sezioni unite civili; sentenza 26 giugno 2003, n. 10160; Pres. Grieco, Est. Vittoria, P.M. Maccarone (concl. diff.); Soc. Edistra e altra (Avv. Perno) c. Soc. Autostrade - Concessioni e costruzioni autostrade (Avv. Sanino). Cassa senza rinvio App. Roma 2 maggio 2001 Source: Il Foro Italiano, Vol. 127, No. 7/8 (LUGLIO-AGOSTO 2004), pp. 2205/2206-2213/2214 Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARL Stable URL: http://www.jstor.org/stable/23199570 . Accessed: 25/06/2014 08:02 Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at . http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp . JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range of content in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new forms of scholarship. For more information about JSTOR, please contact [email protected]. . Societa Editrice Il Foro Italiano ARL is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to Il Foro Italiano. http://www.jstor.org This content downloaded from 185.44.78.156 on Wed, 25 Jun 2014 08:02:24 AM All use subject to JSTOR Terms and Conditions
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sezioni unite civili; sentenza 26 giugno 2003, n. 10160; Pres. Grieco, Est. Vittoria, P.M.Maccarone (concl. diff.); Soc. Edistra e altra (Avv. Perno) c. Soc. Autostrade - Concessioni ecostruzioni autostrade (Avv. Sanino). Cassa senza rinvio App. Roma 2 maggio 2001Source: Il Foro Italiano, Vol. 127, No. 7/8 (LUGLIO-AGOSTO 2004), pp. 2205/2206-2213/2214Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23199570 .
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cepita nozione di 'dirigente' non è da intendere nel senso pro
prio dell'art. 2095 c.c. come indicativa di una specifica catego ria di prestatori di lavoro subordinato bensì come riferimento
alla posizione di quanti concorrano — come coloro che com
pongono il suddetto organo collegiale di amministrazione —
alla elaborazione della scelte gestorie e di politica economica
della società stessa»), 4.2. - Nell'ordine logico-giuridico, dev'essere ora disaminato
il quinto motivo di ricorso con il quale è denunciata la violazio
ne e falsa applicazione dell'art. 2 1. n. 154 del 1981 in relazione
alla dedotta circostanza che esso ricorrente ebbe a presentare, in
data 10 ottobre 2001, quindi in epoca precedente la presentazio ne delle candidature, fissata per il giorno 13 ottobre successivo, una richiesta di collocamento in aspettativa con decorrenza 11
ottobre 2001 «per motivi politici, ai sensi e per gli effetti della 1.
154/81 in quanto egli intendeva presentare la propria candidatu
ra alle prossime elezioni amministrative».
La censura è svolta nel senso che «erroneamente la corte di
merito ha contestato che con la richiesta di aspettativa esso Niro
non avesse espresso la volontà di abdicare all'incarico» doven
do invece intendersi, secondo l'assunto, che «lo strumento del
l'aspettativa —
per essere uno di quelli indicati dalla disposi zione di legge e per essere concedibile anche in deroga ai vari
ordinamenti — aveva idoneità astratta ed efficacia immediata a
rimuovere il pericolo di inquinamento della contesa elettorale».
Segue nell'esposizione della tesi, l'affermazione che «il pre cetto ha valore non per quello che è, ma per quello che appare ai
consociati», affermazione la cui infondatezza di principio risulta
immediatamente evidente al solo rilievo della sua capacità di
mettere in crisi l'intero ordinamento giuridico, se le disposizioni di legge dovessero intendersi vincolanti in quel senso e in quel
significato che appare ai consociati.
Il motivo è privo di fondamento giuridico. La circostanza che nel testo del 2° comma dell'art. 2 cit. nella
indicazione delle diverse ipotesi di cessazione delle funzioni
idonee a rimuovere le cause di ineleggibilità previste dai nn. da
I a 11 del 1° comma, risultino accomunati istituti e situazioni
giuridiche diverse, quali le dimissioni, il trasferimento, la revo
ca dall'incarico o dal comando, il collocamento in aspettativa, è
del tutto irrilevante atteso che proprio per essere unica la dispo sizione della legge per tutte quelle cause di ineleggibilità speci ficamente indicate, ciascuna ipotesi di eliminazione degli effetti
della causa di ineleggibilità dev'essere necessariamente corre
lata alla specificità della causa di ineleggibilità alla quale essa
possa effettivamente riferirsi in vista ed in funzione dell'effetto
voluto dalla legge: la rimozione tempestiva della situazione di
turbativa o inquinamento elettorale nei confronti dei candidati
all'elezione. E dunque i singoli istituti e le varie situazioni giu ridiche indicate dalla norma non possono ritenersi equipollenti l'una all'altra, nel senso che indifferentemente l'uno o l'altra
sia idonea a rimuovere la causa di ineleggibilità che in concreto
e per uno specifico caso possa configurarsi. Altro rilievo è che non alla manifestazione di volontà di «ab
dicare all'incarico» da parte del soggetto che voglia presentare la candidatura alle elezioni la norma dell'art. 2 cit. attribuisce
rilevanza bensì all'effettiva rimozione della causa di ineleggibi lità.
Ora, la corte di merito ha ritenuto che à) la richiesta di aspet tativa per motivi elettorali non possa ritenersi equipollente, in
relazione alla causa di ineleggibilità di cui al n. 10 dell'art. 2, alla comunicazione delle dimissioni, esprimendo essa non la
volontà del richiedente di abdicare all'incarico quanto, piutto sto, quella di mantenerlo; b) che detta richiesta di aspettativa non soltanto non sia prevista per gli amministratori delle società
per azioni ma si riveli pure incompatibile con la disciplina codi
cistica che impone la sostituzione (art. 2386 c.c.) degli ammini
stratori che vengano a mancare o cessino dalle funzioni, onde se
si ammettesse l'aspettativa, l'amministratore non sarebbe so
stituibile.
Al di là delle pur corrette argomentazioni del giudice di me
rito, è sufficiente rilevare la correttezza del giudizio circa la non
equiparabilità, con riferimento alle funzioni svolte dal Niro di
amministratore della Finmolise s.p.a., delle dimissioni alla ri
chiesta di aspettativa — che è condizione tipica del dipendente
pubblico e che va dunque riferita alle diverse ipotesi di ineleg
gibilità che la norma dell'art. 2 cit. considera appunto in rela
zione ad esso.
II Foro Italiano — 2004.
Unico mezzo, dunque, attraverso il quale il Niro avrebbe po tuto rimuovere la causa di ineleggibilità in cui egli versava in
conseguenza della sua qualità di componente il consiglio di
amministrazione della società Finmolise era la tempestiva —
nel termine indicato dalla legge — e formale presentazione delle
dimissioni, a nulla rilevando, peraltro, l'astensione di fatto dal
l'esercizio, all'interno del consiglio di amministrazione, delle
attività connesse al mandato di amministratore.
La corte di merito si è attenuta, anche per il riferimento al
momento di operatività delle dimissioni, alle pronunce di questa corte n. 2490 del 2000 (id., Rep. 2000, voce cit., n. 36) e n.
6854 del 1997 (id., Rep. 1997, voce cit., n. 47) nelle quali è espresso il principio della integrale applicazione dell'art. 2385
c.c. (l'amministratore di società partecipata dall'ente locale — o
dalla regione — cessa dalla carica, ai fini della rimozione della
causa di ineleggibilità connessa a tale sua carica, al momento in
cui gli organi indicati nel 1° comma ricevano comunicazione
scritta delle dimissioni «se rimane in carica la maggioranza del
consiglio di amministrazione o, in caso contrario, la maggioran za del consiglio si è ricostituita in seguito all'accettazione dei
nuovi amministratori»). E da tali pronunce non v'è ragione di
discostarsi per il caso di specie. 4.3. - Altra censura è svolta nel quarto motivo di ricorso con
riferimento alla causa di ineleggibilità prevista dal n. 11 dell'art.
2 cit. Ma tale motivo rimane assorbito.
Deve, infatti, ritenersi che non sia configurabile nessun ap
prezzabile interesse giuridico del ricorrente, alla verifica della
sussistenza della specifica ed ulteriore causa di ineleggibilità di
cui al n. 11 dell'art. 2 cit. una volta che l'ineleggibilità alla cari
ca di consigliere regionale sia stata, decisivamente, ritenuta se
condo la previsione del n. 10 dello stesso art. 2 cit. Nulla può
aggiungere, infatti, alla ineleggibilità ex n. 10 l'ineleggibilità ex n. 11 essendosi già compiutamente prodotto, con il rilievo e la
declaratoria della prima (n. 10 dell'art. 2) causa di ineleggibili tà, l'effetto voluto dalla legge ed esaustivamente raggiunta la fi
nalità che la legge stessa persegue. Il ricorso va dunque rigettato.
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 26 giugno 2003, n. 10160; Pres. Grieco, Est. Vittoria, P.M.
Maccarone (conci, diff.); Soc. Edistra e altra (Avv. Perno) c.
Soc. Autostrade - Concessioni e costruzioni autostrade (Avv.
Sanino). Cassa senza rinvio App. Roma 2 maggio 2001.
Opere pubbliche — Appalto — Risarcimento danni — Giu
dei mutamenti successivi; pertanto, in una controversia sorta
anteriormente al 30 giugno 1998, non risultano invocabili né
l'art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, dichiarato parzialmente
incostituzionale, né l'art. 6 l. 21 luglio 2000 n. 205, dovendo
si utilizzare il criterio di riparto ancorato alla natura della
situazione soggettiva dedotta in giudizio. (1) In assenza di ipotesi di giurisdizione esclusiva, rientra nella
giurisdizione del giudice ordinario la controversia risarcito
ria per responsabilità precontrattuale della pubblica ammini
strazione, poiché la pretesa ad ottenere il risarcimento del
danno da fatto illecito ha natura di diritto soggettivo. (2)
(1-2) La vicenda che ha dato origine alla sentenza in epigrafe attiene
ad un contratto di appalto, per la realizzazione di un raccordo autostra
dale, affidato in seguito a licitazione privata. La lettera d'invito preve deva che l'aggiudicazione fosse, senz'altro, vincolante per l'impresa
aggiudicatrice, ma provvisoria per l'amministrazione, poiché subordi
nata alla ratifica da parte di quest'ultima. Avvenuta l'aggiudicazione e
prima della stipulazione del contratto, l'amministrazione committente
comunicava, con propria nota, all'aggiudicatario che «l'affidamento
dei lavori era da intendersi come mai avvenuto». Questo accadeva in
conseguenza della predisposizione di un nuovo progetto, con abbando
no di quello originario per sopravvenuti motivi di opportunità. A questo
punto, l'ex aggiudicatario agiva innanzi al giudice ordinario, fondando
le proprie domande sul contratto di appalto e chiedendo il risarcimento
dei danni a titolo di responsabilità contrattuale e precontrattuale. La controversia ha ad oggetto posizioni di diritto soggettivo; asseri
sce, infatti, la Suprema corte che con la domanda «è stata dedotta in
giudizio una situazione di diritto soggettivo e di questa è stato chiesto
l'accertamento». La questione di giurisdizione verte, dunque, sulla
spettanza, o meno, al giudice ordinario della cognizione della contro
versia in esame. La Cassazione valuta, in base all'art. 5 c.p.c., la data di
notificazione della domanda (27 gennaio 1997) ed esclude l'applicabi lità, in quanto normativa sopravvenuta, sia dell'art. 33 d.leg. 31 marzo
1998 n. 80, nel testo risultante dalla sentenza di parziale incostituzio
nalità di Corte cost. 17 luglio 2000, n. 292 (Foro it., 2000,1, 2393, con
note di A. Barone e A. Travi), che dell'art. 6 1. 21 luglio 2000 n. 205.
Pertanto, stante l'assenza di ipotesi di giurisdizione esclusiva, la sen
tenza in epigrafe afferma la spettanza della lite al giudice ordinario, ri
badendo che «attiene al merito . . . accertare alla stregua della interpre tazione di ciascuno degli atti, a partire dalla lettera d'invito, se la ratifi
ca dell'aggiudicazione nella situazione data comportasse conclusione
dell'accordo e se la ratifica vi sia stata».
Sulla rilevanza dell'oggetto della domanda, risultante dal combinato
disposto del petitum e della causa petendi, onde accertare la spettanza della giurisdizione in assenza di norme di giurisdizione esclusiva, v., da
ultimo, Cass., sez. un., ord. 3 marzo 2003, n. 3145, id.. 2003, I, 3088, con nota di richiami, ai sensi della quale il petitum sostanziale si può individuare «indagando sulla effettiva natura della controversia, in re
lazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudi zio ed alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive in cui esso
si articola e si svolge». In dottrina, v. A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa. Torino.
2002, 105 ss.; M. Nigro, Giustizia amministrativa (ed. a cura di E. Cardi. A. Nigro). Bologna, 2002, 137 ss.; R. Juso, Lineamenti di giu stizia amministrativa, Milano, 2001, 111 ss.
Sulle problematiche connesse alla operatività, ratione temporis, del
l'art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n.80, nel testo risultante dalla parziale declaratoria di incostituzionalità, e dell'art. 6 1. 205/00, v. Cass., sez.
un., 10 aprile 2003, n. 5707, Foro it., Mass.. 491. Circa il principio, ricavabile per interpretazione giurisprudenziale
prevalente dell'art. 5 c.p.c., secondo il quale la regola della irrilevanza dei successivi mutamenti normativi e di fatto trova applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice origina riamente adito, ma non anche nell'ipotesi in cui il mutamento determini
l'attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo al mo mento della proposizione della domanda, v. Cass., sez. un., 12 novem
bre 2002. n. 15885, id.. Rep. 2002, voce Giurisdizione civile, n. 59; Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 934, ibid., n. 60; Cass., sez.
un., 25 maggio 2001, n. 225/SU, id.. Rep. 2001, voce cit., n. 43; Arb. Roma 29 ottobre 1998, ibid., voce Opere pubbliche, n. 249; Cass., sez.
un., 10 novembre 1993, n. 11077, id., 1994, I, 3138, con nota di ri chiami.
Sui rapporti tra aggiudicazione e stipulazione del contratto e sul ca rattere dispositivo dell'art. 16, 4° comma, r.d. 18 novembre 1923 n.
2440, v. Trib. Roma 5 luglio 2000, id., 2001, I, 3721. con nota di V.
Molaschi, ai sensi del quale «il principio per cui il verbale di aggiudi cazione di licitazione privata segue la conclusione e produce gli effetti
del contratto, non esclude . . . che la costituzione del vincolo possa, an che implicitamente, essere rinviata al successivo momento della stipu lazione del contratto, il cui valore viene così ad essere non già mera
II Foro Italiano — 2004.
Svolgimento del processo. — 1. - La società Edistra ha propo
sto contro la società Autostrade due domande, una per respon sabilità contrattuale, l'altra per responsabilità precontrattuale.
Le domande sono state proposte con la citazione a comparire davanti al Tribunale di Roma, notificata il 27 gennaio 1997, ed
hanno tratto origine dalla partecipazione dell'Edistra ad una ga ra per l'affidamento di un appalto di opere pubbliche.
2. - Dagli atti delle parti, dai documenti prodotti in giudizio e
dalla sentenza impugnata si traggono i seguenti elementi di fat
to.
La Edistra era stata invitata dalla Autostrade, con nota del 31
gennaio 1989, a prendere parte ad un procedimento di licitazio
ne privata, per l'aggiudicazione d'un appalto relativo ad un rac
cordo autostradale.
La lettera d'invito prevedeva che l'aggiudicazione sarebbe
stata senz'altro impegnativa per l'impresa aggiudicatrice, men
tre nei confronti della società Autostrade essa era provvisoria, in
quanto subordinata, oltre che all'accertamento dell'assenza di
cause ostative secondo la legislazione antimafia, alla ratifica da
parte della stessa Autostrade, che avrebbe avuto la facoltà di
annullare la gara senza che l'aggiudicatario provvisorio potesse
pretendere alcunché.
La lettera prevedeva ancora che la consegna dei lavori avreb
be potuto essere disposta in pendenza della stipulazione del
formale contratto di appalto e che le spese relative alla stipula zione del contratto sarebbero state a carico dell'impresa aggiu dicatrice.
La Edistra vinceva la gara svoltasi il 3 marzo 1989 e la so
cietà Autostrade, con nota del 13 maggio 1989, le comunicava
l'avvenuta aggiudicazione: mentre richiamava il contenuto della
lettera d'invito quanto a disciplina, oggetto e condizioni del
l'appalto, richiedeva alla Edistra di fornire entro un termine tas
sativo notizie e documenti necessari per poter predisporre il
formale contratto e di costituire la cauzione definitiva.
L'Edistra evadeva la richiesta con una lettera del 18 maggio 1989.
Il contratto non veniva però stipulato né si aveva la consegna dei lavori, perché nel frattempo il provvedimento di approva zione del progetto era stato annullato dal Tar, sebbene con sen
tenza poi impugnata. La Autostrade, peraltro, con nota del 2 luglio 1990, in previ
sione di una ripresa dei lavori, chiedeva di conoscere se l'Edi
stra restava interessata ad eseguirli e ne otteneva una risposta affermativa unita alla rinuncia a pretendere indennizzi, nel caso
di un rapido avvio della fase esecutiva.
Tuttavia, l'Anas determinava di mettere allo studio un diver
so progetto, abbandonando il primo, pur dopo che il Consiglio di Stato aveva rigettato il ricorso per il suo annullamento, e di
sponeva che si procedesse alla risoluzione dei contratti di ap
palto relativi alla sua realizzazione.
Richiamandosi a tali determinazioni, la Autostrade, con nota
del 18 ottobre 1993, comunicava all'Edistra che l'affidamento
dei lavori era da intendersi come mai avvenuto.
3. - L'Edistra, nel convenire in giudizio la Autostrade, ha
formulato una prima domanda che ha fondato sull'assunto per cui il contratto tra le parti, quando era sopravvenuta la nota del
18 ottobre 1993, s'era oramai concluso, sicché con quella nota
doveva ritenersi fosse stato esercitato un recesso dal contratto e
non un annullamento dell'aggiudicazione: ha quindi chiesto
mente formale e riproduttivo di un vincolo già assunto ma costitutivo di
esso e del diritto dell'aggiudicatario all'esecuzione».
L'affermazione circa la spettanza al giudice ordinario delle contro versie risarcitone, sia a titolo di responsabilità precontrattuale che ex
tracontrattuale, in assenza di norme attributive della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, è conforme alla giurisprudenza prevalente, a far data da Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500/SU, id.,
1999,1, 2487, con nota di A. Palmieri e R. Pardolesi. Per un riscontro e per ulteriori approfondimenti, con riguardo anche
alla tesi della responsabilità da contatto sociale tra pubblica ammini strazione e privato, v. A. Travi, La giurisprudenza della Cassazione sul risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi dopo la senten
za delle sezioni unite 22 luglio 1999, n. 500/SU, id., 2004, I, 794 ss., e F. Fracchia-M. Occhiena, Responsabilità delle amministrazioni: di
vergenze e convergenze tra la Cassazione e il Consiglio di Stato, id.,
2003, I, 3360 ss.
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che, accertata l'intervenuta conclusione del contratto, la Auto
strade fosse condannata a pagare, oltre al prezzo del recesso, il
risarcimento dei danni derivati dal prolungamento improduttivo del vincolo contrattuale.
L'altra domanda è stata che la Autostrade fosse condannata al
risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale. 4. - Il tribunale ha pronunciato sulle domande una prima sen
tenza, non definitiva, con cui ha affermato la propria giurisdi zione: si tratta della sentenza 17 marzo 1998.
Con la sentenza definitiva, pronunciata il 22 novembre 1999,
da un lato ha escluso che tra le parti si fosse concluso il con
tratto posto dalla Edistra a base della sua prima domanda, dal
l'altro ha ritenuto che nessun addebito di scorrettezza potesse essere mosso alla Autostrade nella fase successiva all'aggiudi cazione.
Ambedue le sentenze sono state impugnate. 5. - La corte d'appello, pronunciandosi sull'impugnazione
avverso la sentenza non definitiva, ha dichiarato che il giudice ordinario difetta di giurisdizione su ambedue le domande.
Nella sentenza 24 maggio 2001 ha così motivato la sua deci
sione.
La giurisdizione si stabilisce non in base al modo in cui le
parti prospettano la propria pretesa, ma alla reale natura della
controversia, con riguardo alla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio.
La legge — l'art. 16 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 e l'art.
89 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 — prevede che l'aggiudicazione
possa non produrre l'effetto di conclusione del contratto e ciò
quante volte l'amministrazione si riservi una successiva valuta
zione discrezionale dell'oggetto e delle modalità del contratto.
Quanto agli effetti dell'aggiudicazione, la lettera d'invito
conteneva le clausole che si sono riportate e da queste si doveva
trarre che l'aggiudicazione aveva il solo effetto di individuare la
controparte dell'eventuale contratto, non di farlo sorgere. Essendo previsto un potere di revoca o di annullamento della
gara da parte dell'amministrazione fino al momento della sti
pula del contratto, e siccome un sindacato sull'esercizio di tale
potere non può essere esercitato che dal giudice amministrativo,
mancava nel caso la giurisdizione del giudice ordinario.
6. - La Edistra ha chiesto la cassazione della sentenza.
La Autostrade ha resistito con controricorso ed ha depositato una memoria.
Motivi della decisione. — 1. - La cassazione della sentenza è
chiesta per motivi attinenti alla giurisdizione (art. 360, n. 1,
c.p.c.). L'argomentazione svolta nel ricorso è la seguente. La corte d'appello, sulla base della lettera d'invito, ha rite
nuto che l'aggiudicazione conseguita all'esito della gara, nel ca
so, era un'aggiudicazione provvisoria. In tal modo però la corte d'appello ha omesso di prendere in
considerazione gli atti succedutisi dopo l'esperimento della ga
ra, atti che militavano tutti nel senso che l'affidamento dell'ap
palto si era in effetti perfezionato. Del resto, la tesi della Autostrade, che ha inteso sostenere la
revoca dell'affidamento in ragione delle determinazioni dell'A
nas, si attaglia al venir in essere di una condizione risolutiva,
piuttosto che sospensiva, condizione risolutiva che, peraltro, non solo non è venuta ad esistenza, ma neppure era contemplata dalla lettera di invito, che in nessun modo correlava la possibi lità di una decadenza dall'affidamento all'adozione di diverse
determinazioni da parte della concedente Anas.
Anche il tenore letterale della nota con la quale è stata comu
nicata la revoca dell'affidamento testimonia che tale determina
zione non è stata affatto adottata in asserita applicazione della
previsione della lettera di invito, previsione che rimane quindi estranea alla concreta assunzione del provvedimento all'origine della controversia.
In altri termini, la nota con cui la Autostrade ha comunicato
che l'affidamento dei lavori doveva intendersi per non avvenuto
non può essere considerato esercizio del potere di annullamento
della gara che la Autostrade aveva riservato a sé nella lettera di
invito, ma, riportando nell'ambito del contratto la determinazio
ne assunta dall'Anas, di non dare corso alla realizzazione del
progetto, si traduce in un recesso del committente quale previsto dall'art. 345 1. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F.
L'Edistra non ha inteso contestare la legittimità di tale reces
II Foro Italiano — 2004.
so, ma farne valere gli effetti che nei suoi confronti ne derivano
verso la Autostrade nel rapporto contrattuale.
Peraltro, la corte d'appello, se avesse ritenuto che il contratto
tra le parti non si fosse concluso, avrebbe tuttavia dovuto affer
mare la propria giurisdizione sulla domanda di condanna per re
sponsabilità precontrattuale. 2. - Il ricorso è fondato e la questione di giurisdizione deve
essere risolta statuendo che il giudice ordinario ha giurisdizione sulle domande che la Edistra, nel presente giudizio, ha proposto contro la Autostrade.
Queste le ragioni. 3. - La questione di giurisdizione, avuto riguardo alla data
della domanda (art. 5 c.p.c.), non deve essere decisa sulla base
dell'art. 6 1. 21 luglio 2000 n. 205, che ha devoluto al giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affida
mento di lavori.
Neppure deve essere decisa in base all'art. 33 d.leg. 31 marzo
1998 n. 80, nel testo risultato dalla sentenza 17 luglio 2000, n.
292 della Corte costituzionale (Foro it., 2000,1, 2393). Deve esserlo, invece, in base al criterio di riparto ancorato
alla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi e per ciò in funzione della natura giuridica della situazione soggettiva dedotta in giudizio.
4. - La vicenda attraverso cui si perviene a dare inizio alla
esecuzione di un contratto di appalto di lavori pubblici si può snodare attraverso più momenti.
Precede il procedimento di scelta del contraente, segue quello di stipulazione del contratto, tra i quali si può inserire una fase
di approvazione del risultato dell'aggiudicazione, ed alla quale
può seguire quella di approvazione del contratto.
Ciascuno di questi momenti, peraltro, tranne il primo, non co
stituisce un segmento necessario della vicenda, perché la loro
necessità dipende dal tipo di procedimento messo in campo per la scelta del contraente, dalle norme che lo regolano e da quelle che regolano l'attività contrattuale del contraente.
Così, se si prendesse in considerazione, con riferimento alla
data della lettera di invito, un'identica licitazione privata indetta
da un'amministrazione dello Stato tenuta all'osservanza del ca
pitolato generale d'appalto per le opere di competenza del mini
stero dei lavori pubblici, il risultato scaturirebbe dalla confluen
za di più norme: quanto ai modi della licitazione, dagli art. 1, lett. ci), e 4 1. 2 febbraio 1973 n. 14; quanto agli effetti dell'ag
giudicazione, dall'art. 19 della legge di contabilità di Stato, il
r.d. 18 novembre 1923 n. 2440; quanto alla stipulazione del
contratto d'appalto, dall'art. 4 del capitolato generale d'appalto di cui al d.p.r. 16 luglio 1962 n. 1063; quanto all'approvazione del contratto ancora dall'art. 19 r.d. n. 2440 del 1923 e dall'art.
4 d.p.r. 16 luglio 1962 n. 1063, oltre che dagli art. 107 e 113 del
relativo regolamento, il r.d. 23 maggio 1924 n. 827.
Inoltre, tra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto, si
sarebbe collocata la verifica dell'assenza di cause ostative pre viste dalla legislazione di contrasto al fenomeno della mafia.
Lo schema di riferimento che risulta da queste norme è il se
guente. La licitazione si conclude con l'aggiudicazione, attraverso la
quale non è solo individuato il contraente, ma è concluso l'ac
cordo, sebbene il suo contenuto sia destinato ad essere ripro dotto nel documento contrattuale.
Non osta, d'altro canto, alla conclusione dell'accordo che il
successivo svolgersi della vicenda si interrompa nella fase che
precede la stipulazione del contratto o la sua approvazione. Non vi osta, in particolare, la circostanza che la verifica delle
condizioni di legittimazione ad essere parte del contratto sia
soggetta ad una verifica destinata ad essere compiuta non in se
de di ammissione dei concorrenti alla gara, ma ad aggiudicazio ne avvenuta ed in confronto dell'aggiudicatario, come non vi
osta che si richieda all'aggiudicatario di assolvere ad ulteriori
oneri, quali la costituzione della cauzione definitiva.
Sulla base dell'aggiudicazione, ognuna delle parti è obbligata a concludere il procedimento di stipulazione del contratto, se
l'altra non venga a trovarsi in condizioni che vi sono d'ostacolo.
Peraltro, l'aggiudicazione, atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, è soggetta ad annullamento da parte del
soggetto appaltante, in presenza di vizi del procedimento.
Inoltre, l'approvazione del contratto può essere rifiutata, non
solo per vizi del procedimento di aggiudicazione o di quello di
stipulazione, ma anche in base a motivi di interesse pubblico.
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4.1. - Le sezioni unite, con sentenza 11 giugno 1998, n. 5807
(id., Rep. 1999, voce Contratti della p.a., n. 403) hanno, peral tro, riaffermato un principio già in precedenza enunciato da
questa corte come dal Consiglio di Stato (sez. V 5 novembre
1999, n. 1829, id., Rep. 2000, voce cit., n. 383, e 25 maggio 1998, n. 677, id., Rep. 1998, voce cit., n. 416), ovverosia che la
disposizione contenuta nell'art. 19 della legge di contabilità di
Stato è norma dispositiva, che si presta ad essere derogata nel
senso di escludere che l'aggiudicazione, oltre a concludere il
procedimento di scelta del contraente, produca da sé la conclu
sione dell'accordo.
Questa deroga, calata nello schema di riferimento che si è
prima considerato, comporta che, mancando tra l'aggiudicazio ne e la stipulazione del contratto una diversa sede di manifesta
zione della volontà del soggetto appaltante di concludere l'ac
cordo, la conclusione di questo e la stipulazione del contratto si
identifichino. 4.1.1. - Nel primo caso, dall'aggiudicazione deriva una situa
zione soggettiva attiva che ha come contenuto quella di eseguire il contratto, sebbene su tale situazione possa incidere il rifiuto
della sua approvazione, sede nella quale, se già non sia stato
fatto prima, può essere esercitato il potere di annullamento del
l'aggiudicazione. Nel secondo, l'aggiudicazione non è priva di effetti.
Da essa discende pur sempre per l'aggiudicatario una situa
zione giuridica soggettiva attiva di pretesa al completamento del
procedimento contrattuale.
Questa situazione è, tuttavia, soggetta anch'essa agli effetti
dell'esercizio del potere di annullamento dell'aggiudicazione, alla cui base potranno del resto essere poste anche le ragioni che, se il procedimento avesse superato la fase di stipulazione del contratto, avrebbero giustificato il rifiuto di approvazione.
4.2. - L'aggiudicatario, se non mette in questione che il mo
dulo di procedimento, previsto per giungere alla formazione di
un accordo vincolante per le due parti, sia stato, in deroga a
quello generale, il secondo e non il primo, sino a quando non si sia avuta la stipulazione del contratto, non vanta verso l'appal tante una situazione di diritto all'esecuzione del contratto.
D'altro canto, non interessa qui stabilire se, sino a quando
l'aggiudicazione non sia annullata, non abbia però consistenza di diritto soggettivo la pretesa dell'aggiudicatario a che il pro cedimento di stipulazione del contratto sia portato a compi mento: di fronte a provvedimenti di annullamento dell'aggiudi cazione, infatti, egli versa certo in una situazione di interesse
legittimo. La giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
4.2.1. - Alla stessa conclusione si deve accedere nel caso in cui l'aggiudicatario, nel proporre la domanda, sostiene, ma contro la legge, che l'aggiudicazione, in base alle norme che la
regolano, ha anche l'efficacia di determinare la conclusione
dell'accordo e che l'altra parte, quando ha preteso di rifiutarsi
di approvarne il risultato, ha tenuto un comportamento inadem
piente. La situazione di fatto dedotta a fondamento della domanda,
già in base alla norma cui la parte ha preteso ricondurla, non
presenta, infatti, i connotati del diritto soggettivo. 4.3. - La domanda proposta dalla Edistra non rientra in uno di
questi schemi.
Nel caso in esame, non è contestato che la Autostrade si sia riservato il potere di ratificare l'aggiudicazione e che, dunque, l'aggiudicazione non abbia avuto da sola l'effetto di produrre la conclusione dell'accordo.
Tuttavia, l'attrice ha sostenuto che la Autostrade si era bensì riservata il potere di ratificare il risultato della gara, ma poi l'a veva approvato e tale approvazione aveva avuto come effetto di determinare il sorgere tra le parti del vincolo contrattuale.
L'attrice ha, in tal modo, sostenuto che la Autostrade si era riservato il potere di ratificare l'aggiudicazione in un contesto
procedimentale per cui, una volta intervenuta la ratifica, l'ac cordo s'era concluso e la stipulazione del contratto veniva ad essere richiesta a soli fini di riproduzione dell'accordo.
Ha obiettato la Autostrade che la clausola inserita nella lettera d'invito circa gli effetti dell'aggiudicazione abbia avuto, invece, come risultato di spostare il sorgere del vincolo obbligatorio tra le parti a quando il contratto fosse stato stipulato, ciò che non era mai avvenuto.
Orbene, in una situazione siffatta, un giudizio circa la avve nuta conclusione del contratto non può essere formulato già in
Il Foro Italiano — 2004.
ipotesi, sulla base di una norma di legge ed attraverso il raf
fronto tra i fatti dedotti in giudizio a fondamento della domanda
e la stessa norma.
Perciò, la giurisdizione deve essere ripartita, tra giudice ordi
nario e giudice amministrativo, in base alla domanda, conside
rando che con la domanda è stata dedotta in giudizio una situa
zione di diritto soggettivo e di questa è stato chiesto l'accerta
mento.
Attiene al merito ed al giudizio se la domanda sia o no fon
data, non perciò alla giurisdizione, accertare alla stregua della
interpretazione di ciascuno degli atti, a partire dalla lettera d'in
vito, se la ratifica dell'aggiudicazione nella situazione data
comportasse conclusione dell'accordo e se la ratifica vi sia sta
ta.
Dunque, sotto l'aspetto sin qui esaminato, il tribunale aveva
deciso in modo conforme a diritto quando aveva affermato, nella sentenza non definitiva, poi riformata dalla corte d'appello con la sentenza impugnata, che il giudice ordinario ha giurisdi zione sulla domanda che la Edistra ha fondato sul contratto.
4.4. - La Autostrade ha però osservato che alla nota 18 otto
bre 1993 dovrebbe prestarsi l'effetto di aver comunque fatto ca
dere l'aggiudicazione, anche se ratificata.
Questo perché alla sua base c'è una valutazione, esercizio di
pubblico potere, circa l'opportunità di eseguire l'opera come
progettata, valutazione espressa dall'Anas, che sarebbe comun
que capace di produrre un effetto di revoca anche di una ratifica
dell'aggiudicazione che fosse già intervenuta ed avesse prodotto
gli effetti voluti dalla Edistra.
Ma, se la nota 18 ottobre 1993 fosse sopravvenuta ad aggiu dicazione già ratificata ed a vincolo obbligatorio sorto in modo
definitivo ed efficace, considerato che, secondo la prospettazio ne ora discussa, non la si potrebbe configurare come atto di an
nullamento dell'approvazione per vizi del procedimento di ag
giudicazione, si dovrebbe negare che, rispetto ad un contratto di
appalto già concluso ed efficace, valutazioni di opportunità cir ca l'esecuzione dell'opera così come progettata possano assu
mere, rispetto al contratto, altra rilevanza che quella propria del
recesso previsto dall'art. 345 1. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F.
Non è in discussione che l'amministrazione appaltante possa esercitare un potere di autotutela, annullando l'aggiudicazione,
pur approvata, quando ricorrono motivi di interesse pubblico e
siano successivamente rilevati o vizi nel procedimento di scelta
del contraente (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710,
id., Rep. 2000, voce Opere pubbliche, n. 487; 3 febbraio 2000, n. 661, ibid., voce Contratti della p.a., n. 369) o condizioni
ostative alla stipulazione del contratto con il soggetto uscito
vincitore dalla licitazione.
Al contrario, se l'accordo sia da considerare concluso in
modo definitivo e definitivamente efficace, la scelta di non ese
guire l'opera come progettata, compiuta per sopravvenuti moti vi di opportunità, si deve considerare rientrare senza residui
nell'ambito del potere contrattuale di recesso, previsto nel caso di contratti di appalto di opere pubbliche dall'art. 345.
Una diversa soluzione comporterebbe l'inevitabile conse
guenza di un assorbimento di tale potere contrattuale, in quello pubblico di revoca.
Non importa, d'altro canto, che la scelta di non compiere l'o
pera sia fatta dall'amministrazione concedente, nel caso di ope re date in appalto dal concessionario.
La scelta di non eseguire l'opera come appaltata e progettata matura nell'ambito del rapporto di concessione; si riverbera in
quello di appalto attraverso il potere contrattuale del commit
tente di recedere dal contratto.
Dalla tesi prospettata dalla resistente non ne risulterebbe,
quindi, posta in discussione la giurisdizione del giudice ordina rio.
4.5. - Si è detto, nel riferire dello svolgimento del processo, che l'accertamento, di competenza del giudice di merito, a pro posito del contenuto degli atti di cui si è parlato, è stato com
piuto in senso negativo dal tribunale, nella sentenza definitiva e che anche tale sentenza è stata impugnata, dalla Edistra, questa volta.
Statuitosi che sulla domanda la giurisdizione è del giudice or
dinario, provvedere all'accertamento in questione, nei limiti
dell'impugnazione proposta, spetta dunque alla corte d'appello davanti al quale il giudizio già pende.
5. - Ci si deve ancora soffermare sulla domanda per respon sabilità precontrattuale.
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manelli) c. Min. economia e finanze e Ufficio distrettuale
imposte dirette di Salerno. Conferma Comm. trib. reg. Cam
pania 14 aprile 1998.
Tributi in genere — Sostituzione di imposta — Obbligazione diretta del sostituito.
Redditi (imposte sui) — Irpef — Redditi di lavoro dipenden te — Indennità di trasferimento — Tassabilità (D.p.r. 22
dicembre 1986 n. 917, approvazione del t.u. delle imposte sui
redditi, art. 48). Tributi in genere
— Sostituzione di imposta — Obbligazione
solidale di sostituito e sostituto (Cod. civ., art. 1306).
Il meccanismo della sostituzione di imposta non comporta il ve
nir meno dell'obbligazione tributaria in capo al sostituito, il
quale, come percettore del reddito, deve considerarsi diret
tamente obbligato nei confronti dell'amministrazione finan ziaria. (1)
Nel vigore dell'art. 48 d.p.r. 22 dicembre 1986 n. 917, prima dell'entrata in vigore dell'art. 3 d.leg. 2 settembre 1997 n.
314, le somme percepite dal lavoratore a titolo di indennità di
trasferimento non sono assimilabili all'indennità di trasferta:
(1) La sentenza si riallaccia espressamente a Cass. 11 agosto 2000, n.
10613, Foro it., 2001, I, 2604, con nota di richiami (e Rìv. gìur. trib.,
2001, 587, con nota di Marongiu, Natura e funzione delle ritenute alla
fonte e dei rapporti fra sostituto e sostituito), che ha chiarito come l'i
nadempimento del sostituto all'obbligo di effettuare la ritenuta d'ac
conto non fa venir meno quello del sostituito a dichiarare il reddito per
cepito. In termini analoghi a quelli enunciati in massima, v., oltre alla giuris
prudenza citata in nota a Cass. 10613/00, Cass. 2 agosto 2000, n.
10149, Foro it., Rep. 2000, voce Redditi (imposte) n. 608 (in motiva
zione); 8 maggio 2000, n. 5782, id., Rep. 2001, voce Tributi in genere, n. 1155, e, più di recente, 27 gennaio 2003, n. 1161, id., Rep. 2003, vo
ce cit., n. 1237; 3 marzo 2003, n. 3107, ibid., n. 1236; 3 marzo 2003, n.
3109, ibid., n. 1544; 1° aprile 2003, n. 4972, ibid., voce Sentenza civile, n. 17 (in motivazione); 2 aprile 2003, n. 5020, ibid., voce Tributi in ge nere, n. 1230.
Il Foro Italiano — 2004.
le stesse sono pertanto soggette ad Irpef per l'intero am
montare. (2) Il rapporto che si costituisce tra il sostituto d'imposta e il so
stituito è quello dell'obbligazione solidale passiva con il fi sco, con la conseguente applicabilità dei principi discipli nanti tale tipo di obbligazioni, ivi compreso quello di cui al
l'art. 1306 c.c., riguardante l'estensione del giudicato. (3)
(2) Nel pronunciarsi sul d.p.r. 22 dicembre 1986 n. 917 prima delle modifiche di cui al d.leg. 2 settembre 1997 n. 314 (e, quindi, in relazio ne a controversie concernenti periodi d'imposta anteriori al 1998), la
Suprema corte non sembra deflettere dal principio di diritto secondo cui, a differenza dell'indennità di trasferta, le indennità di trasferimento e le indennità similari — quale il rimborso di parte del più consistente canone di locazione che il dipendente debba pagare per acquisire il go dimento di un confacente alloggio (cioè le somme che il datore di lavo ro eroghi al dipendente per alleviare la maggiore entità degli oneri ge nerali connessi allo stabile spostamento territoriale dell'attività lavora
tiva) — costituiscono reddito tassabile ai fini dell'Irpef per l'intero ammontare: così, ex plurimis, Cass. 14 aprile 2003, n. 5886, Foro it.,
Rep. 2003, voce Cassazione civile, n. 196 (in motivazione); 10 aprile 2003, n. 5621, ibid., voce Redditi (imposte), n. 685; 3 marzo 2003, n.
3109, cit. alla nota (1); 3 marzo 2003, n. 3107, cit, alla nota (1); 9 di cembre 2002, n. 17515, id., Rep. 2002, voce cit., n. 686 (la sentenza è annotata da Crovato, Lupi e Vignoli, Indennità di trasferimento, «ri valsa successiva» e obiettiva incertezza ai fini sanzionatovi, in Dialoghi dir. tributario, 2003, 49, e da Crovato, Indennità di trasferimento e
spese di produzione del reddito: spunti tra vecchio e nuovo regime, in Rass. trib., 2003, 1392); 11 novembre 2002, n. 15783, Foro it.. Rep. 2002, voce cit., n. 688; 18 giugno 2002, n. 8752, ibid., n. 687; 20 no vembre 2000, n. 14995, id., Rep. 2000, voce cit., n. 605; 2 ottobre
2000, n. 12996, ibid., n. 645; 27 settembre 2000, n. 12816, ibid., n.
646; 22 settembre 2000, n. 12578, id., Rep. 2001, voce cit., n. 605; 11
agosto 2000, n. 10613, id., Rep. 2000, voce cit., n. 607; 3 marzo 2000, n. 2389, id., Rep. 2001, voce cit., n. 606; 18 febbraio 2000, n. 1842, id.,
Rep. 2000, voce cit., n. 644 (la sentenza è annotata da Ardito, La Corte di cassazione si pronuncia definitivamente sulla tassabilità dell'inden nità di trasferimento, in Bollettino trib., 2001, 1340).
Per il diverso (e oramai superato) orientamento che assimilava l'in dennità di trasferimento all'indennità di trasferta, con conseguente as
soggettamento solo parziale alla tassazione ai fini Irpef, v. Cass. 3 di cembre 1999, n. 13486, Foro it., 2000,1, 2541, con nota di richiami.
In dottrina, v. Renda, Reddito di lavoro dipendente - Questioni - Le indennità di trasferta e di trasferimento, in Rass. trib., 2003, 1329; Sciarra, Dal d.p.r. 597/73 al d.leg. 314/97: le fasi evolutive del regime tributario dell'indennità di trasferimento, in Bollettino trib., 2002, 417; Signorini, Natura risarcitoria o reddituale delle indennità corrisposte al dipendente in seguito a trasferimento di sede, in Riv. giur. trib., 2000, 1125; Ferranti, Indennità e altre somme attribuite per le tra
sferte dei lavoratori dipendenti, in Corriere trib.. 1999, 2461; Ferran
ti, Somme da attribuire ai dipendenti per spostamenti per motivi di la
voro, ibid., 2839; Galateria, Reddito di lavoro dipendente: indennità
per maggiorazione canone di locazione, in Riv. dir. trib., 1998, II, 286; Ferraù, L'indennità di trasferimento corrisposta in misura forfetario al dipendente, in Riv. giur. trib., 1997, 326; Lovecchio, Contributo per differenza canoni, indennità di trasferimento e rapporto di sostituzione
d'imposta: alcune considerazioni della Cassazione, in Bollettino trib., 2001, 72.
(3) Nell'enunciare il principio di cui in massima, la Cassazione ha
però escluso che nel caso di specie potesse operare l'art. 1306 c.c., atte so che la relativa richiesta era stata formulata dal debitore solidale per la prima volta nel giudizio di cassazione.
Nel senso che tra sostituto e sostituito di imposta è configurabile un'obbligazione solidale, v. Cass. 11 agosto 2000, n. 10613, e 2 aprile 2003, n. 5020, cit. alla nota (1). Contra, Cass. 3 marzo 2003, n. 3109, cit. alla nota (1); 20 novembre 2000, n. 14995, Foro it., Rep. 2000, vo ce Tributi in genere, n. 1329; 8 marzo 2000, n. 2611, ibid., voce Redditi
(imposte), n. 614; 28 febbraio 2000, n. 2212, ibid., n. 607, e Riv. giur. trib., 2001, 150, con nota di Broccoli, Osservazioni in merito alla tas sabilità del contributo per differenza canone d'affitto, per le quali deve
escludersi la solidarietà, nel caso di sostituzione a titolo di acconto, tra
sostituto e sostituito, ognuno dei quali è titolare di un autonomo obbli
go. In generale, sull'applicabilità dell'art. 1306 c.c. ai rapporti tributari,
v. Cass. 22 giugno 1991, n. 7053, Foro it., 1991,1, 2359. La sentenza si palesa meritevole di attenzione nella parte in cui sem
bra consentire ai dipendenti che abbiano percepito indennità di trasfe
rimento (o analoghe indennità) in tutto o in parte non assoggettate a ri
tenuta di godere — a dispetto dell'orientamento di cui alla massima sub
(2) — della intassabilità (totale o parziale) ai fini Irpef, tutte le volte
che quest'ultima sia stata affermata da sentenze, passate in giudicato, intervenute tra il datore di lavoro e l'amministrazione finanziaria (in
argomento, v. Comm. trib. reg. Lombardia 14 gennaio 2003, in questo fascicolo, III, 426).
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