Sezioni unite civili; sentenza 26 ottobre 1959, n. 3106; Pres. Oggioni P., Est. Cannizzaro, P. M.Pomodoro (concl. conf.); Duchi (Avv. D'Audino) c. I.n.a.m. (Avv. Agosta, Dedin, Di Pasquale,Giorgianni)Source: Il Foro Italiano, Vol. 83, No. 11 (1960), pp. 1965/1966-1969/1970Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23151103 .

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1965 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1966

plicazione l'Accordo summenzionato, superato l'anzianità richiesta per l'aumento massimo dello stipendio in base al nuovo inquadramento ; e, quanto al secondo aspetto, che la sentenza medesima abbia loro disconosciuto il di ritto ad un diverso trattamento, nonostante esso figurasse previsto espressamente dall'Accordo del 1950.

Orbene, sul primo punto, va osservato che la Corte di

merito ha negato ai ricorrenti la possibilità di conseguire in via giudiziaria la rivalutazione degli scatti, come con

seguenza della rivalutazione dello stipendio base in primo

luogo perchè il nuovo regime degli scatti era stato oggetto di un accordo negoziale, avente carattere generale, per essere stato lo stesso concordato dalle rappresentanze sindacali

delle categorie interessate e, cioè, da una parte, dalla Fede

razione italiana lavoratori delle assicurazioni (F. i. 1. d. a.) e, dall'altra, dall'Associazione nazionale imprese assicu

razioni (A. n. i. a.) ; e, in secondo luogo, perchè il nuovo

regime appariva più favorevole del precedente, previsto dal Contratto collettivo del 1941.

Ciò posto, basterà qui richiamare la prima delle consi

derazioni suddette per inferirne che, trattandosi di una

regolamentazione generale, valevole per l'intera categoria, l'Accordo del 1950 si è sostituito, in effetti, al Contratto

collettivo del 1941, rendendo in tal modo inoperanti le

clausole in questo contenute, fossero le stesse più favorevoli

o meno di quelle contemplate nel successivo Accordo.

Invero, abolito il sistema corporativo, l'ultrattività dei

contratti di quel sistema, riconosciuta dall'art. 43 decreto

legisl. luog. 23 novembre 1944 n. 369, in tanto continua ad

esplicare i suoi effetti, in quanto non siano intervenuti

nuovi contratti collettivi che li abbiano, di fatto, sostituiti

o modificati. In effetti il citato art. 43 prevede espressa mente la possibilità di una sostituzione o modificazione dei

contratti collettivi corporativi, di guisa che il principio del

l'inderogabilità del contratto collettivo, sancito dal le

gislatore, in relazione al contratto collettivo corporativo, nell'art. 2077 cod. civ., al quale i ricorrenti fanno riferi

mento, non torna più applicabile nel caso in cui detto con

tratto sia stato sostituito oppure modificato da altro con

tratto collettivo postcorporativo o di diritto privato. In tale ipotesi, è il nuovo contratto che opera nell'am

bito della categoria alla quale si riferisce, limitatamente, si

intende, agli iscritti delle associazioni sindacali che hanno

stipulato, ed a coloro che, sebbene non iscritti, abbiano

inteso assoggettarsi a quella disciplina. Entro tali limiti i

contratti postcorporativi hanno la stessa efficacia nor

mativa che avevano i contratti corporativi, giacché la

loro portata è essenzialmente quella di sottoporre la plu ralità dei soggetti ad una disciplina comune dei rapporti individuali di lavoro, sottraendone la regolamentazione alla disponibilità dei singoli.

La legittimità della nuova regolamentazione è subor

dinata soltanto alla condizione che le associazioni stipu lanti abbiano il potere di addivenirvi, condizione che, nel

caso in esame, è fuori discussione. La sostituzione, pertanto, dell'Accordo del 1950 al Contratto collettivo del 1941 deve considerarsi legittima, data la natura di regolamentazione

generale rivestita dall'Accordo medesimo, come accertato

dall'impugnata sentenza, che su questo punto non viene

affatto censurata dai ricorrenti ; e ciò indipendentemente dal contenuto delle clausole dell'Accordo in tema di scatti

di anzianità, e, quindi, anche nell'ipotesi che le clausole

del precedente Contratto fossero più favorevoli di quelle

contemplate nell'Accordo medesimo.

L'affermazione di principio si riconduce, del resto, a

quella che è la costante giurisprudenza di questa Corte

suprema (sent. n. 2271 del 1952, Foro it., Rep. 1952, voce

Lavoro (rapporto), n. 114; n. 2523 del 1956, id., 1956, I, 1806 ; n. 1470 del 1958, id., Rep. 1958, voce Lavoro (con

tratto), nn. 47, 48), stando alla quale l'applicabilità della

regola relativa all'efficacia del contratto collettivo sul con

tratto individuale trova posto nel caso che vi sia una dif

formità tra la clausola di un contratto individuale di lavoro

e le clausole di un contratto collettivo, e non già quando la

difformità sussista tra una clausola contenuta in un con

tratto collettivo stipulato in regime corporativo ed altra

clausola, modificatrice in peiws della precedente, conte nuta in un accordo integrativo postcorporativo, ossia nel

l'ipotesi in cui si sovrapponga ad una regolamentazione generale un'altra regolamentazione avente lo stesso ca rattere.

Sono, perciò, irrilevanti le argomentazioni dei ricorrenti dirette a mettere in evidenza la diversità degli effetti, in

tema di scatti di anzianità, tra il regime del Contratto col

lettivo del 1941 ed il regime dell'Accordo del 1950, e, pari menti, la doglianza che la motivazione della denunciata

sentenza sul punto sia contraddittoria e manchevole.

(Omissis) Per questi motivi, rigetta, ecc.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE.

Sezioni unite civili ; sentenza 26 ottobre 1959, n. 3106 ; Pres. Oggioni P., Est. Cannizzaro, P. M. Pomodoro

(conci, conf.) ; Duchi (Avv. D'Audino) c. I.n.a.m.

(aw. Agosta, Dedin, Di Pasquale, Giorgi anni).

(Dichiara inammissibile ricorso avverso Comm. centrale per i rapporti tra I.n.a.m. e medici 30 luglio 1957)

Previdenza sociale — I.n.a.m. — Accordo con la

Federazione nazionale degli Ordini dei medici —

Natura di regolamento dell'I.n.a.m. — Esclusione

(L. 11 gennaio 1943 n. 138, costituzione dell'Istituto

per l'assistenza di malattia ai lavoratori, art. 17, n. 3). Medico — Commissioni provinciali e Commissione

centrale per i rapporti tra I.n.a.m. e medici —

Decisioni —- Natura non giurisdizionale — Ricorso

per cassazione ai sensi dell'art. Ill Cost. —

Esclusione (Costituzione della Repubblica, art. 111).

L'Accordo stipulato dall'I.n.a.m. con la Federazione nazio

nale degli Ordini dei medici mediante le convenzioni

3 marzo 1955 e 26 marzo 1956, concernente l'iscrizione dei

medici negli albi mutualistici e la prestazione d'opera

professionale a favore degli assistiti dall'Ente, non ha il

valore di un regolamento dell'I.n.a.m., ai-sensi dell'art.

17, n. 3, della legge 11 gennaio 1943 n. 138. (1) È inammissibile il ricorso per cassazione avverso la deci

sione con cui la Commissione centrale per i rapporti tra I.n.a.m. e medici neghi l'iscrizione di un medico

nell'albo mutualistico, accordata dalla commissione pro vinciale. (2)

(1) La tesi del carattere regolamentare dell'accordo, di cui alla massima, è stata sostenuta in dottrina da Persiani, Na tura giur. del rapporto tra l'I.n.a.m. ed i medici generici, in Dir. economia, 1958, 1147-1154 ; e Natura del rapporto inter corrente tra l'I.n.a.m. e i medici generici e poteri discipl. del

l'istituto, in Mass. giur. lav., 1958, 96 ; seguito da Pera, In

derogabilità delle norme regolamentari dettate dall'I.n.a.m. in tema di compenso ai medici convenzionati, in Riv. giur. lav., 1959, II, 113 ; e con qualche incertezza da Formaggio, Sui rapporti tra l'I.n.a.m. ed i medici, in Riv. medicina legale, 1959, II, 137. In senso contrario Donati, Riflessi giur. dei rapporti tra I.n.a.m., medici convenzionati e Ordini prof, dei medici, in Lavoro e sicu rezza soc., 1960, 316 ; e, implicitamente, la giurisprudenza se condo cui l'iscrizione negli albi mutualistici dà luogo ad un contratto preliminare o normativo di lavoro autonomo tra l'I.n.a.m. ed il medico : cosi Cass. 15 ottobre 1957, n. 3826, Foro

it., Rep. 1957, voce Medico, nn. 87, 88 ; 5 giugno 1956, n. 1906, id., Rep. 1956, voce cit., nn. 106, 107 ; 13 ottobre 1953, n. 3330, id., Rep. 1953, voce cit., nn. 66-69 ; tra i giudici di merito App. Bologna 26 luglio 1957, id., Rep. 1959, voce cit., nn. 119, 120 (in riforma di Trib. Bologna 30 maggio 1956, ibid., n. 118, che aveva

definito contratti collettivi le convenzioni stipulate fra l'I.n.a.m. e gli Ordini dei medici) ; Trib. Pavia 5 marzo 1959, ibid., n. 116.

Un cenno al problema è anche in Gasparri, Natura giur. ed attribuzioni degli Ordini dei medici, in Foro amm., 1955, IV, 26.

Sui poteri regolamentari dell'I.n.a.m. ex art. 17 legge 11

gennaio 1943 n. 138, cfr. Cons. Stato 29 marzo 1955, Foro it.,

1955, III, 180, con nota di richiami.

(2) Conforme, successivamente, Cass. 2 luglio 1960, n. 1740,

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1967 PARTE PRIMA 1968

La Corte, ecc. — Svolgimento del processo. — Con delibe

razione del 5 dicembre 1956 la Commissione provinciale di Terni per i rapporti fra l'I.n.a.m. (Istituto nazionale

assicurazioni malattie) e i medici generici, specialisti e

ospedalieri, rigettava il ricorso proposto dall'Istituto, sede

di Terni, avverso l'iscrizione del dott. Franco Duchi nel

l'albo mutualistico di Orvieto-Città per il 1957. L'Istituto

impugnò la pronunzia davanti la Commissione centrale, la quale, con decisione 30 luglio 1957, comunicata il 4 feb

braio 1958, ritenute fondate le censure mosse dall'Ente

predetto avverso la decisione impugnata, annullò la mede

sima, nonché l'iscrizione del dott. Duchi nell'albo mutua

listico anzidetto, siccome avvenuta in violazione dell'Ac

cordo interpretativo dell'art. 14 delle norme sull'incom

patibilità dell'iscrizione negli albi mutualistici, stipulato il 23 marzo 1956 fra l'I.n.a.m. e la Federazione naziona'e

degli Ordini dei medici. (Omissis) Motivi della decisione. — L'eccezione di inammissi

bilità del ricorso, proposta in via preliminare dall'I.n.a.m., si fonda sull'art. 14, lett. a), legge 11 gennaio 1943 n. 138, in relazione alle modificazioni apportate a detta legge dal

decreto legisl. 13 maggio 1947 n. 435 e dall'art. 2 decreto

legisl. 15 aprile 1948 n. 548, che, in luogo dell'originario

Consiglio direttivo dell'Ente, hanno istituito il Consiglio di amministrazione dello stesso, al cui Presidente esclusi

vamente spetta la rappresentanza dell'Istituto, di talché

il Direttore della Sede provinciale di Terni dell'I.n.a.m., al quale, nella specie, è stato notificato il ricorso, non

avrebbe veste per rappresentare l'Ente.

Ma vi è un'altra ragione preminente per la quale il

ricorso deve essere dichiarato inammissibile, e tale ragione deriva dalla mancanza di carattere giurisdizionale della

decisione denunziata.

Si evince dagli art. 10, 11, 14, 4° comma, 16, 18 e 19 dell'« Accordo » bilaterale stipulato fra il Presidente del

l'I.n.a.m. e il Presidente della Federazione degli Ordini dei medici, mediante le convenzioni 3 marzo 1955 e 26 marzo 1956, in relazione al decreto di approvazione emesso in sede di vigilanza dal Ministero del lavoro a norma del

l'art. 3 della legge istitutiva dell'Ente 11 gennaio 1943 n. 138 (v. Gazz. uff. n. 185 del 1955), che l'assistito del l'I.n.a.m. « ha facoltà di scelta del medico generico » ; che « la sce'ta è effettuata fra i medici iscritti negli albi mutualistici », i quali « sono aperti a tutti i medici gene rici che desiderino svolgere la loro attività nel sistema della assistenza mutualistica » ; che « l'iscrizione negli albi mutualistici è eseguita su domanda del medico » ; che « gli albi sono tenuti dagli Ordini dei medici compe tenti per territorio » ; che « le iscrizioni sono decise dagli Ordini provinciali dei medici » ; che « presso ogni Ordine del medici è istituita una Commissione provinciale per i

rapporti fra l'I.n.a.m. e i medici e presso la Federazione nazionale degli Ordini dei medici è istituita la Commissione centrale per i rapporti fra l'I.n.a.m. e i medici », alle quali spetta decidere, rispettivamente, in primo grado e in secondo grado, avverso i provvedimenti di inclusione negli albi mutualistici dei medici, che abbiano fatto domanda di iscrizione, o di radiazione dei medici già iscritti.

Ciò posto non pare che possa dubitarsi del triplice aspetto che presenta il rapporto di assistenza che può essere attuato mediante la scelta del medico inscritto nell'albo da parte dell'assistito.

Foro it., Mass., 383. Nega carattere giurisdizionale all'attività delle Commissioni anche il cit. Trib. Pavia 5 marzo 1959, id., Rep. 1959, voce Medico, n. 117.

Il Persiani, in Dir. economia, 1958, 1171 seg., ritiene che le Commissioni siano organi dell'I.n.a.m., cui è affidata la fun zione di esercitare il potere disciplinare dell'Istituto sui medici iscritti negli albi mutualistici ; ed è criticato da Formaggio, in Biv. medicina legale, 1959, II, 137, che ravvisa invece nella loro attività un arbitrato irrituale (dal che, peraltro, discende rebbe che, una volta esperiti i ricorsi avanti le Commissioni, anche per quanto concerne l'osservanza degli obblighi inerenti alia disciplina delle prestazioni sanitarie mutualistiche, non potrebbe più adirsi l'autorità giudiziaria).

Un primo aspetto riflette la relazione fra l'assistito e

l'I.n.a.m. e costituisce il presupposto dell'assistenza, un

secondo aspetto riflette l'assistito e il medico scelto da

lui e il terzo aspetto riflette quello che è il vero e proprio

rapporto fra l'I.n.a.m. e i professionisti, per mezzo dei

quali l'Istituto adempie la sua funzione di assistenza a

carattere mutualistico. In concreto, il rapporto si attua

con la scelta del medico da parte dell'assistito ; ma, è bene

insistere, presupposto di tale scelta è l'iscrizione del lavo

ratore che chiede la assistenza all'Ente, siccome appar tenente a una di quelle determinate categorie per le quali l'iscrizione stessa è, a secondo i casi, obbligatoria o facol

tativa (art. 4 legge n. 138 del 1943 e successive modifi

cazioni). Analogo presupposto della scelta è anche l'inscri

zione del medico nell'albo mutualistico ; iscrizione che

condiziona, senza dubbio, l'impegno dell'I.n.a.m. di corri

spondere il compenso dovuto al medico, che abbia prestato la sua opera professionale all'assistito, dal quale sia stato

prescelto. Alla luce delle superiori considerazioni non può essere

accolta la tesi di coloro che vogliono riconoscere all'Accordo intervenuto fra il Presidente dell'I.n.a.m. e il Presidente della Federazione nazionale degli Ordini dei medici il carattere di un vero e proprio regolamento dell'I.n.a.m., per farne poi derivare determinate conseguenze in ordine ai provvedimenti di iscrizione o di cancellazione o di sem

plice esclusione dei medici dagli albi mutualistici e loro

impugnativa. La corrente della dottrina che sostiene la tesi testé enunciata fonda le sue argomentazioni sull'art. 17

legge n. 138 del 1943. Ma l'analisi di detta disposizione, diretta allo scopo di delimitare e determinare i compiti del Consiglio di amministrazione dell'Ente, nell'ambito delle funzioni di gestione e dell'amministrazione dello

stesso, convince del contrario. Infatti dei nove paragrafi ohe compongono l'articolo soltanto il terzo contiene un accenno che potrebbe dare lo spunto alla tesi anzidetta.

Senonchè, in sostanza, la norma stabilisce che spetta al

Consiglio di amministrazione dell'Ente di deliberare sul

regolamento organico del personale e sugli « altri regola menti amministrativi », ed è intuitivo che questa dizione « altri regolamenti amministrativi » deve essere intesa in senso assolutamente limitato al modo di esercizio dell'atti vità diretta alla raccolta, amministrazione, distribuzione e impiego dei mezzi necessari al conseguimento dei fini dell'« assistenza di malattia » (per usare le parole del testo), che la legge affida all'Istituto, giacche sarebbe, per contro, inconcepibile l'attribuzione di un potere generale regola mentare di diritto pubblico a favore dell'I.n.a.m. nel senso genuino del termine, se esso, invece, per l'art. 3 della legge istitutiva, è soggetto alla vigilanza continua dei Ministri del lavoro (originariamente delle corporazioni), delle finanze e dell'interno, secondo le rispettive compe tenze.

Inoltre il riconoscimento di un potere regolamentare a favore dell'I.n.a.m. relativamente all'iscrizione dei medici

negli albi mutualistici e la conseguente sovrapposizione che se ne vorrebbe fare derivare dal rapporto intercor rente fra il professionista e l'Ente, rapporto che perciò sarebbe di diritto pubblico, al rapporto indubbiamente di carattere privatistico, intercorrente fra il medico e l'assi stito che lo ha scelto, non ha fondamento in alcuna dispo sizione di legge, perchè, in effetti, come già si è detto, si tratta di due diversi aspetti dello stesso rapporto, e, in ultima analisi, l'iscrizione negli albi mutualistici, che si dice « aperta a tutti i medici generici che desiderano svol

gere la loro attività nel sistema dell'assistenza mutuali stica », in altro non consiste se non nella predisposizione del mezzo idoneo per consentire all'assistito la possibilità di scelta del professionista al fine di ottenere le presta zioni alle quali ha diritto sia nei confronti del medico sia nei confronti dell'Istituto. Pertanto, tutto quanto attiene alla prestazione dell'opera professionale del medico rimane nel campo privatistico, anche se la prestazione viene attuata condizionatamente all'iscrizione in appositi elenchi o albi, e per il tramite di un ente pubblico, quale indubbia mente è l'I,n.a.m. soprattutto per espressa disposizione

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1969 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1970

di legge, che, però, in questa fase dell'assistenza e degli atti preordinati alla, stessa, non interviene nel rapporto con alcun carattere di supremazia, nè nei confronti dell'assi

stito, nè nei confronti del medico. È del tutto irrilevante

poi che l'I.n.a.m. intervenga a corrispondere al medico

quanto dovutogli in forza del sottostante rapporto di

assicurazione : tale circostanza altro non significa se non

ciò che già si è precisato, cioè che il fine precipuo dell'Ente

è quello della raccolta, dell'amministrazione, della desti

nazione, e, infine, dell'impiego materiale dei mezzi (finan ziari o di diversa natura) necessari all'esercizio dell'« assi

stenza di malattia » affidatagli. Chiaro è dunque che la

disciplina dell'iscrizione dei medici negli albi mutualistici

non avviene in virtù di un atto d'imperio dell'ente pubblico I.n.a.m., ma in virtù dell'applicazione dell'Accordo bila

terale fra l'Istituto e la Federazione nazionale degli Ordini

dei medici, consacrato nelle convenzioni 3 marzo 1955 e

23 marzo 1956, Accordo in attuazione del quale sono state

create le ricordate commissioni provinciali per i rapporti fra l'I.n.a.m. e i medici e la Commissione centrale, ma

che alle stesse non può avere attribuito alcuna funzione

giurisdizionale, sia perchè i soggetti, che detto Accordo

hanno stretto, non hanno, nè avevano, alcun potere auto

nomo di attribuzione di funzioni giurisdizionali, sia perchè l'attribuzione di funzioni giurisdizionali non può avvenire

che secondo la Costituzione (cfr. art. 102 e 103). Senza pregio è pure il richiamo dell'art. Ili Costitu

zione della Repubblica, perchè detta norma ha per oggetto

provvedimenti di carattere giurisdizionale, tanto dei giudici ordinari quanto dei giudici speciali, ai quali, per le anzi

dette ragioni, non possono pareggiarsi le commissioni

provinciali e la Commissione centrale per i rapporti fra

l'I.n.a.m. e i medici, delle quali, in sostanza, la prima ha

la funzione di controllo del provvedimento di inclusione

o di esclusione del medico richiedente l'iscrizione nell'albo

mutualistico e la seconda ha funzione di controllo dell'ope rato della prima, al pari di quanto avviene in qualsiasi

organizzazione, sia di carattere pubblico sia di carattere

privato, nella quale l'operato di un organo può essere

riveduto da un organo superiore, a sua volta soggetto al

controllo di altro organo di grado ancora più alto, senza

che, però, ciò significhi che detti organi di controllo, di

primo e di secondo grado, abbiano funzioni giurisdizionali, ovvero che, in caso di contestazione, possa sorgere una

vera e propria controversia, a cui possa seguire il controllo

di legittimità da parte di questa Corte di cassazione, come, nella specie, pretende il ricorrente, il quale denunzia la

decisione della predetta Commissione centrale sotto il

duplice profilo del difetto di motivazione e della violazione

di legge per l'applicazione, con efficacia retroattiva, del

più volte ricordato Accordo.

D'altra parte, già questo Supremo collegio ha escluso

che il rapporto esistente fra l'I.n.a.m. e i medici iscritti

negli albi mutualistici possa assimilarsi a un rapporto di

impiego e, tanto meno, a un rapporto di pubblico impiego (sent. n. 3826 del 1957, Foro it., Eep. 1957, voce Medico, nn. 87, 88 ; n. 1906 del 1956, id., Eep. 1956, voce cit., nn. 106, 107 ; e n. 3330 del 1953, id., Eep. 1953, voce cit., nn. 66-69). E questo è un altro argomento che si aggiunge ai precedenti per concludere negativamente sul punto, che in questa sede soltanto viene in discussione, se l'organo che ha emesso la pronuncia impugnata possa essere quali ficato giurisdizionale, cioè, secondo il significato del ter

mine, investito del potere di emettere, nel caso concreto,

pronunce autoritative.

Data la peculiarità della questione, dichiarandosi

inammissibile il ricorso, ben può dirsi che ricorrono giusti motivi per compensare fra le parti le spese del giudizio in questo grado.

Per questi motivi, dichiara inammissibile il ricorso, ecc.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE.

Sezione I civile ; sentenza 26 ottobre 1959, n. 3082 ; Pres.

Lonardo P., Est. Jannuzzi, P. M. Cutrupia (conci,

conf.) ; Damiani (Avv. Elefante, Solari) c. Fall.

Soc. A.r.i.e.s. (Avv. Marino).

(Conferma App. Boma 3 febbraio 1958)

Fallimento — Vendita non eseguita —■ Domanda del

compratore per ottenere l'esecuzione •— Facoltà

di recesso da parte del curatore — Esercizio nel

giudizio di appello — Ammissibilità (R. d. 16

marzo 1942 n. 267, disciplina del fallimento, art. 72 ; cod. proc. civ., art. 345).

Fallimento"— Vendita non eseguita — Domanda del

compratore per ottenere l'esecuzione — Autoriz

zazione del giudice delegato a resistere — Facoltà

di recesso da parte del curatore — Necessità di

particolare autorizzazione — Insussistenza (E. d.

16 marzo 1942 n. 267, art. 72).

Il curatore fallimentare, convenuto in giudizio dal compra tore per l'adempimento di un contratto di compravendita non ancora eseguito, può esercitare in appello la facoltà di recesso prevista dall'art. 72, 4° comma, della legge

fallimentare. (1) L'autorizzazione del giudice delegato al curatore, perchè si

opponga alla domanda del compratore di esecuzione di un

contratto di compravendita, è sufficiente per l'esercizio

da parte del curatore della facoltà di chiedere lo sciogli mento del contratto. (2)

La Corte, eoe. —• È preliminare l'esame del secondo

motivo, con il quale si denuncia la violazione dell'art. 345

cod. proc. civ., per avere la Corte di appello ritenuto am

missibile in quella sede l'istanza di scioglimento del con

tratto, peraltro erroneamente qualificato come preliminare di vendita, proposta dal curatore ai sensi dell'art. 72, 4°

comma, legge fall., la quale istanza avrebbe concretato una

domanda nuova o non una nuova eccezione. La ricorrente

deduce, inoltre, che la Corte avrebbe dovuto dichiarare

inammissibile tale domanda, anche perchè il curatore del

fallimento non sarebbe stato autorizzato a proporla. La censura non è fondata.

Invero, la facoltà di recesso dal contratto, esercitata dal

curatore del fallimento per opporsi alla domanda del com

pratore diretta ad ottenerne l'esecuzione, si configura come

un'eccezione in quanto essa tende a paralizzare, nell'am

bito della difesa, la domanda avversaria, impedendo che

il contratto abbia attuazione ministerio iudicis.

Questa Corte suprema ha ritenuto ammissibile in ap

pello una nuova istanza del convenuto, con la quale si

(1) In dottrina conf. Andrioi.i, Commento, II3, 457 ; nel senso che la facoltà di scelta, di cui all'ul imo comma dell'art. 72 legge fall., po sa dal curatore essere esercitata prima della rimessione della causa dall'istruttore al collegio, App. Roma 5 marzo 1955, Foro it., Rep. 1956, voce Fallimento, n. 366.

Secondo la Suprema corte, anche una domanda riconven zionale semplicemente diretta a paralizzare la domanda avver saria è proponibile per la prima volta in appello : sent. 5 marzo 1959, n. 626, id., Rep. 1959, voce Appello eiv., n. 104 ; 31 lu

glio 1958, n. 2814, id., Rep. 1958, voce cit., n. 161 ; 23 gennaio 1958, n. 149, ibid., n. 188 ; 15 marzo 1958, n. 860, ibid., n. 193.

(2) Oons. Cass. 30 luglio 1951, n. 2223 (Foro it., Rep. 1951, voce Fallimento, nn. 188-190), nel senso che l'autorizzazione ad esercitare la facoltà di recesso è implicita in quella data dal

giudice al curatore perchè promuova un giudizio per la restitu zione di somme versate in conto dal fallito. Il Rubino, La com

pravendita, Milano, 1952, pag. 823, ritiene che il curatore possa operare la scelta tra esecuzione e scioglimento del contratto senza autorizzazione del giudice delegato. Del problema specifico non si occupa il Provinciali, il quale, però, enuncia il prin cipio nettamente contrastante con la soprariferita opinione del

Rubino, secondo il quale il curatore non ha alcun potere di de

terminazione, essendo soltanto un organo esecutivo delle dispo sizioni del giudice delegato (PROVINCIALI, Manuale dir. fallim., Sfilano, 1955, I, pag. 349).

Il Foro Italiano — Volume LXXXII1 — Parte I-120.

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