sezioni unite civili; sentenza 15 maggio 2003, n. 7507; Pres. Corona, Est. Evangelista, P.M.Martone (concl. conf.); Manna (Avv. Morrone) c. Cosentino (Avv. Guzzo, Martino, Compagno) ealtri. Cassa senza rinvio Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2001, n. 3088Source: Il Foro Italiano, Vol. 126, No. 9 (SETTEMBRE 2003), pp. 2345/2346-2355/2356Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23198425 .

Accessed: 28/06/2014 08:17

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at .http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp

.JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range ofcontent in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new formsof scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

.

Societa Editrice Il Foro Italiano ARL is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to IlForo Italiano.

http://www.jstor.org

This content downloaded from 92.63.97.126 on Sat, 28 Jun 2014 08:17:39 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

n. 27; 5 giugno 1995, n. 416, idRep. 1995, voce Espropriazio ne perp.i., n. 88).

Accertato pertanto l'avvenuto annullamento degli atti ammi

nistrativi contenenti l'implicita dichiarazione di pubblica utilità

del progetto, discende che agli attori spetterebbe il risarcimento

del danno in forma specifica in relazione alle aree apprese dalla

pubblica amministrazione e sulle quali questa ha realizzato la

costruzione mediante la manipolazione fattuale del bene e la sua

trasformazione fisica: tuttavia, tale forma di risarcimento trova

il suo limite nell'art. 2058, 2° comma, c.c. (eccessiva onerosità

della restituzione di un bene sulla quale è stata realizzata l'ope ra) o nel 2° comma dell'art. 2933 c.c., e cioè nel pregiudizio che

la distruzione dell'opera arrecherebbe all'economia nazionale

(in termini, la già citata Cass. 15710/01). Pertanto, al privato spetta il diritto all'integrale risarcimento

del danno subito, previo atto abdicativo della proprietà del bene

in favore dell'amministrazione in quanto l'acquisizione del be

ne alla mano pubblica rimane estranea alla fattispecie di illecito

permanente posta in essere dall'amministrazione e dipende, esclusivamente, da una scelta del proprietario usurpato che può

optare per l'integrale risarcimento per la perdita definitiva del

bene. L'opzione del proprietario per una tutela risarcitoria — o, come si è detto, l'inaccessibilità alla tutela risarcitoria in forma

specifica per i limiti a questa imposta dall'ordinamento — com

porta, infatti, una sua implicita rinuncia al diritto dominicale sul

fondo oggetto dell'intervento dell'amministrazione che lo abbia

profondamente trasformato (Cass. 1814/00 e 1907/97). In sostanza, il proprietario usurpato che non opti per la resti

tuzione del bene — o che tale restituzione del bene non possa

conseguire per i limiti imposti alla funzione risarcitoria in forma

specifica (art. 2058, 2° comma, e 2933, 2° comma) — avendo

subito un comune fatto illecito generatore di danno ha diritto al

suo risarcimento commisurato a criteri di integralità, perciò

comprendente il valore del fondo da lui abbandonato all'ammi

nistrazione occupante, determinato in base alle obiettive ed in

trinseche attitudini che l'area occupata possedeva. Ora, le particelle illegittimamente occupate in modo irrever

sibile dalla pubblica amministrazione — sì da avere determinato

una trasformazione materica ed economica del fondo con esclu

sione di ogni possibilità di utilizzo da parte del soggetto privato secondo la sua originaria qualità

— sono, per come descritto dal

c.t.u., le nn. 241 e 201 del fondo sito in agro di Nicosia, alla

contrada Pino-Pomiere ed in catasto alla partita 46255, fg. 81,

lungo le quali infatti è stato realizzato un rilevato.

Con metodo corretto ed immune da vizi logici il tecnico ha

determinato il valore venale del fondo al momento dell'occupa zione (febbraio 1989) in lire 17.027.607.

Tale valore è stato ottenuto moltiplicando la superficie occu

pata — 1.823,67 mq

— per il prezzo di mercato del terreno al

l'epoca che, secondo indagini di mercato condotte dal c.t.u., era

di lire 9.337 al metro quadro. Il c.t.u. ha pure sottolineato che il valore dei terreni risultava

molto alto rispetto alla normalità di altri terreni di valenza

esclusivamente agricola in quanto sono vicini al centro abitato.

Pertanto il comune, cui solo è imputabile tale illecito, deve

essere condannato al pagamento in favore degli attori della sud

detta somma di lire 17.027.607, oltre alla rivalutazione moneta

ria dalla data dell'occupazione (febbraio 1989) ed interessi le

gali, secondo le modalità che verranno illustrate infra. (Omissis)

Il Foro Italiano — 2003.

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 15 maggio 2003, n. 7507; Pres. Corona, Est. Evangelista, P.M. Martone (conci, conf.); Manna (Avv. Morrone) c. Cosenti no (Avv. Guzzo, Martino, Compagno) e altri. Cassa senza rinvio Cons. Stato, sez■ VI, 7 giugno 2001, n. 3088.

Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Procedura

concorsuale — Idoneità in esito alle prove — Appartenen

za all'aliquota riservata alle categorie protette — Diritto

all'assunzione — Giurisdizione ordinaria (L. 2 aprile 1968 n. 482, disciplina generale delle assunzioni obbligatorie pres so le pubbliche amministrazioni e le aziende private, art. 12;

d.leg. 30 marzo 2001 n. 165, norme generali sull'ordinamento

del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, art. 63).

Sussiste la giurisdizione ordinaria in relazione alla controver

sia che verta sul diritto all'assunzione dell'invalido, appar tenente ad una delle categorie riservatane, che si sia util

mente collocato nella graduatoria di merito. (1)

II

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 5 marzo

2003, n. 3252; Pres. Sciarelli, Est. Picone, P.M. Matera

(conci, parz. diff.); Comune di Lucca (Avv. Sassani, An

dreucci, Merusi) c. Bartimmo (Avv. Iaria, Chierroni) e al

tro. Cassa App. Firenze 20 giugno 2000 e decide nel merito.

Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Procedura

concorsuale — Scorrimento della graduatoria — Discre

zionalità dell'amministrazione — Effetti (D.leg. 30 marzo

2001 n. 165, art. 63).

L'istituto dello scorrimento della graduatoria, presupponendo la decisione discrezionale dell'amministrazione di coprire il

posto rimasto scoperto, non fonda il diritto del candidato

idoneo di divenire vincitore. (2)

(1-2) I. - Entrambe le pronunce in epigrafe sono applicative della re

gola di riparto di giurisdizione, che estende la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie in materia di procedure concorsuali

(o selettive) per l'assunzione dei pubblici dipendenti sino al provvedi mento finale o conclusivo del procedimento concorsuale (o selettivo); sino, in particolare, alla concreta individuazione dei vincitori del con corso (o dei soggetti selezionati).

Per l'affermazione di questa regola, Cass., sez. un., 11 giugno 2001, n. 7859, Foro it., 2002, I, 2968, cui adde, per la giurisprudenza di me

rito, Trib. Napoli 10 febbraio 2001, id., Rep. 2001, voce Impiegato dello Stato, n. 282; Trib. Agrigento 30 dicembre 1999, ibid., n. 292; Trib. Pordenone 21 ottobre 1999, id., Rep. 2000, voce cit., n. 306; Pret. Roma 20 maggio 1999, ibid., n. 309. Conforme, da ultimo, Cass., sez.

un., 13 luglio 2001, n. 9540, id.. Rep. 2001, voce cit., n. 280, citata in motivazione da Cass. 3252/03, in epigrafe.

Contra, per l'affermazione della giurisdizione amministrativa in re lazione agli atti di nomina (così denominati), aventi valore costitutivo del rapporto di lavoro pubblico, Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2001, n.

1632, ibid., nn. 284, 285; Tar Calabria, sez. I, 22 giugno 2000, n. 833, ibid., n. 271; Tar Puglia, sez. I, 23 gennaio 2001, n. 168, ibid., n. 276;

per Pret. Catanzaro 17 febbraio 1999, id., Rep. 1999, voce cit., n. 365, in capo a coloro che siano utilmente collocati in graduatoria è configu rabile soltanto una situazione d'interesse legittimo.

II. - Cass. 7507/03 rileva che il diritto all'assunzione del candidato invalido postula l'utile collocamento dell'invalido nella graduatoria di merito. La condizione d'invalidità rientra nel novero dei requisiti per l'assunzione nelle (e fino ad esaurimento delle) quote di riserva stabi

lite; sussiste in tali casi la giurisdizione ordinaria, in quanto l'accerta mento dell'esistenza dei requisiti per l'assunzione non concerne la le

gittimità delle operazioni .selettive, ma la legittimità dell'assunzione, ossia la costituzione del rapporto con un aspirante anziché con un altro, nella fase di esecuzione dell'obbligo di concludere il contratto.

Sulla configurazione della condizione d'invalidità come requisito per l'assunzione nella quota riservata alle categorie protette, con la conse

guenza della necessaria permanenza del grado d'invalidità richiesto dal momento della presentazione della domanda sino a quello della conclu sione del contratto, Cons. Stato, sez. VI, 26 luglio 2000, n. 4162, id.,

Rep. 2000, voce Concorso a pubblico impiego, n. 44; Cons, giust. amm. sic. 27 ottobre 1997, n. 490, id., Rep. 1998, voce cit., n. 35;

This content downloaded from 92.63.97.126 on Sat, 28 Jun 2014 08:17:39 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

2347 PARTE PRIMA 2348

I

Svolgimento del processo. — Corrado Cosentino, iscritto nel

l'elenco degli invalidi civili ai sensi della 1. 2 aprile 1968 n. 482, partecipava nel 1999 al concorso bandito dall' Inps per l'assunzione di dieci funzionari amministrativi da destinare agli uffici della provincia di Crotone e risultava idoneo.

L'Inps, peraltro, nel procedere alla formazione della gradua toria definitiva non prendeva in considerazione la documenta

zione prodotta dall'interessato per dimostrare la sua condizione

di invalido e fruire della riserva di posti prevista per i lavoratori

protetti dalla citata 1. n. 482 del 1968.

Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 1997, n. 1133, id., Rep. 1997, voce cit., n. 24; 7 ottobre 1996, n. 1296, id., Rep. 1996, voce cit., n. 12; ad. plen. 21 ottobre 1989, n. 13, id., 1990, III, 153; Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, 23 gennaio 1998, n. 129, id., Rep. 1998, voce Impiegato dello

Stato, n. 309; Tar Marche 28 luglio 1995, n. 366, id., Rep. 1996, voce Concorso a pubblico impiego, n. 14.

Cfr., però, per l'affermazione della giurisdizione amministrativa sulle controversie relative al riconoscimento della riserva agli apparte nenti alle categorie protette, in base all'argomento che una tale valuta zione incide sulla graduatoria definitiva, Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2001, n. 3088, id., Rep. 2001, voce Impiegato dello Stato, n. 303, e, più in generale, per l'affermazione della giurisdizione amministrativa sulla controversia relativa alla sussistenza dei requisiti per l'assunzione,

App. Milano 12 aprile 2001, ibid., n. 293. III. - Cass. 3252/03 precisa che l'utilizzazione delle graduatorie oltre

i termini e le modalità prefissati dalla singola procedura concorsuale

(c.d. scorrimento della graduatoria), che consente a candidati idonei di divenire vincitori, implica la decisione discrezionale dell'amministra zione di coprire il posto, ossia di avviare una nuova procedura di con corso. È quindi coerente l'affermazione, in tali ipotesi, della giurisdi zione del giudice amministrativo.

Conformi, Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 1999, n. 1958, id., Rep. 2000, voce Sanitario, n. 259; Cons, giust. amm. sic. 16 settembre 1998, n. 496, id., Rep. 1999, voce Sicilia, n. 126; Cons. Stato, sez. V, 23

aprile 1998, n. 479, id., Rep. 1998, voce Sanitario, n. 183; Trib. Gorizia 14 aprile 2001, id., Rep. 2001, voce impiegato dello Stato, n. 270; Tar

Abruzzo, sez. Pescara, 26 gennaio 2001, n. 57, ibid., voce Concorso a

pubblico impiego, n. 107; Tar Lazio, sez. Ili, 9 novembre 2000, n.

9076, ibid., voce Impiegato dello Stato, n. 306; Trib. Rimini 27 settem bre 2000, ibid., n. 302.

Affermano che l'amministrazione debba esplicitare le ragioni che l'abbiano indotta a non applicare lo scorrimento, fornendo un'adeguata motivazione, Tar Campania, sez. Salerno, 26 gennaio 2000, n. 33, ibid., voce Concorso a pubblico impiego, n. 18; implicitamente, Trib. Roma 3 gennaio 2001, ibid., n. 105; Tar Sardegna 19 ottobre 1999, n. 1228, id., Rep. 2000, voce cit., n. 205.

Configura l'obbligo dell'amministrazione di procedere allo scorri mento, Tar Calabria, sez. I, 22 giugno 2000, n. 833, id., Rep. 2001, vo ce Sanitario, n. 214.

Escludono la possibilità di ricorrere allo scorrimento per la copertura di posti istituiti dopo l'espletamento del concorso, Cons, giust. amm. sic. 22 settembre 1999, n. 410. id., Rep. 2000, voce Concorso a pubbli co impiego, n. 199; Tar Sicilia 22 luglio 1998, n. 1598, id., Rep. 1999, voce Sicilia, n. 132.

IV. - In dottrina, in generale, sul riparto di giurisdizioni, tra i contri buti più recenti, A. Manna-F. Manna, La giurisdizione nelle controver sie in materia di pubblico impiego, Milano, 2000; G. Romeo, La resi dua giurisdizione del giudice amministrativo nel rapporto d'impiego pubblico, in Lavoro giur., 2000, 1105; P. Sordi, La giurisdizione ordi naria nelle controversie di pubblico impiego, in Corriere giur., 2000, 108; A. Travi, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei

dipendenti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. proc. amm., 2000, 295; G. Trisorio Liuzzi, Controversie relative ai rapporti di lavoro, in F. Carinci-M. D'Antona (diretto da), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Commentario, Milano, 2000, III, 1805; R.

Tiscini, Commento all'art. 29, in M. Dell'Olio-B. Sassani (a cura di), Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo, Milano, 2000, 308; V.

Tenore, Devoluzione al giudice ordinario del contenzioso sul pubblico impiego, in G. Noviello-P. Sordi-E.A. Apicella-V. Tenore, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del conten

zioso, Milano, 2001; D. Borghesi, La giurisdizione del pubblico impie go privatizzato, Padova, 2002; I. Volpe, Art. 63. Controversie relative ai rapporti di lavoro, in AA.VV., L'impiego pubblico. Commento al

d.leg. 30 marzo 2001 n. 165, Milano, 2003, 983. In particolare, sulla giurisdizione in materia di concorsi per l'assun

zione, A. Tampieri, Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo sulle controversie in materia di concorsi, in Lavoro nelle p.a., 2000, 1122; A. Garilli, Le controversie sui concorsi e sulla

progressione verticale: riparto di giurisdizione, discrezionalità ammi nistrativa e poteri del giudice ordinario, id., 2003, 3.

Il Foro Italiano — 2003.

Corrado Cosentino, pertanto, facendo valere la suddetta con

dizione, proponeva ricorso al Tar Calabria avverso l'approva zione della graduatoria dei vincitori, ma il giudice adito dichia rava il difetto della giurisdizione amministrativa, in favore di quella del giudice ordinario.

Il Consiglio di Stato, sez. VI, in sede d'appello, riformava

questa statuizione con decisione depositata in segreteria il 7

giugno 2001, n. 3088 (Foro it., Rep. 2001, voce Impiegato dello

Stato, n. 303), affermando la propria giurisdizione esclusiva

sulla materia controversa e negando, comunque, che alla situa

zione giuridica fatta valere in giudizio dalla parte privata potes se attribuirsi la natura del diritto soggettivo. Rimetteva, quindi, le parti davanti al primo giudice.

Contro questa decisione proponeva ricorso per cassazione il

controinteressato Angelo Maria Manna, con atto ritualmente

notificato all'Inps ed alle parti private del giudizio a quo. Fra gli intimati, soltanto Corrado Cosentino si costituiva con contro

ricorso.

Motivi della decisione. — Il ricorrente sostiene che la contro

versia compete, giusta espressa previsione dell'art. 68 d.leg. 3

febbraio 1993 n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, alla giurisdizione del giudice ordinario, avendo ad oggetto un

petitum sostanziale consistente nel diritto del controricorrente

Manna di essere assunto in servizio.

Reputano le sezioni unite di dover procedere alla declaratoria

di tale giurisdizione, nei sensi di cui alle considerazioni seguenti. La sentenza impugnata si fonda sulle seguenti proposizioni: — la domanda introduttiva del giudizio è intesa a far valere

l'illegittimità della graduatoria finale, la quale è atto della «pro cedura concorsuale per l'assunzione», sicché la controversia ad

essa relativa ricade nell'ambito della previsione di riserva di

giurisdizione amministrativa, di cui all'art. 68 d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, come successivamente modificato e, infine, recepito dall'art. 63 d.leg. 30 marzo 2001 n. 165;

— ciò rende irrilevante l'indagine intesa a stabilire se la si tuazione giuridica soggettiva allegata abbia la natura del diritto

o dell'interesse legittimo, poiché la norma appena citata, nel ri

ferire (4° comma) la detta riserva alla «materia» delle procedure suddette, ha configurato un'ipotesi di giurisdizione esclusiva, con conseguente inapplicabilità di qualsiasi momento di colle

gamento diverso dai tratti individuatori della materia conside

rata; —

comunque ed in subordine, la situazione giuridica sogget tiva propria dell'appartenenza ad una delle categorie protette, di

cui alla 1. 2 aprile 1968 n. 482, il quale aspiri a fruire di una ri serva di posti, ha la natura, non del diritto, ma dell'interesse le

gittimo, poiché la sua soddisfazione resta subordinata a valuta

zioni discrezionali dell'amministrazione pubblica. Le sezioni unite osservano che, a norma dell'art. 386 c.p.c., la

decisione della giurisdizione è determinata dall'oggetto della

domanda, il quale è da identificare non già in base al criterio

della «prospettazione» (ossia avendo riguardo alle deduzioni ed alle richieste formalmente avanzate dall'istante), bensì sulla ba se del c.d. petitum sostanziale, quale può individuarsi indagando sull'effettiva natura della controversia, in relazione alle caratte

ristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio ed alla

consistenza delle situazioni giuridiche soggettive in cui esso si

articola e si svolge, di guisa che la giurisdizione del giudice or

dinario, con riguardo a una domanda proposta dal privato nei

confronti della pubblica amministrazione, non può essere esclu sa per il solo fatto che la domanda medesima contenga la richie

sta di annullamento di un atto amministrativo, perché ove tale

richiesta si ricolleghi alla tutela di una posizione di diritto sog gettivo, in considerazione della dedotta inosservanza di norme

di relazione da parte dell'amministrazione, quella giurisdizione va affermata, fermo restando il potere del giudice ordinario di

provvedere alla sola disapplicazione dell'atto amministrativo

nel caso concreto, in quanto lesivo di detto diritto soggettivo (Cass., sez. un., 5 dicembre 1995, n. 12523, id., 1996,1, 378; 18 novembre 1994, n. 9754, id., Rep. 1995, voce Previdenza so

ciale, n. 922; 14 febbraio 1994, n. 1432, id., 1994, I, 2788; 7 novembre 1994, n. 9206, id., 1995, I, 1892; 27 luglio 1993, n. 8385, id.. Rep. 1994, voce Giurisdizione civile, n. 115; 15 luglio 1993, n. 7832, ibid., voce Impiegato dello Stato, n. 174).

In applicazione di questi parametri è agevole affermare che, nella specie, la domanda introduttiva del giudizio di merito, nel

denunciare, sul pacifico presupposto della conseguita idoneità

delle prove concorsuali, l'omessa valutazione dei titoli attestanti

This content downloaded from 92.63.97.126 on Sat, 28 Jun 2014 08:17:39 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

l'appartenenza dell'interessato ad una delle categorie protette di

cui alla 1. n. 482 del 1968, e nel lamentare, conseguentemente, l'omessa attribuzione di un posto riservato, in ragione dell'ap

partenenza medesima, sostanzialmente introduce, ancorché for

malmente recante l'impugnazione della graduatoria dei vincito

ri, una controversia sul diritto a stipulare con l'amministrazione il contratto di lavoro.

L'oggetto della controversia, identificato alla stregua degli

esposti criteri, non solo non verte sulla procedura concorsuale, ma in qualche modo ne assume l'esito ad elemento costitutivo

della pretesa vantata, là dove questa è fondata sull'allegato su

peramento della selezione per idoneità.

Sicché, combinandosi questo elemento, con l'altro concer

nente lo status personale di invalido ed il relativo trattamento

privilegiato che ad esso assicura la legge, allorché lo configura come costitutivo della qualità di «vincitore» del concorso in ca

po al titolare, è agevole desumerne che il petitum sostanziale si

compendia in situazioni giuridiche soggettive aventi la consi

stenza del diritto, estranee alla materia delle procedure concor

suali e collocabili in una fase successiva alla loro conclusione, in guisa da risultare avulse dalla materia riservata alla persisten za della giurisdizione amministrativa e ricomprese, invece, nel

novero di quella sinteticamente, ma espressamente, definita al

l'art. 63, 1° comma, d.leg. n. 165 del 2001, ai fini della sua de

voluzione alla giurisdizione ordinaria, come concernente l'as

sunzione al lavoro.

Più, in particolare, con riguardo alla posizione dell'invalido

civile (che si identifica non in termini di mero fatto, ma come

uno status, giusta i chiarimenti forniti al riguardo da queste se

zioni unite con la sentenza 12 luglio 2000, n. 483/SU, id., Rep. 2000, voce Invalidi civili e di guerra, n. 19), può osservarsi che

essa è costitutiva della qualità suddetta, quando, in relazione

alla situazione di organico del settore cui si riferisce la procedu ra selettiva, alla misura delle aliquote riservate alle varie catego rie protette ed alla consistenza della loro residua scopertura, debba ancora riservarsi un determinato numero di posti, fra

quelli complessivamente messi a concorso.

Ne dà palese dimostrazione il combinato disposto del 2° e 3°

comma dell'art. 12 e del 2° comma dell'art. 16 d.p.r. 9 maggio 1994 n. 487, come modificato dal d.p.r. 30 ottobre 1996 n. 693.

Le prime due norme, dopo aver previsto che «la graduatoria di merito dei candidati è formata secondo l'ordine dei punti della votazione complessiva riportata da ciascun candidato, con

l'osservanza, a parità di punti, delle preferenze previste dall'art.

5», precisano che «sono dichiarati vincitori, nei limiti dei posti

complessivamente messi a concorso, i candidati utilmente col

locati nelle graduatorie di merito, tenuto conto di quanto dispo sto dalla 1. 2 aprile 1968 n. 482 o da altre disposizioni di legge in vigore che prevedono riserve di posti in favore di particolari

categorie di cittadini». A tale ultimo riguardo, la terza norma stabilisce che «i candi

dati appartenenti a categorie previste dalla 1. 2 aprile 1968 n.

482, che abbiano conseguito l'idoneità, verranno inclusi nella

graduatoria tra i vincitori, purché, ai sensi dell'art. 19 predetta 1.

n. 482, risultino iscritti negli appositi elenchi istituiti presso gli uffici provinciali del lavoro e della massima occupazione e ri

sultino disoccupati sia al momento della scadenza del termine

per la presentazione delle domande di ammissione al concorso

sia all'atto dell'immissione in servizio».

È evidente in questa trama precettiva che la procedura con

corsuale è il mero presupposto di operatività della particolare

protezione accordata a determinate categorie di aspiranti all'im

piego, di guisa che quest'ultima, se controversa, assume una sua

autonomia in funzione dell'identificazione dell'oggetto della

lite, la quale si configura come attinente all'assegnazione di un

posto di lavoro, tutto, in effetti, riducendosi, una volta che, per il concorso in atto, sia stata stabilita la percentuale di posti ri

servati, alla realizzazione degli effetti giuridici dell'attribuzione della qualità di vincitore, disposta dalle riferite norme nei con

fronti dei candidati appartenenti alle dette categorie, secondo

l'ordine conseguito nella graduatoria di merito e fino a concor

renza della quota di riserva.

In quest'ordine di idee, la Corte costituzionale, allorché ha

ritenuto (v. sent. 1° aprile 1998, n. 88, id., 1998, I, 2041) non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 12, ul

timo comma, 1. 2 aprile 1968 n. 482 (a norma del quale «nei

concorsi a posti delle carriere direttive e di concetto o parificati,

Il Foro Italiano — 2003.

gli appartenenti alle categorie indicate nel precedente titolo, che

abbiano conseguito l'idoneità, verranno inclusi nell'ordine di

graduatoria tra i vincitori fino a che non sia stata raggiunta la

percentuale del quindici per cento dei posti in organico») — do

po avere rilevato il coacervo delle provvidenze riconducibili alla

legge stessa è diretto ad assolvere un onere e un compito della

collettività in favore di soggetti ritenuti meritevoli di speciale tutela — ha chiaramente posto in luce come lo strumento utiliz

zato si fondi su condizioni e criteri prestabiliti, nel senso che il

legislatore ha provveduto direttamente ad individuare il punto di

equilibrio fra le esigenze di garantire a codesti soggetti un più

agevole reperimento di un'occupazione, pur nei limiti di per centuali prefissate in rapporto ai posti in organico per ciascuna

qualifica, e quella della pubblica amministrazione alla migliore selezione dei propri impiegati, sottraendo così ad apprezzamenti autoritativi di quest'ultima la determinazione delle condizioni

della protezione ottenibile dai primi.

Queste conclusioni non sono infirmate dai principi in passato

espressi dalle sezioni unite con le sentenze 20 novembre 1976, n. 4359 (id., Rep. 1977, voce Impiegato dello Stato, n. 309) e 15

ottobre 1987, n. 7630 (id., 1988, I, 1173), affermative, con ri guardo all'allora vigente regime pubblicistico di tutti i rapporti di lavoro con l'amministrazione pubblica, del principio per cui

ogni pretesa avente ad oggetto l'assunzione alle dipendenze di

quest'ultima necessariamente confliggeva con provvedimenti amministrativi la cui impugnazione era necessariamente estra

nea alla giurisdizione ordinaria.

Si tratta, all'evidenza, di principio che non interferisce con

l'oggetto della presente controversia, perché enunciato in un

contesto (oggi non più esistente, relativamente ai rapporti di im

piego pubblico contrattualizzato, la cui costituzione si riconduce

ad una fase negoziale e ad una posizione paritaria delle parti) nel quale l'insorgenza di qualsivoglia rapporto di lavoro pubbli co presupponeva necessariamente un provvedimento unilaterale

ed autoritativo dell'amministrazione, sicché neanche il vincitore

di concorso poteva essere considerato titolare di un diritto sog

gettivo alla nomina, sia perché rientrava nella più ampia discre

zionalità amministrativa la determinazione del momento più op

portuno per l'inserimento tra il personale in attività di servizio,

sia perché non era, in ogni caso, configurabile una posizione di

diritto soggettivo di fronte ad un potere provvedimentale. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, cassandosi sen

za rinvio la sentenza impugnata e dichiarandosi la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria.

II

Svolgimento del processo. — La Corte d'appello di Firenze, in accoglimento dell'impugnazione proposta da Monica Bar

rimmo contro la sentenza del Tribunale di Lucca — di rigetto della domanda — ha accertato il diritto dell'appellante all'as

sunzione alle dipendenze del comune di Lucca con qualifica di

rigenziale, con l'effetto di costituzione del relativo rapporto di

lavoro e declaratoria dell'obbligo dell'amministrazione di asse

gnarle le mansioni di cui alla delibera di giunta n. 591 del 31 agosto 1998 o altre equivalenti, con condanna al risarcimento

dei danni da ritardo nell'adempimento, da liquidarsi in separato

giudizio. Monica Barrimmo aveva partecipato al concorso bandito per

la copertura di un posto di «dirigente avvocatura» classificando

si al secondo posto, ma, dopo l'assunzione in servizio del vin

citore, il posto si era reso vacante per trasferimento di questi ad

altra amministrazione.

Il comune non aveva aderito alla richiesta di assunzione

avanzata dalla Bartimmo perché, a seguito della delibera di

giunta n. 591 del 31 agosto 1998, con la quale il servizio «avvo

catura» era stato trasformato in «servizio legale per la gestione del contenzioso», al servizio stesso era stato preposto un diri

gente, Graziano Angeli, già alle dipendenze del comune.

La corte territoriale, rilevata la formazione del giudicato in

ordine alla giurisdizione del giudice ordinario, affermata dal

primo giudice con statuizione non impugnata, ha, preliminar

mente, respinto la richiesta dell'amministrazione di sospendere il giudizio fino alla decisione del giudice amministrativo sul l'impugnazione proposta dalla Bartimmo avverso la delibera di

giunta sopra indicata; ha, quindi, ritenuto la Bartimmo collocata

This content downloaded from 92.63.97.126 on Sat, 28 Jun 2014 08:17:39 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

PARTE PRIMA 2352

al posto dell'originario vincitore per scorrimento della gradua toria, valida per tre anni, e perciò titolare del diritto all'assun

zione per la copertura di un posto vacante nella pianta organica. In particolare, la sussistenza di un posto vacante nella pianta or

ganica è stata accertata dalla corte di Firenze sul rilievo che la

delibera di giunta non aveva proceduto alla soppressione del po sto, ma soltanto alla ridefinizione dei compiti del servizio e

della professionalità richiesta al dirigente preposto (non più in

caricato del patrocinio legale); da ciò ha tratto la conclusione

dell'illegittimità, sotto il profilo dell'eccesso di potere per travi

samento del fatto, della decisione del sindaco di affidare la re

sponsabilità dell'ufficio legale ad un dirigente interno, nell'er

roneo presupposto che fosse stato soppresso il servizio «avvo

catura» per il quale il concorso era stato bandito, decisione che

ha disapplicato per il detto profilo di illegittimità. La cassazione della sentenza è domandata dall'amministra

zione con ricorso per cinque motivi; resiste con controricorso la

parte privata. Entrambe le parti hanno precisato le rispettive ra

gioni con memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c. Gra

ziano Angeli, già rimasto contumace nei giudizi di merito, non

si è costituito neppure in questa sede.

Motivi della decisione. — 1. - Pone una questione pregiudi ziale di rito, e deve perciò essere esaminato prioritariamente, il

quarto motivo del ricorso, secondo cui, a seguito del ricorso

proposto dalla Bartimmo in data 11 novembre 1998 al Tribunale

regionale della Toscana, per l'annullamento della delibera di

giunta n. 591 del 31 agosto 1998, si rendeva necessario sospen dere il giudizio a norma dell'art. 295 c.p.c., dipendendo la deci

sione della causa dalla risoluzione della controversia pendente dinanzi al giudice amministrativo.

1.1. - Il motivo è privo di fondamento giuridico. Tra i poteri del giudice ordinario nelle controversie di lavoro

pubblico, vi è quello di disapplicare gli atti amministrativi ille gittimi.

L'art. 63, 1° comma, ultima parte, d.leg. 30 marzo 2001 n.

165 (che ha riunito le norme generali sull'ordinamento del lavo

ro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), ha sentito

il bisogno di chiarire espressamente che la controversia rimane

relativa al rapporto di lavoro — ovvero, come nella specie, ad

altro rapporto giuridico preordinato alla costituzione del rap

porto di lavoro — e sussiste la giurisdizione ordinaria, «ancor

ché vengano in questione atti amministrativi presupposti», ag

giungendo che, se gli atti amministrativi che vengono in que stione «sono rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disap

plica, se illegittimi». 1.2. - La formulazione della norma in questi termini mostra

che si è in presenza di un semplice richiamo, con specifico rife

rimento alle controversie di lavoro e finalità prevalentemente chiarificatrici, dell'istituto processuale disciplinato in via gene rale dall'art. 5 1. 2248/1865, ali. E.

E evidente, infatti, il riferimento a quei casi in cui la decisio

ne sul rapporto giuridico dedotto in causa non è possibile senza

conoscere, in via indiretta, ossia meramente incidentale, di un

provvedimento amministrativo che costituisce il presupposto di

una determinata conformazione del rapporto stesso, provvedi mento che il giudice ordinario non può annullare, ma solo con

siderare tamquam non esset, ove ne riscontri la non conformità

a legge, ai soli fini della decisione della controversia e con ef

fetti limitati al processo. 1.3. - Nessuna deroga, quindi, al fondamentale principio se

condo cui il potere di disapplicare gli atti amministrativi illegit timi presuppone già risolta la questione dell'appartenenza della

controversia alle attribuzioni giurisdizionali del giudice adito, concernendo perciò il merito e non la giurisdizione (cfr. Cass., sez. un., 19 novembre 1999, n. 798/SU, Foro it., Rep. 2000, vo

ce Usi civici, n. 25; 18 giugno 1994, n. 5885, id., Rep. 1994, vo ce Lavoro (collocamento), n. 49; 21 dicembre 1990, n. 12133,

id., Rep. 1990, voce Giurisdizione civile, n. 156). 1.4. - E incontestabile che allo stesso dipendente che doman

da tutela dei diritti soggettivi mediante disapplicazione dell'atto amministrativo presupposto che sia rilevante per la decisione, è attribuita anche la facoltà di impugnare lo stesso atto in sede di

giurisdizione amministrativa per ottenerne l'annullamento.

L'istituto della disapplicazione degli atti amministrativi ille

gittimi, infatti, comporta inevitabilmente l'ammissibilità di una doppia tutela, ancorché, sul piano strettamente tecnico, a cia

scuna di essa corrisponde una situazione protetta nettamente dif

ferenziata.

Il Foro Italiano — 2003.

Lo stesso art. 63, 1° comma, ne prende atto, preoccupandosi di stabilire che «l'impugnazione davanti al giudice amministra

tivo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è

causa di sospensione del processo». 1.5. - La legge ha così inteso sottolineare la distinzione tra

controversia sul rapporto e controversia sull'atto, e, in questa

prospettiva, non si è in presenza di una deroga al disposto del

l'art. 295 c.p.c. Infatti, non si configura un'ipotesi di causa

«pregiudiziale», dal momento che non è dalla risoluzione della

controversia ad opera del giudice amministrativo che dipende la

decisione della causa civile; l'eventuale contrasto fra i giudici

appartenenti al diverso ordine non può concretare tecnicamente

«contrasto di giudicati», né conflitto di giurisdizione, stante il

diverso oggetto delle controversie.

1.6. - La previsione esplicita che la contemporanea pendenza del processo amministrativo, avente ad oggetto l'atto rilevante,

non è causa di sospensione del processo ordinario, si limita,

quindi, a confermare la regola già enucleabile dall'art. 5 1.

2248/1865, ali. E, giacché la cognizione incidentale dell'atto

amministrativo ad opera del giudice ordinario, competente a de

cidere su questione di diritto soggettivo, sussiste in ogni caso ed

esclude che le parti abbiano il potere di trasformarla in «causa

pregiudiziale», da decidersi con effetti di giudicato dal giudice competente, restando così impedita l'operatività dell'art. 295

c.p.c. 1.7. - Questi principi, infatti, sono stati affermati dalla giuris

prudenza della corte, pur nell'assenza di una disposizione espli cita del tipo di quella in esame, precisando che la «pregiudiziale amministrativa» (da ritenersi configurabile anche in presenza del nuovo testo dell'art. 295 c.p.c., che non ne reca più l'espli cita menzione) può astrattamente sussistere solo nel caso che il

giudice amministrativo sia chiamato a definire questioni di di

ritto soggettivo nell'ambito di attribuzioni giurisdizionali esclu

sive, ma mai nel caso di controversia avente ad oggetto l'impu

gnazione di provvedimenti e interessi legittimi, avendo confe

rito la legge al giudice ordinario il potere di disapplicazione dei provvedimenti a tutela dei diritti soggettivi influenzati dagli ef

fetti dei detti provvedimenti (v., tra le altre, Cass. 19 febbraio

2000, n. 1907, id., Rep. 2000, voce Procedimento civile, n. 355; 18 agosto 1997, n. 7685, id., Rep. 1997, voce Enfiteusi, n. 6; 3 marzo 1992, n. 2568, id., Rep. 1992, voce Lavoro (colloca

mento), n. 76). Anche la Corte costituzionale, nel ricondurre le situazioni

soggettive dei lavoratori pubblici c.d. «privatizzati» al novero

dell'ampia categoria dei diritti soggettivi di cui all'art. 2907 c.c., ha escluso la configurabilità di una «pregiudiziale ammini

strativa» in presenza del potere del giudice ordinario di disap

plicare gli atti amministrativi (sentenza n. 275 del 2001, id., 2002,1, 2965; ordinanza n. 525 del 2002, id., 2003,1, 315).

1.8. - La sentenza impugnata, dunque, negando la sussistenza

di una causa di sospensione del processo, ha deciso conforme

mente alla regula iuris sopra enunciata, senza che sia necessario

esaminare ulteriori profili, concernenti l'effettiva rilevanza ai

fini della decisione della controversia in tema di diritto all'as

sunzione dell'atto presupposto impugnato in sede di giurisdi zione amministrativa.

2. - Va esaminato ora il primo motivo di ricorso, con il quale si denuncia che la sentenza impugnata ha violato e falsamente

applicato gli art. 97 Cost, e 36 d.leg. n. 29 del 1993, nel ritenere

che il comune di Lucca, in presenza di un posto di lavoro va

cante nella pianta organica, fosse obbligato a ricoprirlo utiliz

zando la graduatoria, ancora valida, approvata in esito alla pro cedura concorsuale espletata per il detto posto.

2.1. - Si sostiene che mancava del tutto la fattispecie attribu

tiva del diritto della Bartimmo all'assunzione, diritto che com

peteva unicamente al vincitore; che l'amministrazione era libera

di decidere di non coprire un posto resosi vacante dopo la con

clusione del concorso, essendo insindacabile la scelta organiz zativa di sopperire alla vacanza con personale interno; che sol

tanto ove l'amministrazione avesse deciso di coprire il posto con assunzione di personale esterno, la persistente validità della

graduatoria avrebbe potuto assumere rilievo.

2.2. - La corte giudica il motivo fondato.

Non è contestato il fatto, riferito negli stessi termini anche

dalla resistente: bandito il concorso pubblico per la copertura di

un posto di dirigente dell'ufficio avvocatura e approvata la gra duatoria in data 18 marzo 1998, venne assunto in servizio il

This content downloaded from 92.63.97.126 on Sat, 28 Jun 2014 08:17:39 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

candidato classificatosi al primo posto, il quale poi, trascorsi tre

mesi di servizio, fu trasferito ad altro ente in attuazione dell'i

stituto di mobilità volontaria.

Alla domanda di assunzione della Bartimmo per scorrimento

della graduatoria, l'amministrazione rispondeva negativamente,

per aver proceduto ad una radicale riorganizzazione della strut

tura, affidata alla responsabilità di un dirigente già in servizio.

2.3. - La corte di Firenze ha ritenuto che la Bartimmo fosse

titolare del diritto soggettivo all'assunzione perché la graduato ria concorsuale conservava validità triennale ed era da conside

rare vacante nella pianta organica proprio il posto messo a con

corso.

Orbene, anche nella sussistenza dei presupposti accertati dal

giudice del merito, il diritto all'assunzione avrebbe dovuto esse

re negato, in assenza di norme giuridiche che consentano di con

figurarlo. 2.4. - La Costituzione impedisce la totale assimilazione dello

status dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ai lavo

ratori privati. «I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione» recita l'art. 98, 1° comma (e l'ultimo comma

dell'articolo addirittura consente, per alcune categorie di essi, che siano sottratte libertà costituzionali a garanzia del valore

dell'imparzialità), mentre l'art. 54, 2° comma, impone ai citta

dini investiti di funzioni pubbliche «il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla

legge». In questo quadro si colloca la scelta direttamente attuata dal

costituente, intesa ad attuare e conciliare i precetti di imparzia lità e buon andamento, secondo la quale «agli impieghi nelle

pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvi i

casi stabiliti dalla legge» (art. 97, ultimo comma, Cost.). 2.5. - Il vincolo costituzionale impone, dunque, di sottrarre

alla contrattazione la materia concernente la scelta dei dipen denti da assumere.

In tal senso dispone la 1. 421/91, che, all'art. 2, 1° comma, lett. c), elenca, nel novero delle materie escluse dalla contratta

zione, i «procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di

avviamento al lavoro» (la norma è richiamata dall'art. 69, 1°

comma, d.leg. 165/01, al fine di escludere che le sue disposizio ni rientrino fra quelle di disciplina dei rapporti di lavoro su cui

possono intervenire i contratti collettivi). D'altra parte, nelle materie relative al rapporto di lavoro su

cui si svolge la contrattazione collettiva ai sensi dell'art. 40, 1°

comma, d.leg. 165/01, non è compresa la pretesa alla costitu

zione del rapporto stesso.

2.6. - Pertanto, a parte l'avviamento al lavoro disciplinato da

disposizioni inderogabili di legge che escludono l'esercizio di poteri amministrativi, il regime giuridico del reclutamento è ri

masto inalterato, identico sia per il personale conservato in re

gime di diritto pubblico (art. 4 d.leg. 165/01), sia per quello in regime contrattuale. I procedimenti di concorso per l'assunzione

sono procedimenti amministrativi preordinati all'emanazione

del provvedimento finale (approvazione della graduatoria) me

diante il quale si sceglie il soggetto privato da nominare pubbli co impiegato (regime di diritto pubblico), ovvero con il quale si dovrà stipulare il contratto di lavoro.

2.7. - Per questa seconda categoria di personale, si tratta di un

assetto conforme ai principi generali dei contratti (di diritto pri

vato) c.d. ad evidenza pubblica, secondo i quali l'amministra

zione sceglie il privato contraente all'esito di procedimenti am

ministrativi preordinati a garantire l'imparzialità e la trasparen za della selezione, nonché l'individuazione degli aspiranti più idonei.

I principi esposti sono esplicitati dall'art. 35 d.leg. 165/01, il

quale, nel precisare che l'assunzione nelle amministrazioni

pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro (natural

mente, per i soli rapporti di lavoro contrattuali), conferma

espressamente la regola che impone di procedere al recluta

mento mediante concorso, salvi i casi stabiliti dalla legge. La legge, quindi, non solo regola direttamente e inderogabil

mente la materia del reclutamento, ma attribuisce alle ammini

strazioni il potere di determinare se, quando, e con quali moda

lità dare corso alla procedura, sulla base della programmazione del fabbisogno di personale.

2.8. - Pertanto, in tema di procedure concorsuali rivolte al

l'assunzione dei dipendenti, la «privatizzazione» non ha pro dotto innovazioni rispetto al regime pregresso. Ne consegue che

Il Foro Italiano — 2003.

l'orientamento giurisprudenziale che qualifica di mero interesse

legittimo, anche in presenza di attività rigidamente vincolate o

tecnico-discrezionali, la posizione dell'aspirante all'assunzione

nell'ambito del procedimento amministrativo (di evidenza pub blica) diretto a sceglierlo, è destinato a restare fermo.

Simili procedure iniziano con il bando, atto amministrativo

generale che esprime, o anche soltanto attua, la decisione di co

prire un certo numero di posti e detta la c.d. lex specialis del

concorso; proseguono con le domande di partecipazione e

l'espletamento delle procedure tecniche di selezione (general mente ad opera di una commissione, organo straordinario del

l'amministrazione) e si concludono con l'approvazione della

graduatoria, che individua i soggetti da assumere.

Di conseguenza, a chiarimento di possibili dubbi, l'art. 63, 4°

comma, d.leg. 165/01, precisa che «restano devolute alla giuris dizione del giudice amministrativo le controversie in materia di

procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle

pubbliche amministrazioni».

2.9. - Ciò premesso, va ulteriormente precisato che, per i rap

porti in regime di diritto pubblico, il vincitore di concorso non può essere considerato titolare di un diritto soggettivo all'ema

nazione del provvedimento unilaterale di nomina, sia perché rientra nella più ampia discrezionalità amministrativa la deter

minazione del momento più opportuno per l'inserimento tra il

personale in attività di servizio, sia perché non è, in ogni caso,

configurabile una posizione di diritto soggettivo di fronte al

potere provvedimentale. Al contrario, per i lavoratori con i quali il rapporto di impiego

si costituisce mediante contratto e non in virtù di atto unilaterale

di nomina, deve riconoscersi il grado di protezione del diritto

soggettivo all'interesse a stipulare il contratto, correlato all'ob

bligo della pubblica amministrazione di prestare il proprio con

senso. Esaurita la procedura concorsuale, infatti, si è ormai sul

terreno degli atti di gestione e della capacità di diritto privato ai

sensi dell'art. 5, 2° comma, d.leg. 165/01 (giurisprudenza ormai

pacifica: cfr., da ultimo, Cass., sez. un., 21 febbraio 2002, n.

2514, id., Mass., 170; 27 febbraio 2002, n. 2954, id., 2002, I, 2966; 24 aprile 2002, n. 6041, id., 2003,1, 316; 26 giugno 2002, n. 9332, id., Mass., 671).

2.10. - Di tale situazione soggettiva può affermarsi titolare,

per esempio, il soggetto individuato all'esito del procedimento amministrativo di selezione, atteso che dalla decisione di copri re un certo numero di posti e di assumere i vincitori del concor

so, scaturisce il diritto alla stipulazione (come per l'aggiudicata rio di qualsiasi altro contratto).

L'ipotesi tipica di diritto soggettivo all'assunzione si ha

quando, esaurita la procedura concorsuale e individuati i vinci

tori, si controverta in ordine alla sussistenza dei requisiti richie

sti per stipulare il contratto con i soggetti selezionati, requisiti che l'amministrazione è chiamata ad accertare mediante proce dimenti vincolati o, al più, tecnico-discrezionali, nella fase di

esecuzione dell'obbligo di concludere il contratto (cfr. Cass., sez. un., 7859/01, id., 2002, I, 2968; 9540/01, id., Rep. 2001, voce Impiegato dello Stato, n. 280; 89/SU/01, ibid., n. 255;

205/SU/01, ibid., voce Segretario comunale, n. 43). 2.11. - Le considerazioni di ordine generale sopra svolte sono

funzionali a chiarire che le procedure concorsuali per il reclu

tamento dei lavoratori pubblici partecipano di una natura giuri dica radicalmente diversa rispetto alle procedure concorsuali di

diritto privato (poste in essere da soggetti privati o da enti pub blici economici e imprese pubbliche in genere).

Il diritto all'assunzione che ne può scaturire, infatti, trova

origine in norme giuridiche e in atti amministrativi, non dal

l'esercizio di autonomia negoziale. 2.12. - Nella specie, la decisione impugnata ha ritenuto di far

derivare il diritto dalle norme che sanciscono la protrazione di

validità delle graduatorie ai fini dell'assunzione in posti vacanti. L'errore giuridico è evidente.

L'utilizzazione delle graduatorie anche oltre i termini e le

modalità prefissate nella singola procedura concorsuale, rispon de a finalità ed esigenze che non sono correlate all'interesse del

singolo (l'idoneo) alla copertura effettiva del posto, ma che ri

spondono all'interesse pubblico di procedere ad assunzioni, in

relazione a vacanze sopravvenute di posti in organico che

l'amministrazione decida di coprire, avvalendosi della graduato ria di un precedente concorso, piuttosto che procedere all'avvio

di un nuovo (costoso e lungo) procedimento concorsuale.

This content downloaded from 92.63.97.126 on Sat, 28 Jun 2014 08:17:39 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

2355 PARTE PRIMA 2356

In sostanza, le numerose disposizioni normative che hanno

sancito la conservazione dell'efficacia delle graduatorie di con

corso per un certo tempo, a decorrere dalla data di pubblicazio ne della stessa (cfr. l'art. 3, 22° comma, 1. 24 dicembre 1993 n.

537, recante il termine di diciotto mesi, e l'art. 6, 21° comma, 1.

15 maggio 1997 n. 127 che, derogando limitatamente agli enti

locali al limite di diciotto mesi previsto nella legge del 1993, ha

esteso a tre anni dalla data di pubblicazione l'efficacia delle

graduatorie «per l'eventuale copertura dei posti che si venissero

a rendere successivamente vacanti e disponibili»), sono preordi

nate, in attuazione dei principi di economicità, efficienza ed ef

ficacia dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.; art. 1 1.

241/90) ad offrire uno strumento che consenta di individuare

immediatamente il soggetto da assumere, rispettando nel con

tempo la regola inderogabile della scelta del personale mediante

concorso.

2.13. - Ne discende che l'istituto c.d. di «scorrimento della

graduatoria», che consente a candidati semplicemente idonei di

divenire vincitori effettivi, precludendo l'apertura di nuovi con

corsi, presuppone necessariamente una decisione dell'ammini

strazione di coprire il posto, che equivale sostanzialmente a

quella che avvia la procedura di concorso. Una decisione che

assume certo a presupposto la vacanza di organico, ma che deve

esprimere l'interesse concreto ed attuale dell'amministrazione

di procedere alla sua copertura. 2.14. - In altri termini, salvo che, per specifica disposizione di

legge o del bando, tra i posti messi a concorso originariamente debbano essere compresi anche quelli che si dovessero rendere

vacanti entro una certa data, l'obbligo di servirsi della graduato ria entro il termine di efficacia della stessa, preclude all'ammi

nistrazione di bandire una nuova procedura concorsuale ove de

cida di reclutare personale, ma non la obbliga certamente all'as

sunzione dei candidati non vincitori in relazione a posti che si

rendano vacanti e che l'amministrazione stessa non intenda co

prire. 2.15. - Con riferimento alla fattispecie concreta, non è neppu

re rilevante porsi il problema se la decisione di assumere ban

dendo un nuovo concorso, in violazione dell'obbligo di attinge re alla graduatoria ancora efficace, debba essere considerata un

atto inerente alla procedura concorsuale (eventualmente affetto

dal vizio di violazione di legge), di fronte al quale la situazione soggettiva del collocato utilmente nella graduatoria si atteggia come interesse legittimo tutelabile in sede di giurisdizione am

ministrativa.

Infatti l'amministrazione, anche ammesso che si fosse verifi

cata la vacanza proprio dello stesso posto già coperto mediante

concorso, aveva deciso di non coprirlo assumendo dall'esterno, ritenendo di poter far fronte alle esigenze organizzative me

diante utilizzazione di personale interno.

Perché potesse dirsi perfezionata la fattispecie attributiva del

diritto soggettivo all'assunzione, sarebbe stato invece necessa rio che l'amministrazione avesse deciso di coprire quel posto mediante assunzione di nuovo personale: solo in presenza di

tale decisione, la Bartimmo, quale soggetto già selezionato sulla

base di graduatoria ancora valida, avrebbe avuto diritto alla sti

pulazione del contratto di lavoro, in presenza dell'inadempi mento dell'obbligo, dovendosi equiparare la decisione stessa al

l'espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale.

3. - L'accoglimento del primo motivo di ricorso rende inutile

l'esame degli altri tre motivi, in quanto preordinati a contestare

la nascita in concreto del diritto per inesistenza di un posto va

cante corrispondente a quello messo a concorso, a seguito della

ristrutturazione della precedente configurazione strutturale del

l'ufficio legale (secondo motivo); l'erroneità della ritenuta ille

gittimità e della conseguente disapplicazione del provvedimento del sindaco di conferimento dell'incarico al dirigente in servizio

Graziano Angeli (terzo motivo); l'inammissibilità della decla

ratoria di costituzione di un rapporto di lavoro con mansioni di

verse da quelle previste dal bando di concorso (quinto motivo). 4. - L'esclusione della configurabilità di un diritto all'assun

zione in assenza della decisione amministrativa di procedere al

l'assunzione, con la conseguente cassazione della sentenza im

pugnata per violazione di norme di diritto, conduce alla decisio

ne della causa nel merito a norma dell'art. 384, 1° comma,

c.p.c., con il rigetto della domanda proposta da Monica Bartim

mo.

Il Foro Italiano — 2003.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione tributaria; sentenza 13

maggio 2003, n. 7348; Pres. Costarella Orestano, Est. Be

nini, P.M. Apice (conci, conf.); Piccoli (Avv. Tricerri) c.

Min. finanze. Cassa Comm. trib. centrale 14 dicembre 1998,

n. 64/11/98.

Valore aggiunto (imposta sul) — Pagamento mediante cam

biale — Momento impositivo (D.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633,

istituzione e disciplina dell'imposta sul valore aggiunto, art. 6).

Agli effetti dell'art. 6 d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633 e per l'indivi

duazione del momento impositivo ai fini Iva, il rilascio di una

cambiale non realizza l'ipotesi di pagamento del corrispetti vo della cessione di un bene. (1)

Svolgimento del processo. — Contro l'avviso dell'ufficio Iva

di Bergamo, di irrogazione della sanzione per mancata autofat

turazione relativa al rilascio di cambiali per lire 290.000.000,

quale prezzo di compravendita di un immobile, in base a preli minare del 10 febbraio 1981, Piccoli Francesco, legale rappre sentante dell'Attil-plast s.n.c., promittente acquirente, propone va ricorso alla Commissione tributaria di primo grado di Ber

gamo, deducendo che l'acquisto non era mai avvenuto e che il

momento impositivo, ai fini Iva, non era sorto, non essendovi

stato pagamento del corrispettivo, cui non era assimilabile il

mero rilascio delle cambiali, delle quali peraltro erano state pa

gate solo le prime tre, per un importo di lire 7.200.000.

La decisione di accoglimento del ricorso era impugnata dal

l'ufficio davanti alla Commissione di secondo grado di Berga mo, che rigettava il gravame.

Ricorreva ancora l'ufficio davanti alla Commissione centrale, deducendo che il rilascio delle cambiali, a copertura totale del

corrispettivo, integra gli estremi impositivi in tema di Iva. Il ri

corso era accolto dalla Commissione centrale, la quale osserva

va che il rilascio delle cambiali costituisce comunque una forma

di pagamento, e che il credito cambiario è distinto dal rapporto fondamentale intercorso tra le parti, anche per il fatto che il pos sessore del titolo può immediatamente realizzare, attraverso

operazioni di sconto o di cessione, il corrispettivo della cessione

a fronte della quale il titolo è stato emesso.

Ricorre per cassazione Piccoli Francesco in base a tre motivi, cui si oppone con controricorso il ministero delle finanze.

Motivi della decisione. — Con il primo motivo di ricorso, Piccoli Francesco, denunciando violazione del d.p.r. 26 ottobre

1972 n. 633, censura la sentenza impugnata per non aver tenuto

conto che il contratto in relazione al quale sono state rilasciate

le cambiali, aveva ad oggetto una cosa futura, di modo che l'ac

quisto della proprietà avviene solo al momento della nascita

della cosa, con correlativo obbligo di pagamento del prezzo, e

che si trattava comunque di contratto preliminare, che di per sé

non comporta il sorgere dell'obbligazione tributaria.

Con il secondo motivo, il ricorrente osserva che per il rilascio di cambiali, a futura scadenza, per un effetto, quale la nascita

della cosa, non ancora avveratosi, non ricorre l'ipotesi di paga mento del titolo, costituendo una semplice promessa di denaro

futuro non immediatamente disponibile. Con il terzo motivo, denunciando violazione e falsa applica

zione dell'art. 6, 4° comma, d.p.r. 633/72, censura la sentenza

impugnata per aver ritenuto la rilevanza fiscale dell'emissione

di cambiali, pur non rappresentando queste l'effettuazione di un

pagamento, che nella specie non si è mai realizzato, non essen

do il ricorrente mai divenuto proprietario del capannone, mai

venuto ad esistenza (le cambiali, sequestrate dal giudice penale, non sono mai state onorate, e sono state restituite al ricorrente).

Esaminandosi congiuntamente i tre motivi del ricorso, stante

(1) Non si rinvengono, nella giurisprudenza della Suprema corte,

precedenti editi in tali esatti termini. Nella giurisprudenza tributaria, v., in termini analoghi, Comm. trib.

centrale 13 maggio 2002, n. 3932, Foro it., Rep. 2002, voce Valore ag giunto (imposta), n. 325; in senso opposto (nel senso cioè che agli ef fetti dell'art. 6, 3° comma, d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633 — e quindi agli effetti dell'individuazione del momento impositivo ai fini Iva delle

prestazioni di servizi — il rilascio di una cambiale realizza l'ipotesi di

pagamento del corrispettivo della prestazione stessa), cfr. Comm. trib. centrale 6 maggio 1997, n. 2115, id., 1998, III, 590, con nota di richia mi.

This content downloaded from 92.63.97.126 on Sat, 28 Jun 2014 08:17:39 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions