sezioni unite civili; ordinanza 29 luglio 2005, n. 15916; Pres. Carbone, Rel. Marziale, P.M. Martone (concl. conf.); Consob (Avv. dello Stato) c. Fall. Bottega e altri (Avv. Vitucci, Gambato), Pellizzato. Regolamento di giurisdizione Source: Il Foro Italiano, Vol. 128, No. 11 (NOVEMBRE 2005), pp. 3017/3018-3023/3024 Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARL Stable URL: http://www.jstor.org/stable/23201140 . Accessed: 28/06/2014 19:19 Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at . http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp . JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range of content in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new forms of scholarship. For more information about JSTOR, please contact [email protected]. . Societa Editrice Il Foro Italiano ARL is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to Il Foro Italiano. http://www.jstor.org This content downloaded from 91.220.202.97 on Sat, 28 Jun 2014 19:19:47 PM All use subject to JSTOR Terms and Conditions
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sezioni unite civili; ordinanza 29 luglio 2005, n. 15916; Pres. Carbone, Rel. Marziale, P.M.Martone (concl. conf.); Consob (Avv. dello Stato) c. Fall. Bottega e altri (Avv. Vitucci,Gambato), Pellizzato. Regolamento di giurisdizioneSource: Il Foro Italiano, Vol. 128, No. 11 (NOVEMBRE 2005), pp. 3017/3018-3023/3024Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23201140 .
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annullava detto avviso di liquidazione in quanto in contrasto col
giudicato ottenuto da Torti Bruno. Proponeva appello l'ufficio e
la commissione tributaria regionale lo respingeva, motivando
nel senso che: —
presupposto per l'applicazione del giudicato riflesso è l'i
nerzia del condebitore solidale; —
questi può invocare il giudicato favorevole ottenuto dal
coobbligato, a condizione che sia rimasto inerte in ordine al
l'accertamento; — il ritardo col quale l'interessato ha impugnato l'accerta
mento (donde la pronuncia di inammissibilità del ricorso) equi vale ad inerzia;
— irrilevante è la circostanza che Torti Vittorino abbia pa
gato quanto preteso dall'amministrazione con una minaccia di
azione esecutiva.
3. - Ha proposto ricorso per cassazione l'amministrazione fi
nanziaria dello Stato, deducendo un motivo. Resiste con contro
ricorso Torti Vittorino.
Motivi della decisione. — 4. - Con l'unico motivo del ricorso,
la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi
dell'art. 360, n. 3, c.p.c., degli art. 1306 c.c., 16 d.p.r. 636/72, 46 d.p.r. 637/72, 21 d.leg. 546/92 e 36 d.leg. 346/90. Premesso che i coeredi sono obbligati in solido al pagamento dell'In vim,
l'amministrazione sottolinea come il condebitore solidale abbia
«negativamente consumata la potestà di impugnativa mediante
la proposizione di impugnazione tardiva». Trattandosi di cause
scindibili, è inapplicabile l'arte 1306 c.c., in quanto ciascuno dei coeredi ha ottenuto un giudicato diverso.
5. - Replica Torti Vittorino che il fatto di aver proposto un ri
corso inammissibile costituisce una situazione di inerzia, tale da
consentire l'invocabilità del giudicato riflesso. Non osta all'e
stensione degli effetti di tale giudicato la circostanza che il con
tribuente abbia pagato obtorto collo quanto preteso dall'ammi
nistrazione.
6. - Il ricorso per cassazione proposto dall'amministrazione
finanziaria dèlio Stato è fondato e va accolto. È pacifico che an
che in materia tributaria trova applicazione il principio del giu dicato riflesso sancito dall'art. 1306 c.c. «In tema di solidarietà tributaria, l'opponibilità, da parte degli altri condebitori, della sentenza pronunciata tra l'amministrazione finanziaria e uno dei
condebitori in solido, ai sensi dell'art. 1306, 2° comma, c.c.,
presuppone, oltre all'estraneità del debitore nel giudizio inter
corso tra il proprio creditore e l'altro condebitore, anche il pas
saggio in giudicato della decisione» (Cass. 19 maggio 2003, n. 7783, Foro it., Rep. 2003, voce Tributi in genere, n. 1223). Tale principio trova però un limite nell'eventuale esistenza, nei con
fronti di un medesimo condebitore, di un giudicato contrario sul
medesimo punto (Cass. 6 marzo 2003, n. 3306, ibid., n. 1225) e
tale giudicato può derivare anche da preclusioni processuali
(Cass. 26 giugno 2003, n. 10202, ibid., n. 1222) ovvero dall'i nammissibilità dell'appello proposto dall'interessato, con con
seguente passaggio in giudicato della sentenza di primo grado
(Cass. 23 agosto 2003, n. 12401, ibid., voce Cosa giudicata ci
vile, n. 60). 7. - Il problema che si pone nella fattispecie in esame è quello
se in caso di formazione di un giudicato «processuale» (cioè de
claratoria di definitività dell'avviso di accertamento perché
l'opposizione dinanzi alla Commissione tributaria provinciale è
tardiva) si versi in una situazione di sostanziale inerzia del con
debitore ovvero se scatti a danno del medesimo la preclusione ostativa all'applicazione del ridetto art. 1306 c.c. Entrambe le
tesi appaiono sostenibili in linea teorica: si può osservare, come
ha fatto la commissione tributaria regionale, che il fatto di pre sentare un ricorso tardivo equivale a non presentare alcun ricor
so e quindi il condebitore rimane sostanzialmente inerte. Si può
peraltro sostenere che una cosa è rimanere completamente inerti
dinanzi ad un avviso di accertamento, lasciando che altri prov veda ad impugnarlo; altra cosa è proporre impugnazione e pro vocare su di essa una pronuncia la quale, anche se limitata ad
una dichiarazione di inammissibilità, costituisce sempre una
sentenza che accerta la definitività dell'avviso di accertamento
impugnato. 8. - Pare a questa corte che sia preferibile la seconda tesi, in
quanto non è possibile equiparare la presentazione di un ricorso
tardivo ad una completa inerzia. La tardività del ricorso in pri mo grado, finché non viene dichiarata, non impedisce che si
producano gli effetti della litispendenza e, in qualche caso, è
Il Foro Italiano — 2005.
stata dichiarata non ostativa agli effetti di un condono tributa
rio. La pronuncia che accerta l'inammissibilità del ricorso co stituisce pur sempre una statuizione giudiziale circa l'avviso di accertamento, il quale diviene definitivo e non più impugnabile da parte del ricorrente: Tale sentenza comporta condanna alle
spese, salvo che sia dispósta la compensazione. I precedenti di
giurisprudenza sopra ricordati menzionano, tra le cause ostative
all'estensione del giudicato riflesso, non solo una sentenza pas sata in giudicato ottenuta dal condebitore solidale, ma anche le
eventuali preclusioni processuali (v. Cass. 15 febbraio 2000, n.
1681, id., Rep. 2000, voce Tributi in genere, nn. 1070, 1074) ovvero l'esistenza di un giudicato derivante dall'inammissibi lità dell'impugnazione (Cass. 23 agosto 2003, n. 12401, cit.). Quanto dire che anche una sentenza a contenuto meramente
processuale (inammissibilità del ricorso) può costituire quel giudicato interno che osta all'applicazione del giudicato rifles so.
9. - La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata. La
causa può essere decisa nel merito, non risultando necessari ul
teriori accertamenti. Va quindi respinto il ricorso introduttivo
del contribuente.
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; ordinanza 29 luglio 2005, n. 15916; Pres. Carbone, Rei. Marziale, P.M.
Martone (conci, conf.); Consob (Avv. dello Stato) c. Fall.
Bottega e altri (Avv. Vitucci, Gambato), Pellizzato. Regola mento di giurisdizione.
Responsabilità civile — Consob — Omessa e negligente vi gilanza — Azione risarcitoria — Giurisdizione ordinaria (Cod. civ., art. 2043; d.leg. 24 febbraio 1998 n. 58, t.u. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli art. 8 e 21 1. 6 febbraio 1996 n. 52, art. 5, 91; d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, nuove disposizioni in materia di organizza zione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione
amministrativa, emanate in attuazione dell'art. 11, 4° comma, 1. 15 marzo 1997 n. 59, art. 33, 35; 1. 21 luglio 2000 n. 205,
disposizioni in materia di giustizia amministrativa, art. 7).
Appartengono alla cognizione del giudice ordinario le domande
con cui il curatore del fallimento di un agente di cambio e
della società di fatto tra quest'ultimo e i suoi promotori fi nanziari, nonché un investitore ammesso al passivo fallimen tare, chiedano la condanna della Consob al risarcimento del
danno per le omissioni e le negligenze in cui sarebbe incorsa
nell'esercizio della vigilanza sull'attività svolta dall'agente
fallito. (1)
(1) A poco più di un biennio di distanza da Cass., ord. 2 maggio 2003, n. 6719, Foro it., 2003, I, 1685 (annotata da A. Di Majo, Contro
versie meramente risarcitone nei riguardi della pubblica amministra
zione e danno da mancata protezione, in Corriere giur., 2003, 737; R.
Giovagnoli, Riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici: i
rapporti individuali di utenza e le controversie meramente risarcitone, in Urbanistica e appalti, 2003, 1163; R. Caranta, La responsabilità delle autorità di vigilanza per mancato o insufficiente esercizio dei loro
poteri, in Resp. civ., 2004, 181 ; E. Galanti, Responsabilità delle auto
rità di controllo e giurisdizione, in Banca, borsa, ecc., 2004, II, 406), l'odierna pronuncia risolve nei medesimi termini la questione concer
nente l'individuazione del giudice cui spetta conoscere le controversie
risarcitone promosse dagli investitori (o anche, come nel caso di spe cie, dai curatori fallimentari nell'interesse della massa dei creditori) che, avendo riportato una perdita finanziaria per l'operato di taluno dei
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Ritenuto in fatto„ — 1. - Con ricorso notificato il 5 ottobre
1999, il curatore del fallimento del sig. Sergio Bottega, eser
cente l'attività di agente di cambio (dichiarato dal Tribunale di Venezia il 7 agosto 1995), nonché del fallimento della società di fatto tra il Bottega medesimo e i sig. Sergio Florindo Forese, Edi Parisotto, Andrea Bergonzoni, Pietro Maramai, Roberto
Vanin e Lucio Caeciolo, tutti esercenti l'attività di promotore finanziario, e dei singoli soci in proprio (dichiarato dallo stesso
soggetti sottoposti alla vigilanza della Consob, le addebitano omissioni o manchevolezze nello svolgimento dei propri compiti.
Nel frattempo, peraltro, ha avuto luogo una profonda mutazione del
quadro normativo di riferimento, posto che la Consulta è intervenuta
per ridurre drasticamente l'area riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, manipolando il 1° comma dell'art. 33 d.leg. 80/98 e caducando il 2° comma in cui era contenuta un'esemplificazione delle controversie devolute a detto
giudice (cfr. sent. 6 luglio 2004, n. 204, Foro it., 2004,1, 2594, con os servazioni di S. Benini, La «medesima natura» delle controversie attri buite alla giurisdizione esclusiva, e note di A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli art. 33 e 34 d.leg. 31 marzo 199& n. 80, dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, e F. Frac
chia, La parabola del potere di disporre il risarcimento: dalla giurisdi zione «esclusiva» alla giurisdizione del giudice amministrativo', anno tata altresì da V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risar citoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 deI 6 luglio 2004, in Dir. proc. amm., 2004, 820; R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale, ibid., 832; M. Clarich, La «tribuna
lizzazione» del giudice amministrativo evitata, in Giornale dir. amm., 2004, 969; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è
piena, ma non è più esclusiva, ibid., 974; B.G. Mattarella, Il lessico amministrativo della Consulta e il rilievo costituzionale dell'attività
amministrativa, ibid., 979; A. Pajno, Giurisdizione esclusiva ed «arbi trato» costituzionale, ibid., 983; A. Angeletti, A proposito della sen
tenza della Corte costituzionale sulla giurisdizione esclusiva, in Resp. civ., 2004, 1018; M.A. Sandulli, Un passo avanti e uno indietro: il
giudice amministrativo è giudice pieno, ma non può giudicare dei di ritti (a prima lettura a margine di Corte cost. n. 204 del 2004), in Riv.
giur. edilizia, 2004, I, 1230; P. Sandulli, L'analisi «critica» della Corte costituzionale sulla giurisdizione per materia, in Giust. civ., 2004, I, 2217; C. Delle Donne, Passato e futuro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella sentenza della Consulta n. 204 del 2004: il ritorno al «nodo gordiano» diritti-interessi, ibid., 2237; D. Siclari, La Corte costituzionale conferma (implicitamente) la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie
afferenti alla vigilanza sul credito, in Mondo bancario, 2004, fase. 4, 65; P. Lotti, Giurisdizione amministrativa e servizi pubblici nella sen tenza 204/04, in Urbanistica e appalti, 2004, 1275; F. Teresi, Amplia mento delia giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: i limiti dettati al legislatore in una chiara e condivisibile pronuncia del giudi ce delle leggi, in Nuove autonomie, 2004, 552; A. Voglino, Notazioni minime sui principi in tema di giurisdizione amministrativa affermati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Bollettino
trib., 2004, 1610). Sennonché, l'integrale soppressione del 2° comma travolgeva anche
l'eccezione ivi prevista, alla lett. e), per le «controversie meramente ri sarcitone che riguardano il danno alla persona o a cose»; mediante tale inciso il legislatore aveva isolato un gruppo di cause che, pur se ine renti ad attività e prestazioni rese nell'espletamento di pubblici servizi, dovevano comunque essere assegnate al giudice ordinario.
Il venir meno della ricordata eccezione induceva a chiedersi se qual che cambiamento dovesse attendersi proprio in relazione alle contro versie risarcitorie promosse contro un organo di controllo da parte di
soggetti non destinatari dell'attività di vigilanza (si è posto il problema Travi, op. cit., 2603, concludendo nel senso che tali vertenze, sebbene il dispositivo della sentenza di accoglimento della Corte costituzionale non le espunga espressamente dalla giurisdizione amministrativa, ne re stano comunque estranee, in quanto per un verso la Consulta stigmatiz za l'eccessiva estensione della giurisdizione esclusiva e, per altro ver
so, si tratta di controversie che, per loro essenza, non hanno per oggetto il «potere» dell'amministrazione). La Suprema corte sembra fugare ogni dubbio al riguardo, osservando che la posizione dei risparmiatori (o investitori) nei confronti dell'attività di vigilanza ha consistenza di diritto soggettivo, senza alcun collegamento ad una relazione di potere con la pubblica amministrazione.
In generale, sui problemi di giurisdizione in materia di pubblici ser
vizi, v. R. Giovagnoli, Il contenzioso in materia di servizi pubblici -
Dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, Mi
lano, 2004. Sui profili sostanziali della responsabilità della Consob per omessa o
carente vigilanza sul mercato mobiliare, v. Trib. Roma 26 luglio 2004, Foro it., 2005, I, 559 (annotata da A. Palmieri-L. Caputi, Consob o
polizza assicurativa (senza premio e massimale) per gli investitori?, in Danno e resp., 2005, 767). [A. Palmieri]
Il Foro Italiano — 2005.
tribunale con sentenza del 10 dicembre 1996) chiedeva al Tri
bunale amministrativo per il Veneto la condanna della Commis
sione nazionale per le società e la borsa - Consob al risarci
mento dei danni derivati da carenze ed omissioni nel controllo
che era tenuta ad esercitare sull'attività svolta dal Bottega. Deduceva il curatore che, sebbene nel corso di accertamenti
ispettivi effettuati nel 1988 e nel 1993 fosse emersa l'esistenza
di numerose e gravi irregolarità nello svolgimento dell'attività
svolta dal Bottega, la Consob non aveva assunto alcuna misura
sul piano disciplinare (come, ad es., l'interdizione dall'accesso
alla borsa o la chiusura dello studio) idonea a mettere in guardia i clienti e ad evitare (o, quanto meno, a limitare) i danni succes
sivamente verificatisi. Provvedimenti di quest'ultimo tipo, pro
seguiva il ricorrente, erano stati adottati solo a seguito di un'ul
teriore ispezione eseguita nel 1995, quando il dissesto del Bot
tega era ormai manifesto, tanto che di lì a poco il Tribunale di
Venezia ne avrebbe dichiarato il fallimento su iniziativa dello
stesso debitore, con conseguenze rovinose per quanti gli aveva
no affidato i propri risparmi. 1.1.- Analogo ricorso veniva notificato, in pari data, dal sig.
Franco Pellizzato, ammesso in qualità di creditore chirografario al passivo del fallimento del Bottega per la somma di lire
2.277.670.850. La Consob si opponeva all'accoglimento sia dell'una che
dell'altra domanda.
1.2. - Successivamente la stessa Consob, con due distinti ri
corsi notificati il 5 luglio 2000, ha proposto istanza per regola mento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata
la giurisdizione del giudice ordinario. Il curatore si è astenuto dal chiedere formalmente il rigetto
del ricorso, pur precisando che la sua infondatezza sarebbe evi
dente.
Il Pellizzato non ha svolto, in questa sede, alcuna attività di
fensiva.
I giudizi di merito sono stati sospesi ai sensi dell'art. 367, 1° comma, c.p.c. dopo essere stati riuniti.
Sia la ricorrente che la curatela fallimentare hanno presentato memorie illustrative.
Considerato in diritto. — 2. - Deve essere preliminarmente
disposta, per evidenti ragioni di connessione, la riunione dei due
ricorsi, di identico contenuto, con i quali la Consob chiede che
sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulle contro
versie oggetto dei giudizi instaurati, nei suoi confronti il 5 otto
bre 1999, innanzi al Tribunale amministrativo per il Veneto, ri
spettivamente dal Pellizzato e dal curatore del fallimento di
Sergio Bottega, del fallimento della società di fatto tra lo stesso
Bottega e i suoi promotori specificati in epigrafe e dei fallimenti
dei singoli soci in proprio. Detti giudizi, come si è esposto in narrativa, erano stati pro
mossi dalla curatela fallimentare e dal Pellizzato al fine di otte
nere il risarcimento dei danni subiti a causa di omissioni e di
negligenze nelle quali la Consob sarebbe incorsa nell'esercizio
dell'attività di vigilanza e di controllo sull'attività svolta dal
Bottega (retro, § 1). 3. - I due ricorsi per regolamento di giurisdizione sono stati
notificati il 5 luglio 2000, quindi prima che l'art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80 (che aveva devoluto alla giurisdizione esclu
siva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia
di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti ... al mercato
mobiliare», salvo quelle «meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose») fosse dichiarato costituzional
mente illegittimo per eccesso di delega (Corte cost. 17 luglio 2000, n. 292, Foro it., 2000,1, 2393) e prima dell'entrata in vi gore della 1. 21 luglio 2000 n. 205, il cui art. 7 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza ... sul mercato mobiliare», eccezion
fatta per quelle «meramente risarcitorie»: nella nuova disposi zione la qualificazione di «pubblico servizio» non è più generi camente riferita, come in quella originaria, «al credito [e] al mercato mobiliare», ma alla «vigilanza» su tale mercato e,
quindi, al complesso delle funzioni attribuite, a tal fine, alla
Banca d'Italia e alla Consob (Cass., sez. un., ord. 2 maggio 2003, n. 6719, id., 2003,1, 1685).
3.1. - L'attribuzione delle due controversie alla giurisdizione del giudice ordinario era stata inizialmente fondata, dalla ricor
rente, sulla considerazione:
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— che l'attività dell'agente di cambio non poteva essere ri
condotta alla categoria dei pubblici servizi, trattandosi di attività
di carattere e contenuto esclusivamente patrimoniale non diret
tamente ed effettivamente connessa ad interessi generali; — che, in ogni caso, l'ambito della giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi doveva
ritenersi circoscritto alle controversie tra i gestori del servizio e
l'autorità di vigilanza e non poteva quindi essere esteso fino a
ricomprendere anche le controversie tra detta autorità e gli utenti del servizio;
— che il potere del giudice amministrativo di condannare la
pubblica amministrazione al risarcimento dei danni era limitato
«alle controversie devolute alla [sua] giurisdizione esclusiva»
(art. 35 d.leg. 80/98) e che, pertanto, in mancanza di tale pre
supposto, una pronuncia siffatta non poteva che essere devoluta, secondo i principi, al giudice ordinario.
4. - Contrariamente a quel che mostra di ritenere il procurato re generale, la rilevanza del nuovo testo del citato art. 33 d.leg. 80/98, ai fini dell'accertamento della giurisdizione non può es
sere pregiudizialmente esclusa. Se è vero, infatti, che tale dispo sizione è entrata in vigore il 10 agosto 2000 (e, quindi, quando i
due giudizi erano stati già instaurati: v. retro, § 1), va tuttavia
considerato che il principio sancito dall'art. 5 c.p.c. (alla stregua del quale la giurisdizione si determina «con riguardo alla legge
vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposi zione della domanda») trova la sua ragion d'essere in ragioni di
economia processuale e può ricevere, quindi, applicazione solo
nel caso di sopravvenuta carenza della giurisdizione del giudice adito e non anche quando il mutamento dello stato di fatto o di
diritto comporti, invece, l'attribuzione della giurisdizione al
giudice che ne era inizialmente privo (Cass., sez. un., 26 feb
braio 2004, n. 3877, id., Rep. 2004, voce Tributi in genere, n.
1221; 6 maggio 2002, n. 6487, id., Rep. 2003, voce Giurisdizio ne civile, n. 46; 25 maggio 2001, n. 225/SU, id., Rep. 2001, vo ce cit., n. 43).
Occorre pertanto chiedersi se tra le controversie devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dal nuovo te
sto dell'art. 33 d.leg. 80/98 rientrino anche quelle aventi ad og
getto, come nel caso di specie, pretese risarcitorie avanzate da
gli investitori nei confronti dell'autorità di vigilanza (la Consob)
per presunte omissioni commesse nell'esercizio della sua atti
vità istituzionale: in caso affermativo, dovrebbe infatti essere ri
conosciuta, per quanto si è detto, la giurisdizione del giudice amministrativo innanzi al quale i giudizi sono stati instaurati, a
nulla rilevando che la data d'inizio sia, in entrambi i casi, ante
riore alla sua entrata in vigore. 4.1. - Anche la nuova norma è stata peraltro dichiarata, sia
pure solo in parte, costituzionalmente illegittima. Con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 (id., 2004, I, 2594),
il giudice delle leggi —
pur riconoscendo che il giudice ammi
nistrativo ha, sul piano costituzionale, «piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministra
zione, delle situazioni soggettive non contemplate ... dall'art. 2
della legge del 1865» (che non si configurino cioè come «dirit
ti») e pur escludendo che la Costituzione «abbia definitivamente e immutabilmente cristallizzato la situazione esistente nel 1948 circa il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo», avendo conferito al legislatore ordinario il
potere di indicare «particolari materie» nelle quali «la tutela nei
confronti della pubblica amministrazione» investe «anche» di
ritti soggettivi — ha tuttavia puntualizzato che quest'ultimo
potere non è «né assoluto né incondizionato» e che, pertanto, il
suo esercizio in tanto può dirsi legittimo, in quanto consideri «la
natura delle situazioni giuridiche coinvolte» e non sia fondato
«esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie».
Di qui la duplice conclusione: a) che il legislatore ordinario «ben può ampliare l'area della
giurisdizione esclusiva, purché lo faccia con riguardo a materie
(in tal senso particolari), che, in assenza di tale previsione, con
templerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica am
ministrazione - autorità, la giurisdizione generale di legittimità», non essendo sufficiente a giustificare la devoluzione della con
troversia al giudice amministrativo il «generico» coinvolgi mento, in essa, di un pubblico interesse né la «mera» partecipa zione della pubblica amministrazione al giudizio;
b) che il potere riconosciuto al giudice amministrativo di di
sporre il risarcimento del danno ingiusto «non costituisce sotto
Il Foro Italiano — 2005.
alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico
demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giusti zia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione».
4.2. - Muovendo da queste premesse, la corte ha statuito che
la materia di pubblici servizi «può essere oggetto di giurisdizio ne esclusiva del giudice amministrativo [solo] se in essa la pub blica amministrazione agisce esercitando il suo potere autorita
tivo, ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge di
adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritati
vo, se si vale di tale facoltà».
Il 1° comma dell'art. 33 è stato conseguentemente dichiarato
costituzionalmente illegittimo nella parte in cui attribuiva alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte» le
controversie in materia di pubblici servizi, anziché (solo) le controversie «relative a concessioni di pubblici servizi, escluse
quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovve
ro relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministra
zione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento
disciplinato dalla 1. 7 agosto 1990 n. 241, ovvero ancora relative
all'affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e con
trollo nei confronti del gestore, nonché ..
Il testo di tale disposizione, risultante dalla declaratoria di
parziale incostituzionalità si completa con il riferimento alle
controversie «afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicura
zioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai tra
sporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla 1. 14 no
vembre 1995 n. 481».
Il 2° comma dello stesso art. 33, che elenca in modo non tas
sativo una serie di controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo menzionando, tra le altre,
quelle di natura «meramente risarcitoria», è stato dichiarato co
stituzionalmente illegittimo nella sua interezza in base alla con
siderazione che tali controversie richiamate «non vedono, nor
malmente, coinvolta la pubblica amministrazione - autorità».
4.3. - Richiamandosi a quest'ultima decisione, la Consob ha
integrato, con una successiva memoria, le proprie deduzioni a
sostegno del riconoscimento della giurisdizione del giudice or
dinario con il rilievo che nei rapporti tra il risparmiatore e l'au
torità di vigilanza non sono neppure astrattamente configurabili situazioni di interesse legittimo e manca, quindi, il presupposto
perché le controversie ad essi relative possano essere devolute
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il rilievo è fondato.
5. - La vigilanza sul mercato mobiliare si esplica mediante
l'esercizio di una serie di «poteri» nei confronti dei «soggetti abilitati», diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano
«trasparenti e corretti» e che la loro gestione sia «sana e pru dente» (art. 5 e 91 d.leg. 24 febbraio 1998 n. 58). La posizione di tali soggetti, rispetto all'autorità di vigilanza, si puntualizza in situazioni soggettive correlate all'esercizio dei poteri di vi
gilanza che si configurano, in linea di massima, come «interessi
legittimi» (Cass., sez. un., ord. 2 maggio 2003, n. 6719, cit.). Diversa è la posizione dei risparmiatori. Su di essi l'autorità
di vigilanza non esercita, infatti, alcun «potere», poiché si tratta
di soggetti che tale autorità è invece tenuta a tutelare (art. 5 e 91
d.leg. 58/98). La posizione dei risparmiatori nei confronti dell'autorità di
vigilanza assume conseguentemente la consistenza di un diritto
soggettivo (Cass. 6719/03, cit.); diritto che, non essendo colle
gato ad alcuna relazione di potere con la pubblica amministra
zione, in caso di violazione, deve essere tutelato innanzi al giu dice ordinario. Tanto più quando, come nel caso di specie, l'a
zione proposta trovi il suo fondamento all'esercizio di un
«comportamento» illecito della pubblica amministrazione e sia
diretta a conseguire il risarcimento dei danni subiti. Non varrebbe osservare, in contrario, che l'espressa esclusio
ne delle «controversie meramente risarcitorie» dall'ambito di
quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice ammini
strativo più non compare nel testo dell'art. 33 a seguito della
pubblicazione della sentenza 204/04 che ha dichiarato incostitu
zionale l'intero 2° comma che alla lett. e) recava il riferimento
alle «controversie meramente risarcitorie» quale limite alla giu risdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Invero, come si è già posto in evidenza, tale declaratoria pog
gia sulla considerazione che le controversie indicate in via
esemplificativa in detta disposizione come ricomprese nell'area
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In controversia instaurata nel 1992, la dichiarazione resa, nel
l'udienza di prima comparizione avanti il tribunale, dall'ap
pellato — che nel procedimento pretorile aveva depositato,
cinque giorni prima della discussione, un documento — per
segnalarne l'esistenza agli atti in quanto «spillato» al fasci colo d'ufficio, trasmesso alla cancelleria del giudice di ap
pello anteriormente allo svolgimento dell'anzidetta udienza, non equivale a rituale produzione in secondo grado del mede
simo documento, sicché legittimamente il giudice di appello omette di tenerne conto. (1)
( 1 ) Processo ordinario avanti il pretore e produzione di docu menti: equivoci ed amnesie.
Dopo aver ritenuto tardiva e irrituale la produzione in primo grado di un documento perché effettuata cinque giorni prima della discussione, senza alcuna comunicazione alla controparte, la sentenza in rassegna ha formulato l'enunciazione riassunta in massima, giustificandola con le
seguenti testuali proposizioni: «la dichiarazione del procuratore del
l'appellato nel verbale dell'udienza» (di prima comparizione) «del 26
giugno 1996, se il documento fosse stato prodotto in primo grado con il
rispetto delle modalità di cui all'art. 87 disp. att. c.p.c., ancorché' dopo l'udienza di precisazione delle conclusioni, poteva ritenersi idonea al
raggiungimento dello scopo. Poiché, invece, il deposito del documento
Il Foro Italiano — 2005.
Svolgimento dei processo. — Con citazione del 9 marzo 1992
Rossi Carlo conveniva dinanzi alla Pretura di Roma Piarulli Pa
squale e la società Meie deducendo che il 7 settembre 1991 la
sua auto era stata violentemente tamponata da quella del conve
nuto e che inutilmente aveva richiesto il risarcimento dei danni
all'assicurazione Meie con raccomandata con ricevuta di ritorno
del 2 ottobre 1991, che si riservava di depositare. Pertanto chie
deva la condanna solidale dei convenuti al relativo pagamento. Si costituiva soltanto l'assicurazione che eccepiva l'incorn
iti primo grado era privo della garanzia del rispetto del contraddittorio, la mera menzione dell'esistenza agli atti del fascicolo di primo grado, senza nessun richiamo al contenuto di esso, non è idonea a far ritenere instaurato il contraddittorio sul documento in questione».
Senonché, tanto l'individuazione della disciplina applicabile alla controversia (caratterizzata dalla produzione, da parte dell'attore, di documento decisivo cinque giorni prima della discussione e dall'inse
rimento, mediante la c.d. «spillatura», del medesimo documento nel fa scicolo d'ufficio), quanto l'affermazione riassunta in massima, quanto ancora la giustificazione di essa, appaiono inficiate da un errore di pro spettiva che travolge l'intera pronuncia in rassegna, relegandola sul
piano delle decisioni inattendibili e, quindi, anche ingiustamente pre giudizievoli per la parte che (aveva ed) ha ragione.
La (III sezione civile della) corte ha, infatti, trattato la causa sottopo sta al suo esame alla stregua degli art. 163, 169, 184, 189 c.p.c. e degli art. 74 e 87 disp. att. c.p.c., oltre che naturalmente dell'art. 345 c.p.c., nelle formulazioni, anteriori alla novella introdotta con 1. n. 353 del
1990, senza accorgersi, però, che quello pendente tra le partì in primo grado era un procedimento avanti il pretore instaurato nel 1992 e perciò
compiutamente disciplinato dagli art. 311-318 c.p.c. nei testi originari, non incisi quindi né dalle modifiche della ripetuta I. n. 353 del 1990 né
da quelle successive.
Conseguentemente: in base all'inequivoca previsione dell'art. 313, 1° comma, c.p.c. la domanda dell'attore non doveva contenere né «l'indicazione specifica dei mezzi di prova» né «l'offerta in comunica zione dei documenti prevista dal n. 5 dell'art. 163 c.p.c.» (V. Andrioli, Diritto processuale civile, Napoli, 1979, I, 753 s.); alla stregua, poi, dell'art. 315 stesso codice, potendo i documenti prodotti essere inseriti nel fascicolo d'ufficio «e ivi conservati fino alla definizione del giudi zio», nessun obbligo esisteva a carico del medesimo attore di formare il
proprio fascicolo di parte (sul punto, ancora, V. Andrioli, op. cit., 757), con conseguente esclusione della possibilità di invocare in causa tanto
l'art. 74 disp. att. c.p.c. quanto le eventuali implicazioni negative con nesse alla sua inosservanza. Neppure l'art. 87, prima parte, citate disp. att. (anche per sez. un. 20 aprile 2005, n. 8203, Foro it., 2005, I, 1690, con note di D. Dalfino, C.M. Barone, A. Proto Pisani, e 2720, con nota di C.M. Cea, finalizzato a consentire il contraddittorio sulle pro duzioni documentali) era utilmente evocabile nella specie, posto che il
ripetuto art. 315 non prevedeva alcun obbligo di comunicare alle altre
parti (l'eventuale elenco de) i documenti prodotti in cancelleria, rite nendo sufficiente, ai fini della legittima e rituale acquisizione al giudi zio di siffatti documenti, l'inserimento di essi nel fascicolo d'ufficio.
Di talché, non essendo previsti, in relazione ai procedimenti pretorili del tipo di quello in discussione, né gli oneri erroneamente prospettati dalla (III sezione civile della) corte né tanto meno gli adempimenti co municatori descritti dal ripetuto art. 87, prima parte, nessuna violazione di questi ultimi poteva essere assunta a giustificazione dell'affermazio ne dell'inutilizzabilità del documento come sopra prodotto in primo grado dall'attore.
Questo, d'altra parte, almeno per le modalità di produzione del ripe tuto documento, si era certamente attenuto alle previsioni del menzio nato art. 315, consentendone altresì l'integrale attuazione attraverso l'inserimento del depositato documento nel fascicolo d'ufficio.
Restava, è vero, la questione della (eventuale) tempestività/intem pestività della produzione del ripetuto documento, in quanto eseguita, come si è visto, avanti il pretore solo cinque giorni prima della discus sione.
Ma, in prime cure, il giudice aveva superato la questione, accogliendo la domanda e ritenendo, quindi, valida e rituale la produzione documen tale così eseguita dall'attore, con ciò dimostrando di considerare super fluo l'uso del potere attribuitogli dall'art. 316 c.p.c., pur essendo, in ipo tesi, lo stesso potere senz'altro esercitabile, stante la possibilità per esso
giudice di farvi ricorso «in qualsiasi momento e quindi anche dopo che siano state precisate conclusioni definitive con il passaggio in decisione della causa» (Cass. 5 luglio 1976, n. 2559, id., Rep. 1976, voce Proce dimento davanti al pretore, n. 1). In appello, invece, la medesima que stione era, per espresso riconoscimento della stessa riportata sentenza, del tutto ininfluente, dovendosi, ad avviso della (III sezione civile della) corte, avere esclusivo e decisivo riguardo alle modalità di produzione del ripetuto documento, nella singolare prospettiva della medesima (III sezione civile della) corte, legittime solo se ed in quanto eseguite nel ri
spetto del ripetuto art. 87, prima parte, (articolo) che, invece, per le ra
gioni già esposte era de iure inutilizzabile e inoperante in causa. L'evidenziata impossibilità di invocare, in relazione al giudizio pre
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