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Materia: storia del diritto moderno e contemporaneo Libro: lo stato moderno europeo

Paragrafo 1. Premessa- Parliamo di: Stato moderno europeo- Partiamo dal 14° secolo fino ad arrivare agli stati costituzionali e alle costituzioni

democratiche del nostro tempo- Nel corso di questi 6 secoli (dal 14° al 20° secolo) lo stato moderno europeo ha assunto

forme diverse, collocandosi all’interno di diverse esperienze europee - Nozione di governo del territorio :consistente trasformazione in europa del governo

dei territori in tutta Europa agli inizi di questo xcorso, quando: 1 signore che esercita i poteri d’imperium = potere di dire la giustizia,

esigere le imposte, chiamare alle armi, con riferimento ad 1 territorio 1 assemblea rappresentativa = con 2 funzioni: porre limiti al signore e

collaborare con lui Delle regole x lo + di origine consuetudinaria, ke vengono messe in forma

scritta si tratta di CONTRATTI DI DENOMINAZIONE , x circoscrivere le posizioni e i poteri di ciascuna forza agente

- Abbiamo 1 stato quando: Abbiamo un territorio politico, oggetto della denominazione di 1 signore Un assemblea ke non è solo + quella medievale Delle regole che traggono origine dalle consuetudini medievali, x

disciplinare tutti gli ambiti - Abbiamo uno stato xkè una realtà territoriale ke viene governata sempre + nel suo

insieme, secondo regole scritte ke fissano il ruolo di ognuno - “LO STATO COME governo di un territorio, ke opera in modo sempre + disciplinato e

regolato, con l’intento di consociare le forze operanti su quel territorio, di ricondurle a una prospettiva comune”

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Paragrafo 2. - Stato giurisdizionale - Assolutismo politico nel tempo dello stato giurisdizionale- Stato di diritto- Stato costituzionale

Lo stato moderno europeo inizia a prendere forma quando all’interno di un territorio si determinano le condizioni x l’esistenza di un governo ke si propone come esercizio delle funzioni di imperium: - amministrazione della giustizia - imposizione dei tributi - tutela dell’ordine e della pace interna - difesa del territorio - CHIAMANDO alla COLLABORAZIONE tutte le forze esistenti :

comunità rurali di origine feudale Ordinamenti ecclesiastici Le corporazioni

Lo stato moderno europeo in questa fase è il risultato di:- Una tensione - Una collaborazione- Un equilibrio- Una competizione, TRA 2 POLI:

1) CONCENTRAZIONE e istituzionalizzazione dei poteri d’imperium 2) Pluralità delle diverse forze presenti nel territorio Lo stato moderno europeo ha avuto 1 prima forma in cui si trovano al max alcuni elementi che saranno propri delle forme ke seguiranno, ispirate al principio della sovranità politica:

- Tendenza del signore a collocarsi al centro di 1 territorio- L’avvio del processo di concentrazione dei poteri d’imperium

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Nella 1° fase, lo stato moderno europeo, non è riconducibile al principio di sovranità- - -

1. Stato giurisdizionale

o È la forma + risalente o È la forma prevalente fino alla rivoluzione francese o I caratteri fondamentali dello stato giurisdizionale sono:

1) Territorio2) Governo3) Diritto

o Territorio: Inteso in senso unitario Dove operano diversi soggetti (città nelle comunità rurali, gli

ordinamenti ecclesiastici, le corporazioni, …)o Governo:

Che opera con riferimento al territorio nella sua unitarietà Opera x il tramite della giurisdizione Consente di governare 1 realtà territoriale complessa Mantiene la pace, consocia e tiene in equilibrio le varie forze esistenti

o Diritto : Non unico Continua ad essere comune Proteso alla realizzazione e alla riforma dei diritti particolari

o Soggetto politico egemone che esercita poteri di imperium su un territorio E’ una figura più forte delle altre in un determinato contesto territoriale e la sua egemonia si qualifica attraverso l’esercizio del potere d’imperium, vale a dire il potere di governare una data realtà territoriale (governare è, amministrare la giustizia, esigere le imposte, organizzare l’esercito, difendere il territorio, tutelare l’ordine pubblico interno, fare le leggi).

o “contratti di dominazione” ;sono definiti contratti perché vi sono due parti come in un normale contratto, di dominazione perché uno dei due contraenti, il signore dominate o principe, predomina sull’altro, impone le proprie condizioni che la controparte, in un certo senso, è costretta ad accettare;

o Il principio di sovranità, viceversa non lo ritroviamo nel concetto di stato giurisdizionale proprio perché detto potere centrale, nasce sul presupposto che venga garantita l’autonomia dei poteri periferici;

o Nella configurazione costituzionale che si sta tratteggiando, sono ancora presenti, sostanzialmente, i due poli che hanno caratterizzato la realtà medievale, cioè quello dell’universalità e quello del particolare, qui ripensati nella figura dell’unità statale che convive con la pluralità dei poteri.

_____________________________________________________________________Assolutismo politico nel tempo dello stato giurisdizionale

In Europa nell’età moderna (XVII) hanno inizio politiche assolutistiche, specialmente in alcuni stati, le quali interferiscono con la vicenda dello Stato Giurisdizionale, senza riuscire, comunque, a far chiudere tale esperienza.

Infatti, l’assolutismo politico si pone in contraddittorio con lo Stato Giurisdizionale portando in dote la novità della trasformazione della forma di governo con la quale si cerca, in effetti, di attuare delle politiche accentratrici, senza interrompere il patto costituzionale giurisdizionale (esempio in tal senso è il monarca Luigi XIV di Francia detto Re Sole che ha cercato di egemonizzare il sistema delle fonti emanando leggi ed usando l’istituto dell’abrogazione per rendere inefficace il diritto particolare; l’operazione non riuscì in pieno perché il diritto del Re pur essendo gerarchicamente superiore al diritto comune, tuttavia non poteva essere esaustivo ed autosufficiente, pertanto quando su determinati argomenti la norma taceva, ritornavano ad essere applicate le vecchie regole);

Dunque non c’è una trasformazione nella forma di Stato Giurisdizionale che diviene sempre meno pluralistico rispetto al passato, ma continua ancora a persistere;

La svolta avverrà con l’avvento della RIVOLUZIONE FRANCESE, in seguito alla quale non ci sarà più lo spazio per il pluralismo giurisdizionale soprattutto per effetto dell’emanazione della prima costituzione denominata “dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” avvenuta il 26 agosto 1789. In particolare si afferma il

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principio di sovranità e, praticamente, la fine dello stato giurisdizionale attraverso il contenuto dell’art. 3:

Il principio di ogni sovranità risiede espressamente nella Nazione. Nessun corpo, nessun individuo può esercitare un’autorità che da essa non emani espressamente.

Dall’enunciazione di questo articolo si evince chiaramente una idea nuova, che non è contemplata nello stato giurisdizionale, il principio di “sovranità” che risiede nella Nazione, perciò, sul piano costituzionale, si nega l’ipotesi che possano esistere soggetti collettivi che abbiano rilevanza costituzionale se non per espressa emanazione dello Stato stesso.

Dunque nasce lo STATO DI DIRITTO, fondato sul principio di sovranità che si contrappone nettamente a quello giurisdizionale dell’età moderna che, anche nella fase assolutistica continua ad avere, al suo interno, una dimensione cetuale che ha rilevanza costituzionale.

Quest’ultima considerazione contiene il vero punto discriminante fra le due esperienze statuali che, segneranno la definitiva conclusione della vicenda giurisdizionale.

_____________________________________________________________________2. Stato di diritto

- Nella rivoluzione francese ha origine 1 nuova forma di stato - Concentrazione dei poteri di imperium- Governo del territorio dal centro - Una nuova costituzione:

1° aspetto: Centralità della legge Centralità della funzione giurisdizionale La legge si trova al 1° posto xkè contiene la volontà della nazione

umana Soppressione degli antichi particolarismi del medioevo2° aspetto: Un nuovo soggetto dà esecuzione alla legge È la pubblica amministrazione Si ha uno stato legislativo e amministrativo 3° aspetto: Diritti fondamentali Unicità del soggetto di diritto Principio di uguaglianza Conta il legame stretto tra sovranità, diritti individuali e principio di

uguaglianza Questo stato dominerà l’europa del 19° secolo e della 1° metà del

20° secolo Verrà adottata 1 costituzione liberale Questa costituzione provvederà a equilibrare i poteri, esempio: tra

monarchie e parlamenti, … Si parlerà di diritto amministrativo = diritto proprio e specifico

dell’amministrazione pubblica, come espressione di autorità Tra il 19° e il 20° secolo, ci accorgiamo di 1 tendenza di fondo dello stato di diritto, che renderà questa forma incapace di affrontare alcune grandi sfide del ‘900.

- Si tratta di 1 nuovo tempo storico della democrazia, causato da 2 grandi processi:1. Rilevanza politica diretta degli interessi particolari2. Costituzione come norma superiore alla stessa legge dello stato , contenente i

principi fond.li di una certa comunità politica, con cui sindacare e giudicare l’opera dello stesso legislatore.

- Lo stato di diritto colpisce il suo punto di forza: la forza e l’autorità della legge:1) Dal basso = sottoponendola alla contrattazione sociale2) Dall’alto = sottoponendola al controllo di costituzionalità

_____________________________________________________________________3. Stato costituzionale

1. Popolo come realtà storico/costituzionale di soggetti collettivi I soggetti collettivi sono da assimilare ad una identità collettiva che fa riferimento ad un contesto sociale o territoriale articolato in vari ceti; mentre, l’aggettivo storico/costituzionale sta a significare che questa soggettività non è una articolazione dipendente da uno Stato Sovrano, ma è frutto di una realtà ,espressione oggettiva della

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storia di un certo territorio preesistente al potere statuale e che possiamo considerare come il presupposto dell’accordo costituzionale;

2. La consociazione di tali soggetti in una dimensione unitaria è il fine di conservare distinte identità; tramite l’accordo costituzionale si garantiscono la sopravvivenza e la continuità;

3. L’assetto sopradescritto dà vita ad una concatenazione di diritti e ordinamenti vincolanti per il signore territoriale perché la dimensione costituzionale è indisponibile per il sovrano, non la può modificare;

4. carattere bilanciato della costituzione, nel senso che nessun potere detiene la sovranità in modo esclusivo, essa è il risultato del bilanciamento di questi poteri (Re e corpi intermedi).

- Questo modello di Stato con una costituzione cetuale è di lungo periodo - si sviluppa nel 1500 per poi consolidarsi nel tempo, tanto da ritrovarlo ancora nel 1700

finché, non irrompe la Rivoluzione Francese a porre definitivamente fine a tale esperienza.

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Paragrafo 3. a) Costituzione cetuale b) Costituzione liberalec) Costituzione democratica

a) Costituzione cetuale

- Siamo nello stato giurisdizionale- Coesistenza di 2 elementi:

1) Concentrazione dei poteri d’imperium2) Pluralità grande quantità di soggetti operanti nel medesimo territorio

- nella 1° fase di vita lo stato moderno europeo, coincidente con lo stato giurisdizionale, ha 1 ordinamento complesso capace di organizzare il processo di governo e le relazioni tra i diversi poteri e soggetti agenti sul territorio: QUESTA E’ LA COSTITUZIONE CETUALE. - Uno degli elementi dello stato cetuale è:

A) Il popolo = è 1 concreta realtà storico-costituzionale entro cui si consociano, all’interno di un dato territorio, 1 molteplicità di soggetti collettivi(città, ordini,…) attraverso patti e contratti

Il popolo ha 1 proprio signore (anche un re) Il signore è titolare dei vasti poteri d’imperium Il signore si ferma di fronte all’esistenza di questo popolo portatore

di diritti e ordinamenti concretamente esistenti Il risultato che quest’ultimi danno è la legge fondamentale di un

certo territorio Il signore non può cambiare a suo piacere questa legge fond.le Se ciò accadesse, il popolo potrebbe esercitare contro il

monarca/signore, attraverso le assemblee rappresentative e i propri ufficiali, il diritto di resistenza

Il diritto di resistenza NON VIENE esercitato x sovvertire l’ordinamento esistente

Il diritto di resistenza viene esercitato x riaffermare tale ordinamento, x difendere la sua integrità contro 1 potere fattosi tirannico

- Questa costituzione è MISTA, da cui sono generate forme di governo MODERATE E BILANCIATE (monarchie temperate)

- Esempio di queste monarchie temperate king in parliament con i 3 rami del parlamento (lord, re e comuni monarchia mista del 1600)

- La costituzione cetuale e quella liberale, sono 1 forma costituzionale intermedia che definiamo CETUAL-ASSOLUTISTICA

- LA COSTITUZIONE cetual-assolutistica è quella dei 2 secoli precedenti la rivoluzione - Ciò ke distrugge la costituzione cetuale è il principio di sovranità e l’associarsi di tale

principio con il giusnaturalismo moderno (con il paradigma dei diritti individuali) - X la 1° volta il principio di sovranità viene affermato al di fuori da ogni riferimento

all’antica costituzione cetuale - La rivoluzione raccoglierà ciò, decreterà la fine della costituzione cetuale e l’avvento

dello stato di diritto , con la sua costituzione liberale. _____________________________________________________________________

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b) Costituzione liberale

È la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 26 agosto 1789 a offrici il filo conduttore:

- Sovranità- Diritti individuali

1) Presunzione di libertà = gli individui si presumono liberi a meno ke intervenga 1 legge che vieta, impedisce, costringe o ordina (art. 5 della dichirazione)

2) Criterio di riserva di legge = la legge può disciplinare e limitare l’esercizio dei diritti degli individui, xkè solo la legge possiede in fondo le qualità della generalità e dell’astrattezza , e garantisce cosi gli individui che il limite introdotto sia posto nell’interesse di tutti e nell’esclusivo intento di far si che tutti possano meglio esercitare quei medesimi diritti (art. 4 della dichiarazione)

3) La costituzione separa i poteri e garantisce i diritti (art. 16 della dichiarazione)- Primi anni del 1900: centralità della legge e carte costituzionali - Il limite ultimo di sviluppo dello stato di diritto come forma di stato e della sua

costituzione, è la costituzione liberale_____________________________________________________________________

c) Costituzione democratica

Disegna la forma di governo Rafforza la garanzia dei diritti Contiene i principi fond.li ke caratterizzano l’antico regime politico Si colloca al di sopra della legge ordinaria del parlamento Principio importante = il principio dell’inviolabilità dei diritti fond.li, considerati tali dalla

costituzione, da essa tutelati attraverso il controllo di costituzionalità, anche contro la possibile violazione da parte del legislatore

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Capitolo 2 “DIRITTI”

Paragrafo 1. cenni preliminari

che cosa significa avere un diritto? Significa:

o A. pretendere legittimamente qualcosa B. è la pretesa di qualcuno aperta parentesi (l'individuo o gruppo) a che altri soggetti facciano o non facciano qualcosa nei suoi confronti C. È una pretesa che accompagna ragioni e argomenti, che si vuole giusta, legittima, fondata; D. È una pretesa che coinvolge il comportamento di altri soggetti e propone una condivisa distribuzione degli oneri e dei privilegi sociali e. È una leva che mette in moto comportamenti, produce azioni e relazioni. F. Significa imporre un obbligo e disporre anche della forza di un terzo (l'arbitro, il giudice, la comunità, il potere politico ) che costringe un comportamento conforme alla mia pretesa

Diritti e forza, di riti e distribuzione sociale del potere, diritti e sovranità si connettono strettamente

La determinazione dei diritti degli obblighi dei soggetti è una delle principali nervature dell'ordine

in una società di individui non interagiscono facendo leva soltanto sui diritti che l'ordinamento garantisce, nel loro comportamento quotidiano essi:

o esprimono aspettative o formano progetti o auspicano una modificazione dell'ordine presente spesso appellandosi proprio ai

diritti o sostenendo la necessità di trasformare l'assetto sociale esistente in modo tale

che alcune pretese, attualmente vive attese, vengono giuridicamente riconosciuto soddisfatte

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La storia non ripete continuamente se stessa: a) relativamente costante soltanto l'esigenza, generale formale di ordinare i soggetti disciplinando il regime della loro pretese dei loro obblighi B.) mentre variano, di società in società, di epoca in epoca i contenuti:

il tenore delle pretese La loro formulazione i rapporti di forza soggiacenti i valori condivisi l'idea stessa di individuo il concetto di diritto e di obbligo

_____________________________________________________________________2. Il giusnaturalismo o periodo: 1600 o L'età moderna viene spesso rappresentata come l'età dei diritti o una caratterizzazione plausibile, se si pensa alla crescente importanza attribuita,

dal 1700, ai diritti dei soggetti E al fenomeno della loro moltiplicazione o proprio perché parte di un processo lungo complicato, il discorso moderno, dei

diritti non ha un preciso e definito atto di nascita o certo la rivoluzione americana e la rivoluzione francese si propongono come un

momento di fondazione di un ordine che fa dei diritti del soggetto il proprio perno; le loro aspettative del loro linguaggio sarebbero parole comprensibili se avulsi da vicende precedenti quali naturalismo e lo sviluppo costituzionale inglese il naturalismo e un nuovo modo di pensare:

l'individuo La società La sovranità

o Per sottrarre l'individuo all'insicurezza della guerra civile occorre un sovrano forte, che si proponga come in discutibile custode dell'ordine

o serve un nuovo criterio di legittimità che, consapevole della fine dell'unità religiosa medievale, faccia leva non sulla rivelazione ma sulla ragione: È la ragione che indicherà le caratteristiche universali ed essenziali dell'individuo e della società politica

o a partire dalla primo seicento, con Ugo Grozio,Il giusnaturalismo si propone come: Una visione complessiva e originale Dell'individuo e dell'ordine politico

o Per intendere l'individuo nella sua natura, il giusnaturalismo propone di mettere in parentesiLe complicazioni della vita sociale:

è questo scopo che introduce il concetto di stato di natura, un'ipotetica condizione umana nella quale l'individuo rivela i suoi tratti originari, al di fuori di qualsiasi relazione di potere di obbedienza

colto nella sua essenza umana, l'individuo per il giusnaturalista, è un soggetto caratterizzato da bisogni e diritti fondamentali

o Stato di natura significa: introdurre un metodo di lavoro che permette di mettere a fuoco i deliri del

soggetto come tale per questo entra in rottura di collisione con l'intera tradizione medievale

È al soggetto in stato di natura che vengono attribuite due caratteristiche: la libertà l'uguaglianza destinate di venir i punti di riferimento obbligati nel futuro costituzionalismo

o MedioEvo a) Le prerogative degli oneri dei soggetti non sono separabili dalle appartenenze dalle gerarchie:

è l'ordinamento il gruppo il corpo sociale cui l'individuo appartiene, che attribuisce privilegi doveri

b) La libertà medievale è di regola la libertà di un corpo collettivo, la condizione di una comunità sottratta alla giurisdizione del Signore e come tale libera, i muri, mentre soggetti sono a loro volta liberi in quanto parte di quella comunità

o Con il giusnaturalismo l'idea di uno spazio soggettivo giuridicamente Intangibile non ha bisogno della mediazione del corpo politico, ma diviene un Attributo del soggetto Come tale:

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Non più il privilegio di un soggetto, ma una prerogativa uguale di tutti gli individui in stato di natura

o Ricorda: la libertà, l'eguaglianza, i diritti sono riferiti all'essere umano in stato di natura, a un individuo di cui si descrive la generale essenza umana astrarre Dalle complicazioni Della vita politico-giuridica

o Si scatena in Inghilterra intorno al 1640 è il primo grande episodio di una moderna lotta per i diritti

o è in corso Inghilterra il tentativo di costruire un potere sovrano forte e accentrato capace di superare il particolarismo medievale

Per fondare questi diritti, i giuristi ricorrono al diritto positivo: essi rivendicano il "diritto degli inglesi " Un diritto fondato su una tradizione confermata dalla magna carta e difesa dal Parlamento che metta a punto un sistema di libertà di cui studi che possono usufruire

La libertà dei baroni diviene la libertà dei inglesi ed è questa libertà che il Parlamento dichiara di tutelare nei confronti di un potere sovrano che pretenda di superare i limiti fissati dalla tradizione giuridica del Common law

primo esempio di una garanzia procedurale che difende la libertà di sudditi nel nome di norme iscritte nell'ordine positivo è la petition of rights del 1628, che impedisce l'arresto arbitrario

o La rivincita del giusnaturalismo in Inghilterra deve attendere la seconda metà del seicento quando si afferma in regime di impronta monarchico-parlamentare e si dà il secondo trattato sul governo di John Locke

Locke delinea l'immagine di un ordine che trova nella libertà e nella proprietà dei soggetti, la propria struttura portante. proprietà e libertà sono connesse in 2 sensi:

a) la proprietà indica lo spazio proprio e intangibile di un soggetto b) essa è la forma entro la quale il soggetto soddisfa i suoi bisogni fond.li,  provvede alla sua autoconservazione (libertà) 

La proprietà è un diritto Del soggetto che attraverso l'azione appropriativa del suo corpo, riconduce a se stesso e il mondo esterno, getta un punto è fra sé stesso e le cose, assorbendo nella sfera della sua soggettività.

o in questo contesto, Il sovrano: Non crea l'ordine In esso lo conferma Ne costituisce la valvola di chiusura è legato al rispetto e alla tutela dei diritti Trae la sua legittimità dal consenso del popolo Mentre il popolo è sciolto dal vincolo dell'obbedienza qualora il sovrano

venga meno al suo compito o per  Locke Viene meno l'antico con requisito dell'unità di fede:

La fede religiosa perde la sua valenza viene privatizzata si trasforma in una scelta libera e interiore del soggetto La tolleranza delle morali opzioni religiose può essere assunta

come un contrassegno del nuovo ordine o dal 1700 In Inghilterra si sviluppano una teoria e una prassi imperniate sulla

celebrazione della libertà-proprietà dei soggetti L'Inghilterra costituisce 1 anomalia rispetto al continente europeo, dove la

concentrazione assolutistica del potere non era stata efficacemente contrastata da alcuna istituzione RAPPRESENTATIVA, la religione godeva ancora di 1 immediata valenza legittimante, la libertà e la tolleranza cedevano di fronte alla ragion di stato e gli antichi vincoli giuridici ed economici continuano a impedire la mobilità sociale e la circolazione dei beni

o nelle pagine degli illuministi il richiamo al fondamento giusnaturalistico dei diritti comincia a svolgere sempre + spesso 1 funzione retorica peculiare

La natura umana, con le sue prerogative e diritti essenziali, si propone come una indiscutibile modello normativo cui contrapporre la realtà sociale: si descrive l'essenza umana per dimostrare che è l'esistenza la

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smentisce, per denunciare le inadempienze dell'ordine reale nei confronti dell'ordine ideale.

È nella divaricazione tra il modello è la e la realtà che si colloca una delle grandi parole dell'ordine dell'illuminismo: la riforma

la riforma Un intervento capace di colmare la viscosità base all'ordine ideale dall'ordine reale e presuppone la critica dell'esistente e la prefigurazione di alternative

Paragrafo 3. La rivoluzione francese

Periodo: Francia fine 1700 gli illuministi attendono la riforma invece è la rivoluzione a scoppiare La rivoluzione:

È un evento destinato a segnare una netta Discontinuità con il passato e a impressionare le generazioni successive

i diritti sono al centro dei dibattiti rivoluzionari La dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 26 agosto 1789 è uno dei

grandi atti inaugurali della rivoluzione l'intero processo rivoluzionario è un episodio di lotta per i diritti è un gigantesco laboratorio dei principali diritti della modernità

La dichiarazione del 1789 si avvalse di un lessico giustnaturalistico I diritti fondamentali esistono da sempre come eredità ineliminabile della

natura umana Compito dell'assemblea rivoluzionaria è quello di sottrarre questi diritti

all'avvilimento e all'oblio cui nel passato il dispotismo li aveva condannati La libertà, la proprietà, la sicurezza, la resistenza all'oppressione, menzionate dalla

rivoluzione, sono temi in qualche modo acquisiti nel secolo dei lumi prima novità: a proclamare diritti non è la voce dell'uno o dell'altro filosofo illuminato,

ad avere la parola è un nuovo soggetto collettivo: la nazione È la nazione, il nuovo sovrano che rinuncia al mondo i diritti naturali

calpestati dal dispotismo I diritti e la nazione divengono i pilastri del nuovo ordine: e' attraverso la

nazione sovranaChe i diritti vengono concretamente a esistenza; e attraverso la nazione che la libertà e la proprietà divengono diritti civili.

Negli anni della rivoluzione e di conseguenza prevalente l'atteggiamento che tende a trascurare l'ipotesi che il nuovo sovrano possa violare i diritti e l'opportunità di predisporre un apparato che protegga gli individui dall'azione indebita del potere

non basta più la cittadinanza passiva ( a La titolarità dei diritti civili) ma occorre la cittadinanza attiva, la partecipazione all'esercizio della sovranità, che costituisce il completamento delle libertà stesse

è proprio sul terreno dei diritti politici si manifesta un rilevante conflitto tra le diverse anime della rivoluzione

Gli uomini della rivoluzione tendevano a collegare la proprietà ai diritti politici, facendo Della prima preso posto dei secondi

ben presto la la radicale dello schieramento rivoluzionario contesta il nesso proprietà-diritti politici il nome dell'uguaglianza

in questa prospettiva, si impone l'adozione del suffragio universale, che sarà introdotto dopo una sollevazione popolare nel 1792

I diritti civili, i diritti politici e la nazione sovrana sono i termini del nuovo ordine e formano un campo di tensione destinata a durare nel secolo successivo

Alla libertà privata, alla libertà-proprietà, si aggiunge un'altra componente: la libertà politica, la libertà-partecipazione i diritti politici e diritti civili, non sono le uniche categorie di diritti emersi durante la rivoluzione esempio:Sieyes parla di diritto al soccorso che il cittadino bisognoso anni confronti della nazione esempio: Marat e Robespierre insistono sul vincolo di univoco che unici soggetti e nazione --> come il cittadino deve essere pronto a sacrificare i beni e la vita stessa per la salvezza della Repubblica, così la nazione deve farsi carico dei bisogni fondamentali dei suoi membri sfortunati

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La costituzione giacobina del 1793 da una formulazione precisa di quest'ultimo assunto, parlando del debito sacro che la nazione ha nei confronti dei cittadini bisognosi

Problema: basta riconoscere l'esistenza di un dovere generale di assistenza da parte dell'ente collettivo per attribuire soggetti un corrispettivo e inviolabile diritto?

Negli anni della rivoluzione viene adombrata la possibilità che i soggetti nutrono nei confronti dell'ente collettivo, una aspettativa ispirata da simboli chiave della rivoluzione, quali l'uguaglianza e la fraternità

l'uguaglianza, e il fermento della crescente radicalizzazione della rivoluzione: l'uguaglianza agisce come un principio in definitivamente espansibile e capaci di mettere in questione le più consolidate differenze gerarchie

negli anni della rivoluzione, in nome dell'uguaglianza, emerge l'esigenza di ridefinire i diritti e soggetti:

1. Vengono messi in questione i dispositivi di esclusione radicati nella tradizione (esempio: esclusione degli ebrei dal godimento dei diritti civili e politici) 2. Comincia venire contestato il carattere naturale delle gerarchie fondate sulla differenza di genere

Anche se margine del dibattito, durante la rivoluzione, si annuncia il tema dell'emancipazione femminile: l'esigenza di ammettere le donne al pieno godimento dei diritti civili e politici

Paragrafo 4. il 19° secolo

La rivoluzione si consuma nel giro di pochi anni, ma il suo impatto è fortissimo nelle generazioni successive

i grandi principi della rivoluzione ( la libertà e la proprietà) costituiscono per l'Europa del 1800, un lascito che deve essere rifondato e deve dar luogo a tipi di ordine profondamente diversi

La libertà alla proprietà alla maggioranza degli intellettuali del 1800, appare come il centro dell'ordine e il nucleo generatore della civiltà

La costruzione di assetti politico-sociali fondati sul nesso libertà-proprietà, è destinata a svolgersi con tempi e modalità diverse nelle varie zone d'Europa

a) in Inghilterra:Il processo di costruzione della società fondata su libertà e proprietà, si svolge con continuità e gradualità b) in Francia: l'ordine della libertà e della proprietà presuppone la rivoluzione, e trova la sua conciliazione nel codice di Napoleone c) situazione italiana e tedesca: anche se diverse tra di loro, sono cumulati da una caratteristica che le differenza del resto dell'Europa, manca in esse quell'unità nazionale-statuale che si era venuta a creare nelle monarchie di Spagna, Francia e Inghilterra

Si sviluppano movimenti politici e orientamenti ideali che, uniti all'obiettivo dell'unità nazionale, rivendicano la costruzione di un ordine fondato su libertà e proprietà

Esempio della Germania: La cultura tedesca costruisce la sua visione delle libertà e dei diritti in

un'opposizione alla cultura illuministica rivoluzionaria --> il ministro dell'evoluzione costituiscono per essa un modello coerente caratterizzato da :

a) Un'antropologia individualistica b) Una teoria meccanicistica dello Stato c) una visione a tomistica dei rapporti sociali d) incapacità Di intendere i nessi organici che uniscono l'individuo alla collettività e) la libertà tedesca significa la libertà di un soggetto storicamente radicato nel popolo e sottratto agli elementi del giusanturalismo

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Durante la cultura del 1800, vi è l'esigenza di superare la visione illuministica del soggetto e ricondurre lo stesso ad alcune entità collettive, superando l'assolutizzazione Dell'individuo di cui l'illuminismo appariva responsabile

1) La libertà e la proprietà dominano il discorso ottocentesco dei diritti

2) Da un lato viene ribadita l'opportunità di collegare la proprietà e i diritti politici

3) dall'altro lato viene enunciata la tesi del carattere privato della proprietà e sostenutale l'esigenzaDi attribuire il diritto di voto a ogni individuo come tale

è una democrazia che:

a) da un lato viene tenuta come arma, come espressione del primato del numero a danno della qualità, come strumento di oppressione del singolo e attentato alla sua libertà

b) dall'altro lato, viene apprezzata come la condizione di legittimità di un potere che deve riposare sul consenso attivo di cittadini e sulla loro effettiva partecipazione alle decisioni politiche

Se dunque i diritti civili sono, nell'Europa del 1800, un dato acquisito, i diritti politici sono ancora la posta in gioco di un loro conflitto

un problema di diversa natura, che influenza le aspettative e le pretese dei soggetti è la questione sociale

Essa è legata ai cambiamenti indotti dal processo di industrializzazione e alla formazione di nuove classi (la borghesia capitalistica e il proletariato), il cui crescente antagonismo sembra mettere in pericolo l'unità dell'ordine politico sociale

tutto l'800, è impegnato a risolvere la questione sociale è possibile ricondurre le strategie che essa suggerisce a tre modelli:

1) difesa della libertà e della proprietà, gioco della domanda e dell'offerta, sono capaci di moltiplicare la ricchezza collettiva ad incrementare la civiltà: questi elementi bastano risolvere nel lungo periodo il problema dell'impoverimento e dei conflitti da esso alimentati; lo Stato deve rimanere fedele al ruolo di custode dell'ordine rifiutandosi di turbare il libero gioco del mercato

2) Si continuò vedere nella libertà proprietà il centro dell'ordine il fulcro della civiltà moderna, si diffida dagli organismi del mercato e è indispensabile un intervento dello Stato a sostegno dei soggetti deboli; lo Stato deve mediar il conflitto sociale e favorire l'integrazione

3) è necessaria un'alternativa radicale al vigente ordine della libertà e della proprietà

nella seconda strategia: crescono il ruolo e la dimensione dell'amministrazione pubblica, si moltiplicano le leggi sociali che si affiancano al codice civile

nella terza strategia: matura l'idea di un diritto perfetto dell'individuo ha un preciso intervento della collettività

Di fronte alle frequenti crisi economiche, alla disoccupazione, i fautori del riconoscimento di un diritto al lavoro, vogliono:

1. Ottenere dallo Stato un intervento assistenziale

2. Esigono che lo Stato garantisca un'occupazione adeguata a ogni cittadino estromesso dall'attività lavorativa

3. Intendono attribuire al singolo una pretesa , un vero e proprio diritto perfetto al lavoro

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Nel corso del 1800, la lotta per i diritti inaugurata dalla rivoluzione francese continua a svolgersi in modo vivace, anche se con cadenze e ritmi diversi a seconda che siano in gioco:

a) Diritti civili b) diritti politici c) diritti sociali

Caso delle donne: la lotta per i diritti acquisisce un carattere globale e unitario proprio perché investe la condizione complessiva di una classe di soggetti

Nel corso del 1800: 1) la spinta emancipazionistica si diffonde 2) si organizza 3) si traduce in veri e propri movimenti 4) in alcuni casi si rivendica per le donne la titolarità dei diritti in nome dell'uguaglianza 5) in altri casi, viene mostrata attenzione alle differenze legate all'identità di genere

Paragrafo 5. il 20° secolo

Il 19º secolo si conclude senza che i riti sociali abbiano trovato una loro consacrazione giuridico positiva solo dopo la prima guerra mondiale, prende campo in Germania un esperimento costituzionale (la costituzione di Weimar del 1919) disposto a concedere a tutti i diritti un'inedia attenzione, che siano essi civili, politici o sociali

o L'assemblea costituente composta da schieramenti politici molto diversi o per questo motivo essa presterà il fianco a un'accusa reiterata: quella di essere

una costituzione compromissoria, frutto di accordi provinciali e fragili tra posizioni non mediabili  e incapace di effettuare scelte precise e coerenti

o FRIEDRICH  NAUMANN, Uno dei più autorevoli costituenti, propone di introdurre nella costituzione, un complesso articolato e differenziato di diritti, superando l'obiezione della reciproca incompatibilità tra diritti di libertà e i diritti sociali

o lo scopo che FRIEDRICH  NAUMANN e intende conseguire è quello di realizzare una democrazia capace di coniugare la tradizione occidentale fondata sul rispetto della libertà e della proprietà, con l'attenzione ai bisogni vitali dei soggetti

o il generoso tentativo di Weimar fu breve o La Germania del primo dopoguerra, lacerata da crisi economica e conflittualità

politica, non riesce a trovare in questa costituzione un modello condiviso di convivenza

o nel 1932 la Germania abbandona la democrazia costituzionale a vantaggio di un regime nazionale-socialista

La centralità dell'individuo, viene intaccata da rivoluzione leninista, dal fascismo e dalla nazionale-socialismo

Nel Fascismo e nel nazionale-socialismo, L'opposizione frontale alla parlamentarismo e alla liberale-democrazia conduce a vedere nell'idea di un diritto attribuito al soggetto, l'espressione di un individualismo che il culto del nuovo ente collettivo vuole recidere alla radice

Posizione nazionale-socialista: assunta la razza come elemento determinante della personalità, identificato il popolo con la razza, l'individuo è solo un momento intercambiabile e sostituibile del popolo razza, e i suoi diritti dipendono solo dalla sua identità razziale

La libertà l'uguaglianza sono le scorie di un individualismo indifferente al destino laziale del popolo tedesco cui si contrappone la nuova fede cementata nel partito e nel Fuhrer

pur tenendo conto degli elementi che differenziano fascismo e nazionale-socialismo, si svolge in tutti questi regimi una vera e propria lotta contro i diritti

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nel momento in cui il potere politico punta a una totale manipolazione dei cittadini e a un annullamento delle diversità e delle tremende individuali, i diritti non possono che essere negati alla radice

negli anni 30 e  40 si consolidano Posizioni strane e avverse al fascismo e alla nazionale-socialismo, decise a superare le tradizioni del 1800 e ad ammettere che accanto ai diritti civili, ci sono anche diritti sociali e politici

nelle schiere dell'antifascismo si converge sulla necessità di coniugare la tutela delle libertà individuali con l'impegno della collettività contro la miseria e di privazioni degli essere umani

Questo è il clima che resiste ancora nell'assemblea costituente italiana del 1948, dove il dialogo tra cattolici e sinistre comuniste e socialiste, riesce a svolgersi facendo leva sulla necessità di riconoscere l'autonomia della persona e di provvedere a moltiplicarne i diritti a sostegno dei suoi bisogni vitali questo fenomeno non è solo italiano, ma una tendenza che circola nelle assemblee costituenti francesi, nel dibattito tedesco sulla nuova legge fondamentale e trova uno sviluppo nella redazione della dichiarazione universale dei diritti dell'uomo varata nel 1948 dall'organizzazione delle Nazioni Unite è a partire dal secondo dopoguerra che il discorso dei diritti comincia ad assumere un'importanza e una vitalità destinate a crescere fino al giorni nostri

: L’EUROPA DEL DIRITTO

Materia: storia del diritto moderno e contemporaneo 1° parte: da pag. 3 a pag. 64Paragrafo 3

Cammino lungo + di 1500 anni Cumulo di date e di dati Medioevo, modernità e post-modernità Quesito = continuità di questi 1500 anni o hanno visioni opposte del diritto Risposta = hanno visioni opposte del diritto Useremo UN CRITERIO METODOLOGICO Compareremo e distingueremo le varie

dissonanze che si presentano NELLE diverse esperienze giuridiche Significato di esperienze giuridiche = il diritto:

- È scritto nella pelle degli uomini- È dimensione della vita quotidiana- È scritto nella concretezza dei fatti della vita, PRIMA CHE:- In leggi - In opere scientifiche - In trattati internazionali.

Le scansioni del nostro xcorso sono 3 1) medioevo 2) modernità 3) post-modernità Queste 3 scansioni hanno i seguenti confini temporali:

- Medioevo = dal 4°/5° secolo al 14° secolo- Modernità = dal 14° secolo agli inizi del 20° secolo - Post-modernità = dagli inizi del 20° secolo con 1 itinerario ke è

tuttora in corso. Queste 3 esperienze giuridiche sono diverse e non mescolabili tra di loro. Diverse xkè:

a) 3 diverse visioni del dirittob) 3 diverse realizzazioni del dirittoc) 3 momenti di forte discontinuità

Paragrafo 1.1. 1° marchio di tipicità: profonda discontinuità con l’esperienza precedente Inizio del medioevo giuridico quando la società dei secolo 4° e 5° tenta di risollevarsi

dal crollo dell’edificio politico romano Punto importante = come si corrispose ai vuoti generati dal crollo dell’edificio politico

romano Vuoto politico = vuoto + greve di conseguenze e + incisivo x la nuova esperienza Caratteristica: INCOMPIUTEZA DEL POTERE POLITICO CARENZA di ogni vocazione totalizzante

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Incapacità a occuparsi di tutte le manifestazioni sociali e a controllarle Si copre solo certe zone dei rapporti intersoggettivi In tutta la vicenda medievale mancherà quella PSICOLOGIA TOTALIZZANTE CHE sarà il

tratta distintivo dei principi dell’età moderna Il PRINCIPE MEDIEVALE si occupa di:

ciò ke gli serve x il mantenimento saldo del suo potere dell’amministrazione pubblica delle imposte repressione e coazioni ai fini dell’ordine pubblico MA NON PRETENDE MAI DI TENERE E MANOVRARE TUTTI I FILI DEI

RAPPORTI SOCIALI ED ECONOMICI. QUESTITO = xkè i molti casi di tirannidi , il potere politico fu debole e incompiuto? Risposta = a questo risultato si giunse con il determinarsi di 3 conseguenze:

1) Tra la fine del 4° secolo e il 6° secolo si verificarono:- Crisi demografica - Visione antropocentrica soppiantata dal reicentrismo - Questo atteggiamento colpisce sia colui ke detiene il potere che

l’ultimo dei suoi sudditi 2) I primi secoli del medioevo conoscono l’inserimento di stirpi nordiche (esempio =

i visigoti) 3) Influenza della chiesa romana

Risultato = potere politico incompiuto ke si ripercuote a livello del diritto Il diritto come:

- Ombra del potere politico- Ke proviene dall’alto- Che si restringe a quelle zone che servono x mantenere saldo il

potere - È + ordinativo che potestativo - Non è la voce del potere - Ma è l’espressione della pluralità di forze presenti in un certo assetto

sociale. - Ha 1 sua autonomia

X tutto il medioevo avremo:- Pluralismo giuridico = possibilità di convivenza di diversi ordinamenti

giuridici prodotti da diversi gruppi sociali

Paragrafo 1.2. MONDO PROTO-MEDIEVALE:

Popolato di scarsi abitatori Solcato da 1 perenne disordine politico e sociale Sovrastato da 1 natura fisica indominata Solcato da 1 profonda sfiducia collettiva Ciò ebbe conseguenze a livello ANTROPOLOGICO: a livello della posizione e del ruolo

dell’uomo nel mondo fisico e storico Insufficienza del soggetto SINGOLO UTI SOCIUS = come membro di una comunità UTI SINGULUS = come individuo singolo Influenza della chiesa romana sulla convinzione della imperfezione dell’individuo

singolo

Paragrafo 1.3. Il vuoto rappresentato dal crollo dell’apparato pubblico romano fu parzialmente colmato da 1 potere politico INCOMPIUTO1 altro vuoto politico fu quello CULTURALEDella raffinata cultura greco-romana restano tracce nelle cittadelle chiuse di qualche monastero proto-medievale Siamo alla fine del secolo 4°Non servono eleganze Servono strumenti anche rozzi e incolti in grado di rispondere alle esigenze di 1 grama vita quotidianaUn elemento straordinario di NOVITA’ risiede nella FATTUALITA’ DEL DIRITTOfattualità = deriva da fattofatti = sono i fenomeni naturali ed economico-sociali

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il diritto qui non è creato e pensato dall’alto ,per inserirsi nel progetto superiore il diritto:

- ha 1 ruolo ordinativo- proviene dal basso- natura e società si esprimono senza imbavagliamenti

la natura è la forza primordiale che domina la societàl’uomo subisce la natura, e si limita a registrare le regole ke crede di leggere in essa naturalismo primitivismo reicentrismo = centralità delle cose sono 3 i fatti che hanno in sé 1 potenziale carica giuridica che attende solo di manifestarsi :

1) TERRA2) SANGUE3) TEMPO

terra = è materna xkè produttiva e fonte di sopravvivenza sangue = che opera un legame inscindibile tra soggetti e dispensa tra di essi un patrimonio di virtù e facoltà tempo = durata, martellio di mesi e di anni ke crea , estingue e modifica; che si esprime nella continuità delle generazioni significato ANTROPOLOGICO di queste 3 forze:

- minimizzano il contributo dell’individuo singolo - elevando a protagonista della esperienza la natura delle cose e il

gruppo

paragrafo 1.4. o 1° linea di fondo = reicentrismo o 2° linea di fondo = comunitarismo o Fattualità del dirittoo Conseguenza della fattualità del diritto = identificazione del mondo giuridico del 1°

medioevo in una realtà consuetudinaria o Spetta alla consuetudine il ruolo di fonte generatrice e consolidatrice del diritto o primato della consuetudineo quesito = cos’è la consuetudine?o Risposta = esempio di un sentiero tracciato in 1 bosco,….o Consuetudine:

- fatto ripetuto nel tempo in 1 comunità, ripetuto xkè in esso si avverte 1 valenza positiva

- nasce dal basso = dalle cose e dalla terra- nasce dal particolare = e reca in sé le tracce della realtà ke intende

ordinare giuridicamente - Non mai un comportamento solitario - Esprime 1 gruppo, 1 collettività- È solo dalla ripetizione collettiva che trae origine - Sintetizza in sé i valori e le convinzioni ke la nuova civiltà giuridica

ha posto a suo fondamento - Manifesta con assoluta fedeltà i fatti fondamentali della terra,

sangue e tempo. - Essa costituisce 1 strumento verso la territorialità del diritto , anche

se si tratterà sempre di territorializzazione a ristrette aree particolari

Paragrafo 1.5. o Consuetudineo Particolarismo o Protagonista dell’esperienza giuridica: il notaio o Non + il legislatore né lo scienziato o Il notaio non sa nulla di scienza giuridicao Il notaio sa di diritto quel tanto ke gli è stato insegnato in qualche scuola professionale

Paragrafo 1.6. - Il principe è l’essere realizzatore di equità - Equità = ha il contenuto specifico di 1 giustizia modellata sulla natura delle cose

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- Il potere dei principi è IURISDICTIO = un potere complesso dove centrale è la potestà giudiziale

- Il principe sa di dover fare i conti con 1 costituzione consuetudinaria che non ha contribuito a creare e che avvolge tanto lui tanto l’ultimo dei suoi sudditi

- Il monarca si limita a manifestare nella sua lex scripta ciò ke p già contenuto nella lex non scripta osservata spontaneamente dalla società

Paragrafo 1.7. Società agraria Occupiamoci di: Rapporti contrattuali che collegano i soggetti privati Realtà economica stagnate Le soluzioni giuridiche al rapporto uomo/beni

Paragrafo 2.1. Siamo tra l’11° secolo e il 12° secolo Cambia il paesaggio agrarioLe terre disboscate sono riconquistate alla cultura Paesaggio popolato da 1 numero maggiore di abitatori L’atteggiamento di sfiducia va scemandoNe sono segni tangibili:

- Diffusa circolazione - Ripopolamento delle città- Rinnovata fiducia verso i rapporti sociali- Strade nuovamente battute

Compare la figura del mercante PROFESSIONALE Le xmute non bastano +Riprende campo l’intermediazione della moneta Sul piano culturale, ora la scuola si trova al centro delle cittàQuindi il vuoto culturale che ha xmesso di parlare di NATURALISMO e di PRIMITIVISMO, si va colmando, e ciò è dimostrato dalla fioritura del 12° secolo.

Paragrafo 2.2. ci sono parecchie novità a cavallo tra 11° e 12° secolo quesito = si parla sempre di 1 unica esperienza giuridica che corre fino al 1300 o c’è 1

spartiacque che separa le esperienze giuridiche? Risposta:

- 1 è l’esperienza giuridica- 1 è il suo volto essenziale- Unitarie sono le sue fondazioni - Unitario è il modo di vivere e concepire il diritto

Il vuoto culturale è colmato Il vuoto politico resta incolmato Il principe continua a essere considerato come il giudice dell’equità capacità di

attuare 1 giustizia fondata sulla natura stessa delle cose Il principe non è ancora identificato nel legislatore Il principe si limita a produrre norme x disciplinare il ristretto campo connesso

all’esercizio del pubblico potere Continua l’impero delle consuetudini

16

-

Conclusioni:- L’ordine giuridico valorizza le situazioni di effettività sulla terra - Appare inutilizzabile l’opposizione concettuale romana fra proprietà

e detenzione

Paragrafo 1.8. La chiesa romana vedi quaderno

Paragrafo 2.1. Siamo tra l’11° secolo e il 12° secolo Cambia il paesaggio agrarioLe terre disboscate sono riconquistate alla cultura Paesaggio popolato da 1 numero maggiore di abitatori L’atteggiamento di sfiducia va scemandoNe sono segni tangibili:

- Diffusa circolazione - Ripopolamento delle città- Rinnovata fiducia verso i rapporti sociali- Strade nuovamente battute

Compare la figura del mercante PROFESSIONALE Le xmute non bastano +

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Riprende campo l’intermediazione della moneta Sul piano culturale, ora la scuola si trova al centro delle cittàQuindi il vuoto culturale che ha xmesso di parlare di NATURALISMO e di PRIMITIVISMO, si va colmando, e ciò è dimostrato dalla fioritura del 12° secolo.

Paragrafo 2.2. ci sono parecchie novità a cavallo tra 11° e 12° secolo quesito = si parla sempre di 1 unica esperienza giuridica che corre fino al 1300 o c’è 1

spartiacque che separa le esperienze giuridiche? Risposta:

- 1 è l’esperienza giuridica- 1 è il suo volto essenziale- Unitarie sono le sue fondazioni - Unitario è il modo di vivere e concepire il diritto

Il vuoto culturale è colmato Il vuoto politico resta incolmato Il principe continua a essere considerato come il giudice dell’equità capacità di

attuare 1 giustizia fondata sulla natura stessa delle cose Il principe non è ancora identificato nel legislatore Il principe si limita a produrre norme x disciplinare il ristretto campo connesso

all’esercizio del pubblico potere Continua l’impero delle consuetudini

- ITALIA CENTRO – SETTENTRIONALE: Gli statuti sono dei regolamenti disorganici che danno + importanza ai minimi problemi

urbanistici che alla vita dei privati

- ITALIA MERIDIONALE: Lo scenario non cambia Il monarca Federico II di svevia, fa redigere x il regno di sicilia, un testo normativo

intriso di figurazioni passate e qualche intuizione innovativa

- FRANCIA: È il vero laboratorio politico-giuridico della modernità La monarchia comincia a crearsi 1 spazio politico sempre + ampio, in uno spazio

territoriale sempre + ampio.

- SPAGNA: In alcune zone fino al 1200 dominano i diritti locali dal carattere consuetudinario In castiglia = vi è l’intervento di alfonso X il saggio, che tende a rafforzare il localismo

consuetudinario. _____________________________________________________________________

Paragrafo 2.3. o Segno di continuità = dominanza della consuetudine quale fonte del diritto fino al 1200o Difetto della consuetudine = esprime il particolare o La consuetudine non è + idonea a rappresentare lo scenario socio/economico/giuridico

profondamente cambiato e + complessoo Alla dimensione agraria si era aggiunta la dimensione mercantileo 2 sono le fonti giuridiche ke sono in grado di dare degli schemi generali adatti al

momento:1) La legge 2) La scienza

o Entrambe possono sovra ordinarsi all’ammasso dei fatti particolari e organizzarli secondo:

- Principi- Schemi generali- Concetti

o Occorre quindi fare ricorso alla giuridica ___________________________________________________________________

Paragrafo 2.4.

18

- La scienza giuridica è l’unika fonte che può raccogliere, organizzare, unificare un enorme materiale fattuale sparso.- i cui comandi hanno il carattere dell’elasticità- il giurista quindi è il maestro del diritto- di solito i giuristi sono sempre grandi maestri nelle università- i giuristi sono attenti a ciò ke accade dentro e fuori dello scrittoio - Le università sono disseminate in tutta europa- la scienza giuridica assume pienamente una funzione ORDINATRICE e pienamente raggiunge il suo scopo._____________________________________________________________________

Paragrafo 2.5. Ruolo da protagonista della scienza giuridica Gli scienziati non operano all’interno di 1 potere compiuto L’autorevolezza di questi maestri è riposta nel loro prestigio spirituale e intellettuale Vi è la dimensione dell’effettività Ma mancava un supporto di validità, cioè 1 modello superiore, generale ed astratto Questo modello fu trovato nel diritto romano Il diritto romano di cui parliamo è quello consolidato dall’imperatore giustiniano, nel 6°

secolo Nel monumento del corpus iuris civilis, ke è cosi composto:

- Institutiones- Digesto- Codex- Novallae

X i giuristi esso è il modello autorevole x diversi motivi:- Appartiene al mondo antico e lo riassume- L’antichità non può non essere oggetto di particolare venerazione - Il legislatore è giustiniano, 1 imperatore romano e un imperatore

cattolicissimo Il diritto romano era 1 supporto di validità x le elaborazioni della scienza giuridica

medievale Lo scienziato deve vestirsi dei panni del romanista e porre in essere un discorso

all’ombra del corpus iuris L’approccio di questi maestri è:

- Formalmente vicino alla legge romana- Sostanzialmente lontana alla legge romana, xkè si richiedeva di

costruire 1 nuovo ordine giuridico Essi leggevano il testo del corpus iuris civilis; lo commentavano, e tramite questa

attività il giurista compiva 1 manipolazione delle norme contenute in questo testo; cosi facendo orientavano la loro interpretatio adattandole alle realtà del suo tempo (il medioevo)

Contraddizione tra fatti contemporanei e legge antica I giuristi di questo periodo erano INTERPRETI nel significato di INTERMEDIAZIONE tra

legge antica e fatti novissimi Glossa = formata al centro da testo originale del corpus iuris civilis e tutto intorno da 1

apparato di glosse, cioè di note ke il giurista scriveva mentre commentava il testo Le glosse:

- Arricchiscono il testo- Lo integrano - Attualizzano il testo - Xò implicano varie interpretazioni in base al pensiero del singolo

professore/giurista I glossatori = 1° grande scuola originatasi a bologna tra 6° e 7° secolo I commentatori = scuola matura originatasi tra 1300 e 1400 in tutta europa

Dopo aver individuato le fonti del diritto medioevale, occorre ora precisare quale è il rapporto fra le due polarizzazioni, ovvero tra l’universalità (Jus Commune) e il particolare (Jus propria).

Questa relazione è coordinata da due principi, quelli di: 1. sussidiarietà che sta per supplenza, sostituzione di una determinata fonte giuridica

quando lacunosa con un’altra che invece è in grado di dare una soluzione secondo diritto (esempi; se lo Statuto è carente c’è il diritto comune; se la consuetudine è mancante c’è il principio di diritto comune);

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2. Questo però non è sufficiente per comprendere il rapporto fra le due dimensioni, perché, se spiegato solo dal lato della sussidiarietà, si da per scontato che le due fonti siano dello stesso rango, quando, al contrario, così non è, in quanto c’è una natura diversa tra le regole dell’universale e quelle del particolare, perché le prime sono di natura dottrinaria mentre le altre sono di natura consuetudinaria o positiva; questo sotto certi aspetti semplifica la situazione, in quanto non si creerà mai un problema di concorrenza fra questi tipi di norme perché si muovono su piani diversi, determinando appunto una coestensione di norme costituito da un lato dal diritto scientifico/dottrinale e dall’altro un diritto invece puntuale, normativo, consuetudinario, positivo.

Questa particolarità è confermata da un altro aspetto rappresentato come segue: noi abbiamo agganciato il diritto comune al Corpus Juris Civilis e all’autorità imperiale e

questo corrisponde al vero. Ci sono però territori dell’Europa, che non riconoscono l’autorità dell’Imperatore (es. la

Castiglia della penisola iberica del 1200, la Francia di Filippo il Bello e nemmeno Federico II di Sicilia) e quindi potrebbero fare a meno di riferirsi al diritto dell’imperatore, eppure, anche in queste realtà è operativo lo Jus Comune, proprio per questa sua qualità di diritto scientifico e non di apparato normativo che permette di avere in mano degli schemi ordinanti e quindi funziona, è effettivo.

____________________________________________________________________

Paragrafo 2.6 . “la sistemazione del diritto canonico. L’edificazione del diritto canonico classico” vedi quaderno _____________________________________________________________________

Paragrafo 2.7. Diritto comune:

- aveva 1 forza espansiva e travolgente - era 1 diritto scientifico, era 1 forziere di soluzioni tecnico-giuridiche- era nato a bologna tra il 6° e 7° secolo- era dilagato in tutta europa

affrontiamo il problema del rapporto diritto comune (ius commune) e diritti particolari (iura propria) nel 1200 inizia a presentarsi questa contrapposizioneabbiamo 1 fioritura di statuti cittadinigli statuti affrontano la questione dando la precedenza alla legge locale sulla legge universale all’interno di una stessa entità ci sono diversi produttori del diritto:

- la chiesa = con il diritto canonico- lo stato = con la legge comunale- le comunità dei mercanti = con il diritto mercato rio - il ceto feudale = con il diritto feudale

ognuna di queste ha proprie caratteristiche e regole specifiche l’ordinamento politico è 1 ma plurali lo statuto si limita a dire che:

- se x un problema vi è 1 norma comunale espressa , questa andrà applicata dal giudice

- se vi è 1 lacuna, il diritto comune è kiamato dal giudice a commare il vuoto normativo locale.

Francesco calasso: grande storico italiano del diritto parla di:- Un sistema del diritto comune formato da diritto comune e diritti

particolari, non isolati gli uni dagli altri, ma in perenne dialettica integrativa.

Significato di sistema (x accogliere la tesi di francesco calasso) = universale e particolare sono ricompresi in 1 grande unità rispettosa della pluralità delle diversità

_____________________________________________________________________

Paragrafo 2.8. Alla civiltà medievale si aggiunge di solito l’aggettivo feudale Questo è 1 assetto dell’europa ma anche di imperi come quello cinese e giapponese

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Le origini sono le stesse del medioevo L’assetto politico-giuridico e sociale è cosi organizzato:

- Impotenza del potere politico centrale - Crescente influenza di altri poteri anche periferici- Il potere + importante è quello economico- Si xde la xcezione tra provato e pubblico - Vi è 1 relazione di superiorità e di inferiorità - Protezione dall’alto e fedeltà dal basso- Essere feudatario significava essere 1 uomo di un altro uomo- Feudalesimo = complesso reticolato di uomini collegati da vincoli

scambievoli di protezione e fedeltà, 1 reticolato che divenne un ceto di personaggi

- Il carattere feudale fu assorbito dalle terre e si avranno terre feudali che incorporeranno in sé quella mistione fra pubblico e privato

- Alcuni poteri diventeranno xtinenza del fondo- E diventeranno titolari coloro che sono proprietari di quelle terre- Aumentarono le consuetudini- Le consuetudini presero l’aspetto di 1 ordinamento autonomo che

può kiamarsi DIRITTO FEUDALE- L’autonomia si realizza anche grazie alla creazione di autonomi

tribunali che risolvono le liti tra quegli uomini e quelle terre- Metà del 7° secolo = il complesso di consuetudini e di decisioni

giudiziali ebbe 1 prima sistemazione da parte di un giudice milanese- E si parla quindi della raccolta USUS FEUDORUM che ebbe anche

una collocazione in appendice nello stesso corpus iuris civilis - Il diritto feudale (diritto universale ma speciale) si pone in stretta

dialettica con il diritto comune entro il pluralismo del tardo medioevo, che è allo stesso tempo, 1 ma plurali.

Paragrafo 2.3.

o Segno di continuità = dominanza della consuetudine quale fonte del diritto fino al 1200

o Difetto della consuetudine = esprime il particolare

o La consuetudine non è + idonea a rappresentare lo scenario socio/economico/giuridico profondamente cambiato e + complesso

o Alla dimensione agraria si era aggiunta la dimensione mercantile

o 2 sono le fonti giuridiche ke sono in grado di dare degli schemi generali adatti al momento:

3) La legge

4) La scienza

o Entrambe possono sovra ordinarsi all’ammasso dei fatti particolari e organizzarli secondo:

- Principi

- Schemi generali

- Concetti

o Occorre quindi fare ricorso alla giuridica

___________________________________________________________________

Paragrafo 2.4.

- La scienza giuridica è l’unika fonte che può raccogliere, organizzare, unificare un enorme materiale fattuale sparso.

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- i cui comandi hanno il carattere dell’elasticità

- il giurista quindi è il maestro del diritto

- di solito i giuristi sono sempre grandi maestri nelle università

- i giuristi sono attenti a ciò ke accade dentro e fuori dello scrittoio

- Le università sono disseminate in tutta europa

- la scienza giuridica assume pienamente una funzione ORDINATRICE e pienamente raggiunge il suo scopo.

_____________________________________________________________________

Paragrafo 2.5.

Ruolo da protagonista della scienza giuridica

Gli scienziati non operano all’interno di 1 potere compiuto

L’autorevolezza di questi maestri è riposta nel loro prestigio spirituale e intellettuale

Vi è la dimensione dell’effettività

Ma mancava un supporto di validità, cioè 1 modello superiore, generale ed astratto

Questo modello fu trovato nel diritto romano

Il diritto romano di cui parliamo è quello consolidato dall’imperatore giustiniano, nel 6° secolo

Nel monumento del corpus iuris civilis, ke è cosi composto:

- Institutiones

- Digesto

- Codex

- Novallae

X i giuristi esso è il modello autorevole x diversi motivi:

- Appartiene al mondo antico e lo riassume

- L’antichità non può non essere oggetto di particolare venerazione

- Il legislatore è giustiniano, 1 imperatore romano e un imperatore cattolicissimo

Il diritto romano era 1 supporto di validità x le elaborazioni della scienza giuridica medievale

Lo scienziato deve vestirsi dei panni del romanista e porre in essere un discorso all’ombra del corpus iuris

L’approccio di questi maestri è:

- Formalmente vicino alla legge romana

- Sostanzialmente lontana alla legge romana, xkè si richiedeva di costruire 1 nuovo ordine giuridico

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Essi leggevano il testo del corpus iuris civilis; lo commentavano, e tramite questa attività il giurista compiva 1 manipolazione delle norme contenute in questo testo; cosi facendo orientavano la loro interpretatio adattandole alle realtà del suo tempo (il medioevo)

Contraddizione tra fatti contemporanei e legge antica

I giuristi di questo periodo erano INTERPRETI nel significato di INTERMEDIAZIONE tra legge antica e fatti novissimi

Glossa = formata al centro da testo originale del corpus iuris civilis e tutto intorno da 1 apparato di glosse, cioè di note ke il giurista scriveva mentre commentava il testo

Le glosse:

- Arricchiscono il testo

- Lo integrano

- Attualizzano il testo

- Xò implicano varie interpretazioni in base al pensiero del singolo professore/giurista

I glossatori = 1° grande scuola originatasi a bologna tra 6° e 7° secolo

I commentatori = scuola matura originatasi tra 1300 e 1400 in tutta europa

Dopo aver individuato le fonti del diritto medioevale, occorre ora precisare quale è il rapporto fra le due polarizzazioni, ovvero tra l’universalità (Jus Commune) e il particolare (Jus propria).

Questa relazione è coordinata da due principi, quelli di:

1. sussidiarietà che sta per supplenza, sostituzione di una determinata fonte giuridica quando lacunosa con un’altra che invece è in grado di dare una soluzione secondo diritto (esempi; se lo Statuto è carente c’è il diritto comune; se la consuetudine è mancante c’è il principio di diritto comune);

2. Questo però non è sufficiente per comprendere il rapporto fra le due dimensioni, perché, se spiegato solo dal lato della sussidiarietà, si da per scontato che le due fonti siano dello stesso rango, quando, al contrario, così non è, in quanto c’è una natura diversa tra le regole dell’universale e quelle del particolare, perché le prime sono di natura dottrinaria mentre le altre sono di natura consuetudinaria o positiva; questo sotto certi aspetti semplifica la situazione, in quanto non si creerà mai un problema di concorrenza fra questi tipi di norme perché si muovono su piani diversi, determinando appunto una coestensione di norme costituito da un lato dal diritto scientifico/dottrinale e dall’altro un diritto invece puntuale, normativo, consuetudinario, positivo.

Questa particolarità è confermata da un altro aspetto rappresentato come segue:

noi abbiamo agganciato il diritto comune al Corpus Juris Civilis e all’autorità imperiale e questo corrisponde al vero.

Ci sono però territori dell’Europa, che non riconoscono l’autorità dell’Imperatore (es. la Castiglia della penisola iberica del 1200, la Francia di Filippo il Bello e nemmeno Federico II di Sicilia) e quindi potrebbero fare a meno di riferirsi al diritto dell’imperatore, eppure, anche in queste realtà è operativo lo Jus Comune, proprio per questa sua qualità di diritto scientifico e non di apparato normativo che permette di avere in mano degli schemi ordinanti e quindi funziona, è effettivo.

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Paragrafo 2.6 . “la sistemazione del diritto canonico. L’edificazione del diritto canonico classico” vedi quaderno _____________________________________________________________________

Paragrafo 2.7. Diritto comune:

- aveva 1 forza espansiva e travolgente - era 1 diritto scientifico, era 1 forziere di soluzioni tecnico-giuridiche- era nato a bologna tra il 6° e 7° secolo- era dilagato in tutta europa

affrontiamo il problema del rapporto diritto comune (ius commune) e diritti particolari (iura propria) nel 1200 inizia a presentarsi questa contrapposizioneabbiamo 1 fioritura di statuti cittadinigli statuti affrontano la questione dando la precedenza alla legge locale sulla legge universale all’interno di una stessa entità ci sono diversi produttori del diritto:

- la chiesa = con il diritto canonico- lo stato = con la legge comunale- le comunità dei mercanti = con il diritto mercato rio - il ceto feudale = con il diritto feudale

ognuna di queste ha proprie caratteristiche e regole specifiche l’ordinamento politico è 1 ma plurali lo statuto si limita a dire che:

- se x un problema vi è 1 norma comunale espressa , questa andrà applicata dal giudice

- se vi è 1 lacuna, il diritto comune è kiamato dal giudice a commare il vuoto normativo locale.

Francesco calasso: grande storico italiano del diritto parla di:- Un sistema del diritto comune formato da diritto comune e diritti

particolari, non isolati gli uni dagli altri, ma in perenne dialettica integrativa.

Significato di sistema (x accogliere la tesi di francesco calasso) = universale e particolare sono ricompresi in 1 grande unità rispettosa della pluralità delle diversità

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Paragrafo 2.8. Alla civiltà medievale si aggiunge di solito l’aggettivo feudale Questo è 1 assetto dell’europa ma anche di imperi come quello cinese e giapponese Le origini sono le stesse del medioevo L’assetto politico-giuridico e sociale è cosi organizzato:

- Impotenza del potere politico centrale - Crescente influenza di altri poteri anche periferici- Il potere + importante è quello economico- Si xde la xcezione tra provato e pubblico - Vi è 1 relazione di superiorità e di inferiorità - Protezione dall’alto e fedeltà dal basso- Essere feudatario significava essere 1 uomo di un altro uomo- Feudalesimo = complesso reticolato di uomini collegati da vincoli

scambievoli di protezione e fedeltà, 1 reticolato che divenne un ceto di personaggi

- Il carattere feudale fu assorbito dalle terre e si avranno terre feudali che incorporeranno in sé quella mistione fra pubblico e privato

- Alcuni poteri diventeranno xtinenza del fondo- E diventeranno titolari coloro che sono proprietari di quelle terre- Aumentarono le consuetudini- Le consuetudini presero l’aspetto di 1 ordinamento autonomo che

può kiamarsi DIRITTO FEUDALE- L’autonomia si realizza anche grazie alla creazione di autonomi

tribunali che risolvono le liti tra quegli uomini e quelle terre- Metà del 7° secolo = il complesso di consuetudini e di decisioni

giudiziali ebbe 1 prima sistemazione da parte di un giudice milanese

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- E si parla quindi della raccolta USUS FEUDORUM che ebbe anche una collocazione in appendice nello stesso corpus iuris civilis

- Il diritto feudale (diritto universale ma speciale) si pone in stretta dialettica con il diritto comune entro il pluralismo del tardo medioevo, che è allo stesso tempo, 1 ma plurali.

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Paragrafo 2.9. o Diritto commercialeo Significato di diritto commerciale = complesso di regole e di istituti all’insegna della

specialità, funzionali agli esercenti la professione della mercatura o Usi nati spontaneamente nella pratica quotidiana e x comodità degli utentio Gli usi Iniziano ad essere redatti x iscrittoo Gli usi divengono statuto mercantili o Nel tardo medioevo si possono avere 3 alternative:

1) Invenzione di nuovi strumenti (esempio = i titoli di credito) 2) Semplificazione di strumenti vecchi (esempio = rappresentanza) 3) Superamento dei vecchi ostacoli (esempio = contratto a favore di terzi)

o Nascono un insieme organico di istitutio Nasce 1 complessa organizzazione cetuale e professionale o 1 conquista di grande rilievo è costituita dall’istituzione dei TRIBUNALI SPECIALI che:

- Hanno regole proprie- Hanno 1 precisa competenza quando si tratti di soggetti

commercianti- È governata da giudici non togati - È regolata da procedure improntate a efficienza e rapidità- È 1 istituzione che avrà vita lunga- Esempio = i tribunali di commercio saranno aboliti solo nel 1888

o il diritto dei mercanti è 1 dei protagonisti del particolarismo giuridico tardo-medievale

paragrafo 5. Una frattura ideologica con il passato nel solco della liberazione individuale: umanesimo, riforma religiosa, pre capitalismo, rivoluzione scientifica.

Il 300: tempo di transizione la civiltà medievale comincia a vivere la propria morte il vecchio e il nuovo convinsero si dette avvio a un processo di tante individualità

il 1400 e il 1500: ci mostrano 1 Liberazione già conquistata durante il loro svolgersi l'Europa è percorsa da grandi movimenti di

pensiero e di azione che consolidano ad ogni livello la liberazione di un'individualità

a) UMANESIMO Rinnovamento antropologico Imperniato sull'atteggiamento di piena fiducia verso

questo sovrano della società e della natura che è l'individuo, il singolo soggetto proprietario di se stesso che è in grado di piegare ai propri progetti il mondo che lo circonda

valutazione accentuatamente ottimista nella capacità del soggetto e il tentativo di liberarlo da ogni condizionamento proveniente dall'esterno

è anche una psicologia di autosufficienza che vuole seppellire definitivamente l’umiltà dell'uomo  medievale

la civiltà è pervasa da 1 visione antropocentrica

b) RIFORMA RELIGIOSA - periodo: seconda metà del 1500 - quando l’umanesimo giuridico invade la sfera religiosa si ha la protesta e la

conseguente riforma- si concreta cosi L’UMANESIMO RELIGIOSO

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- vi è l’esigenza di liberare il singolo fedele dal soffocamento all'interno e al di sotto delle strutture gerarchiche della società sacra

- di ritenerlo capace di un suo colloquio diretto e immediato con la divinità - di ritenerlo capace di reggere da solo senza intermediari il testo sacro, la Bibbia

PRE-CAPITALISMO o Periodo: 1500 quando si cominciano a percepire le conseguenze della scoperta

dell'America o si comincia a profilare un uomo oeconomicus o x Capitalismo si intende un sistema economico teso al conseguimento del maggior

profitto possibile o Il nuovo operatore economico può ora dedicarsi con serenità d'animo e con

dedizione totale ad accumulare ricchezza

d) RIVOLUZIONE SCIENTIFICA Periodo tardo 1500 in poi Le scienze naturali sono alla ricerca delle verità scritte nella complessità del cosmo

decifrabili dalla umana intelligenza assistiamo al congiungimento tutto nuovo della stessa personalità dell'indagatore sui

principi filosofici morali e il matematico

Si va maturando tra 1500 e 1600 una rivoluzione culturale consistente del suo soppiantamento delle scienze giuridiche da parte delle scienze fisiche matematiche nella guida di ogni scienziato

ora la riflessione giuridica, compromessa con le scelte medievali, compromessa dalla fusione medievale tra diritto civile diritto canonico, subisce la stessa mala sorte di tutto l'edificio medievale non appare più affidabile mentre appare affidabile l'esplorazione di matematici e astronomi

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paragrafo 7. In particolare: l'umanesimo giuridico e le sue due anime: a) l'anima razionalista; b) l'anima storicista

UMANESIMO : Misura nuova dei rapporti fra soggetti e mondo è un rinnovamento antropologico che si irradia in ogni avventura scientifica avviene anche sul terreno della scienza del diritto

UMANESIMO GIURIDICO : è l'applicazione di determinate premesse umanistiche siamo giunti a un momento di frattura verso le certezze medievali siamo non all'ultimo atto di una vicenda passata ma al primo di una vicenda nuova che avrà un influsso decisivo nello sviluppo dei secoli successivi

messaggio polemica verso le carenze metodologiche di glossatori , verso il modo con cui essi avevano maneggiato il diritto romano essi avevano analizzato il corpus iuris civilis e ma non avevano:

comparato i vari stadi di elaborazioneoccorreva recuperare il diritto romano occorreva storicizzare il diritto romano l’esigenza è una sola restituire il diritto romano ai romani, seguirne fedelmente le mutazioni prodotte nella civiltà giuridica romana durante il distendersi di 1 millennio Gli umanisti erano tutti presi da un ideale pansofico: si fa riferimento una scelta totale: applicabile alla loro visione del sapere come unità delle conoscenze e dello scienziato che non può limitarsi ad arare solo il proprio ristretto campicello In questo voler arrivare a coprire il vero volto dell'esperienza giuridica romana, si devono sottolineare due atteggiamenti ben differenziati:

uno con un'anima razionalista, l'altro storicista

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anima RAZIONALISTA: i giuristi classici sono ora considerati come QUEI SAPIENTI CHE SONO riusciti a

costruire un rigoroso edificio sistematico, dove I SINGOLI elementi hanno rigore delle figure geometriche

si valorizza la logica perfetta perché fondata sulla natura dell'uomo che gli umanisti chiamano retta ragione

il diritto romano classico appare come ratio scripta: manifestazione scritta di una razionalità pura

vengono riscoperte le venature razionali che sono le nervature portanti è scoperto il piano razionale che sorregge tutta la costruzione sistematica i

principi informatori è un simile orientamento che può essere  messa a frutto La cultura pansofica  il diritto vede accentuato il suo carattere di tessuto ordinante

la pansofica Serve da guida anche all'anima storicista dell'umanesimo giuridico anima storicista:

Approfondimento di una disciplina alla luce e con il soccorso di altre discipline al fine di rendere più corretto l'approccio metodologico e garantirsi una fondazione scientifica

ogni diritto prodotto in 1 momento storico è meritevole di essere valorizzato come segno del suo tempo

naturalmente lo era anche il diritto francese specchio di un tempo storico di una società di un costume politico-sociale

gli umanisti dimostrano di essere ben calati all'interno di uno Stato nazionale che sta verificando la sua indipendenza, si danno da fare per la costruzione di un diritto nazionale francese insistendo sulla necessità che ci si basi sulla unificazione della legislazione

il nascente e Crescente nazionalismo giuridico francese trova in questo filone umanistico motivazioni e contributi notevoli

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paragrafo 8. Il giusnaturalismo

Se l'umanesimo giuridico è protagonista della scienza giuridica del 1400 e del 1500, i secoli 17º e 18º sono percorsi in tutta Europa dal giusnaturalismo

Giusnaturalismo: significa civiltà giuridica che si impernia sulla nozione di diritto naturale quale

suo fondamento sua idea amatrice e che serva al proprio interno la dialettica fra i vari diritti storici positivi prodotti dalle varie entità politiche e ogni diritto superiore che fa capo in una realtà superiore universale : natura

il richiamo al diritto naturale Non è una novità moderna la civiltà greco romana quella medievale e quella a noi contemporanea sono arricchite

dalla dialettica possiamo individuare una piattaforma comune costante di ogni ricorso al diritto

naturale: il suo carattere liberatorio e affrancatorio Nel 1600 europeo, sulla dialettica diritto naturale/Diritti positivi si basa la costruzione di

un intero ordine giuridico Si conferisce un contenuto nuovo al generico contenitore "diritto naturale “ tra la fine del 1200, nel tempo di Tommaso D’Aquino, e il 1600 ( il tempo del

giusnaturalismo) , sta il 16º secolo in cui si sviluppano diversi processi liberatori:a)Umanesimo b)Pre-capitalismo c) rivoluzione scientifica

questi sono gli eventi rivoluzionari tutti tesi a capovolgere la vecchia e opprimente visione del mondo naturale e sociale

Nel 1600 le scienze matematiche e naturali offrono un sicuro metodo , al quale il giurista dovrà affidarsi con dedizione totale; riuscirà ad individuare le leggi universali ordinante la natura delle cose, riuscirà a fissare quelle regole universali di condotta scritte nella natura dell'uomo

l'assillo che domina tutto il giusnaturalismo è quello di liberarsi delle artificiose sperimentazioni storiche e pervenire a una perfetta registrazione di quello che fu il primitivo stato di natura

regola assoluta è l'istinto di conservazione individuale che genera l'unico dovere esistente: quello dell'autoconservazione

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il giurista l'olandese Grozio: egli fissa bene i cardini del rinnovamento metodologico è attento lettore di galileo assume a suo modello le scienze matematiche si china di fronte ad esse riconoscendone il primato comincia l'assillante ritornello della evidenza, che continuerà per tutto il

settecento e che è illuminante per farci capire che siamo in un emisfero culturale capovolto rispetto quello medievale

il nuovo coincide con la ricerca di una nuova e più appagante metodologia i giuristi cominciano a pregustare il momento in cui riusciranno a ridurre la complessità

del diritto in 1 armonia di figure geometriche diritto , che era stato il messaggio centrale di tutto il diritto medievale, si opta x un

sapere virtuale. Lo stato di natura di grozio è sorretto dal rispetto del proprium di ognuno, cioè 1 sfera

individuale indipendente dove si trovano i diritti di libertà e di proprietà Conclusione che LOCKE pronuncerà nei 2 trattati sul governo dell’Inghilterra:

Stato di natura come stato di perfetta libertà Il nuovo individuo è l’erede diretto di quel soggetto affrancato dal medievo, che

abbiamo visto comparire nelle analisi del 1300, soggetto liberato e libero grazie al suo essere proprietario dei beni ma innanzitutto di se stesso

Il soggetto che riceve attenzioni è il proprietario, e la proprietà privata appare il perno del nuovo ordine

La proprietà intellettuale , immedesimata con il soggetto, diventa il contributo + possente alla sua individualità

durante il 1700 politologi, economisti e giuristi non esiteranno a qualificarla come sacra e sacra verrà proclamata la 1° dichiarazione dei diritti francese nel 1689

2 punti da approfondire: astrattezza ruolo del potere politico

1) astrattezza: il giusnaturalismo moderno fa i conti con i soggetti astratti, cioè con gli improbabili

abitatori di uno spazio tempo inesistente: lo Stato natura;

non si scontra con la valorizzazione della ricchezza e il protagonismo del patrimonio

il giusnaturalismo inaugura una strategia che ha accompagnato il diritto borghese per tutta lamodernità

l'astrattezza è l'efficacia foglia di fico dietro cui celar l'assetto concreto di una società percorso da tante iniquità: soggetti astratti, rapporti astratti ,libertà astratta ,norme astratte.

Ciò Giova soltanto all'abbiente proprio in ragione della sua virtualità mentre lascia intatta la fragilità economica e sociale del contraente debole

2) ruolo del potere politico Nella visione giunaturalistica Il potere compare in un secondo momento momento che non è più solo di natura ma è anche storia qual è l'atteggiamento verso il potere? la property che deve trovare un'adeguata tutela e questa può essere rinvenuta in una

situazione di ordine pubblico e di sicurezza, mantenuta da un efficiente opera di polizia Gli individui proprietari generano il potere e il potere è chiamato a proteggerli

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Paragrafo 9. L'illuminismo giuridico. Legalismo e legolatria. L'età dell'assolutismo giuridico

o l'illuminismo giuridico del continente europeo può essere considerato come la prosecuzione, il compimento e anche il tradimento di quella avventura del secolo 18º

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o il giusnaturalismo è un movimento di pensiero e di azione a proiezione europeao 1° carattere: il movimento illuministico e un'ampia comunità di intellettuali affrancati

alla rivoluzione culturale umanistica e del giusnaturalismo, convinta delle proprie capacità di lettura del mondo naturale e sociale, convinta di essere in possesso di quei lumi idonei ad adeguare la realtà storica

o è una comunità cui fanno parte anche sovrani uomini politicio esempi = Federico II nel regno di prussia;Maria Teresa dell'impero austriaco; Giuseppe I

o in Portogallo. o L'illuminismo giuridico è una vera politica del diritto:

affronta il nodo del rapporto diritto naturale/Potere lo risolve in una radicale sistemazione delle fonti del diritto. Il diritto diviene l'oggetto privilegiato della riflessione intellettuale e

dell'azione politica. E Ne riceve uno scossone radicale.

o L'esigenza di garantire la libertà dell'individuo, sulla propria proprietà , era emersa nelle proposte del giusnaturalismo e nello stesso Locke, non aveva mancato di proporre una concezione legalitaria della libertà.

o È con l'illuminismo giuridico che le visioni politologiche Divengono proposta di riforma può riforma.

o Protagonisti non saranno solo filosofici e politologi ma anche giuristi ed economisti. o Il processo è duplice:

1. da un lato, critica demolitiva Delle fonti 2. Dall'altro, proposta costruttiva

o Ancora a metà ‘700 si trascinava in tutta Europa la sistemazione medievale del diritto. o Restava vigente un ammasso di consuetudini, di opinioni dottrinali, di sentenze dei

giudici, che si era trasformato nei secoli in una realtà caotica all'insegna dell'incertezza: dove poteva signoreggiare l'arbitro dei giuristi: ossia dei possessori del sapere tecnico e dove la confusione veniva a cozzare con il bisogno di chiarezza, di certezza, di semplicità, insomma di linee geometriche ciò è emerso nel dopo umanesimo giuridico.

o Si trattava di un sistema giuridico condannato sia dei sovrani sia dagli intellettuali illuministici

Dai sovrani perché poco controllabili dal potere Dagli intellettuali francesi da motivazioni più complesse

o in essi c'era disprezzo sia per le consuetudini sia per i giuristi o le opere del francese Montesquieu e dell'italiano BECCARIA sono due diversi corifei

dell'illuminismo europeo. o nel 1700 continentale europeo, si ebbe un movimento di grossa sintonia tra potere

politico gli homines novi della cultura politica e giuridica o si ebbe un ingigantimento del ruolo del principe sulla produzione del diritto. o Il vechio monopolio della Chiesa romana, custode del diritto naturale, viene depositato

nelle mani del principe, con la conseguenza che il vero diritto si immedesima nella volontà del principe espresso unicamente dalle sue leggi.

o Il problema grave è che quando si parla di principe, non si riferisce un principe universale, bensì a una pluralità di sovrani.

o L'illuminismo continentale si era trovato nella necessità di individuare nel titolare del potere supremo il lettore del diritto naturale ma lo aveva consegnato nelle mani dei singoli Stati.

o Questo messaggio dall'universalismo giusnaturalistico Al particolarismo statalistico, rappresenta l'antinomia fondamentale che sta a base della modernità politica e giuridica.

o L'altra parte, chiamata ad integrare perfettamente la prima, e quella concernente la legge, cioè la fonte che manifesta la volontà del principe ed esprime il suo potere.

o secondo rousseau si è liberi anche se sottomessi alle leggi e non quando si obbedisce un uomo;

o obbedendo alla legge non si obbedisce che alla volontà pubblica; o è la legge che fa libero un popolo per questa sua qualità di esprimere la volontà

generale. o La scelta è autoritaria e per questo si scivola verso l'autoritarismo.

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o L'importante è il messaggio del grande Kant dove nella sua opera risposta alla domanda: che cos'è l'illuminismo" egli sottolinea il vincolo coercitivo delle leggi e il dovere assoluto di obbedienza.

o Al vecchio e caotico pluralismo giuridico si va sottolineando un rigidissimo monismo giuridico: la dimensione giuridica vincolata dall'apparato del potere dello Stato, tende a immedesimarsi in una dimensione legislativa.

o Inizia un lungo periodo non solo di legalismo ma anche di legolatria: la legge come tale diviene oggetto di culto prescindendo dai suoi contenuti.

o La civiltà del liberalismo economico è rivestito dalla corazza di un autentico assolutismo giuridico

Paragrafo 12 = “il regno di Francia nei secoli 17° e 18° e la costruzione di un droit (diritto) francese ”

Abbiamo già visto che:

- i sovrani francesi sono attenti al diritto- alla sua produzione - e al suo controllo - progressivamente hanno creato 1 normativa regia - il re identifica sempre di + la propria sovranità in 1 potere legislativo - vi è una prudenza dell'azione legislativa monarchica- il monarca non avrebbe potuto sovvertire le consuetudini ormai plurisecolari, che

avevano assunto il carattere di costituzione non è scrittao alla fine del 1500 il teorico dell'assolutismo regio, JEAN BODIN, constatò che in Francia

sussistono due ordinamenti giuridici che disciplinano zone differenti1) La LOI = La legge immedesimata nella volontà del re2) Il DROIT = il diritto di origine consuetudinaria

o nel 1600 Luigi XIV RITENEVA di non poter con discendere alla proposta del suo ministro COLBERT: l'unità della legislazione

o i tempi non mi sembravano maturi per sovvertire una tradizione radicatissimao allo scoppio della rivoluzione assistiamo a riusciti tentativi di riappropriazione di larghi

spazi dell'ordine giuridico da parte della legislazione regiao il più importante intervento è quello di Luigi XIV E di COLBERTo essi fecero quattro interventi molto incisivi:

a) la ORDONNANCE civile del 1667b) la ORDONNANCE criminelle del 1670c) la ORDONNANCE du commerce del 1673d) la ORDONNANCE de la marine del 1681

o questa è un'attività normativa che non ha riscontri nelle altre monarchieo il termine codice e il termine costituzione hanno più significati e più usio il termine codex ora indica una raccolta che organizza il sistema delle norme sparseo hanno quindi i codici dell'antichitào vi hanno parecchi codes nella storia giuridica francese tra il 1500 e il 1800o ricorda:

1) Le consolidazioni sono raccolte e sistemazioni di materiale normativo fatti su iniziativa di privati giuristi o di monarchi

2) Le codificazioni sono la messa a fuoco storico-giuridico di quel progetto post-illuministico, tutto nuovo che il codice

o il codice presuppone:a) il giusnaturalismoo b) l'illuminismoc) un legislatore onnipotente e presuntuosod) un legislatore che non tollera moralismi giuridici all'interno del suo

territorio

o la ORDONNANCE civile del 1667 e la ORDONNANCE CRIMINELLE DEL 1670:- concernono la riorganizzazione unitaria della procedura civile e della

procedura penale- mirano a una riforma della giustizia- il loro scopo è la ridimensione del ruolo dei parlamenti

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- i parlamenti erano divenuti rappresentanti della nazione e interpreti delle leggi fondamentali delle regno

o la ORDONNANCE du commerce del 1673:A) è tesa a un disciplinamento unitario del diritto commercialeB) sono in gioco gli interessi economici delle corporazioni mercantiliC) questa legislazione frutto di pratici e trova il suo demiurgo in JACQUES

SAVARY D) SAVARY viene da una famiglia di mercantiE) SAVARY ha esercitato la marcatura prima di avere qualche funzione

pubblicaF) SAVARY è nulla più che un pratico e espertissimoG) è un prodotto normativo composto di 122 articoliH) esprime bene le istanze della borghesia mercantileI) all'interno sono disciplinati capisaldi giuridici della marcatura come si erano

maturati all'interno della prassi dei mercati medievali e posta-medievaliJ) all'interno si parla di:

- libri di commercio- fallimento- società commerciali- titoli di credito- i soggetti = commercianti, apprendisti, mediatori

K) all'interno di questa giurisdizione mercantile, i mercanti avrebbero potuto trovare giudici non togati e una valutazione e protettiva

o Le ORDONNANCE sono la consultazione di una alleanza da tempo duraturao con le ORDONNANCE il re affermava la sua figura di legislatore ma lasciava che i

mercanti si disegnasse lo i contenuti del diritto speciale ben separato dal diritto civile generale è fondato su usi immemorabili

o rimaneva fuori dalle ORDONNANCE di Luigi XIV IL diritto dei rapporti privati fra privati cittadini

o questo diritto rimaneva regolato dalle consuetudini e tale resterà fino alla rivoluzioneo grazie alla operosità di giuristi eredi dell'umanesimo e di un legislatore voglioso di

affermazioni sovrane, si stanno tracciando le linee di un diritto nazionale, di un autentico DROTI (diritto) francese

Capitolo 2 = fondazioni della modernità giuridica

Paragrafi = 13 – 14 – 18 – 19 – 20 – 21

Paragrafo 13 “il regno di Inghilterra: turbolenze e mutamenti costituzionali al di sopra della stabile continuità del common law”

o l'Inghilterra vive una lunga tormentata vicenda costituzionaleo la vicenda dell'Inghilterra avrà un'influenza decisiva sulla teoria del costituzionalismo

europeo e su tutto il diritto ingleseo è una vicenda all'insegna della discontinuitào si verificano radicali cambiamenti lungo la continuità della linea storicao si passa cioè:

1) dalla monarchia limitata del 1215 2) alla monarchia mista del 1600 the king in parliament i protagonisti

sono: il re, i comuni e i Lord3) alla monarchia parlamentare del 1700 il governo dipende dal controllo

del Parlamento; la direzione del governo è affidata la persona capace di ottenere la fiducia della camera dei comuni; ci sono figure giuridiche nuove del prendere e del gabinetto

o un filo di continuità la si intravede nella limitatezza del potere regio ma si tratta di un filo generico frammentato dalle novità imposte dalla perenne rissa tra monarchia Parlamento

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o una di queste novità riguarda le trasformazioni del Parlamento in Inghilterrao il Parlamento da:

a) organo dell'esistenza occasionale e temporanea diviene ORGANO PERMANENTE

b) organo giudiziario a ORGANO LEGISLATIVO o al di sotto di questo strato superiore che si identifica nell'apparato di potere del regno sta

il COMMON LAW o rapporto tra common law e legislazione:

a) occorre tener presente che con il bill of rights del 1689, ma la sua consacrazione la monarchia mista del king in parliament del 1600, con la camera dei comuni, dei Lord e il re

b) sul piano formale via il primato della leggec) gli interventi del legislatore sono sporadici e si inseriscono nell'universo giuridico

perfettamente formato dal common lawd) gli atti legislativi presuppongono l'esistenza del common law e sono integrativi o

modificativi, ma sempre in stretta dialettica con esso

o non è scorretta l'analogia con il medioevo, nel rapporto tra ius comune e in legge o di un principiò di nascita libera per il tessuto abbinante conta lo ius commune, che è un tessuto ampio e organico in continua evoluzione grazie alla scienza giuridica e ai casi giurisprudenziali

o SIR EDWARD COKE = grande magistrato inglese che sostiene la sovranità delle corti di common law, l'indipendenza del potere giudiziario

o LORD WILLIAM MANSFIELD:1) è un giurista2) rivede la figura del giurista3) il giurista prima era un semplice tecnico immerso in forme e

procedure4) con MANSFIELD, il giurista è uno scienziato portatore di una sua

politica del dirittoo a partire dal 1400, al common law, si affianca un’ altra giurisdizione, la giurisdizione di

equitào un numero sempre maggiore di contendenti, si rivolge al cancelliere del re, perché delusi

da:a = lentezzab = formalismic = complicazioni procedurali delle corti di coomon law

o il cancelliere del re, è di solito un ecclesiastico, decide secondo i principi del diritto canonico:

a = è attento alle circostanzeb = utilizza la più rapida proceduraC = non utilizza eccessivi formalismi

o ciò dà vita a una giurisdizione concorrente dominata dal canone dell'equità, tipica valvola di sicurezza del diritto canonico

o con Enrico VIII (che si distacca dalla Chiesa di Roma), il cancelliere regio non fu +1 ecclesiastico

o il diritto canonico veniva cancellato come fonte del diritto e di insegnamento nelle università

o La mentalità equitativa resterà comunque come lievito per la cancelleria e fungerà da elemento determinante per le decisioni grazie all'opera di:

a = grandi uomini di culturab = cancellieri laicic = grandi giuristi

Paragrafo 14 “il messaggio giuridico della rivoluzione francese”

o La rivoluzione francese è un evento che incide sulla storia politica e giuridica:a = della Francia

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b = dell'Europa continentale

o La rivoluzione le radici con la vecchia organizzazione della società francese e attua quel risultato che Luigi XIV (100 anni prima) aveva ritenuto temerario, rifiutando di accogliere il progetto del suo ministro colbert l'unificazione della legislazione

o a noi interessano i segni di rottura con il passato che la rivoluzione francese comportao innanzitutto la Francia:

a = da entità complessa comunità statuale frammentata in tante formazioni comunitarie particolarib = diviene una struttura semplice e compatta è rigorosamente unitaria

o soggetti e beni sono sottoposti a un'operazione di semplificazioneA = esiste un solo soggetto giuridicamente uguale a tutti gli altriB = esiste un solo oggetto di diritti perfettamente uguale ad ogni altro oggetto

C = esiste un solo potere privato su quel oggetto è la proprietà individuale assoluta ed esclusiva

o vengono cancellate le differenziazioni e le stratificazioni secolario si realizza un paesaggio giuridico nuovo, convocato da:

a = semplicitàb = compattezza

o il risultato è il seguente:A = uguaglianza giuridica dei soggettiB = un popolo composto di soggetti perfettamente uguali sul piano del diritto

o l'uguaglianza provoca la massificazioneo La massa diveniva una piattaforma passivao si esaltava il ruolo e la figura dei rappresentantio La rappresentanza politica fu trasformata nell'uguaglianza:

1 = prima era un'autentica rappresentanza di una volontà già formata dalle singole corporazioni, e dai singoli Stati

2 = ora diviene una delega a esprimere una volontà che la massa popolare non è in grado di elaborare e non è chiamata ad elaborare

o La struttura formalmente democratica poteva facilmente degenerare in dispotismoo questo avviene nel momento giacobino, anche se tutto si proponeva come un dispotismo

della libertà, secondo le parole di Robespierre o riflessioni di NECKER:

1 = era uno dei protagonisti dell'illuminismo francese2 = era lo sfortunato ministro di Luigi XVI 3 = era autore di progetti di riforma che non sono mai stati attuati4 = La identificazione tra popolo e assemblea dei rappresentanti, gli appariva come un artificio

o anche se il processo sin qui accennato subirà una esasperazione nel momento giacobino, deve riconoscere che la sua formidabile novità è al centro del messaggio giuridico della rivoluzione francese

o in Francia c'è:a = una perfetta unità della nazioneb = una perfetta unità del diritto

o il nuovo diritto sarà affatto di principi ossia di grandi orientamenti pensati ed espressi dall'entità sovrana

o tali principi si manifesteranno come leggi ossia come voci autorevoli di quella entitào non saranno consentite consuetudinio non avranno più alcun ruolo i giuristio La rivoluzione in questo decisamente unitaria dalla 1789 al 1795, è la completa riduzione

della DROTI (diritto) a un complesso di LOIS (leggi), per continuare ad utilizzare le parole di BODIN

o la legge è l'unica fonte del diritto perché è anche l'unica che può garantire l'unità giuridica dello Stato francese

o è la rivoluzione, figlia ed erede dell'illuminismo giuridico, proclama che:1 = la legge non può ordinare che: ciò che è giusto e utile alla società2 = la legge e l'espressione della volontà generale

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3 = la conservazione della libertà dipende dalla sottomissione alla leggeo il messaggio universale della rivoluzione tende a ridursi a messaggio fondativo dello Stato

lo Stato come creatura politicamente e giuridicamente robustao il costituente rivoluzionario intende proporsi un impegno specifico dovrà essere

disciplinato legislativamente quel diritto civile che le ORDONNANCES regie avevano lasciato intatto all'interno delle consuetudini (il diritto privato tra i privati cittadini)

o questo sarà il segno della novità tutto l'ordine giuridico dovrà trasformarsi in ordine legale

o La rivoluzione:1 = che è borghese, cioè fatta dal terzo stato (ceto borghese)2 = intende occuparsi di ciò che le sta a cuore: la proprietà e i contratti3 = disegna una disciplina coerente con i propri interessi

Paragrafo 18 “ legge, scienza giuridica, prassi giuridica nell'Europa di codici”

o alla borghesia del 1800, il codice appare come una grande conquista giuridicao all'interno del codice trovarono incarnazione tutti gli ideali illuministici:

1 = era una legge generale, semplice, chiara, certa e ugualitario

2 = il magma giuridico era un sistema coerente ed armonico

o il diritto era fissato nella sua totalità all'interno di un testoo il cittadino era in grado di comprendere questo testoo tutto era controllato dal potere politico, cioè il ceto borgheseo il codice:

a = era il cardine dell'ordine giuridico borgheseb = era immune da affioramenti consuetudinaric = era immune da fantasie dei giudici e dei scienziati

o per tutto il secolo circola una vera smania di codificazione

FRANCIA:

o il primo decennio è dedicato a una codificazione completao dopo il codice di Napoleone, si susseguono i seguenti codici:

a = di procedura civile

b = di commercio

c = di procedura penale

d = penale

o si offrirà così un modello da seguire perché privo di ambiguità, lineare e coerente e facilmente proponibile ai diversi ambienti europei ispirati dallo stesso clima borghese

ITALIA:

o il modello francese si impone in parecchi Stati unitari italiani malgrado molti di essi si ispirassero politicamente a Vienna

o è napoleonico il modello civile dei seguenti paesi:a = Spagna

b = Portogallo

c = Paesi Bassi

SPAGNA:

o consegue la sua unità politica già nel 15° secoloo mantiene intatta fino al 19° secolo una situazione di localismo giuridico

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o il problema della codificazione civile si mescola con l'esigenza di rispettare i vari diritti civili “forales”

o il termine “foral” indica una tradizione giuridica locale di origine consuetudinariao il risultato è che il codice civile spagnolo, pur ispirandosi al codice di Napoleone e al

codice italiano, si pone come diritto comune del regno ma con caratteri sul pretorio rispetto ai vari diritti civili“forales”

o se si continua codificare per tutto il secolo è perché politici giuristi sono persuasi di aver trovato nel codice il rimedio a tutti i mali che avevano infestato il diritto

o fu un ottimismo ingenuo, che non teneva conto:1 = sviluppo economico e tecnico

2 = cambiamento sociale affacciarsi del quarto stato (il proletariato)

o nei primi anni codice civile rappresenta la soddisfazione della borghesia alla proprietà della terra

o la terra era stata liberata dal soffocamento di vincoli censuari e oneri realio poteva essere disciplinata la libera approvazione della terrao il risultato sul piano economico il modello della proprietà adattato nel codice era quello

del fondo rustico ho della cosa mobileo l'economia francese, invece, si fa dinamica e assume la dimensione industriale facendone

il proprio perno prevalenteo un nuovo tipo di ricchezza si affaccia nei traffici economicio nella seconda metà del secolo le virtù del codice subiscono un soffocamentoo accanto alla legge si aggiungono le legislazioni speciali che integrano il codice con

provvedimenti tesi a prendere atto delle profonde modificazioni sociali, economiche, tecniche

o conclusione:- il 1800 è l'età del codice- il 1800 è l'età del codice civile- con il trascorrere del tempo la manifestazione della legalità si fa più complessa per l'apparizione di una pluralità di leggi speciali e sorte al legislatore borghese dà ai nuovi bisogni giuridici

o domanda = qual è lo spazio dei giuristi, teorici o pratici, in mezzo al generale parossismo legalistico dove domina l'Europa e le colonne delle grandi potenze continentali?

o Risposta = se si somma tutta la sfiducia accumulata nelle polemiche degli illuministi al clima di stretta legalità instaurato dalla rivoluzione e a monopolio legale realizzato da Napoleone con la codificazione, lo spazio non può che essere minimo

o l'entità del giurista operante dopo i codici si identifica in un termine molto espressivo: esegesi

o esegesi termini che viene dalle sacre scritture, nei quali si richiede allo studioso un atteggiamento passivo di fronte a un testo ritenuto di provenienza divina e una attività solo esplicativa della volontà in quello contenuta

o il trapianto del vocabolo dal sacro al profano ha il significato di esaltare la volontà del legislatore e ridurre la operosità intellettuale dell'interprete alla pura conoscenza, con la consegna imperiosa di non varcare i confini del diritto legale

o i giuristi pur essendo delle vittime del parossismo legalistico, perché espropriati del ruolo di fonti del diritto, sono orgogliosi di proporsi come servi del codice

o questo stato d'animo di rinuncia è dimostrato dal nonno-ruolo della scienza giuridica di fronte al crescere di esigenze nuove, dalla sua incapacità a sollevarsi al di sopra del sistema testuale

o il testo innanzitutto: questa rimane la loro divisa tipizzante (giuristi) o è contro questa passività che si levano le voci di SALEILLES, GENY e di altri, per uscire

dalle muraglie soffocanti del codice

paragrafo 19 “ legge, scienza giuridica, prassi giuridica nell'area germanica durante la prima età moderna”

o nell'età medievale fino alla 13° secolo, la Germania si caratterizza:- a livello politico per uno frammentato assetto feudale

35

- a livello giuridico per il dominio delle consuetudini che rispecchiano la coscienza collettiva locale

o questo ricco e impresa materiali consuetudinario trovava i suoi interpreti in giudici privi di qualsiasi capacità ionizzanti perché privi di una dimensione culturale ed esperti nella prassi tradizionale, muniti di prestigio sociale grazie alla costante appartenenza al ceto borghese

o un sistema giuridico rudimentale che poteva anche essere appagante in una società agraria fissa nella sua staticità

o quando però nel tardo medioevo la società semplice acquista una sua complessità e dinamicità sul piano sociale ed economico

o consuetudini e giudici pratici non bastano +o prende avvio il processo storico che segna il futuro dell'esperienza giuridica germanica

che viene identificato con il termine recezioneo domanda = che sta succedendo nella storia giuridica germanica dalla 1200 al 1500?o La società subisce mutazioni soprattutto economicheo La dimensione economica sta diventando più complessao occorre una cultura portatrice di principi e di concetti, idonea a sistemare la realtà

formaleo quella che viene chiamata recessione è in realtà la risposta alla domanda che i modi di

convivenza della società tedesca pretendonoo ci sono:

- bisogni nuovi

- ingresso di uomini nuovi

- un patrimonio culturale nuovo

o il diritto comune opera dei maestri che insegnano nelle università italiane, francesi, spagnole è l'ordito di quell'ordine nuovo di cui diritto tedesco ha necessità

o nella 1945 gli ottenne dall'imperatore Massimiliano un'ordinanza con la quale veniva rifondersi l'organismo giudiziario dell'impero, con la creazione di una corte suprema sottratta l'influenza personale dell'imperatore

o questa corte suprema era composta da 16 assessorio otto dovevano essere competenti in diritto comuneo si doveva decidere in base al diritto comune come vero sistema normativo comune a

tutto l'imperoo lo ius commune, il diritto romano-canonico plasmato dalla interpretazione della scienza

giuridica medievale, rappresenta la riaffermata unità giuridica di un sacco intero politicamente frammentato e condannato all'impotenza

o questo processo trasformativo (la cosiddetta recezione) segnò la storia giuridica dell'area germanica nella prima età moderna

o in Francia l'unità politica del regno conduceva lentamente al protagonismo della volontà sovrana e ha un diritto di impronta sempre più legislativa

o in Germania i protagonisti continuano ad essere i giuristi, i teorici, i pratici, maestri universitari è giudici

Dal 1500 al 1800 nell'area germanica:

o si osserva una comunità di tecnici che tentò di interpretare la coscienza giuridica tedescao questi tecnici diedero vita a un diritto di indole sempre più casistica, valorizzando i diritti

locali e le consuetudini che recezione aveva lasciato sopravvivereo si ha quella fioritura giuridica che si chiama USUS MODERNUS PANDECTARUM, una

rivisitazione moderna del vecchio corpus iuris Giustinianeo o questa una scienza bene immersa nella prassi giuridica quotidianao scienze prassi si combinò insiemeo si dà vita una scienza giuridica che può chiamarsi tedesca perché alla consapevolezza

l'aspirazione di esprimere una coscienza giuridica collettiva circolante nelle reich tedescoo dal 1700 in poi, in coerenza con questo atteggiamento, si ebbero riforme degli

ordinamenti didattici nelle università germaniche, miranti a dare una preparazione praticao i professori erano chiamati ad adeguare i vecchi testi romani alla prassi dell'esperienza

contemporanea

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o i giovani studenti sarebbero stati chiamati a esercitare le professioni giudiziali, notarili, forensi sulla base di questa prassi dell'esperienza contemporanea

Paragrafo 20 “legge, scienza giuridica, prassi giuridica nell'area germanica durante il 1800. Scuola storica del diritto e pandettistica . L'edificazione del sistema giuridico”

o nel paragrafo precedente si sono spiegate le remote manifestazioni storiche della situazione del diritto in Germania all'inizio del 19° secolo:

- da un lato = imperavano le costruzioni di un giusnaturalismo esasperato nelle sue astrazioni e privo di ogni rapporto con l'esperienza concreta

- persisteva un USUS MODERNUS PANDECTARUM che in nome del primato della prassi, tradiva il diritto romano mescolandolo con le fonti locali tedesche

o è contro questi due filoni (fenomeni riduttivi di diritto) che prende forma in Germania la scuola storica del diritto

o La scuola storica del diritto attinge le sue fondazioni e i suoi tratti tipici dalle proposte innovatrici del romanticismo tedesco

o romanticismo:- scetticismo sull'idea illuministica di progresso- rispetto del passato- ossequio per la tradizione- ripugnanza per la costruzione della società i schemi razionali e geometrici- rivalutazione della storia nella sua complessità, nelle sue dimensioni irrazionali

fatte di religione, credenze, costumanze e di pratiche inconsceo questi capisaldi sono le basi per gettare le fondamenta di un nuovo edificio giuridicoo quest'edificio giuridico non troverà la sua manifestazione del potere nelle leggi, nei codici,

ma nella vita quotidiana del popoloo in questa visione, la massima espressione giuridica alla consuetudineo consuetudine che nasce dal fondo della comunità, aderente e fedele alla societào grande verità scoperta e la storicità del dirittoo vi è l'analogia tra diritto linguaggioo esse sono le realtà ordinativi della dimensione sociale del soggetto a condizione che non

abdichino al carattere della duttilitào duttilità è la capacità di seguire la vita dell’organismo socialeo in questo quadro, molto diverso sotto il profilo della cultura giuridica:- scuola storica- usus modernus - giusnaturalismoo dopo la burrasca napoleonica, il primo problema che sorge nel diritto è il problema delle

fontio occorre trovare una soluzione adeguata ai tempi e bisogni della società tedescao ANTON FRIEFRICH JUSTUS THIBAUT:

- fa emergere la questione delle fonti del diritto- è un professore di diritto civile - su questo tema vi incentra un suo libello

o FRIEFRICH CARLL VON SAVIGNY:- Professore di diritto romano- risponde polemicamente a THIBAUT, con un altro libello

o corre l'anno 1814o THIBAUT (in 1 suo testo) è convinto della validità del codice, lo propone per la

complicata situazione politica tedesca, come sistema di regole certe, chiare e stabili, oltre che come mezzo unificatore

o il testo di THIBAUT, rivela l'ascendente illuministico attestato da:- diffidenza verso il diritto e la sua alluvionalità (le fonti si stratificano una sulle

altre ed hanno confusione e incertezza)- entusiasmo per una legge generale astratta rigidamente unificatrice- convinzione che buona parte del diritto civile è una specie di pura

matematica del diritto, su cui nessun carattere locale può esercitare un influsso decisivo, come la dottrina:

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a = dei contratti

b = delle ipoteche

c = della proprietà

d = del diritto di successione

e = tutto quello che appartiene alla parte generale della scienza giuridica

o SAVIGNY scrive un libello che citato con il termine “ vocazione”o chi è SAVIGNY?

- è un consapevole adepto della scuola storica- è aristocratico- è anti-rivoluzionario- è legato al romanticismo tedesco- è anti-napoleonico

- serba in sé un sentimento della storicità delle cose umane, e rispetta il passato la tradizione

- è ostile all'individualismo borghese e agli artifici del giusnaturalismo - è portato a valorizzare la dimensione collettiva- l'origine del diritto è nella comune convinzione del popolo, perché il

diritto, come la sua lingua, vive nella coscienza del popolo- il diritto subisce l'alterazione più snaturante- La sua fonte originale alla consuetudine- nella consuetudine si esprime la comunità - la storicità può essere mantenuta- a prevalenza della legge in questi ordinamenti storici è solo il segno della

decadenza e della trionfante corruzione- conclusione il codice va evitato alla nazione tedesca- è naturale che si abbia un processo di raffinamento nelle manifestazioni

del dirittoo era necessaria una sosta sulla polemica tra THIBAUT e SAVIGNY, perché riassume soluzioni

e motivazioni sulle fonti e le indicata alla nazione tedesca:- da un lato = la codificazione del diritto- dall'altro lato = un diritto che viene rispettata la sua naturale plasticità grazie alla

consuetudine e alla scienza giuridicao il vincitore è SAVIGNY (consuetudine) o Le perplessità di SAVIGNY fecero breccia perché parlavano un linguaggio caro al

nazionalismo germanico e respingevano nel codice l'insegna conquistatrice di Napoleoneo il codice civile in Germania si avrà nel 1896o per tutto il 1800 domina la scienza giuridicao anche su questo itinerario pesò l'evoluzione nel pensiero di SAVIGNYo 1° SAVIGNY uno storicistao 2° SAVIGNY un giuristao Al 1° SAVIGNY , quello storicista sembra contrapporsi un secondo, disegna molto diversoo il secondo, è il giurista che ne dice delle opere più impressionanti della letteratura giuridica

di ogni tempoo La sua trattazione però arriva soltanto a disegnare una tre generale del diritto civileo cerchiamo di cogliere il messaggio essenziale collocandolo nel itinerario di SAVIGNY o è un tentativo di ricondurre ad unità l'estrema frammentazione delle manifestazioni

giuridiche particolario il sistema è inteso come costruzione creativa del giurista, la sua intima razionalità, il rigore

di un pensiero e di un linguaggio depuratio il sistema di SAVIGNY è una fabbrica di concetti o vi è una rivalutazione dello Stato e della legge accanto ruolo centrale della scienza giuridicao domanda = abbiamo a che fare con due SAVIGNY ?o siamo piuttosto in presenza di un giurista che ha vissuto con attenzione i 25 anni che

separa il BERUF dal SYSTEM, e non è stato insensibile alle novità alle nuove esigenze:- crescente rafforzamento dello Stato prussiano- società tedesca più complessa

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- decadenza dei vecchi ceti dominanti- ascesa della borghesia imprenditoriale che sarà la protagonista

dell'espansione economica nazionale- La vicenda di SAVIGNY è chiamato a incarichi politici prestigiosi dai monarchi

prussiani e poi alla funzione di ministro per la legislazioneo rispetto al programma del BERUF , vi è una decisa attualizzazioneo alla base della scelta della fondazione umanistica come l'unica capace di tendere correnti i

due movimenti: - il diritto romano (quale autentico diritto consuetudinario moderno) e il supremo garante

dei rapporto tra scienza e vita; - serve un disegno razionale da scoprire descrivere, sottostante agli stessi fatti storici

o La razionalità una dimensione interna della storia come dimostra il diritto romano classico che resta un modello insuperato di lettura della natura delle cose

o SAVIGNY insiste nell'affermare la storicità del suo sistemao il sistema di SAVIGNY si struttura in una piramide ascensionale dove non viene tradita la

sua piattaforma basaleo da una moltitudine di rapporti giuridici ha origine una prima unificazioni, l'istituto giuridico,

un insieme di rapporti che diventa:- proprietà- compravendita- successione legittima- è così via dal complesso degli istituti che ha origine in sistema

o qui è il SAVIGNY valorizzatore del diritto romano della scienza giuridica, che si limita ad accentuare elementi già presenti nel BERUF

o occorre sottolineare riflessi che quella ricerca, nella pubblicità delle sue espressioni, ha il frutto del diritto in area germanica:

- lo storicismo del BERUF, diventa il vessillifero del movimento anti-codificatore (così da spostare molto in avanti la realizzazione di un codice civile tedesco)

- Le successive scelte per il sistema daranno fiato, nel persistente vuoto legislativo, alla scienza giuridica germanica

o La tarda opera di SAVIGNY , operò un ribaltamento di valori nella perenne dialettica nel diritto tra storia e sistema

o vi è la prevalenza del sistema sulla storiao questa la dimostrazione della capacità edificatorie della scienza quando non è soffocata

dall'apparato legislativoo è un enorme forziere di concetti, categorie e di schemi logici ordinanti o il 2° SAVIGNY , può considerarsi ispiratore e la guida della pandettistica (corrente di

pensiero giuridico tedesco dominante mila 2° metà del 1800)o pandettistica si intende una comunità di giuristi che in sintonia con le esigenze della

civiltà borghese in Germania, si dedica alla costruzione di un diritto astratto, articolato in categorie logico volute, pensati e disegnate, e liberate dai fatti economici sociali

o ora si può parlare di prevalenza di un sistema sulla storiao se il tardo SAVIGNY offre un modello per quest'evoluzione, modello ancora più deciso lo

offre un suo discepolo, GEORG FRIEDRICH PUCHTA o PUCHTA:

- x lui il diritto è una architettura formale- il diritto giustinianeo assume il ruolo di piattaforma assolutamente a-storica

o si parla di costituzione giuridica, di purezza di principi e schemi ordinantio si parla di dogmatica , prendendo in prestito questo termine dalla dottrina teologicao dogmatica è un insieme di verità immobili perché in suscettibili all'usura del tempoo questi giuristi, di cui l'esponente più prestigioso è BERNHARD WINDSCHEID, nemici del

giusnaturalismo , non si accorgevano che riproducevano nel 1800 l'atteggiamento metodico e le conclusioni essenziali della riflessione giusnaturalistica:

- ragionare per modelli- disegnare soggetti rapporti astratti- sorprendere il diritto come diritto privato- il diritto sorretto da un'ideologia individualistica

o pandettistica significa identificazione del diritto in un ordine formale

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o un cenno alla sintonia tra pandettistica e l'ordine borghese:- esempio della costruzione giuridica della proprietà individuale- se nelle prime codificazioni abbiamo visto tracce della precedente visione composita del

dominio- con i pandettisti, si perviene al pieno e coerente modello moderno di proprietà sintesi

di poteri, una totalità, una proprietà specchio della persona della sua libertà, i diritti reali limitati non sono in grado di modificare ma solo di comprimere dall'esterno restando delle realtà completamente esterne

Paragrafo 21 “ fondazioni germaniche di una autonoma scienza di diritto pubblico”

o il libello polemico di SAVIGNY scritto contro la proposta di THIBAUT e contro lo spettro di una immediata codificazione in Germania, ha al centro una parola:

1 = BERUF (vocazione)

o vocazione cioè vocazione del secolo appena iniziato per la legislazione e la giurisprudenza

o SAVIGNY è persuaso che quel senso sarà un tempo giuridico, che avrà nel diritto il proprio salvataggio storico, che si affiderà al diritto e che chiederà al diritto di esprimerlo in modo schietto

o il terreno dove questa vocazione veniva chiamata a lavorare era la società civileo l'oggetto di questa società civile è il diritto privatoo nel 1814 il diritto si identifica ancora nel diritto privatoo il pubblico è una realtà extra-giuridica di cui si occupavano i sociologio il giurista doveva solo preoccuparsene per le eccessive invadenza del potere politicoo il 19° secolo aderì a SAVIGNY, offrendo una comunità di giuristi impegnati nell'architettura

di un diritto privato capace di ordinare la società germanica nella sua trasformazione economica

o questo non è un ripensamentoo è una novità in SAVIGNYo egli dimostra che il tempo non è passato invano oltre alle consuetudini e alla scienza

compare il ruolo sempre più forte della legge e una attenzione tutta nuova per lo statoo CARL FRIEDRICH VON GERBER:

1 = è un giurista

2 = nella prima fase della sua vita da prova delle sue capacità di trattare il diritto privato tedesco e la virtù di vivere proprio tempo con sensibilità e consapevolezza

3 = contempla nel suo tempo il carattere di una epoca di transizione

4 = partecipa a questa contemplazione e non ne ha distaccato

5 = il messaggio di SAVIGNY diventa un autentico progetto culturale e tecnico in CARL FRIEDRICH VON GERBER

o vi è l'esigenza di cambiamenti, attraverso le intelaiature di giuristi, lente, incisive e durature, che riescono a fissare principi e regole

o RUDOLF VON JHERING:A = è un grande giurista tedesco

B = è un romanista

C = fonda una rivista con CARL FRIEDRICH VON GERBER dedicata alla dogmatica dell'attuale diritto privato romano e germanico

o GERBER percettore delle richieste del proprio tempo, scrive un'opera antesignana per ordinare giuridicamente il pubblico e per utilizzare concetti giuridici formali della dogmatica privatistica per edificare una dogmatica pubblicistica

o vi è un primo approccio monografico sui diritti pubblicio poi i lineamenti di un sistema di diritto pubblico tedesco

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o per GERBER il popolo viene totalmente assorbito entro la struttura unitaria dello Stato, contribuendo a fornirgli una valenza etica ed acquistando esso stesso una e tipicità di grado maggiore

o per SAVIGNY il popolo aveva mantenuto a lungo il suo carattere di organismo originario, autonomo nella sua corazza storica di valori, credenze e costumanze

o La conquista più corposa e il trapianto della nozione di persona dal singolo Stato, ottenendo due risultati:

a = la perfetta unità dello Stato che può essere ridotto volontà di potere

b = la perfetta separazione tra lo Stato e la società

o Stato = ha rilievo solo il collettivo, l’insieme dei singoli che scompare entro l’unità collettiva

o Società = è il regno dei singoli, delle loro facoltà e libertà o Risalta la duplice funzione dello stato:

a = di interprete e realizzatore dell’interesse collettivo

b = di supremo tutore dell’ordine giuridico e di garante dei diritti pubblici soggettivi

o lo stato di GERBER è stato di diritto, si caratterizzano il produrre diritto e nel diritto trova il suo limite; ma questo diritto altro non è che la legge, ossia la manifestazione della propria volontà sia pure generale, astratta e impersonale

o il giurista di diritto pubblico avrà il compito esclusivo di descrivere la situazione esistente a pronta al strumenti per difenderla ad ogni costo

o il panorama è più sfaccettato, anche se il filo portante ci sembra essere quello di GERBER o a noi interessa la rilevazione accanto alla edificazione del sistema privatistico, se ne

costituisce uno pubblicistico, utilizzando un sapere formale ed astratto, e arrivando a una costruzione formale

o è sintomatico che l'inventore sia il privatista GERBER o come le forme astratte di diritto privato si risolve in uno strumento di protezioneo così le forme astratte diritto pubblico giovano alla potenza della nuova persona giuridica

stataleLibro = L’Europa del diritto

Capitolo 2 =

Paragrafi = 24 – 25 – 26 – 27 – 28 – 30

Paragrafo 24 “ pesantezze legalistiche in Francia. Il potere pretorio della giurisprudenza pratica. Insofferenze e proposte: Raymond Saleilles e Francois Gèny”

- nel 1904 si celebra in Francia il centenario delle code napoleon- vi sono encomi all'insegna di uno compiaciuto orgoglio nazionale- affiora anche la genericità di parecchie prescritte del codice che avevano consentito a

teorici e ai giudici una opera di supplenza e di integrazione- dal 1804 al 1904 si mostra l'insufficienza delle previsioni legislative- l'insufficienza era data da carenze nelle vie economiche decodificatori e di

inadeguatezza nell'ordinare la vita giuridica di un paese in rapida crescita - CRUET:

A) e’ un giurista pratico franceseB) interpreta bene queste carenze ai primi del 1900C) in un suo libro è segnato il dramma del divario tra stesso codificato ed esperienza

- occorre registrare nell'ultima decade del secolo un movimento scientifico tendenti a scrollarsi di dosso uno ossequio passivo al codice di riappropriarsi di un lavoro costruttivo

- si l'ho già lo stile pretorio dei giudici francesi del Consiglio di Stato, con riferimento al pretore romano che era stato l'organo di adeguamento dell'ordine giuridico nuove esigenze

- segnaliamo alcuni problemi incandescenti affrontati con libertà, coraggio, sensibilità culturale sociale, che il codice lasciava insoluti, ignorava o trattava secondo schemi di una tradizione decrepita e respingile

- i problemi di maggior rilievo etico, sociale ed economico sono:

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1) abuso del diritto tentativo di controllo dell'esercizio della libertà del singolo individuo

2) possibilità di gestione del debito tentativo di affrancarsi dalla concezione del rapporto obbligatorio inteso come relazione personale tra due soggetti (il creditore che il debitore)

3) incidenti sul lavoro e responsabilità civile tentativo di affrancarsi dalla sola ammissibilità della responsabilità per colpa

- sostiamo su due grandi personaggi avranno un grande influsso culturale negli itinerari futuri

- parliamo di Raymond Saleilles e Francois Gèny

Raymond Saleilles:

- il settore del movimento innovatore- mentore indiscusso del gruppo dei giovani- è un professore di diritto civile- affronta il problema delle fonti del diritto nella Francia di fine secolo- denuncia il decrepito piano di studio posta la facoltà di giurisprudenza in Francia e il

metodo esegetico che non arriva nemmeno far percepire allo studente l'edificio del sistema civilistico

- Le mobilitazione del diritto in un testo autoritario e la restrizione dello sguardo civilista a un orizzonte di soli testi appaiono Saleilles le ragioni del clima che si ispira Francia

- emerge l'esigenza di schiudersi dalle muraglie testuali per porsi in contatto con la vita- Saleilles è cattolico- egli è convinto delle correnti moderniste quelle correnti che vogliono misurare la

sacra scrittura alla luce delle versioni storiche variando il contenuto delle prescrizioni secondo le mutate circostanze storiche

- egli modernista anche di fronte al testo immobilizzato del codice civile- propugna un'ampia libertà del interprete - l'interprete utilizzo mezzo di attuazione storica- instaurando un regime più duttile ed l'elastico, tanto da pervenire al risultato che più

preme al nuovo giurista elasticizzate un testo concepito fino ad allora come rigido ed immobile

- La proposta di Saleilles ha delle contorsioni: il giudice può esistere il testo

ma soltanto entro la cornice offerta dal testo

e ci si pone questa domanda: e se fatti nuovi non rientrano nella cornice offerta dal testo?

- in questo orizzonte va sottolineata l'apertura di Saleilles verso la comparazione giuridica

Francois Gèny:

- un uguale disagio è testimoniato anche da questo civilista francese- egli affronta:

a) il problema delle fontib) il problema dell'interpretazione

- scrivere una possente opera di analisi critica e di ricostruzione sistematica su questi temi

- La motivazione nasce dalla contemplazione della complessità infinita e la mobilità incessante vita sociale e diventa la rivolta contro la legge scritta e codificata

- La legge non è che la rivelazione in perfetta della ricchezza del diritto- La legge è una fonte sufficiente a ordinare da solo all'universo giuridico- soluzione di Gèny :

1) La legge è espressione di una volontà; non è elasticizzabile, è specifica nel suo prescrivere qualcosa

2) il codice è un sistema necessariamente incompleto

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Paragrafo 25 “ La ventata giusliberistica : un modernismo giuridico”

- Saleilles e Gèny sono le punte emergenti di un diffuso disagio- questo disagio ha conquistato tutta l'area austro-tedesca dagli anni 70- ci sono diverse motivazioni:

a) un codice invecchiato come quello austriaco progetti codificazione importate la certezza più marcata in Germania

b) concetti della pandettistica ormai dominante anche a Vienna

- sotto questo profilo è interessante la visione di RUDOLF VON JHERING:a) egli è un grande giurista tedescob) è passato da una visione del diritto astratto puro, a una piena valorizzazione

delle forze e degli interessi che premono su di esso dall'esterno

-il disagio aveva una comune:

1) finalità da raggiungere una effettiva storicità del diritto

2) radicazione eccessivo distacco che separa il diritto dei legislatori e degli scienziati da quello vivente

- nel primo decennio del 1900 il cumulo di sofferenze prende forma in un movimento: il GIUSLIMERISMO:

a) molto variegato per la diversità dei personaggi che lo compongonob) è un movimento del diritto liberoc) è un movimento, una dottrinad) non è una scuolae) si tratta di scienziati, anche pratici, giudici o avvocati, uniti da una volontà di

rinnovamento- in Francia, Germania e Italia abbiamo il modernismo giuridico, con cui si intende la

rinnovata visione:1) del ruolo della legge, 2) dei rapporti tra legge e diritto3) del ruolo della interpretazione4) del ruolo dell'applicazione5) del ruolo del giudice

- il punto saliente del ripensamento giusliberistico nasceva da::1. culto indiscriminato della legge2. credenza che la legge potesse esprimere tutta la ricchezza e la complessità

del diritto3. sopravvalutazione della legge come fonte esclusiva del diritto

- era questa legolatria che suscitava le ire dei giusliberisti , convinti che in questo modo, si era contratto il diritto in una realtà immobilizzata, ma per sua natura mobilissima

- il codice è tutto una lacuna:a) vuotib) imprecisionic) genericismid) insoddisfacenti approssimazioni

- Le legge non è sufficiente- la legge deve essere affiancata dalla libera interpretazione di scienziati e alla libera

applicazione dei giudici- è proprio sul ruolo del giudice che il giusliberismo prende le distanze dagli illuministi che

lo vogliono come semplice macchina munita di ingranaggi solo logico-deduttivi- al fondo del giusliberismo vi sono il recupero:

1) della dimensione fattuale (storica) del diritto2) della dimensione valutativa, l'interpretazione-applicazione3) del primato individuale-particolare come specchio dell'esperienza sul astratto-generale che si risolve in un supremo artificio

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Paragrafo 26 “ solidarismo giuridico di fine ottocento: le leggi speciali”

- la 2° metà del 1800 vede nell'Europa centro-occidentale il trionfo di due elementi:1) il capitalismo2) La diffusione della sua manifestazione più tipica la macro-impresa

- la macro-impresa è un'organizzazione tendente alla maggior quantità di prodotto e di profitto si realizza due circostanze di importante rilievo:

a) costituisce il primato della macchina sul soggetto lavoratoreb) provoca la convivenza quotidiana di una massa di soggetti lavoratori- a) costituisce il primato della macchina sul soggetto lavoratore:

fa emergere ciò che poteva restare fenomeno ridotto e occultabile:

infortuni sul lavoro

sicurezza sul luogo di lavoro

fragilità del soggetto umano a fronte della macchina

- c) provoca la convivenza quotidiana di una massa di soggetti lavoratori:

essi rappresentano una moltitudine di sfruttati

l'occasione di poter comunicare tra loro

di partecipare le proprie sofferenze

di cominciare a progettare lotte comuni

la grande impresa può considerarsi il luogo per l'avvio di una movimento rivendicativo del quarto stato

questo movimento è uno dei fatti più importanti della storia europea del 19º secolo in un continuo avvicendamento di lotte, rivendicazioni e repressioni

- al di fuori del bel mondo borghese avanzano nei movimenti socialisti- buona parte dei borghesi fa la sua scelta di sordità di fronte alle nuove pretese- ma vi è chi pensa la necessità di corrispondere al proletariato, per attenuare gli

eccessivi squilibri sociali, sostenendo un intervento dello Stato in campo economico e sociale, mitigare situazioni troppo disagio

- l'individualismo borghese accetta all'interno delle tracce di solidarietà verso la classe più bisogno di aiuti

- si parla di solidarismo- tutto questo si ripercuote sul sistema delle fonti del diritto:

1) c'è chi urlò di essere stanco del vecchio codice2) chi cominciò a disegnare un codice privato sociale costruiti sui fatti e sulle

persone a differenza del codice civile3) chi cominciò parlare della necessità di ricorrere leggi speciali per integrare e

specificare il codice- anche se con fatica, il solidarismo si fece strada- il solidarismo si tradusse in leggi speciali che esprimevano le stanze solidaristiche più

urgenti- queste stanze potevano essere fatte proprie da un parlamentare sensibile o da un

membro del governo o fare parte del programma di uno Stato- esempio: la Germania di Bismark, in cui ci furono degli interventi, il più significativo è

quello che riguarda l'assicurazione per le malattie degli operai- i contenuti di questa esuberanza normativa sono:

a) igiene e sicurezza nelle officineb) infortuni sul lavoroc) lavoro dei minori delle donned) assicurazione obbligatoria per l'invalidità e vecchiaiae) casse di previdenzaf) procedure di conciliazioneg) arbitrati nelle controversie tra padroni e dipendenti

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- i contenuti di questa esuberanza normativa di ritroviamo in:1) Francia2) Germania3) Inghilterra4) Spagna5) Belgio6) Austria-Ungheria

- è questo il momento di conciliazione di un forte associazionismo corporativistico- leggi specifiche disciplinano le novità delle corporazioni e delle mutue-assicuratrici

Paragrafo 27 “ solidarismo giuridico di fine 800: il socialismo giuridico”

- 2 precisazioni:

1) parliamo di legislazione sociale, e siamo di fronte alle leggi degli Stati con intenti solo solidaristici

2) tra 1800 e 1900, parliamo di socialismo giuridico, e restiamo all'interno di semplici variazioni dell'universo borghese e ancora lontani da premesse o soluzioni socialistica

- i termini socialismo e socialista vengono utilizzati spesso, generando non pochi equivoci- in Germania nel 1872 fu fondata un'associazione per la politica sociale:

a) quest'associazione era il punto d'incontro di un gruppo di professori universitari di economia

b) essi sono gli esponenti di un socialismo di cattedrac) le loro istanze non andavano oltre la richiesta di un intervento dello Stato in

campo economico per ridurre l'eccessivo squilibrio fra capitale e lavorod) questo fenomeno avviene in tutta Europa

- socialismo giuridico: ma quando, come e a proposito di chi?- utilizzarono per primi questa definizione:

1) FRIEDRICH ENGELS 2) KARL KAUTSKY

- essi parlando di ANTON MENGER avevano affermato che era un esponente di un falso socialismo

- il saggio di MENGER è scritto in polemica con il primo progetto del BGB ispirato agli ideali pandettisti della villa purezza e astrattezza della scienza giuridica e del codice

- Le proposte di MENGER:1) si tratta di un movimento con profondo di indole solidari sta2) e non di scuola perché composto da personaggi molto diversi sul piano

della cultura3) Le proposte vengono dall'edificio borghese e si guardano bene dal

demolirlo4) sono proposte modificative che poggiano sulle strutture di Stato e di diritto

del tardo ‘8005) se qualcosa deve essere cancellato, quello è il diritto generale dell'astratto6) il diritto privato deve essere reso più sociale, orientato ad una maggiore

giustizia sociale, fissando diritti sociali fondamentali

- si capisce perché a marx e ai socialisti tutto questi sembri un solidarismo involgarito. Perché è illusorio:

1. Operare il trapasso attraverso il diritto, che borghese e rimane borghese2. tentare un cambiamento puntando solo sulla distribuzione senza toccare il

modo di produzione

- Claudio TREVES: è un socialista italiano

è un pubblicista

è deputato al parlamento nazionale

per lui il socialismo giuridico è un atteggiamento sentimentale serpeggiante nel salotto buono dei giuristi

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- il socialismo è anche questo ma fu anche:1. Un generoso moto solidaristico2. un'abile strategia di conservazione

- certamente non fu socialismo- a questo movimento si deve: La riscoperta del io collettivo si trasforma in oggetto di riflessione scientifica e si constata l'affermazione del diritto collettivo

Paragrafo 28 “ alle origini della comparazione giuridica”

l'800 e secolo di:

- Stati- Leggi- Codici- e reca in sé il culto dello stato, della legge e del codice- non è l'ambiente storico ha dato al crescere di una consapevolezza culturale che coglie

nella comparazione giuridica salvataggio d'un diritto positivo

- il codice è divenuto legge positiva nazionale- il codice ha impegnato tutte le forze della giuridica nazionale nell'esegesi- ed esegesi significa carta accetta del diritto- il diritto contenuto in un testo autorevole, con giudici maestri chiusi in quel testo, in un

recinto senza aperture perché non Gioverebbero giurista- in questo contesto i giovani giuristi cominciano essere insofferenti di statalismo e

legalismo- il pluralismo culturale diventa esigenza di misurarsi con esperienze diverse- è soprattutto a Saleilles (alle sue sofferenze, intuizioni e ansia di scrollarsi di dosso il

legalismo che si deve parecchio) - a questo giurista La comparazione è congeniale essa rappresenta per lui una

necessità irrinunciabile- Saleilles era tratto da:

a) mondo del Common lawb) il trapasso del diritto del reich germanico da giurisprudenziale a codificato c) segue i progetti codiced) partecipa al processo ai giuristi francesi in un complesso di opere dove un

diritto straniero viene posto in dialettica con quello di casa propria- Saleilles fa qualcosa in più:- organizza a Parigi nel 1900, il primo congresso internazionale di diritto comparato, e il

suo scopo è lungimirante comparare, accostare esperienze giuridiche diverse in vista di un possibile futuro diritto uniforme

- dopo poco tempo ERNST RABEL (romanista, storico dei diritti civilista) fornirà un duplice basamento:

1) organizzativo2) teorico- organizzativo = crea un istituto di diritto comparato alla università di Monaco- teorico = redige un breviario metodologico dove le intuizioni di Saleilles diventano un

progetto scientifico- in Francia, EDOUARD LAMBERT (un giovane civilista) , il secondo istituto diritto

comparato e offre molti contributi scientifici per edificare una robusta scienza comparatistica francese

- a RABEL e LAMBERT si devono i primi approcci comparativi con il pianeta del common law