sezione VI; ordinanza 20 novembre 1986, n. 860; Pres. Quartulli, Rel. Frascione; Min. pubblicaistruzione (Avv. dello Stato Imponente) c. MartinelliSource: Il Foro Italiano, Vol. 110, No. 4 (APRILE 1987), pp. 187/188-189/190Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23179945 .

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PARTE TERZA

in una logica quanto più possibile unitaria, allorché le situazioni

sostanziali facenti capo all'insegnante di ruolo e a quello non

di ruolo presentino caratteristiche comuni e non sussistano altresì

valide ragioni contrarie per far luogo all'applicazione di procedu re garantiste tra loro differenziate.

Queste ragioni, nella specie, come si è in precedenza precisato, non possono essere individuate nella esigenza di speditezza del

l'amministrazione e nel carattere temporaneo delle funzioni svol

te dal docente non di ruolo. Entrambe tali considerazioni possono essere agevolmente superate sulla base dell'assorbente rilievo che

è nella disponibilità della stessa p.a. fare in modo che la procedu ra garantista necessaria per l'adozione del provvedimento di li

cenziamento si svolga secondo cadenze temporali tali da assicurare

anche la salvaguardia dell'interesse pubblico eventualmente com

promesso dall'insegnamento qualitativamente carente del docente

non di ruolo.

La infondatezza del secondo motivo di gravame comporta, nei

termini precedentemente esposti, il rigetto dell'appello e la con

ferma della sentenza di primo grado. (Omissis)

CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; ordinanza 20 novembre

1986, n. 860; Pres. Quartulli, Rei. Frascione; Min. pubblica istruzione (Avv. dello Stato Imponente) c. Martinelli.

Ricorsi amministrativi — Ricorso gerarchico — Decisione tardiva

— Illegittimità — Rimessione della questione all'adunanza ple

naria (D.p.r. 24 novembre 1971 n. 1199, semplificazione dei

procedimenti in materia di ricorsi amministrativi, art. 6; 1. 6

dicembre 1971 n. 1034, istituzione dei tribunali amministrativi

regionali, art. 20).

È opportuno rimettere all'adunanza plenaria la questione della

illegittimità, o, addirittura, della nullità della decisione di acco

glimento del ricorso gerarchico che sia stata tardivamente adot

tata, o comunicata. (1)

(1) L'ordinanza dubita della ricostruzione del silenzio-rigetto mantenu

to dall'amministrazione alla quale era stato presentato ricorso gerarchico, e della sua decisione tardiva, delineata soprattutto dalla decisione dell'a

dunanza plenaria 7 febbraio 1978, n. 4, Foro it., 1978, III, 338, con

nota di richiami di Garrone (annotata da Migliarese Tamburino, id.,

1979, III, 392), e poi seguita da una giurisprudenza maggioritaria: vedine

il quadro in nota a T.A.R. Campania 1° febbraio 1983, n. 30, e a T.A.R.

Puglia, sez. Lecce, 2 dicembre 1982, n. 562, id., 1984, III, 156. In parti colare (ma tale ricostruzione è cosi connessa nei suoi vari aspetti, che

non si sa quanto il dissenso su uno di essi sia circoscrivibile solo ad esso, senza indebolire il fondamento anche degli altri), l'ordinanza dubita della

assolutezza della tesi secondo la quale la decisione pronunciata tardiva

mente (evidentemente, il problema si pone per la decisione di accoglimen

to), sia per ciò stesso comunque illegittima, se non addirittura inutitìter

data (secondo una terminologia che vela col latinetto la più impegnativa

qualificazione come di nullità, che pure l'ordinanza stessa esplicitamente

evoca). In questi termini, l'ordinanza trova un precedente nella già ri

chiamata sentenza del T.A.R. Campania, mentre nell'opposto senso as

solutamente maggioritario della illegittimità della decisione tardiva v., oltre

la parimenti già richiamata sentenza del T.A.R. Puglia, per la giurispru denza successiva a quella indicata nella relativa nota di richiami, Cons.

Stato, sez. IV, 9 gennaio 1986, n. 8, Cons. Stato, 1986, I, 24; sez. VI

24 novembre 1983, n. 838, Foro it., Rep. 1984, voce Ricorsi amministra

tivi,, n. 10; sez. IV 14 settembre 1984, n. 675, ibid., n. 12; la decisione

della sez. VI 18 novembre 1985, n. 597, richiamata in motivazione, Cons.

Stato, 1985, I, 1471, come la sentenza del T.A.R. Puglia, sez. Lecce, 19 dicembre 1983, n. 483, Foro it., Rep. 1984, voce cit., n. 13, afferma

no la illegittimità anche della decisione che sia stata solo tardivamente

comunicata, dopo essere stata tempestivamente adottata; mentre T.A.R.

Lombardia, sez. II, 10 settembre 1983, n. 1355, ibid., n. 8, sembra ricol

legare la illegittimità della decisione tardiva (di rigetto) alla impugnazione in sede giurisdizionale del silenzio-rigetto, che il ricorrente abbia nel frat

tempo proposto (per il completamento della prospettiva nella quale que sto orientamento giurisprudenziale si iscrive, v. anche la tesi secondo la

quale la mancata tempestiva decisione del ricorso amministrativo non co

stituisce per l'amministrazione un comportamento illegittimo, ma solo

consente all'interessato di utilizzare gli ulteriori mezzi di tutela ammini

strativa o giurisdizionale: Cons. Stato, sez. II, 9 marzo 1982, n. 582/81,

ibid., n. 11; cfr. anche T.A.R. Lombardia 14 luglio 1983, n. 996, ibid., n. 14).

Il Foro Italiano — 1987.

Fatto. — L'insegnante elementare Marisa De Luca in data 13

ottobre 1980 proponeva ricorso gerarchico al ministero della pub

blica istruzione avverso il trasferimento di Carla Martinelli, di

sposto, col primo movimento del personale docente del 5 giugno

1980, da Trasacco a Tagliacozzo-Colle S. Giacomo.

Il ministero, con decreto n. 1 del 3 gennaio 1981, accoglieva il ricorso prodotto dalla De Luca ed il provveditore agli studi,

nel dare esecuzione alla decisione amministrativa, con suo decre

to del 4 febbraio 1981 disponeva, a decorrere dal 10 settembre

1981, il trasferimento della De Luca dal plesso scolastico di

Tagliacozzo-Gallo a quello di Tagliacozzo-S. Giacomo ed il tras

ferimento della Martinelli da Tagliacozzo-San Giacomo a

T agliacozzo-Gallo. Contro i due provvedimenti proponeva ricorso al TAR per l'A

bruzzo, con atto notificato il 17 marzo 1981, la sig. Martinelli

denunciando i seguenti vizi:

1) Violazione dell'art. 6 d.p.r. 24 novembre 1971 n. 1199. Ec

cesso di potere per falsità di presupposti. Illegittimità derivata.

Violazione delle norme e dei principi amministrativi: la decisione

di accoglimento del ricorso gerarchico risulta comunicata dopo la formazione del silenzio-rigetto e deve considerarsi inutiliter data.

Il provvedimento dei menzionati trasferimenti è pertanto vizia

to da illegittimità derivata e da eccesso di potere per falsità dei

presupposti.

2) Violazione dell'art. 5 d.p.r. n. 1199/71. Eccesso di potere

per difetto di motivazione: alla ricorrente è stata data tardiva

mente (il 26 gennaio 1981) semplice comunicazione che il ricorso

prodotto dalla sig. De Luca «è stato accolto».

Il provvedimento si presenta assolutamente privo di qualsiasi

motivazione.

Con la decisione n. 268 del 7 dicembre 1982 il T.A.R. per l'A bruzzo ha accolto il ricorso giurisdizionale ritenendo illegittimo il decreto ministeriale 3 gennaio 1981 di accoglimento del ricorso

gerarchico, in quanto, se pure sottoscritto entro i novanta giorni

dalla presentazione del gravame, esso era stato comunicato dopo

questo termine e doveva quindi considerarsi emanato dopo la con

sumazione del potere decisorio a norma dell'art. 6 d.p.r. 24 no

vembre 1971 n. 1199.

Contro tale pronunzia, che ritiene ingiusta, l'amministrazione

della p.i. propone appello per i seguenti motivi (omissis)

2) In linea affatto subordinata, osserviamo che, pure dopo il

decorso dei novanta giorni dalla presentazione del ricorso gerar

chico, il ministero può adottare un provvedimento esplicito di

accoglimento del ricorso medesimo (sez. VI 30 ottobre 1981, n.

592, Foro it., Rep. 1982, voce Ricorsi amministrativi, n. 16; 16

aprile 1982, n. 218, ibid., n. 15). Provvedimento che il controinteressato ha la facoltà — e l'one

re — di impugnare per gli eventuali vizi che lo inficino, ma non

certo per il semplice fatto che il decreto sia stato emesso dopo i novanta giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico.

3) Ebbene la sig. Martinelli non ha saputo indicare altro vizio che il difetto di motivazione nella lettera di comunicazione.

Ma è noto che la motivazione deve sussistere nel provvedimen to ministeriale e non nella semplice comunicazione che di esso

l'autorità periferica faccia all'interessato.

Ed il d.m. 3 gennaio 1981 è ampiamente motivato per relatio

nem con richiamo al parere del consiglio per il contenzioso della

scuola elementare ad esso allegato. (Omissis) Diritto. — Con l'impugnata sentenza, il giudice di prime cure

ha affermato che, ai sensi dell'art. 6 d.p.r. 24 novembre 1971

n. 1199, al fine di evitare la formazione del silenzio-rigetto sul

ricorso gerarchico, è necessario che nel termine di novanta giorni dalla presentazione del gravame non solo sia intervenuta la deci

sione, bensì che la stessa sia stata anche comunicata alle parti interessate.

Il T.A.R. precisa, inoltre, che, nella fattispecie, la decisione

esplicita di accoglimento del ricorso gerarchico è giuridicamente inesistente essendo stata emanata dopo la scadenza del suindicato

termine di novanta giorni, cioè quando si era già consumato il

potere decisionale.

L'avvocatura dello Stato critica tale sentenza sotto un duplice

profilo adducendo da una parte che il decreto ministeriale di ac

coglimento del ricorso gerarchico è stato adottato il 3 gennaio

1981, quando cioè, contrariamente a quanto affermato dal tribu

nale, il potere decisionale era ancora operante, giacché la comu

nicazione degli atti amministrativi non attiene alla loro perfezione

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

ma costituisce, al contrario, un mero requisito estrinseco, dall'al

tra, in linea subordinata, che il ministro può legittimamente adot

tare un provvedimento esplicito di accoglimento del ricorso

gerarchico anche dopo il decorso del termine di novanta giorni dalla sua presentazione.

Osserva il collegio che la sentenza appellata si basa sull'affer

mazione di principi giuridici, recessivi nella giurisprudenza ammi

nistrativa ed in effetti non condividibili. Essa infatti ha dato accoglimento alla tesi, prospettata dalla ricorrente, prof. Marti

nelli, della inesistenza giuridica della decisione del ricorso gerar chico proposto dalla prof. De Luca, perché tardivamente

comunicata e quindi inutiliter data, dopo la consumazione del

potere di decisione, inidonea in quanto tale ad incidere sulle posi zioni giuridiche della controinteressata.

Peraltro, a parte il rilievo che la tardività della decisione del

ricorso gerarchico è stata dedotta esclusivamente in base alla data

di comunicazione della decisione stessa alla prof. Martinelli, che

in quella vicenda aveva la posizione di controinteressata, e non

già alla ricorrente prof. De Luca, la consumazione del termine

stabilito dall'art. 6 d.p.r. 24 novembre 1971 n. 1199 e dall'art.

20 1. 6 dicembre 1971 n. 1034, non determina la giuridica inesi

stenza della eventuale decisione tardiva.

Tale opinione non trova infatti rispondenza nella lettera delle

disposizioni che regolano la materia, in una delle quali si legge che il ricorso si intende rigettato a tutti gli effetti (art. 6) mentre

nell'altra (art. 20 cit.) si rende ammissibile il ricorso giurisdizio nale avverso il provvedimento impugnato in sede gerarchica.

Queste disposizioni sembrano perfettamente rispondenti alla ratio

perseguita dal legislatore, che si individua nell'intento di accre

scere le garanzie degli interessati per l'ottenimento di una solleci

ta giustizia e non già di determinare una sistemazione definitiva

e irrevocabile della situazione giuridica dedotta in controversia.

Perciò la consumazione del termine stabilito nelle norme sopra citate comporta l'unico ed automatico effetto della formazione

del silenzio-rigetto, atto amministrativo tacito, e dell'impugnabi lità dell'originario provvedimento in sede giurisdizionale.

La conseguenza di questa impostazione è che non può essere

negata la possibilità che, pur dopo la formazione del silenzio

rigetto, possano essere emanati provvedimenti amministrativi da

parte dell'autorità decidente, capaci di incidere sulla situazione

giuridica insorta con la formazione del silenzio-rigetto.

Questo problema, com'è noto, è già stato affrontato e risolto

dall'adunanza plenaria con la decisione n. 4 del 7 febbraio 1978

(Foro it., 1978, III, 338), con soluzioni diverse secondo che la

tardiva decisione del ricorso gerarchico abbia contenuto di riget to o di accoglimento.

Nel primo caso la decisione ha carattere di conferma del prov vedimento tacito di reiezione del ricorso, ma può essere assogget tata ad autonoma impugnazione, sotto profili che abbiano aspetto di novità rispetto alla situazione precedente. Nel secondo caso

la decisione tardiva vale come revoca del provvedimento tacito

di rigetto del ricorso e, se venga accettata dalle parti, comporta la definitiva sistemazione della situazione nei termini da essa sta

biliti. Peraltro, eventuali controinteressati hanno la possibilità di

far valere nei modi di legge il vizio di legittimità che inficia la decisione tardiva sotto il profilo della violazione degli art. 6 e

20 per inosservanza del termine quivi comminato, con possibilità

dunque di ottenere per tale ragione l'annullamento.

Fondamento comune dell'intero sistema sopra delineato è dun

que il riconoscimento della possibilità dell'emanazione di decisio

ni tardive su ricorsi gerarchici. La inosservanza del termine non

produce, secondo questo schema, effetti diversi da quelli di ogni altra violazione di legge ed influisce, quindi, non sull'esistenza

ma sulla validità dell'atto.

In questo senso la loro eliminazione dal mondo giuridico può avvenire solo attraverso formale impugnazione e con la deduzio

ne di specifica doglianza. La giurisprudenza, sulla scia di questo

orientamento, ha poi stabilito che tale soluzione vale sia nel caso

di inerzia dell'autorità decidente, sia nel caso in cui sia stata adot

tata nei termini, ma non sia stata tuttavia comunicata alla ricor

rente (sez. VI 18 novembre 1985, n. 597). Le innegabili differenze

che caratterizzano le due ipotesi non sarebbero rilevanti, infatti, di fronte all'automatico prodursi del risultato reiettivo del ricor

so per il solo fatto della mancata comunicazione al ricorrente

di una decisione espressa nei termini di legge. La preesistenza della decisione alla scadenza del termine non sarebbe sufficiente

ad evitare la formazione del silenzio visto che, per principio gene

1l Foro Italiano — 1987.

rale (art. 5 d.p.r. 1199/71), le decisioni dei ricorsi amministrativi hanno da essere comunicate agli interessati e che tale formalità — essenziale per il perfezionamento della fattispecie decisoria —

è stata vincolata a un termine la cui consumazione produce auto

maticamente effetti incidenti sulla posizione dell'amministrazio

ne, del ricorrente e degli altri interessati.

In base agli esposti principi, non rimarrebbe, quindi, che esa

minare, se, nel caso di specie, la controinteressata abbia proposto in primo grado specifica censura avverso la decisione tardivamente

comunicata, per violazione dell'art. 6 d.p.r. 1199/71.

Ma la sezione ritiene doveroso prospettare qualche riserva sul

rigore del citato orientamento giurisprudenziale, nel punto in cui

dall'inutile decorrenza del termine trae la conseguenza della con

sumazione della potestà di decisione, con la conseguente illegitti mità (e per taluni, addirittura nullità) della tardiva decisione, sostanzialmente rimessa al comportamento acquiescente degli in

teressati, negando peraltro al ricorrente il diritto di ricorrere av

verso l'eventuale decisione tardiva di rigetto.

Invero, nel caso di decisione tardiva di accoglimento (non im

pugnata dall'interessato) la situazione giuridica rimarrebbe rego lata ex novo da un provvedimento per definizione illegittimo,

assoggettabile peraltro, in quanto tale, all'esercizio dei poteri di

autotutela dell'amministrazione. D'altro canto potrebbe riuscire

non sempre agevole la sua configurazione (o, quanto meno l'at

tribuzione di valore) come revoca del silenzio-rigetto, sia per quanto

riguarda presupposti e forme, sia per quel che riguarda l'efficacia

nel tempo del nuovo provvedimento. Peraltro la qualificazione del silenzio come rigetto del ricorso

non comporta concettualmente la necessaria consumazione delle

potestà di decidere dopo la maturazione del termine, cosi come

non comporta necessariamente la sua illegittimità. Ammettere la validità della tardiva decisione non sembra porsi

in contrasto con la finalità perseguita dal legislatore, di accelera

zione delle procedure di decisione dei ricorsi gerarchici; per altro

verso concede al ricorrente il beneficio di una più pronta tutela

del suo interesse, senza sottrargli la possibilità di attendere la for

male decisione del ricorso, il cui esito può essere a lui favorevole.

La tesi che nega la possibilità e la legittimità della decisione tardi

va pone invece il ricorrente nella necessità di affrontare le spese e i disagi di una immediata impugnazione, in sede giurisdizionale o straordinaria, per non correre il rischio della tacita e definitiva

compromissione del suo diritto o interesse: convertendo in tal

guisa una norma di beneficio in un precetto di automatica reie

zione dei ricorsi gerarchici per il solo fatto della decorrenza del

termine per decidere.

La sezione ritiene, in conseguenza che vi sia materia per nuovi

approfondimenti e, pertanto, ravvisa gli estremi per un rinvio

all'adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali che si appresta ad esaminare una questione analoga, anche se per profili diversi,

prospettata dalla sezione IV con ordinanza n. 250 del 12 aprile 1986.

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