sezioni unite civili; sentenza 10 gennaio 2003, n. 261; Pres. Carbone, Est. Marziale, P.M. Pivetti(concl. conf.); Madane s.a. (Avv. Selicato, Cesqui) c. Soc. Ditta f.lli Lombardi (Avv. Macrì,Berruti). Conferma App. Milano 24 marzo 2000Source: Il Foro Italiano, Vol. 127, No. 4 (APRILE 2004), pp. 1245/1246-1247/1248Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23199167 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

previsto dal citato art. 2, 3° comma, della convenzione di New

York, il quale prevede che il giudice adito rimetta le parti di

nanzi agli arbitri solo su espressa domanda di una delle parti, non essendo sufficiente una generica contestazione della com

petenza del giudice adito. Tale è l'interpretazione accolta dai

più autorevoli commentatori della convenzione, la quale trova

fondamento anche sul testo inglese (una delle cinque versioni

ufficiali, ai sensi dell'art. 16), il quale recita: «The court...

shall, at the request of one of the parties, refer the parties to ar

bitration ...».

È la stessa norma della convenzione, quindi, ad attribuire a

qualunque giudice adito — sulla base della domanda di una

parte che invoca l'esistenza di una clausola arbitrale — il pote re-dovere di verificare la validità, operatività e applicabilità di tale clausola e, ad esito favorevole di tale verifica, di rimettere

le parti dinanzi agli arbitri. Nel caso di specie, pertanto, tale verifica dovrà essere com

piuta dal Tribunale di Brescia il quale, ove non ritenga valida,

operante e applicabile la clausola arbitrale, dovrà risolvere la

questione di giurisdizione prospettata dalla società inglese con

riferimento all'art. 2 della convenzione di Bruxelles del 27 set

tembre 1968.

Potrebbe apparire singolare il fatto che l'esame sulla validità,

operatività e applicabilità della clausola arbitrale, pur apparte nendo al merito della controversia, debba essere effettuato in via

preliminare rispetto alla verifica della giurisdizione. Ma, come

emerge dalle precedenti considerazioni, è la norma convenzio

nale che impone tale ordine di esame delle questioni, prescri vendo che sia il giudice adito a verificare, in via assolutamente

preliminare, l'esistenza della competenza degli arbitri, e la

sciando all'ordinamento dello Stato firmatario libertà di sceglie re il meccanismo processuale attraverso il quale il giudice ri

mette le parti all'arbitrato.

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 10 gennaio 2003, n. 261; Pres. Carbone, Est. Marziale, P.M.

Pivetti (conci, conf.); Madane s.a. (Avv. Selicato, Cesqui) c. Soc. Ditta f.lli Lombardi (Avv. Macrì, Berruti). Conferma

App. Milano 24 marzo 2000.

Giurisdizione civile — Società in amministrazione straordi naria — Revocatoria fallimentare — Soggetto straniero —

Applicabilità dell'art. 4 c.p.c. abrogato — Giurisdizione italiana (Cod. proc. civ., art. 4; r.d. 16 marzo 1942 n. 267, di

sciplina del fallimento, art. 67, 203; d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, provvedimenti urgenti per l'amministrazione straordinaria

delle grandi imprese in crisi, art. 6; 1. 3 aprile 1979 n. 95, conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, art. unico).

In relazione ad azione revocatoria fallimentare proposta dal

commissario di società in amministrazione straordinaria nei

confronti di società straniera prima della entrata in vigore della riforma del diritto internazionale privato, sussiste la

giurisdizione del giudice italiano dovendo trovare applica zione il criterio di collegamento di cui all'art. 4 c.p.c. (ora

abrogato) in quanto l'azione revocatoria ha natura di azione

di cognizione e non di azione esecutiva. (1)

(1) Con riferimento ad una controversia per la quale, per ragioni

temporali, non era invocabile la 1. 31 maggio 1995 n. 218 di riforma del

sistema italiano di diritto internazionale privato, i giudici di legittimità si limitano ad affermare la giurisdizione del giudice italiano ritenendo

applicabile il criterio di collegamento di cui all'abrogato art. 4 c.p.c. sul

presupposto della natura cognitoria dell'azione revocatoria fallimenta

re, pur se richiamano alcuni precedenti (Cass. 14 febbraio 1995, n.

1572, Foro it., 1995, I. 3627; 19 dicembre 1990, n. 12031, id., 1991,1,

Il Foro Italiano — 2004.

Svolgimento del processo. — 1. - Con atto notificato nei gior

ni 16, 17, 21 e 23 marzo 1995, la società Ditta f.lli Lombardi

s.p.a. (d'ora innanzi, società Lombardi), in amministrazione

straordinaria dal 23 gennaio 1992 dopo essere stata dichiarata

fallita, dal Tribunale di Brescia il 18 giugno 1991, conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Milano, le signore Clara Sca rampella, Angiola Poli e Olimpia Lombardi, nonché le società

Turinvest s.r.l., Itaca 91 s.r.l. (già Blue Jay) e la società Madane

s.a., con sede in Svizzera, esponendo: — che le signore Scarampella, Poli e Lombardi nel periodo in

cui avevano ricoperto (dal 1986 alla data della dichiarazione di

fallimento) la carica di amministratore della società Lombardi si

erano rese responsabili della distrazione, a vantaggio proprio e

di terzi, di beni e di somme di denaro di rilevante entità; — che, per tale motivo, era stato aperto nei loro confronti un

procedimento penale innanzi al Tribunale di Brescia per i reati

di bancarotta fraudolenta aggravata e di falsità in comunicazioni

sociali, nel quale essa ricorrente si era costituita parte civile con

atto del 24 novembre 1994, al fine di ottenere il risarcimento dei

danni ai sensi dell'art. 185 c.p.; — che, nel corso del 1990, la Scarampella risultava aver ce

duto le proprie azioni, rappresentati ve del venticinque per cento

del capitale della Immobiliare Pegaso 54 s.p.a., alla Turinvest

s.r.l., che li aveva a sua volta ceduti alla società Madane s.a.; — che, nello stesso periodo, anche la Lombardi e la Poli ri

sultavano aver ceduto, rispettivamente alla Turinvest s.r.l. e alla

Blue Jay s.r.l. (successivamente Itaca 91 s.r.l.) le proprie parte

cipazioni azionarie (di analoga consistenza) al capitale della

Immobiliare Pegaso 54; — che la Turinvest risultava aver ceduto alla Madane s.a. an

che le azioni ricevute dalla Lombardi; — che tali atti erano solo apparenti e, se realmente voluti, sa

rebbero stati preordinati al fine di pregiudicare le ragioni dei

creditori.

Tanto premesso, la società attrice chiedeva che sia le cessioni

poste in essere dalle amministratrici che quella compiuta dalla

1482; 23 febbraio 1990, n. 1396, id., 1992,1, 3377) nei quali l'afferma

zione della giurisdizione italiana era fondata sulla natura restitutoria

dell'azione; in verità il precedente più vicino e più omogeneo vista l'i

dentità della procedura concorsuale di amministrazione straordinaria, è

rappresentato da Cass., sez. un., 26 giugno 2001, n. 8745, id., 2002,1, 1867. Viceversa, per l'applicazione dell'art. 3 1. 218/95 in ordine a controversia successiva all'entrata in vigore della riforma del diritto

internazionale privato, Cass., sez. un., ord. 13 dicembre 2002, n. 17912,

id.. Rep. 2002, voce Giurisdizione civile, n. 71. Il tema merita di essere

oggi affrontato anche alla luce del regolamento Ce 1346/2000 del 20

maggio 2000 (sul quale cfr. De Cesari, Diritto internazionale privato e

processuale comunitario, Torino, 2003, 133; Punzi, Le procedure d'in

solvenza transfrontaliere nell'Unione europea, in Riv. dir. proc., 2003,

997; Bonfante, Le procedure concorsuali internazionali tra il regola mento 1346/2000 e la disciplina italiana di diritto internazionale pri vato, in Dir. comm. internaz-, 2003, 408; Scipione, Procedure concor

suali di insolvenza nella disciplina comunitaria e prospettive di rifor ma, in La «riforma urgente» del diritto fallimentare e le banche a cura

di S. Bonfatti e G. Falcone, Milano, 2003, 277; Di Amato, Le proce dure di insolvenza nell'Unione europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fallimento, 2002, 693; M. Ferro, L'i

struttoria prefallimentare, Torino, 2001, 248; Fumagalli, Il regola mento comunitario sulle procedure di insolvenza, in Riv. dir. proc., 2001, 708; De Santis, La normativa comunitaria relativa alle procedu re di insolvenza transfrontaliere e il diritto processuale interno: dialo

ghi tra i formanti, in Dir. fallim., 2004, I, 2; Cavalaglio, Spunti in te

ma di regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza e di ri

forma urgente della legge fallimentare, in Fallimento, 2003, 237; Da

niele, Legge applicabile e diritto uniforme nel regolamento comunita

rio relativo alle procedure di insolvenza, in Riv. dir. internaz. privato e

proc., 2002, 36; Vitalone, Il regolamento n. 1346 del 2000 del consi

glio delle Comunità europee relativo alle procedure di insolvenza, in

Giusi, civ., 2002, II, 320; Olivieri, Il regolamento comunitario sulle

procedure di insolvenza, in <www.judicium.it>; Battaglia, Brevi note

sul regolamento comunitario relativo alle procedure di insolvenza, in

Dir. fallim., 2002,1, 23; Caponi, Il regolamento comunitario sulle pro cedure di insolvenza, in Foro it., 2002, V, 220; V. Proto, Regolamento Ue sulle procedure di insolvenza: un 'opportunità per il legislatore ita

liano, in Fallimento, 2000, 709; De Cristofaro, Nuovo coordinamento

delle giurisdizioni in Europa, in Int'l Lis, 2002, fase. 2, 89); per riferi

menti specifici, v. M. Fabiani, La comunitarizzazione della revocatoria

transnazionale come tentativo di abbandono di criteri di collegamento

fondati sull'approccio dogmatico, in Fallimento, 2004, 376.

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1247 PARTE PRIMA

società Turinvest in favore della Madane fossero dichiarate

nulle per simulazione assoluta o, quanto meno, inefficaci perché in frode ai creditori.

La società Itaca 91 rimaneva contumace.

1.1. - La società Madane eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice italiano ai sensi dell'art. 4 c.p.c. e, unitamente agli altri convenuti, l'incompetenza del Tribunale di Milano, sul ri

lievo che funzionalmente competente era il Tribunale di Bre

scia, che aveva accertato lo stato d'insolvenza, nonché il difetto

di legittimazione dell'attrice, essendo la sua qualità di creditore

oggetto di accertamento in un separato giudizio. Il tribunale, con sentenza del 29 maggio 1997 —

premesso che la giurisdizione doveva essere accertata sulla base dei criteri

dettati dall'art. 4 c.p.c., da ritenersi applicabile, anche se abro

gato dall'art. 73 1. 31 maggio 1995 n. 218, in considerazione di

quanto disposto dall'art. 72, 1° comma, stessa legge — dichia

rava il difetto di giurisdizione del giudice italiano, dopo aver rilevato la propria incompetenza funzionale a pronunciarsi sulle

domande proposte, osservando: — che competente doveva essere riconosciuto il Tribunale di

Brescia, che aveva dichiarato il fallimento della società Lom

bardi, successivamente assoggettata ad amministrazione straor

dinaria; — che, conseguentemente, non era possibile individuare, in

quella sede, nessuno dei criteri di collegamento stabiliti dal ci

tato art. 4 c.p.c., neppure quello contemplato dal n. 3 di detta di

sposizione, in quanto l'accertata incompetenza escludeva che

potesse essere ritenuto sussistente, tra le varie domande propo ste, quel rapporto di «connessione», considerato dalla legge ne cessario ai fini del riconoscimento della giurisdizione del giudi ce italiano.

1.2. - La sentenza era riformata dalla Corte d'appello di Mi

lano, sul rilievo che la domanda avanzata nei confronti della Madane s.a. era certamente «connessa» alle altre proposte dalla società Lombardi e che l'eccepita incompetenza (territoriale) del tribunale adito non valeva ad escludere la rilevanza di tale situazione ai fini del riconoscimento della giurisdizione del giu dice italiano, attesa la pregiudizialità dell'accertamento di tale

presupposto processuale rispetto a quello della competenza. 1.3. - La società Madane chiede la cassazione di tale sentenza

con due motivi di ricorso illustrati con memoria. La società in timata resiste.

Motivi della decisione. — 2. - Con i due motivi di ricorso, da esaminarsi congiuntamente perché strettamente connessi, la ri corrente — denunziando violazione e falsa applicazione degli art. 1, 4, 5 e 37, 2° comma, c.p.c. in relazione all'art. 73 1. 31

maggio 1995 n. 218, nonché vizio di motivazione — censura la sentenza impugnata per aver dichiarato la giurisdizione del giu dice italiano in ordine alle domande proposte dalla società Lom bardi in amministrazione straordinaria nei confronti della Ma dane s.a. con motivazione contraddittoria e senza considerare:

a) che la questione di giurisdizione non può essere e non è mai avulsa e del tutto indipendente dalle altre questioni inerenti alla trattazione del processo e, in particolare, da quella sulla

competenza; b) che, in detta ipotesi, il giudice che si riconosca incompe

tente non può pronunciarsi sulla propria giurisdizione; c) che il criterio di collegamento fondato sulla «connessione»,

contemplato dal previgente art. 4, n. 3, c.p.c., ritenuto applica bile dalla corte territoriale in considerazione di quanto disposto dall'art. 72, 1° comma, 1. 31 maggio 1995 n. 218, non può esse re invocato rispetto alle domande che, come quelle revocatone e di simulazione, siano dirette alla ricostituzione del patrimonio dell'impresa assoggettata a fallimento o (come quella di ammi nistrazione straordinaria) ad altra procedura concorsuale di tipo liquidativo, trattandosi di domande dirette a consentire l'assog gettamento del bene all'esecuzione concorsuale e, come tali, ca ratterizzate da una finalità sostanzialmente esecutiva.

3. - La motivazione dovrebbe essere ritenuta contraddittoria — e quindi viziata ai sensi dell'art. 360, n. 5, c.p.c.

— sotto un

duplice profilo. E, precisamente, perché la corte: — affermando la sussistenza del criterio di collegamento tra

la domanda avanzata nei confronti della Madane s.a. e le altre domande proposte verso gli altri convenuti, non si sarebbe av veduta che nessuna domanda poteva ritenersi proposta, al mo mento della pronuncia, innanzi al giudice italiano, non avendo, in tale momento, la società attrice ancora provveduto alla rias sunzione del giudizio innanzi al Tribunale di Brescia dichiarato funzionalmente competente;

Il Foro Italiano — 2004.

— affermando che il riconoscimento della giurisdizione del

giudice italiano in ordine a tutte le domande proposte risponde va all'esigenza di evitare la separazione di cause tra loro inscin

dibili, non si sarebbe avveduta che tale inconveniente non era

evitato dalla decisione adottata, trattandosi di pronuncia che

consentiva all'attrice «di coltivare la questione di giurisdizione avanti ad un giudice da essa prescelto ancorché ... privo di al

cuna competenza a decidere delle domande proposte contro

parti diverse e della cui connessione, in quanto incompetente, era ... non legittimato a pronunciarsi».

3.1. - La censura, in tali termini prospettata, è palesemente inammissibile, essendo evidente che la asserita contraddittorietà

della motivazione non attiene al giudizio in fatto, ma a quello in

diritto ed è quindi estranea all'ambito di applicazione del citato

art. 360, n. 5, c.p.c. (Cass. 11 aprile 2000, n. 4593, Foro it.,

Rep. 2000, voce Cassazione civile, n. 284; 20 febbraio 1999, n.

1430, id., Rep. 1999, voce cit., n. 109; 10 gennaio 1995, n. 228, id., Rep. 1995, voce cit., n. 83). Il che dispensa dall'osservare

che, comunque, la deduzione, come motivo di ricorso per cassa

zione, di una questione riguardante la giurisdizione non

può farsi se non sotto il profilo della violazione delle norme che

regolano tale presupposto del processo e non anche in relazione

a vizi di motivazione sui punti di fatto dai quali esso dipende, dal momento che in materia di giurisdizione questa corte è giu dice del fatto e, come tale, può conoscere ed interpretare tutti gli atti del processo utili ad accertare l'esistenza del vizio denun

ziato (Cass., sez. un., 21 gennaio 2002, n. 638, id., Rep. 2002, voce cit., n. 84; 19 novembre 2001, n. 14541, id., Rep. 2001, voce Acque pubbliche, n. 91).

4. - La doglianza puntualizzata alla lett. c) del precedente par. 2, che riproduce quella formulata con il secondo motivo di ri

corso, è manifestamente infondata.

Non vi è dubbio che la questione di giurisdizione debba esse re risolta nel presente giudizio alla stregua dei criteri stabiliti

dall'art. 4 c.p.c., dal momento che esso è stato instaurato prima del 1° settembre 1995, data dell'entrata in vigore dell'art. 73 1.

31 maggio 1995 n. 218 che ha abrogato detta disposizione (art.

72, 1° comma, 1. 218/95, cit.). Orbene, nella vigenza del citato art. 4 c.p.c., questa corte ha

affermato, in ripetute occasioni, che i criteri di collegamento sta biliti dal citato art. 4 valevano anche rispetto alle controversie in

materia fallimentare (Cass. 23 febbraio 1990, n. 1396, id., 1992, I, 3377; sez. un. 19 dicembre 1990, n. 12031, id., 1991, I, 1482; 14 febbraio 1995, n. 1572, id., 1995, I, 3627). E da tale orienta mento, che può dirsi consolidato, non vi è motivo di discostarsi, tanto più che sia il giudizio relativo all'accertamento della si mulazione che quello avente ad oggetto l'accertamento dei pre supposti della revocatoria, hanno un'innegabile natura cognitoria e, contrariamente a quel che mostra di ritenere la ricorrente, non

possono essere assimilati a quelli di natura esecutiva. 5. - Non meno infondato è l'altro rilievo, il cui contenuto è

specificato alle lett. a) e b) dello stesso par. 2. Esso muove dal convincimento che la giurisdizione, determinando in quali casi e a quali condizioni compete al singolo il potere di provocare l'esercizio della giurisdizione rilevi (non quale «presupposto», ma) quale «condizione» dell'azione e si configuri, pertanto, quale questione «di merito» che, in quanto tale, potrebbe essere affrontata (e risolta) dal giudice solo dopo la verifica della sus sistenza dei «presupposti processuali» e, quindi, anche della

propria competenza. Di qui l'errore, in cui sarebbe incorsa la corte territoriale per

aver affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice ita

liano, pur essendo incompetente a pronunciarsi sulle domande

proposte. Ma è agevole replicare che la giurisdizione, non diversamente

dalla competenza, condiziona la valida instaurazione del proces so e che non vi è quindi motivo di ritenere che l'accertamento di tale requisito debba essere posposto a quello della competenza e

che, conseguentemente, il giudice italiano, se incompetente, non

possa pronunciarsi sulla propria giurisdizione, per rilevarne il difetto ovvero, come nella specie è avvenuto, per dichiarare l'e sistenza. Come del resto questa corte ha già avuto modo di

puntualizzare, precisando che l'accertamento della giurisdizione si presenta come pregiudiziale rispetto a quello della competen za (Cass., sez. un., 9 aprile 1994, n. 3328, id., Rep. 1994, voce

Sentenza civile, n. 10; 28 ottobre 1985, n. 5291, id.. Rep. 1986, voce Giurisdizione civile, n. 20).

6. - II ricorso deve essere quindi rigettato, dichiarando la giu risdizione del giudice italiano.

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