sezioni unite civili; sentenza 23 luglio 2001, n. 10011; Pres. Vela, Est. A. Finocchiaro, P.M.Ceniccola (concl. diff.); Soc. Live Image (Avv. Romanelli, Vitale) c. Soc. Televideo club (Avv.Guardascione, Fornero). Regolamento di competenza avverso Pret. Milano 2 aprile 1998Source: Il Foro Italiano, Vol. 124, No. 12 (DICEMBRE 2001), pp. 3613/3614-3621/3622Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23196776 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 23

luglio 2001, n. 10011; Pres. Vela, Est. A. Finocchiaro. P.M.

Ceniccola (conci, diff.); Soc. Live Image (Avv. Romanelli,

Vitale) c. Soc. Televideo club (Avv. Guardascione, Forne

ro). Regolamento di competenza avverso Pret. Milano 2

aprile 1998.

Ingiunzione (procedimento per) —

Opposizione — Conti

nenza rispetto ad altra causa pendente presso diverso giu dice — Competenza (Cod. proc. civ., art. 39, 50, 295, 645).

Se la causa in relazione alla quale è stato emesso il decreto in

giuntivo è in rapporto di continenza con altra causa pendente davanti a diverso giudice preventivamente adito in sede di

cognizione ordinaria, il giudice dell'opposizione a decreto

ingiuntivo, nell'esercizio della propria competenza funzio nale ed inderogabile sull'opposizione, deve dichiarare l'in

competenza del giudice che ha emesso il decreto e, conse

guentemente, la nullità del medesimo, fissando un termine pe rentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa

davanti al primo giudice. (1)

II

CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 18 luglio 2001, n. 9770; Pres. Vela, Est. A. Finocchiaro, P.M.

Raimondi (conci, conf.); Soc. Cidue c. Soc. Base. Regola mento di competenza.

Ingiunzione (procedimento per) — Opposizione — Doman

da riconvenzionale eccedente la competenza per valore del

giudice adito — Conseguenze (Cod. proc. civ., art. 20, 409,

413).

La competenza per l'opposizione a decreto ingiuntivo attribuita

all'ufficio giudiziario cui appartiene il giudice che ha emesso

il decreto ha carattere funzionale ed inderogabile e non può subire modificazioni neppure per una situazione di connes

sione quale quella derivante dalla proposizione ad opera del

l'opponente di una domanda riconvenzionale eccedente i li

miti per valore del giudice adito, con la conseguenza che in

una siffatta ipotesi tale giudice deve separare le cause, tratte

nere quella di opposizione e rimettere l'altra al giudice supe riore. (2)

(1-2) Un passo avanti ed uno indietro delle sezioni unite sul tema

dell'applicabilità anche al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo della disciplina della continenza (art. 39, 2° comma, c.p.c.) o connes sione (art. 31 ss. c.p.c.) di cause.

Il passo in avanti lo compie, in punto di continenza, Cass. 10011/01, in epigrafe, che compone il contrasto insorto tra le sezioni semplici nel senso più auspicabile (e difforme dal precedente di Cass.. sez. un., 8 ottobre 1992, n. 10985, Foro it., 1992, I, 3286, con nota critica di Pro to Pisani, Opposizione a decreto ingiuntivo, continenza e connessione: una grave occasione mancata dalle sezioni unite), affermando l'in

competenza del giudice che ha pronunciato il decreto ingiuntivo e la

conseguente nullità del medesimo, il tutto nel pieno rispetto della (rite nuta) competenza funzionale ed inderogabile del giudice dell'opposi zione, cui spetterebbe appunto la duplice declaratoria (di incompetenza e di nullità): in questo senso, più di recente, cfr. Cass. 7 dicembre 2000, n. 15525, id.. Rep. 2000, voce Competenza civile, n. 219, ove si legge che «la continenza di cause non è idonea a spostare la competenza (funzionale ed inderogabile) a decidere sull'opposizione a decreto in

giuntivo spettante all'ufficio di appartenenza del giudice che ha emesso il decreto, ma è rilevante per la determinazione della competenza di

quest'ultimo giudice, nel senso che, qualora la causa per la quale sia stata emanata ingiunzione sia in rapporto di continenza con altra pen dente davanti a diverso giudice, preventivamente adito in sede di co

gnizione ordinaria e competente per entrambi i giudizi, il giudice del

l'opposizione deve dichiarare l'incompetenza del giudice che ha pro nunziato il decreto e, conseguentemente, la nullità dello stesso, incor

rendo, in caso contrario, in un vizio di omessa pronuncia»; nonché Cass. 21 novembre 2000, n. 15020, ibid., n. 220; 17 dicembre 1999, n.

14225, ibid., n. 229. e Giust. civ., 2000, I, 686; 6 ottobre 1999, n.

11119, Foro it., Rep. 1999, voce Ingiunzione (procedimento per), n.

129; 4 dicembre 1999, n. 13547, ibid., n. 132; contra, invece, Cass. 7

dicembre 2000, n. 15528, id.. Rep. 2000, voce cit„ n. 49; 13 dicembre

1999, n. 13950, ibid., n. 56. e Giust. civ., 2000,1. 687.

Il Foro Italiano — 2001

I

Svolgimento del processo. — Il 25 giugno 1997 la Televideo

club s.r.l. proponeva opposizione a decreto ingiuntivo, provvi soriamente esecutivo, emanato dal Pretore di Milano l'8 aprile 1997 e notificatole il 7 giugno 1997, ad istanza della Live Image s.a.s.

L'opponente deduceva che il credito azionato dall'ingiun

gente, per il quale aveva emesso un assegno bancario rimasto

insoluto e relativo alla fattura n. 69/95, costituiva la prima rata

Il passo indietro è invece compiuto da Cass. 9770/01, anch'essa in

epigrafe (cui fanno eco Cass., sez. un., 18 luglio 2001, nn. 9768, e

9769, ancora inedite, pronunciate nella stessa camera di consiglio e con motivazione identica), che per l'individuazione del giudice competente nella diversa ipotesi di proposizione da parte dell'opponente di una domanda riconvenzionale di competenza di un giudice superiore con ferma la tendenza conservatrice, già diffusamente emersa nella giuri sprudenza delle sezioni semplici della Suprema corte: Cass. 11 dicem bre 2000, n. 15581, Foro it., Rep. 2000, voce cit., n. 47, secondo cui «la speciale competenza del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo a conoscere anche del relativo giudizio di opposizione, ha carattere funzionale ed inderogabile e non subisce modificazioni per ragioni di

connessione, anche nel caso di competenza funzionale del giudice di

pace quale giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo, non ostandovi la nuova disciplina della connessione delle cause proposte davanti al

giudice di pace con altre proposte davanti al giudice togato introdotta dall'art. 19 1. n. 374 del 1991 con l'aggiunta del 6° e 7° comma all'art. 40 c.p.c.»; nonché, sempre nello stesso senso, Cass. 7 dicembre 2000, n. 15528, cit.; 18 febbraio 2000, n. 1828, ibid., n. 54; 1° settembre

2000, n. 11499, ibid., n. 51; 28 marzo 2000, n. 3730, ibid., n. 52; 1° marzo 2000, n. 2251, ibid., n. 53; 14 febbraio 2000. n. 1625, ibid., n.

55; 27 novembre 1999, n. 13281, id.. Rep. 1999. voce cit., n. 64; 26 novembre 1999, n. 13204, ibid., n. 66; 13 luglio 1999, n. 7418, ibid., n. 65; 9 aprile 1999, n. 3475, ibid., n. 67: 30 marzo 1999, n. 3055, ibid., n.

69; 12 marzo 1999, n. 2215, ibid., voce Competenza civile, n. 240; 26 novembre 1999. n. 13204, ibid., voce Ingiunzione (procedimento per), n. 66; 22 gennaio 1999, n. 562, ibid., n. 68; 16 gennaio 1999, n. 402, id., Rep. 2000, voce Competenza civile, n. 177, e 11 febbraio 1999, n.

1168, ibid., voce Ingiunzione (procedimento per), n. 57, entrambe in Giur. it., 2000, 520, con nota di Canavese, La derogabilità per ragioni di connessione della competenza del giudice dell'opposizione a decreto

ingiuntivo: una questione senza fine?', 9 febbraio 1998, n. 1319, Foro

it„ 1999,1, 1610, con nota di ulteriori richiami e commento di Cea; con riferimento all'eccezione di compensazione, v. Cass. 25 febbraio 1999, n. 1640, id., Rep. 1999, voce cit.. n. 72; in senso contrario, v. Giud. pa ce Foggia 18 febbraio 1999, id., 2000, I, 1030, con nota di G. Sbara

glio, cui si rinvia per ulteriori richiami. In tema di connessione, dunque, l'intervento delle sezioni unite tende

non alla soluzione di un contrasto, ma alla conferma dell'orientamento

prevalente anteriormente alla sostituzione dell'art. 38 c.p.c. ad opera dell'art. 4 1. 353/90 (sulle diverse ricadute di tale modifica e, segnata mente, sull'appannamento della distinzione tra competenze «forti» e

competenze «deboli» ai fini della derogabilità per ragioni di connessio

ne, v. Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 20 ss., spec. 23, ove considera «insolubile» il problema della domanda riconvenzionale proposta dall'ingiunto e rientrante nella

competenza del giudice superiore «fino a che non si rinunzierà a quali ficare come funzionale e quindi assolutamente inderogabile la compe tenza sull'opposizione dell'ufficio cui appartiene il giudice che ha emanato il decreto ingiuntivo»; nonché, ex multis, Oriani, Il nuovo te sto dell'art. 38 c.p.c.. in Foro it., 1991, V, 337 ss., spec. 339, ove, in relazione al tema oggetto di indagine, afferma che «la situazione in un simile caso non è diversa da quella che si sarebbe verificata se l'attore, in luogo di ricorrere alla procedura monitoria, avesse iniziato un nor male processo di cognizione in via ordinaria»), ed all'aggiunta degli attuali 6° e 7° comma all'art. 40 c.p.c. (da parte dell'art. 19 1. 374/91, su cui cfr. G. Sbaraglio, Connessione e giudice di pace: prime appli cazioni dell'art. 40, 6° e 7° comma, c.p.c., id., 2000, I, 1030 ss.; Mer

lin, Connessione (dir. proc. civ.), voce dell' Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1998, VIII, 4; Califano, in Codice di procedura civile

commentato a cura di Vaccarella-Verde, Torino, 1997,1, 353 ss.; Lui

so, in Consolo-Luiso-Sassani, La riforma del processo civile, Milano,

1993, II, 238; Capponi, Connessione e processo simultaneo davanti al

giudice di pace, in Giur. it., 1992, IV. 168 ss.).

Eppure, a ben vedere, il contrasto lo creano proprio le stesse sezioni

unite: in primo luogo rispetto al precedente costituito dall'obiter dictum

di Cass., sez. un., 8 marzo 1996, n. 1835, Foro it., 1996, I, 2086, con

nota di G. Sbaraglio, Le competenze assolutamente inderogabili di

fronte alla riforma del codice di procedura civile (a sua volta, in con

trasto con la precedente Cass., sez. un., 8 ottobre 1992, n. 10985, cit.), che viene diffusamente confutato in motivazione; in secondo luogo ri

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PARTE PRIMA

del corrispettivo dovuto in base al contratto del 10 novembre

1995, rispetto al quale pendeva presso il Tribunale di Modena

giudizio di risoluzione per inadempimento, da lei stessa pro mosso con atto di citazione notificato il 26 novembre 1996.

Chiedeva, pertanto, in ragione del rapporto di continenza fra

le due cause, la declaratoria di incompetenza del Pretore di Mi

lano, che aveva emesso il decreto, la conseguente nullità di tale

provvedimento e, nel merito, che il contratto del 10 novembre

1995 fosse risolto per inadempimento della Live Image, con

condanna di costei alla restituzione degli importi, degli assegni e di quanto ricevuto, nonché al risarcimento dei danni per lite

temeraria.

La Live Image chiedeva il rigetto dell'eccezione di incompe tenza e di tutte le domande svolte dall'opponente. Rispetto alla

domanda riconvenzionale, inoltre, eccepiva l'incompetenza del

spetto a Cass. 10011/01, e nonostante in quest'ultima si osservi che in caso di proposizione da parte dell'opponente di domanda riconvenzio nale eccedente i limiti di valore del giudice adito «si è in presenza di un

giudizio in cui il problema della competenza per connessione sorge successivamente all'emanazione del decreto ingiuntivo, laddove, inve

ce, nella fattispecie in esame, il decreto ingiuntivo nasce viziato, per l'incompetenza per continenza della domanda proposta al giudice del

monitorio con quella preventivamente proposta innanzi ad altro giudice in sede di giudizio ordinario».

Il distinguo adottato dalle sezioni unite ruota dunque intorno alla

prevenzione, assunto a vero e proprio spartiacque per ammettere o ne

gare la deroga alla competenza del giudice dell'opposizione a decreto

ingiuntivo; e tuttavia tale criterio si rivela presto insufficiente a risolve re ogni caso di connessione nei termini indicati dalle sezioni unite, ov

vero nel senso della permanenza della causa di opposizione presso il

giudice previamente adito con rito monitorio. Che dire, ad esempio, nel

caso in cui la causa pregiudiziale risulti già pendente al momento della

notificazione di un decreto ingiuntivo avente ad oggetto una pretesa da

essa pregiudicata? Se si segue il criterio della prevenzione viene da sé

l'assenza di ogni ostacolo ad una declaratoria di incompetenza del giu dice dell'opposizione, con conseguente nullità del decreto opposto, in

favore del giudice dinanzi al quale pende la causa pregiudiziale anterio re.

Per quanto concerne la continenza, poi, la prevenzione di una causa

rispetto ad un'altra è criterio tutt'altro che risolutivo: nella disciplina dell'art. 39. 2° comma, c.p.c. opera difatti solo se il giudice preventi vamente adito è competente anche per la causa successiva davanti a di verso giudice, nel caso contrario infatti è quello adito per primo a dover dichiarare la continenza. Quid iuris, pertanto, nel caso in cui la causa di

competenza di un giudice superiore venga introdotta dopo la notifica del decreto ingiuntivo? Non potendo operare il criterio di prevenzione, o il congegno sul quale sembra fare perno Cass. 10011/01 è destinato ad incepparsi (non facendosi luogo a declaratoria di continenza), oppu re si deve giocoforza concludere che la declaratoria di continenza e la nullità dei decreto opposto possono operare anche in favore del giudice superiore adito successivamente, con la conseguenza, però, che in tale caso diverrebbe ancora meno coerente continuare a discriminare l'ipo tesi di connessione di cause.

Nonostante questi limiti la stessa decisione da ultimo citata merita di essere invece condivisa nella parte in cui considera che «quello che si trasferisce al giudice preventivamente adito non è la causa di opposi zione a decreto ingiuntivo, che più non esiste a seguito della pronuncia d'incompetenza, ma una causa che si svolge secondo le norme del pro cedimento ordinario, sulla base della previsione dell'art. 645, 2° com

ma, c.p.c.». Affermazione che invero si sarebbe potuta ripetere anche in relazione ai casi di connessione e che. pure conservando la competenza «funzionale ed inderogabile» del giudice che ha pronunciato il decreto

opposto, muove verso una ricostruzione del giudizio di opposizione compatibile con la duplicità di natura e funzioni, contemperando ap punto i caratteri dell'impugnazione con quelli di un ordinario giudizio di cognizione: su questa terza via, tra le opposte tesi della natura impu gnatoria e non dell'opposizione, v. Proto Pisani, Opposizione a de creto ingiuntivo, cit., 3289; Id., Lezioni di diritto processuale civile.

Napoli, 1999, 595; Andrioli, Commento al codice di procedura civile,

Napoli, 1964, IV, 67 ss.; Mandrioli, Corso di diritto processuale civi

le, Torino, 1995, III, 191, che evidenzia analogie tra l'opposizione e

l'appello, per poi concludere che l'opposizione è «l'atto introduttivo non già di un giudizio autonomo e neppure di un grado autonomo, ma

semplicemente di una fase (eventuale) del giudizio già pendente», così riconducendo l'opposizione «entro i binari del processo ordinario di

cognizione», come disposto del resto dall'art. 645, 2° comma, c.p.c.; in

genere, sulla problematica definizione della natura del giudizio di op posizione a decreto ingiuntivo, ex pluribus, anche per ulteriori riferi

menti, v. Piccininni, in Codice di procedura civile commentato a cura di

Vaccarella-Verde, Torino, 1997. IV, 75 ss.; Garbagnati, Il procedi mento d'ingiunzione, Milano. 1991. 127 ss. [P. Gallo]

Il Foro Italiano — 2001

pretore adito, sia in ragione del superamento del limite di com

petenza per valore di tale giudice e sia la sussistenza della litis

pendenza rispetto al giudizio pendente innanzi al Tribunale di

Modena. In subordine chiedeva che, ove fosse stato ravvisato un

rapporto di continenza fra i due giudizi, quello di opposizione fosse sospeso ex art. 295 c.p.c.

Il Pretore di Milano, con sentenza 2 aprile 1998, ha dichiarato

la propria incompetenza per ragioni di continenza, in favore del

Tribunale di Modena, nonché la nullità dell'opposto decreto.

Avverso questa pronuncia la Live Image s.a.s. ha proposto ri

corso per regolamento di competenza, chiedendo che questa corte dichiari la competenza del Pretore di Milano. Resiste con

controricorso la Televideo club s.r.l.

La causa, inizialmente assegnata alla prima sezione civile, è

stata rimessa dal primo presidente alle sezioni unite per la com

posizione del contrasto di giurisprudenza sulla questione dei

poteri del giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo, qualora

quest'ultimo sia in rapporto di continenza con altra causa pen dente davanti ad altro giudice preventivamente adito in sede di

cognizione ordinaria.

Motivi della decisione. — 1. - E pacifica nella giurisprudenza di questa corte l'affermazione del principio secondo cui, ai sensi

dell'art. 39, 2° comma, c.p.c., la continenza ricorre non solo

quando due cause siano caratterizzate da identità di soggetti e

titolo e da una differenza soltanto quantitativa dell'oggetto, ma

anche quando fra le due cause sussista un rapporto di interdi

pendenza, come nel caso in cui sono prospettate, con riferi

mento ad un unico rapporto negoziale, domande contrapposte, o

in relazione di alternatività e caratterizzate da una coincidenza

soltanto parziale delle causae petendi (Cass. 21 aprile 2000, n.

5267, Foro it., Rep. 2000, voce Competenza civile, n. 224; 30

marzo 2000, n. 3924, ibid., n. 225; 24 febbraio 2000, n. 2109, ibid., n. 228; 10 marzo 1999, n. 2077, id., Rep. 1999, voce cit.,

n. 222). Nella fattispecie in esame deve, quindi, sulla base della ri

chiamata giurisprudenza, ritenersi la sussistenza di un rapporto di continenza tra la domanda di risoluzione di un contratto esi

stente fra le stesse parti, proposta con atto di citazione del 26

febbraio 1996 innanzi al Tribunale di Modena, e la domanda

monitoria accolta dal Pretore di Milano con decreto dell'8 aprile 1997 con il quale era stato ingiunto il pagamento della prima rata del corrispettivo dello stesso contratto.

2. - Ciò premesso, si tratta di risolvere la questione —

og

getto del contrasto di giurisprudenza — in ordine ai poteri del

giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo qualora innanzi a

lui sia eccepita la continenza fra la domanda proposta in sede

monitoria e quella precedentemente formulata innanzi ad altro

giudice. Un primo indirizzo ha ritenuto che, nel caso in cui la causa in

relazione alla quale è stato emesso il decreto ingiuntivo sia in

rapporto di continenza con altra causa pendente davanti ad altro

giudice preventivamente adito in sede di cognizione ordinaria, il

giudice dell'opposizione deve dichiarare, con pronuncia esau

stiva della sua competenza funzionale, l'incompetenza del giu dice che ha pronunciato il decreto e la nullità dello stesso (in

questo senso, ex plurimis, Cass. 17 dicembre 1999, n. 14225,

id., Rep. 2000, voce cit., n. 229; 4 dicembre 1999, n. 13547, id..

Rep. 1999, voce Ingiunzione (procedimento per), n. 132; 6 otto

bre 1999, n. 11119, ibid., n. 129; 16 marzo 1999, n. 2352, ibid., n. 133; 14 febbraio 1998, n. 1571, id., Rep. 1998, voce cit., n.

68; 1° aprile 1997, n. 2837, id., Rep. 1997, voce cit., n. 68; 27 marzo 1996, n. 2709, id., Rep. 1996, voce cit., n. 67; 11 ottobre

1995, n. 10594, id., Rep. 1995, voce Competenza civile, n. 134). Un secondo indirizzo, invece, sostiene che, ove sussista rap

porto di continenza con altra causa pendente davanti al giudice diverso, il giudice dell'opposizione non può rimetterla a detto

giudice, ma deve deciderla, salvo la sospensione prevista dal

l'art. 295 c.p.c., se ne ricorrano i presupposti (così, ex plurimis, Cass. 13 dicembre 1999, n. 13950, id.. Rep. 2000, voce Ingiun zione (procedimento per), n. 56; 10 luglio 1996, n. 6300, id., Rep. 1996, voce cit., n. 65; 19 aprile 1996, n. 3745, ibid., n. 66; 16 maggio 1995, n. 5385, id., Rep. 1995, voce cit., n. 47; 19 giugno 1993, n. 6838, id.. Rep. 1993, voce cit., n. 34).

A sostegno di quest'ultima soluzione si è osservato che poi ché l'opposizione a decreto ingiuntivo si caratterizza sia come

comparsa di risposta dell'ingiunto, che come impugnazione del

decreto, la relativa litispendenza concerne, in modo inscindibile

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

ed unitario, tanto la fase della pronuncia del decreto stesso, che

quella successiva all'opposizione, con la conseguenza che,

qualora il decreto ingiuntivo sia stato emesso in una situazione

nella quale anteriormente era già pendente una causa legata da

nesso di continenza con quella inerente al credito oggetto del

decreto, l'inapplicabilità della disciplina dell'art. 39, 2° comma,

c.p.c. e l'impossibilità della trasmissione del giudizio di opposi zione a decreto ingiuntivo avanti al giudice della causa ante

riormente pendente, discendenti dal carattere funzionale e, per tanto, inderogabile della competenza su detta opposizione, non

comportano la declaratoria della nullità del decreto ingiuntivo (nel presupposto che il procedimento di emanazione del decreto

sia da considerare un procedimento ormai concluso), ma com

portano che il giudice dell'opposizione, qualora la causa ante

riormente proposta abbia carattere pregiudiziale, sospenda ex

art. 295 c.p.c. il giudizio avanti a sé, in attesa della definizione

dell'altro, onde evitare il possibile contrasto di giudicati (Cass. 13 dicembre 1999, n. 13950, cit.).

Ritiene il collegio che il contrasto vada composto privile

giando la prima delle opzioni interpretative richiamate.

La tesi dell'inapplicabilità dell'art. 39, 2° comma, c.p.c., in

materia di opposizione a decreto ingiuntivo emesso in pendenza di un giudizio ordinario in rapporto di continenza con il primo, non ha alcun supporto normativo.

La continenza di cause non è idonea a spostare la certezza

funzionale ed inderogabile a decidere sull'opposizione a decreto

ingiuntivo, spettante all'ufficio di appartenenza del giudice che

ha emesso il decreto, ma è rilevante per la determinazione della

competenza di quest'ultimo giudice nel senso che, qualora la

causa, per la quale sia stata emanata ingiunzione, sia in rapporto di continenza con altra —

pendente davanti a diverso giudice,

preventivamente adito in sede di cognizione ordinaria e compe tente per entrambi i giudizi

— il giudice dell'opposizione deve

dichiarare l'incompetenza del giudice che ha pronunziato il de

creto e, conseguentemente, la nullità dello stesso (Cass. 8 otto

bre 1993, n. 9988, ibid., voce Competenza civile, n. 104), atteso

che, nel caso di continenza di cause, se il giudice preventiva mente adito è competente

— come nella specie — anche per la

causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara, con sentenza, la continenza e fissa un termine perentorio entro il

quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giu dice (art. 39, 2° comma, c.p.c.), il che si traduce, ove la causa

proposta successivamente sia stata introdotta con ricorso per in

giunzione a norma dell'art. 638 c.p.c., nella nullità di tale de

creto ingiuntivo, perché emesso da giudice incompetente (Cass. 11 ottobre 1995, n. 10594, cit.).

Il giudice dell'opposizione, a seguito della declaratoria d'in

competenza, deve contestualmente dichiarare la competenza del

giudice preventivamente adito con una pronuncia che permette rà la translatio iudicii al giudice competente attraverso la tem

pestiva riassunzione ex art. 50 c.p.c.

Conseguenza necessaria e inscindibile della pronuncia di in

competenza del giudice che lo ha emesso è la pronuncia di in

validità del decreto.

La pronuncia di nullità del decreto ingiuntivo per incompe tenza per continenza con altra causa precedentemente proposta costituisce esercizio della competenza funzionale ed inderoga bile del giudice dell'opposizione a conoscere della stessa.

Quanto precede rende inaccoglibili le premesse da cui parte Cass. 13 dicembre 1999, n. 13950, cit., per la quale «la litispen denza concerne, in modo inscindibile ed unitario, tanto la fase

della pronuncia del decreto stesso, che quella successiva all'op

posizione», da ciò facendo derivare «l'impossibilità della tra

smissione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo avanti al giudice della causa anteriormente pendente» ed il di

vieto di «declaratoria della nullità del decreto ingiuntivo (nel

presupposto che il procedimento di emanazione del decreto sia

da considerare un procedimento ormai concluso)».

Quello che si trasferisce al giudice preventivamente adito non

è la causa di opposizione a decreto ingiuntivo, che più non esi

ste a seguito della pronuncia di incompetenza, ma una causa che

si svolge secondo le norme del procedimento ordinario, sulla

base della previsione dell'art. 645, 2° comma, c.p.c. (Cass. 16

marzo 1999, n. 2352, cit.). Né queste conclusioni contrastano con la giurisprudenza

—

nel corso dell'odierna udienza confermata — secondo cui la

competenza per l'opposizione a decreto ingiuntivo attribuita

Il Foro Italiano — 2001.

dall'art. 645 c.p.c. all'ufficio giudiziario cui appartiene il giudi ce che ha emesso il decreto, ha carattere funzionale ed indero

gabile stante l'assimilabilità del giudizio di opposizione a quello di impugnazione, sicché non può subire modificazioni neppure

per una situazione di connessione quale quella derivante dalla

proposizione, ad opera dell'opponente, di una domanda ricon

venzionale eccedente i limiti di valore del giudice adito, con la

conseguenza che in una siffatta ipotesi tale giudice deve separa re le cause, trattenere quella di opposizione e rimettere l'altra al

giudice superiore. In quest'ultima ipotesi, infatti, si è in presenza di un giudizio

in cui il problema della competenza per connessione sorge suc

cessivamente all'emanazione del decreto ingiuntivo, laddove,

invece, nella fattispecie in esame, il decreto ingiuntivo nasce vi

ziato, per l'incompetenza per continenza della domanda propo sta al giudice del monitorio con quella preventivamente propo sta innanzi ad altro giudice in sede di giudizio ordinario.

In entrambe le ipotesi opera il principio della competenza funzionale ed inderogabile del giudice dell'opposizione solo

che, nel primo caso, tale competenza impone di decidere nel

merito la causa di opposizione, senza alcuna possibilità di ri

metterla al giudice competente sulla domanda riconvenzionale, nel secondo caso la declaratoria di incompetenza ad emettere il

decreto ingiuntivo, per essere la relativa domanda avanzata in

una situazione d'incompetenza per continenza, costituisce eser

cizio della competenza funzionale ed inderogabile sull'opposi zione.

Concludendo, si deve quindi ritenere che nel caso in cui la

causa in relazione alla quale è stato emesso il decreto ingiuntivo sia in rapporto di continenza con altra causa pendente davanti ad

altro giudice preventivamente adito in sede di cognizione ordi

naria, il giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo, nel

l'esercizio della propria competenza funzionale ed inderogabile

sull'opposizione, deve dichiarare l'incompetenza del giudice che ha emesso il decreto e, conseguentemente, la nullità del me

desimo, fissando un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice.

A tali principi si è attenuto il Pretore di Milano con la senten

za impugnata, onde la relativa pronuncia non merita censura.

Va, pertanto, rigettato il proposto regolamento di competenza e va dichiarata la competenza del Tribunale di Modena a cono

scere della controversia.

II

Svolgimento del processo. — A seguito di ricorso monitorio

della Base s.r.l. il Giudice di pace di Bassano del Grappa, con

decreto 3 luglio 1997 ingiungeva alla Cidue s.r.l. di pagare alla

ricorrente la somma di lire 3.909.150, quale corrispettivo della

vendita, con posa in opera, di tende filtranti per uffici.

Al decreto si opponeva la società ingiunta che, avendo ricon

venuto quella istante con la domanda di risoluzione del con

tratto del valore di lire 7.818.300 per inadempimento della me

desima in ragione di assunti vizi delle tende, eccepiva l'incom

petenza per valore del giudice adito, per essere competente il

pretore di quella città.

Con sentenza del 27 febbraio 1998 il giudice di pace declina va la propria competenza in favore del Pretore di Bassano del

Grappa, cui rimetteva l'intera causa.

Riassunta la causa il pretore, con ordinanza 29 gennaio 1999, ritenuta la propria competenza in ordine alla sola domanda ri

convenzionale, ha chiesto d'ufficio, ai sensi dell'art. 45 c.p.c., il

regolamento di competenza in ordine alla causa principale, di

opposizione al decreto ingiuntivo, nel rilievo che la competenza a conoscere della medesima, attribuita dall'art. 645 c.p.c. all'uf

ficio giudiziario che ha emesso il decreto opposto, non subisce,

per il suo carattere funzionale ed inderogabile, modificazioni

per effetto della connessione, anche a seguito della riforma del

l'art. 40 c.p.c., introdotta con l'art. 19 1. 21 novembre 1994 n.

321. Le parti del giudizio di merito non hanno svolto attività di

fensiva in questa sede.

La causa, assegnata alla seconda sezione civile, è stata rimes

sa dal primo presidente a queste sezioni unite, per la particolare

importanza della questione relativa all'individuazione del giudi ce competente a conoscere dell'opposizione a decreto ingiunti-

*

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PARTE PRIMA 3620

vo emesso dal giudice di pace, qualora nel relativo giudizio sia

proposta domanda riconvenzionale eccedente la competenza per valore del giudice dell'opposizione.

Motivi della decisione. — La questione sottoposta a queste sezioni unite consiste nello stabilire se, proposta l'opposizione avverso un decreto ingiuntivo emesso dal giudice di pace, con

contestuale proposizione da parte dell'opponente di una doman

da riconvenzionale, il cui valore eccede la competenza del giu dice dell'opposizione, quest'ultimo debba rimettere al giudice

superiore l'intero giudizio o se, invece, debba limitarsi a rimet

tere al giudice superiore la cognizione della domanda riconven

zionale, trattenendo presso di sé la causa di opposizione a de

creto ingiuntivo, adottando rispetto a quest'ultima un prov vedimento di sospensione del giudizio, ove ne ricorrano le con

dizioni, o proseguendo nella trattazione della causa di opposi zione.

Come è noto, sulla questione queste sezioni unite sono in

tervenute una prima volta con le sentenze 8 ottobre 1992, nn.

10984 e 10985 (Foro it., 1992, I, 3286), per comporre un con

trasto di giurisprudenza verificatosi nell'ambito delle sezioni

semplici, affermando il principio secondo cui l'opposizione a

decreto ingiuntivo, che è disciplinata come procedimento d'im

pugnazione davanti allo stesso giudice che ha emesso il provve dimento, è devoluta alla cognizione di questi in via funzionale

ed inderogabile, con la conseguenza che tale competenza non

può subire eccezione per ragioni di connessione, e che, quindi, il giudice dell'opposizione, ove l'opponente formuli domanda

riconvenzionale eccedente la propria competenza per valore,

deve separare le due cause, trattenendo quella d'opposizione e

rimettendo l'altra al giudice superiore, salvo sospendere la pri ma, in attesa della definizione della seconda, ai sensi dell'art.

295 c.p.c. e nel concorso dei relativi presupposti. Una seconda volta queste sezioni unite sono intervenute — a

seguito del motivato dissenso espresso da Cass. 11 giugno 1993,

n. 6531 (id., 1994, I, 2213) alla soluzione in precedenza citata — riconfermando il richiamato orientamento con Cass. 8 marzo

1996, n. 1835 (id., 1996, I, 2086), la quale — nel precisare che

il contrasto andava risolto sulla base della «disciplina previ

gente alla riforma del processo civile, di cui alla 1. 26 novembre

1990 n. 353, che ha modificato, con l'art. 4. il vecchio testo del

l'art. 38 c.p.c., incidendo non solo sulla tralaticia distinzione tra

criteri 'forti' di competenza (materia e territorio ex art. 28

c.p.c.) e criteri 'deboli' (valore e territorio semplice), ma anche

sui tempi e sui modi di rilevazione dell'incompetenza» — ha

poi aggiunto che «il nuovo tessuto normativo, anche se entrato

in vigore a scaglioni, cioè in tempi differenziati, una volta a

pieno regime, porterà inevitabilmente ad una revisione dell'inte

ra problematica che tenga conto, mediante una visione globale

supportata da un'interpretazione sistematica sia delle norme no

vellate sia di quelle preesistenti che formano insieme il nuovo

spartito del processo civile. L'eliminazione della regola della

rilevabilità d'ufficio delle incompetenze forti in ogni stato e

grado oltre la prima udienza di trattazione, la soppressione della

distinzione tra competenze forti e deboli, tutte accomunate nella

previsione di una disciplina unitaria più proclive alla sanatoria

ispirata da una sana economia processuale, finiranno per con

sentire il simultaneus processus e la trattazione congiunta di

cause connesse davanti allo stesso giudice dell'opposizione». Ritiene il collegio che le ragioni che hanno motivato, sulla

base della precedente normativa processuale, le conclusioni

raggiunte circa la competenza funzionale del giudice dell'oppo sizione a decreto ingiuntivo e l'irrilevanza della connessione a

derogare a tale competenza sono da accettare integralmente, dal

momento che le argomentazioni contrarie in precedenza addotte

sono state esaustivamente disattese nelle richiamate sentenze

delle sezioni unite.

Il problema che resta da affrontare è quello di stabilire — in

presenza delle osservazioni formulate da Cass., sez. un., n. 1835

del 1996, cit., circa il diverso approccio interpretativo da segui re sulla base della nuova normativa — se le richiamate conclu

sioni sono superate dalle modifiche processuali apportate con la

1. n. 353 del 1990, con la 1. 21 novembre 1991 n. 374, istitutiva

del giudice di pace e con il d.leg. n. 51 del 1998, istitutivo del

giudice unico di primo grado. L'eliminazione della regola della rilevabilità d'ufficio delle

incompetenze c.d. forti in ogni stato e grado e la soppressione della distinzione tra competenze forti e deboli non determina ri

li. Foro Italiano — 2001.

cadute sulla disciplina delle modificazioni della competenza per connessione e ciò non già perché — come pure è stato ritenuto

da parte della dottrina — l'incompetenza funzionale continue

rebbe ad essere rilevabile in ogni stato e grado di giudizio, ma

perché una cosa è la limitazione della rilevabilità d'ufficio, nei

ristretti limiti temporali fissati dal novellato art. 38, 1° comma,

c.p.c., ed altra è la devoluzione della causa di opposizione a de

creto ingiuntivo al diverso giudice competente per valore a co

noscere della domanda riconvenzionale connessa e proposta in

nanzi al primo giudice o la devoluzione a quest'ultimo non solo

del giudizio di opposizione, ma anche della causa riconvenzio

nale eccedente la competenza per valore del giudice di pace, come prospettato dalla più volte richiamata Cass.. sez. un., n.

1835 del 1996. In altre parole, la limitata rilevabilità dell'incompetenza fun

zionale o di quella per valore può determinare — ove non ecce

pita o rilevata tempestivamente — la devoluzione delle due

controversie o al giudice superiore o allo stesso giudice dell'op

posizione, ma ciò, ripetesi, non perché, sulla base della normati

va novellata, sia venuta meno la competenza funzionale del giu dice dell'opposizione a decreto ingiuntivo, in presenza di con

nessione con altra causa eccedente la competenza per valore di

quest'ultimo, o perché la competenza funzionale del giudice

dell'opposizione a decreto ingiuntivo cede ed è attratta nella

competenza per valore del giudice della causa connessa, ma

perché, in concreto, tutte le parti del giudizio, a ciò legittimate, non hanno sollevato tempestivamente le relative eccezioni.

Né un mutamento nell'operata ricostruzione può trarsi dai

commi aggiunti all'art. 40 c.p.c. dalla 1. 21 novembre 1991 n.

374. istitutiva del giudice di pace, che prevedono la possibilità di proposizione al tribunale di cause di competenza del giudice di pace ove connesse per i motivi di cui agli art. 31, 32, 34, 35 e

36 c.p.c. con altra causa di competenza del tribunale, perché siano decise nello stesso processo (6° comma) e l'obbligo del

giudice di pace, se le cause connesse sono proposte davanti a

quest'ultimo e al tribunale, di pronunziare, anche d'ufficio, la

connessione a favore del tribunale (7° comma). Non ignora il collegio che una parte della dottrina, in presen

za delle richiamate disposizioni, ha ritenuto, sia pure senza

spendere molte argomentazioni a sostegno delle conclusioni

raggiunte, che la competenza del giudice di pace subisce l'attra

zione della competenza del giudice togato anche nell'ipotesi in

cui una causa di competenza del primo, secondo il criterio della

competenza funzionale, sia connessa con altra di competenza

per valore del giudice togato, ai sensi delle norme da quei com

mi richiamate, cioè degli art. 31, 32, 34, 35 e 36 c.p.c. In realtà, come ritenuto da altra dottrina, le disposizioni con

tenute nell'art. 40 c.p.c., se confrontate con la lettura tradizio

nale degli art. 31 ss. c.p.c.. non consentono alcuna deroga alle

competenze tradizionalmente considerate funzionali, ivi com

presa quella per territorio inderogabile, oltre che la competenza del tribunale fallimentare e la competenza sulle impugnazioni.

È bensì vero che questa stessa dottrina ritiene il 6° e 7° com

ma dell'art. 40 c.p.c. applicabili alla competenza del giudice di

pace sull'opposizione a decreto ingiuntivo, ma ciò nel presup

posto — non accolto da Cass., sez. un., n. 1835 del 1996, che in

proposito ha ampiamente motivato le ragioni della sua scelta e

che il collegio condivide — che la connotazione di funzionalità

vada riferita solo alla competenza a ricevere l'opposizione, re

stando invece, il giudizio di opposizione, una volta avvenuta la

proposizione dell'opposizione, disciplinato come un normale

giudizio di cognizione. Né diverse conclusioni possono raggiungersi sulla base del

d.leg. n. 51 del 1998, istitutivo del giudice unico di primo gra do, che è formalmente intervenuto soltanto su due delle norme

sulle modificazioni della competenza per ragioni di connessione

(e precisamente sull'art. 31 — il cui 2° comma è stato soppresso dall'art. 53 d.leg.

— e sull'art. 32 c.p.c. — il cui testo è stato

modificato dall'art. 54 d.leg.) senza in alcun modo incidere

sulla questione in esame.

Concludendo, si deve ritenere — in conformità del resto con

la costante giurisprudenza di questa corte (ex plurimis, Cass. 11

febbraio 1999, n. 1168, id., Rep. 2000, voce Ingiunzione (pro cedimento per), n. 57; 12 marzo 1999, n. 2215, id., Rep. 1999, voce Competenza civile, n. 240; 9 aprile 1999, n. 3475, ibid., voce Ingiunzione (procedimento per), n. 67; 13 luglio 1999, n.

7418, ibid., n. 65; 27 novembre 1999, n. 13281, ibid., n. 64; 18

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

febbraio 2000, n. 1828, id., Rep. 2000, voce cit.. n. 54, e succes

sive conformi) — che «malgrado la sostituzione dell'art. 38

c.p.c., operata dall'art. 4 1. 26 novembre 1990 n. 353, i commi

aggiunti all'art. 40 c.p.c. dalla 1. 21 novembre 1991 n. 374 e le

modifiche apportate agli art. 31 e 32 c.p.c. dal d.leg. 19 febbraio

1998 n. 51, la competenza per l'opposizione a decreto in

giuntivo attribuita dall'art. 645 c.p.c. all'ufficio giudiziario cui

appartiene il giudice che ha emesso il decreto, ha carattere fun

zionale ed inderogabile stante l'assimilabilità del giudizio di

opposizione a quello di impugnazione, sicché non può subire

modificazioni neppure per una situazione di connessione quale

quella derivante dalla proposizione, ad opera dell'opponente, di

una domanda riconvenzionale eccedente i limiti di valore del

giudice adito, senza che incida su tali conclusioni l'eliminazio

ne della regola della rilevabilità d'ufficio delle incompetenze c.d. forti in ogni stato e grado, con la conseguenza che in una

siffatta ipotesi tale giudice deve separare le cause, trattenere

quella di opposizione e rimettere l'altra al giudice superiore e

che, in difetto, il giudice superiore cui sia stata eventualmente

rimessa l'intera causa, può richiedere, nei limiti temporali fissati

dall'art. 38 c.p.c., il regolamento di competenza ex art. 45

c.p.c.». Nella specie, quindi, in accoglimento del regolamento di

competenza proposto ex art. 45 c.p.c., va dichiarata la compe tenza del Giudice di pace di Bassano del Grappa sull'opposizio ne a decreto ingiuntivo.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 6 lu

glio 2001, n. 9209; Pres. Duva, Est. Vittoria, P.M. Cenicco

la (conci, conf.); Soc. Com Invest (Avv. Visconti, Micola

no) c. Masi e altri (Avv. Mazzucato). Conferma App. Bolo

gna 1° settembre 1998.

Società — Aumento di capitale — Socio — Versamenti in

conto — Diritto alla restituzione — Condizioni.

1 versamenti fatti dal socio in conto di un futuro aumento di ca

pitale genericamente collocato nel tempo avvenire si distin

guono dal mutuo e non attribuiscono al socio un diritto alla

restituzione se non previa fissazione giudiziale di un termine, entro il quale la società sia tenuta a riunire l'assemblea per decidere l'aumento di capitale, così da determinare l'avve

ramento od il mancato avveramento della condizione. (1)

Spetta al socio che agisce in restituzione delle somme versate in conto di un futuro aumento di capitale provare l'estremo del

mancato verificarsi della condizione. (2)

(1-2) La Cassazione fa il punto sui versamenti effettuati «in conto di un futuro aumento di capitale», affermando come in tali ipotesi l'ap porto patrimoniale possa relazionarsi non solo ad un aumento di capi tale venturo e determinato nel tempo, ma anche ad un aumento solo ge nericamente programmato, senza previsione di un termine entro il quale esso debba avvenire. Anche in tale caso infatti non si ritiene ricorrere

un'operazione di finanziamento, ma una formazione del capitale «fuori

del patrimonio sociale», attraverso versamenti risolutivamente condi zionati al mancato aumento di capitale cosicché solo in tale ipotesi sor

gerebbe un diritto alla restituzione da parte del socio. La quadratura del cerchio viene infine conseguita mediante il ricono

scimento al socio della possibilità di sollecitare il verificarsi della con

dizione risolutiva, attraverso l'esercizio di una actio interrogatoria (da considerarsi «atipica») finalizzata alla fissazione di un termine alla so

cietà entro il quale deliberare l'aumento, divenendo in difetto attuale

l'obbligo di restituzione delle somme versate.

Negli stessi termini della massima in epigrafe, in giurisprudenza, cfr.

Cass. 19 marzo 1996, n. 2314, Foro it., Rep. 1996, voce Società, n.

575, e Società, 1996, 1267, con nota di Gennari, ove si afferma che «in

Il Foro Italiano — 2001.

Svolgimento del processo. — 1. - La società Com Invest s.r.l.

iniziava in confronto di Roberto Masi un processo di espropria zione forzata presso terzi, sottoponendo a pignoramento crediti

del suo debitore verso vari istituti di credito e presso alcune so

cietà.

I rappresentanti delle società non si presentavano a rendere la

dichiarazione del terzo, la Com Invest presentava istanza di ac

certamento del loro obbligo e la causa, rimessa per competenza al Tribunale di Bologna, veniva riassunta davanti a questo dalla

società istante in confronto sia di Roberto Masi, con la citazione

notificata il 18 luglio 1984, sia delle società Stan Sabbiuno s.r.l.

e Grumello s.r.l.

Si costituiva in giudizio il solo Masi, che resisteva all'acco

glimento della domanda.

2. - Il Tribunale di Bologna, con sentenza del 29 ottobre

1996, accertava che le società Stan Sabbiuno e Grumello erano

debitrici verso Roberto Masi delle somme di lire 319.770.000 e

rispettivamente di lire 1.432.500.

3. - La decisione, impugnata da Roberto Masi, in proprio e

quale rappresentante legale delle due società, è stata riformata

dalla corte d'appello. 4. - La Com Invest ha chiesto la cassazione della sentenza

con il ricorso notificato il 14 maggio 1999.

caso di versamento del socio 'in conto aumento capitale infruttifero' il diritto alla restituzione delle somme corrisposte sussiste soltanto nell'i

potesi in cui il conferimento sia stato risolutivamente condizionato alla successiva deliberazione assembleare di aumento del capitale e tale de liberazione non sia intervenuta entro il termine stabilito dalle parti o fissato dal giudice»; sempre in tema, cfr. Cass. 14 dicembre 1998, n.

12539. Foro it., Rep. 1999, voce cit., n. 662, e Notariato, 1999, 538, con nota di Busi, ove dall'accostamento ad un conferimento di rischio si deduce che «all'autonomia privata sono consentiti, nelle società di

capitali, conferimenti atipici e ciò sia nel senso che si tratta di conferi menti eseguiti al di fuori degli schemi giuridico-formali previsti per la costituzione delle società e per l'aumento del capitale sociale, sia per ché sono conferimenti destinati ad incrementare il patrimonio della so cietà fuori del capitale»; 4 agosto 1995, n. 8587, Foro it., Rep. 1996, voce Redditi (imposte), n. 388, secondo cui anche ai fini tributari del l'art. 43, 2° comma, seconda ipotesi, d.p.r. 29 settembre 1973 n. 597, «i versamenti dei soci 'in conto capitale' individuano tutte quelle attribu zioni fatte dai soci non a titolo di finanziamento, né a titolo di aumento attuale di capitale e tanto meno a titolo gratuito, ma a titolo di aumento del patrimonio fuori del capitale, senza obbligo di restituzione da parte della società se non in fase di scioglimento»; 3 dicembre 1980, n. 6315, id., 1981, I, 26, e Giur. comm., 1981, II, 895, con nota di Ferro Luzzi, che rappresenta il leading case in materia di versamenti effettuati in conto di un futuro aumento di capitale.

Per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Roma 17 marzo 2000, Fo ro it., 2001,1, 748; Trib. Firenze 3 novembre 1998, id., Rep. 1999. voce

Società, n. 663, e Toscana giur., 1998, 579, con nota di Brogioni; Trib.

Napoli 25 febbraio 1998, Foro it., 1999, I, 1026, con nota di Nazzico

ne, che precisa come la riserva costituita dai detti versamenti «è assi stita da un vincolo di indisponibilità assoluta e di essa non può tenersi conto al fine di ripianare le perdite, ma unicamente per aumentare il

capitale sociale»; nonché, Trib. Potenza 7 aprile 1998, ibid., 1019, con nota di ulteriori richiami; adde App. Torino 21 luglio 1995, id., Rep. 1996, voce cit., n. 569, e Società, 1996. 52, con nota di Montesano, ove si afferma che in ipotesi di utilizzazione delle somme versate in

precedenza dai soci in conto «versamento per aumento del capitale so ciale» non ricorre la fattispecie dell'aumento del capitale sociale «in

compensazione», poiché i citati versamenti non originano crediti esigi bili durante la vita della società e non possono quindi configurare una

posta soggetta a compensazione. Sulla distinzione, in concreto, tra finanziamenti e versamenti in conto

di un futuro aumento di capitale, v. Cass. 14 dicembre 1998. n. 12539, cit., secondo cui il problema di qualificazione deve essere risolto sulla base dell'effettiva volontà manifestata dalle parti e che, in mancanza, la corretta qualificazione non può che essere ricercata nella terminologia adottata dal bilancio approvato; nel senso di escludere la rilevanza della

qualificazione nominale contenuta nel bilancio, v. invece Trib. Verona 15 maggio 1998, Foro it.. Rep. 1998, voce cit., n. 528, e Società, 1998, 1195, con nota di Terenghi.

In dottrina, per riferimenti, cfr. Campobasso, Diritto commerciale. 2.

Diritto delle società, Torino, 1999, 459 s.; Di Sabato, Manuale delle

società, Torino, 1995, 669; Portale, Appunti in tema di «versamenti in

conto futuri aumenti di capitale» eseguiti da un solo socio, in Banca,

borsa, ecc., 1995, I, 93 ss.; Landolfi, I versamenti fuori capitale nelle società di capitali, in Vita not., 1993, 84 ss.; Irrera, / prestiti dei soci alla società, Padova, 1992, 142 ss.; Galgano, La società per azioni,

Milano, 1988, 369 ss.

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