice, la quale cosi come può esercitare il rimedio dell'opposizione al decreto ingiuntivo

— ma sempre innanzi allo stesso giudice che lo ha emanato — ben può chiedere la revoca o la modificazione

dell'ordinanza-ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c. al medesimo

giudice; che per le ordinanze-ingiunzione non può farsi valido richia

mo alla prevista appellabilità delle ordinanze cautelari (art. 3, 2°

comma, della citata 1. 205/00) atteso che il principio generale è nel senso che i provvedimenti giustiziali non decisori della con troversia (come quelli di cui si discute) sono soggetti solo a

quelle forme di impugnazione espressamente previste; ritenuto, a conclusione, che in difetto di un'espressa previsio

ne in tal senso (e nulla dice al riguardo il citato art. 8), deve es

sere esclusa l'appellabilità del rimedio reso in primo grado.

CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; decisione 29 marzo

2001, n. 1881; Pres. De Roberto, Est. De Nictolis; Credito

valtellinese (Avv. Baroni, Merlino) c. Consorzio di depura zione delle acque reflue della Valmalenco e altra. Annulla Tar

Lombardia, sez. Ili, 23 giugno 2000, n. 4599.

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione —

Trattativa privata — Gara ufficiosa —

Trasparenza e

«par condicio» — Necessità (D.leg. 25 febbraio 1995 n. 77, ordinamento finanziario e contabile degli enti locali, art. 52;

d.leg. 18 agosto 2000 n. 267, t.u. delle leggi sull'ordinamento

degli enti locali, art. 2, 210).

E illegittima e va annullata la deliberazione di aggiudicazione di una gara di appalto del servizio di tesoreria che, pur es

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PARTE TERZA

sendosi autolimitata in tal senso in sede di gara ufficiosa, non abbia proceduto ad una valutazione comparativa delle offer te. (1)

Fatto e diritto. — 1. - Il Consorzio di depurazione delle acque reflue della Valmalenco, al fine dell'affidamento del servizio di tesoreria per il decennio 1999/08, indiceva una gara ufficiosa, cui invitava, tra gli altri, l'odierna appellante e la società odier na controinteressata.

(1) Sulla necessità dell'applicazione dei principi propri delle gare anche alle gare ufficiose svolte in occasione della stipulazione dei con tratti a trattativa privata, v. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 1997, n. 134, Foro it., Rep. 1998, voce Contratti della p.a., n. 143; nello stesso sen so, v. altresì Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 1989, n. 759, id.. 1991, III, 9, con nota di richiami.

Circa la vincolatività dei criteri di valutazione esternati in sede di ga ra ufficiosa, v. Tar Umbria 25 novembre 1994, n. 716, id.. Rep. 1995, voce cit., n. 255, secondo cui, in presenza di una gara ufficiosa, l'am ministrazione, pur non essendovi obbligata, può liberamente autovin colarsi mediante la puntuale predeterminazione dei criteri di valutazio ne delle offerte; in tal caso — e solo in tal caso — detti criteri costitui scono per l'amministrazione un vincolo ineludibile nella valutazione di tutte le offerte negoziali, nel senso che da essi non si potrà prescindere al momento della scelta finale del contraente.

In ordine alla natura della posizione giuridica rivestita dal privato partecipante ad una gara ufficiosa, v. Cons. Stato, sez. VI, 5 febbraio 1994, n. 118, id., Rep. 1994, voce Giustizia amministrativa, n. 421, per cui il principio secondo il quale nei riguardi dell'attività della pubblica amministrazione relativa alla scelta del contraente con il sistema della trattativa privata il soggetto escluso non è portatore di un interesse che 10 legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazio ne dell'amministrazione, non può trovare applicazione nel caso in cui l'amministrazione medesima si sia autolimitata con l'indizione di una gara ufficiosa, giacché, in questo caso, l'interesse del soggetto inter pellato, trovando giustificazione e qualificazione nel provvedimento adottato, acquista valenza di interesse legittimo; nello stesso senso, v. Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 1991, n. 726, id., Rep. 1991, voce cit., n. 504. Sulla posizione del soggetto escluso da una trattativa privata, v. altresì Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 1994, n. 60, id., Rep. 1994, voce Contratti della p.a., n. 196, secondo cui l'interesse legittimo ed il con seguente interesse a ricorrere sorge in capo al soggetto escluso dalla trattativa privata per il solo fatto della sua partecipazione alla fase pre liminare della scelta.

In ordine alla natura della gara ufficiosa, v. Cons, giust. amm. sic. 1° agosto 1994, n. 279, ibid., voce Opere pubbliche, n. 209, secondo cui la gara ufficiosa precedente la vera e propria trattativa privata ha rag giunto una dimensione tale che è possibile annoverarla tra le forme di contrattazione ad evidenza pubblica, sia pure con specificità sue pro prie.

Circa la natura della trattativa privata e della gara ufficiosa, e in ordi ne ai rapporti tra tali due categorie, v. Tar Marche 17 settembre 1992, n. 501, id.. Rep. 1993, voce Contratti della p.a., n. 169, a mente della quale la trattativa privata sarebbe caratterizzata da un'ampia libertà delle forme, tale da non richiedere neppure l'esperimento di una gara ufficiosa; ove, invece, l'amministrazione aggiudicatrice ponga in essere una gara ufficiosa, pur in assenza di uno schema di contratto cui atte nersi, la par condicio dei soggetti invitati rimane assicurata soltanto dai termini della lettera di invito a formulare un'offerta e dalla concreta valutazione comparativa che delle offerte ricevute venga effettuata.

In merito ai limiti alla revocabilità alla gara ufficiosa, v. Cons. Stato, sez. VI, 5 gennaio 1990, n. 28, id., 1991, III, 8, con nota di richiami (nel caso di specie, un comune proprietario di una cava aveva intimato la disdetta all'affittuario di essa, e aveva conseguentemente indetto ga ra ufficiosa per un nuovo affitto a trattativa privata, cui aveva parteci pato anche altra impresa: in difetto di un interesse pubblico che giusti ficasse la revoca della gara, è stata ritenuta illegittima la deliberazione con cui il comune aveva successivamente ritenuto superata la disdetta perché il precedente affittuario aveva migliorato la sua offerta origina ria).

In ordine alla vincolatività per la pubblica amministrazione della sti pulazione di un contratto a seguito della trattativa privata, v. Cass. 24 gennaio 1998, n. 696, id., 1998,1, 362: nella trattativa privata, anche se preceduta da una gara ufficiosa esplorativa, il vincolo per la pubblica amministrazione ed il privato scaturisce solo dalla formale stipulazione del contratto.

Circa la libertà delle forme con cui la pubblica amministrazione può affidare il servizio di tesoreria comunale, v. Trga Trentino-Alto Adige, sede Trento, 25 gennaio 1995, n. 21, id., Rep. 1997, voce cit., n. 389, secondo cui nel sistema della trattativa privata, diversamente dalle altre forme di scelta del contraente, è consentito alla pubblica amministra zione utilizzare forme diverse rispetto a quelle ordinarie del pubblico incanto e della licitazione privata caratterizzate da un'ampia discrezio nalità, ancora più pregnante nell'affidamento del servizio di tesoreria comunale, in considerazione dell'esigenza primaria da perseguire della scelta del miglior contraente nel rispetto comunque dei normali canoni

11 Foro Italiano — 2002.

Nella lettera di invito veniva specificato che le offerte dove vano indicare il tasso di interesse sui depositi bancari (tasso at

tivo) e il tasso di interesse sulle anticipazioni di cassa (tasso passivo).

In data 30 aprile 1999 venivano aperte le buste contenenti le offerte economiche da cui risultava, per quel che qui interessa, che l'offerta della Banca popolare di Sondrio presentava un tas so debitore pari al tasso ufficiale di sconto, con liquidazione trimestrale, e un tasso creditore pari al tasso ufficiale di sconto aumentato dello 0,625 per cento con liquidazione semestrale; mentre l'offerta del Credito valtellinese presentava un tasso de bitore pari al tasso ufficiale di sconto ridotto dello 0,30 per cento con liquidazione annuale, e un tasso creditore pari al tasso ufficiale di sconto aumentato dello 0,60 per cento con liquida zione annuale.

Nella successiva seduta del 14 maggio 1999 il consiglio di amministrazione del consorzio deliberava di affidare il servizio alla Banca popolare di Sondrio, la cui offerta veniva ritenuta la

più vantaggiosa, in base alla considerazione che nella valutazio ne delle offerte occorresse dare prevalenza al tasso creditore, e non a quello debitore, in quanto il consorzio, «reggendosi su entrate proprie e non godendo di trasferimenti erariali ricorrenti, è soggetto solo limitatamente alle somme rinvenienti da mutuo al regime di tesoreria unica e pertanto non è previsto un rile vante e frequente ricorso all'anticipazione di cassa».

2. - Avverso la delibera di aggiudicazione dell'appalto alla Banca popolare di Sondrio proponeva ricorso al Tar della Lom bardia l'odierna appellante, lamentando che:

— la lettera di invito stabiliva che le offerte dovessero essere formulate indicando sia il tasso debitore che il tasso creditore, il che comporterebbe un autovincolo per la stazione appaltante a

prendere in considerazione entrambi i tassi, e non solo quello attivo, come in concreto avvenuto;

— il criterio di selezione dell'offerta più vantaggiosa, che

privilegia il tasso attivo rispetto a quello passivo, avrebbe do vuto essere fissato prima della conoscenza delle offerte, e non ad offerte cognite, come in concreto avvenuto;

— il consiglio di amministrazione non aveva la necessaria

competenza tecnica per valutare e selezionare le offerte. 3. - Il Tar ha respinto le censure osservando che: — la lettera di invito si limita a chiedere agli offerenti l'indi

cazione dei tassi attivi e passivi, ma non fissa alcun criterio di scelta delle offerte e non crea perciò alcun autovincolo per la stazione appaltante;

— nella specie, si è in presenza di una trattativa privata «pu ra» in cui l'amministrazione non aveva stabilito alcun autovin

della concorrenza, nonché dei principi costituzionali del buon anda mento e dell'imparzialità dell'azione amministrativa.

Sulla competenza ad adottare l'atto di aggiudicazione del servizio al

l'appaltatore negli enti locali, v. Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2000, n. 5322, id., Rep. 2000, voce Comune, n. 612: secondo tale decisione la concessione di pubblici servizi o l'affidamento di attività o servizi me diante convenzione rientra nelle competenze del consiglio comunale, ai sensi dell'art. 32, 2° comma, lett. f), 1. 8 giugno 1990 n. 142, ma quan do il consiglio abbia stabilito di procedere all'affidamento del servizio a mezzo di trattativa privata — approvandone le modalità d'invito alla gara ufficiosa, il disciplinare e lo schema della convenzione — la con creta aggiudicazione del servizio all'appaltatore, come mera attività esecutiva di quanto già statuito, spetta alla giunta; legittimamente, per tanto, nell'affidare il servizio di tesoreria di un ente locale, il consiglio comunale opera la scelta relativa alle modalità di gestione, individuan done gli strumenti e definendo contestualmente gli aspetti determinati dal contratto e le modalità della gara ufficiosa (cioè i criteri per l'affi damento del servizio e la scelta del concessionario), rimettendo alla giunta la gestione concreta della gara e la scelta.

In merito all'indicazione da parte dell'amministrazione aggiudicatri ce delle caratteristiche del bene oggetto della fornitura in sede di gara ufficiosa, v. Tar Sicilia, sez. I, 10 gennaio 1992, n. 2, id., Rep. 1992, voce Contratti della p.a., n. 157; ad avviso di tale decisione in sede di gara ufficiosa l'amministrazione aggiudicatrice non è tenuta ad indicare con assoluta precisione tutte le caratteristiche del bene oggetto della fornitura, potendosi cosi riservare la facoltà di scegliere tra quelli of ferti.

In ordine infine alle modalità procedimentali della trattativa privata, v. Tar Friuli-Venezia Giulia 22 febbraio 1990, n. 52, id., Rep. 1991, voce cit., n. 134; i giudici friuliani ritengono che la trattativa privata trovi la sua esclusiva regolamentazione nelle norme riportate nel bando e nella lettera di invito, con cui l'amministrazione si è autovincolata; pertanto, le modalità procedimentali, in cui si sostanzia la gara ufficio sa, che caratterizzano tale trattativa non ne fanno mutare la natura, in quanto essa resta pur sempre un procedimento informale.

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

colo, sicché ben poteva fissare i criteri di selezione ad offerte

cognite; — considerate le competenze attribuite dall'art. 12 dello sta

tuto del consorzio al consiglio di amministrazione, non è ille

gittimo che la scelta dell'impresa cui affidare il servizio sia

stata demandata a quest'ultimo organo. 4. - Ha proposto appello l'originaria appellante, con atto ri

tualmente e tempestivamente notificato all'amministrazione re

sistente e alla banca controinteressata in data 2 novembre 2000.

Vengono riproposte le censure di primo grado e motivate

contestazioni avverso la sentenza gravata. 5. - In particolare, con il primo mezzo l'appellante lamenta

che erroneamente il Tar ha qualificato la procedura come tratta

tiva privata «pura». Al contrario, avendo l'amministrazione indetto una gara uffi

ciosa, con ciò si sarebbe autolimitata, da un lato al rispetto dei

criteri selettivi delle offerte fissati nella lettera-invito, in cui si

fa riferimento sia al tasso debitore che a quello creditore, e non

solo a quest'ultimo, e dall'altro lato al rispetto delle regole tipi che di ogni gara, quali quelle di trasparenza e par condicio.

Né potrebbe ritenersi che l'indizione di una gara ufficiosa si

traduca in un semplice sondaggio informale strumentale solo

alla conoscenza del mercato e delle imprese potenzialmente in

teressate all'appalto; l'indizione di una gara ufficiosa impliche rebbe invece anche la necessità di una valutazione comparativa delle offerte, sulla base di criteri prefissati.

5.1. - Il mezzo è fondato.

Nel caso di specie si è in presenza di un appalto di servizio di

tesoreria.

Non è contestata dalle parti la possibilità per l'amministra

zione di ricorrere, come in concreto avvenuto, alla trattativa pri vata.

In via di autolimitazione, la stazione appaltante ha indetto una

gara ufficiosa, cui ha invitato una pluralità di imprese. Nella lettera-invito ha stabilito che le offerte indicassero sia il

tasso di interesse sui depositi bancari, sia il tasso di interesse

sulle anticipazioni di cassa. In corso di gara, e ad offerte già cognite, la stazione appal

tante ha stabilito quale criterio di selezione quello di privilegiare la vantaggiosità del tasso attivo piuttosto che quella del tasso

passivo o di entrambi.

La questione di diritto che il collegio deve affrontare è quella del significato e dell'ambito della c.d. autolimitazione che nella

trattativa privata discende dalla indizione di una gara ufficiosa.

Occorre, in particolare, stabilire se: — l'indizione di una gara ufficiosa comporti un mero son

daggio di mercato volto a conoscere quali sono i potenziali offe

renti, senza alcun ulteriore vincolo in ordine alla scelta del con

traente; — nel corso della gara ufficiosa la stazione appaltante sia o

meno tenuta al rispetto delle regole logico-giuridiche intrinse

che al concetto stesso di gara, quali quelle di trasparenza e par condicio.

Ad avviso del collegio, la gara ufficiosa è una categoria di

versa dal mero sondaggio di mercato, pure utilizzabile nell'am

bito della trattativa privata. Il sondaggio di mercato tende solo ad acquisire una cono

scenza dell'assetto del mercato, e dunque dell'esistenza di im

prese potenziali contraenti, e del tipo di condizioni contrattuali

che sono disposte a praticare. La gara ufficiosa oltre ad essere, come il sondaggio di mer

cato, strumento di conoscenza, implica anche una valutazione

comparativa delle offerte, valutazione che è insita nel concetto

stesso di «gara». Ove la stazione appaltante decida, nell'ambito di una trattati

va privata, di indire una «gara ufficiosa», così espressamente

qualificando la procedura (come nel caso di specie) e diramando

le conseguenti lettere-invito, la stessa, indipendentemente dalle

regole espresse che eventualmente stabilisca in via di autolimi

tazione, è tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso

di gara, che sono quelli di trasparenza e par condicio: altrimenti

detto, l'indizione di una gara ufficiosa comporta una autolimita

zione implicita, costituita dal vincolo al rispetto dei principi ti

pici delle gare. A voler, al contrario, sostenere che la gara ufficiosa non

comporta alcun vincolo al rispetto dei principi di trasparenza e

par condicio, verrebbe meno ogni utilità pratica della gara me

desima, il cui significato risulterebbe affatto vanificato.

Siffatte conclusioni trovano espressa conferma nel dato nor

mativo vigente.

Il Foro Italiano — 2002.

E, invero, l'art. 210 t.u. degli enti locali, approvato con d.leg. 18 agosto 2000 n. 267 (in cui è stato trasfuso l'art. 52 d.leg. 25

febbraio 1995 n. 77), e applicabile anche ai consorzi cui parte

cipano gli enti locali (art. 2, 2° comma, d.leg. 267/00), stabilisce che l'affidamento del servizio di tesoreria viene effettuato me

diante le procedure di evidenza pubblica stabilite nel regola mento di contabilità di ciascun ente, «con modalità che rispetti no i principi della concorrenza».

Viene dunque positivamente imposto il rispetto della concor

renza anche quando l'ente decida di avvalersi della trattativa

privata. Una volta, poi, che si opti per lo strumento della gara ufficio

sa, i principi di trasparenza e par condicio impongono che le

imprese partecipanti non siano costrette a presentare offerte al

buio, ma siano invece poste in condizione di conoscere gli ele

menti di interesse per la stazione appaltante, alla luce dei quali modulare le offerte.

Tuttavia, l'informalità e ufficiosità che connota la gara, com

portano che non necessariamente i criteri di valutazione delle

offerte siano già stabiliti nelle lettere-invito o comunque prefis sati prima della conoscenza delle offerte. Si può al contrario an

che consentire che i criteri selettivi siano fissati ad offerte già

cognite, e che gli stessi traggano spunto proprio da ulteriori

elementi di conoscenza quali emergono dalla presa visione del

contenuto delle offerte: ma in tal caso la stazione appaltante de

ve salvaguardare la par condicio tra i concorrenti, rendendo a

tutti noti i criteri selettivi e invitando i concorrenti ad un ulterio

re negoziazione alla luce dei criteri medesimi.

Nel caso di specie, l'amministrazione ha violato i principi di

trasparenza e par condicio insiti nella gara ufficiosa e non ha

posto le imprese in condizione di presentare un'offerta adeguata alle esigenze della stazione appaltante, in quanto:

— nella lettera di invito ha stabilito che le offerte indicassero

sia il tasso debitore che quello creditore, orientando in tal modo

le imprese a parametrare la propria offerta secondo un calcolo

economico che tenesse conto di entrambi i tassi; — ad offerte già cognite, ha ritenuto di privilegiare solo il

tasso attivo, obliterando del tutto quello passivo; — siffatto nuovo criterio non è stato portato a conoscenza di

tutti gli offerenti, ma è stato utilizzato per privilegiare senz'altro

l'offerta poi dichiarata aggiudicataria; — la stazione appaltante avrebbe invece dovuto, pur essendo

libera di fissare siffatto criterio selettivo ad offerte cognite, ren

dere noto a tutti gli offerenti detto criterio invitando tutti a ripa rametrare le offerte alla luce dello stesso. Ciò in quanto ciascu

na banca, nel formulare la propria offerta, avrebbe compiuto valutazioni diverse a seconda che avesse dovuto offrire tassi

vantaggiosi sia attivi che passivi, ovvero che avesse dovuto pri

vilegiare la vantaggiosità solo di quelli attivi o solo di quelli passivi.

6. - Per quanto esposto, va accolto il presente mezzo di gra

vame, con annullamento della delibera di aggiudicazione impu

gnata in prime cure, e con necessario assorbimento delle altre

censure, relative al merito del criterio selettivo e alla idoneità

tecnica dell'organo che ha selezionato le offerte.

CONSIGLIO DI STATO; sezione consultiva per gli atti nor

mativi; parere 26 marzo 2001, n. 65/01; Pres. Alibrandi, Est.

Caringella; Pres. cons. ministri.

Legge, decreto e regolamento — Testi unici —

Riproduzione di disposizioni legislative e regolamentari

— Redazione di

tre diversi testi — Fattispecie (D.p.r. 30 dicembre 1965 n.

1656, norme sulla circolazione e il soggiorno dei cittadini de

gli Stati membri della Cee; 1. 23 agosto 1988 n. 400, discipli na dell'attività di governo e ordinamento della presidenza del

consiglio dei ministri, art. 14, 17; 1. 8 marzo 1999 n. 50, dele

gificazione e testi unici di norme concernenti procedimenti amministrativi - Legge di semplificazione 1998, art. 7; 1. 24

novembre 2000 n. 340, disposizioni per la delegificazione di

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