SOCIOLOGIA DEL DIRITTOINTRODUZIONE

La sociologia del diritto si occupa dello studio dei rapporti tra diritto e societ, rapporti che vengono studiati anche da altri campi di studio con la differenza che mentre questi rapporti sono utilizzati come strumentali da questi campi mentre per la sociologia del diritto sono loggetto specifico della ricerca. Nel dibattito del secolo scorso sullinsufficienza di uno studio del diritto solo normativo si inser Comte con la sua introduzione della sociologia ossia un campo di studi che trattava le scienze umane con caratteristiche di prevedibilit tipiche delle scienze naturali. La sociologia cos and ad offrire unalternativa alla scienza giuridica dogmatica e spingeva ad un ripensamento del ruolo dei giuristi. Secondo Comte i giuristi avevano preso il potere alla guida della societ sostituendosi a teologi e militari ma a loro volta in futuro sarebbero stati sostituiti da scienziati e tecnici in grado di decifrare meglio la societ grazie ai loro metodi di osservazione e sperimentazione. In tal senso rifletteva una certa fiducia nella possibilit di conoscere le leggi della societ tramite la fisica sociale e allo stesso tempo mostrava sfiducia verso i giuristi ormai troppo distaccati dal mondo reale.I limiti della scienza giuridica dogmatica era ormai molto dibattuti con studiosi come Von Kirchman che affermava linadeguatezza di una scienza dove tre parole innovative del legislatore potevano mandare al macero intere biblioteche. Inoltre la giuridica dogmatica non era sprovvista di quel carattere di stabilit necessario per tradurre le proprie proposizioni in realt, un oggetto di studio costante richiedeva insomma che non si poggiasse su criteri effimeri e indeterminabili. La dogmatica giuridica dal punto di vista formale poteva certamente poggiare sulla correttezza tecnica delle proprie argomentazioni a riguardo di una certa decisione ma non riusciva a soddisfare requisiti di sostanzialit, senza contare che il continuo variare delle norme positive rendeva impossibile il mantenimento di livelli accettabili di unit e coerenza della scienza. Lunico modo di aggirare questo ostacolo era elevare il livello di astrattezza riferendosi alle norme pi durature, come quelle sullorganizzazione, o agli insiemi di valori legittimanti di un ordinamento o riferendosi a fatti generali come le regolarit tipiche. Kantorowicz sostenne la necessit di differenziare diversi modelli di scienza del diritto a seconda del proprio oggetto di studio a seconda che si guardi al diritto come norma (dogmatica giuridica), valore (filosofia del diritto) o fatto (sociologia del diritto). Questi tre modelli effettivamente non si escludono a vicenda ma si comportano in maniera complementare. Ad esempio lapproccio normativista non pu essere del tutto ignorato dalla sociologia del diritto in quanto necessario che per studiare i fatti giuridicamente rilevanti prima di tutto sia necessario muovere da un certo criterio di giuridicit.Il normativismo, nellapproccio elaborato da Kelsen, si basa sui fondamentali presupposti di un ordinamento giuridico positivo posto dallo Stato che sia in grado di imporsi sulla societ e che questa autonomia sia in grado di assicurare affidabilit delle decisioni, legittimate nei contenuti da parte di un giurista in grado di fungere da affidabile terzo nella soluzione dei conflitti. Kelsene sottolineava che la concezione gerarchica delle fonti e il rigore metodologico fornivano principi organizzativi che garantivano al sistema giuridico coerenza interna e sicuri confini verso lesterno con lambizione di una certa purezza (oggi si direbbe autoreferenzialit) della scienza giuridica necessaria a rendere il giurista una sorta di bocca della legge imparziale. In tal modo per ci si rivolgeva solo alle norme ignorando i risultati di queste sulla societ.La sociologia del diritto, nel tentativo di fungere da disciplina integrativa dellattivit delloperatore giuridico rendendolo in grado di selezionare le diverse alternative normative conoscendo i possibili effetti sulla societ, tentava di riconoscere al suo interno correnti di pensiero dagli intenti pragmatici come ad esempio la giurisprudenza degli interessi, che utilizzava un concetto di legge come risultato di interessi in competizione e attribuiva agli interpreti la risoluzione di eventuali lacune ponderando gli interessi in gioco, e la Scuola del diritto libero, che affidava la soluzione dei casi giurisprudenziali ad un giudice ritenuto in grado di tenere conto del contesto sociale della propria decisione. Alcuni settori di ricerca si sono mossi nel campo della critica interna della cultura giuridica. Gli studi critici del diritto si concentravano sulle variabili culturali in grado di influenzare le strategia di trattamento dei comportamenti devianti, mentre gli studi sulle professioni giuridiche si concentravano sulle modalit di esercizio della giustizia mettendo in risalto fattori ideologici come la difesa mascherata di interessi di ceto degli ordini professionali.Mentre la sociologia del diritto utilizzava i propri strumenti a fini conoscitivi e mentre la giurisprudenza sociologica si propone di utilizzare le conoscenze sociologiche per migliorare lapplicazione e lesecuzione delle norme giuridiche, il campo della ingegneria sociale si pone in una posizione intermedia andando a studiare quelle parti degli integrati sociali dove le relazioni umane vengono organizzate tramite le decisioni giuridiche al fine di migliorarne la dinamica. In particolare Roscoe Pound proponeva di registrare il diritto nel momento del processo (realismo giuridico) affermando che ne le regole dellordinamento reperibili dai testi scritti ne le norme effettivamente applicate siano sufficienti a dare conto dellintera realt del diritto dato che il diritto valido ma non applicato diritto di carta mentre il diritto applicato ma non efficace diritto inutile. Altri metodi per modificare dallinterno la cultura giuridica vengono dalla teoria della legislazione che proponeva di migliorare la comunicazione tra destinatari e autori delle norme attraverso una scrittura di queste non pi in funzione degli addetti ai lavori ma tenendo conto delle esigenze culturali dei destinatari (in pratica usando un linguaggio terra-terra).Alla fine degli anni 60 in Italia ci si propose di studiare la macchina della giustizia in particolare nel suo momento di contatto con la societ. Si studiavano le ideologie interne tramite le modalit di autorappresentazione dei magistrati, esaminando materiale come i giornali di categoria a loro destinati. Dalla ricerca emerse il valore attribuito dai magistrati a forme di associazionismo, ai tempi ancora allo stato nascente, e alle necessit di modificare lassetto normativo vigente per migliorare la qualit delle prestazioni del sistema giudiziario mentre da altre ricerche basate su interviste si evidenziava limportanza dati dalla magistratura a temi come lautonomia intesa come indipendenza dalla politica e da gerarchizzazioni interne (a tal riguardo si ricordi che ancora oggi lapplicazione della VII disposizione transitoria della Costituzione e lautonomia giudiziaria sono ancora un temi molto sentiti e dibattuti come dimostrano i fatti nati intorno alle riforme dellordinamento giudiziario del 2005 e del 2007). In tal senso si potevano leggere ulteriori risultati della ricerca che facevano luce sulla scarsa efficienza dellapparato giudiziario (processi lunghi e costosi) e il sentimento di autodifesa dellistituzione giudiziaria che tentava di colmare in maniera autonoma il crescente divario tra una domanda in rapida crescita e unofferta non adeguata. Infine si analizzavano gli atteggiamenti del pubblico nei confronti della giustizia. In questo ambito le inefficienze del sistema giudiziario non sembravano comunque in grado di influenzare il prestigio sociale del magistrato (a differenza dellavvocato che rimane tradizionalmente lazzeccagarbugli) che dalla filmografia italiana veniva mostrato come un uomo per niente burocratico capace di raddrizzare i torti grazie al proprio coraggio nonostante lassenza di supporto da parte dellorganizzazione. Queste ricerche ebbero il merito di mostrare le ragioni per le quali lamministrazione della giustizia non risultasse assimilabile ad altre organizzazioni pubbliche.

CAPITOLO 1: IL CONCETTO DI DIRITTOGeneralmente il diritto inteso come una struttura con le seguenti caratteristicheDotata di un apparato sanzionatorio riconosciuto (strumenti di regolazione)

Capace di predeterminare le procedure con cui reagire agli stimoli provenienti dalla societ (strumenti di autoregolazione)

In grado di mantenere entro certi limiti la coesione sociale (funzionalit)

Applicabile in linea di principio in ogni campo della vita sociale (potenzialit)

Mentre le prime due caratteristiche (strumenti di regolazione e autoregolazione) si riconducono a norme interne rivolte agli operatori per fissarne principi e criteri direttivi le altre due (funzionalit e potenzialit) si riconducono a norme esterne rivolte ai consociati per ridurne le possibilit di comportamento e consentire reciproche aspettative. Il presupposto del sistema la coerenza interna dato che in assenza di questa non possibile ordinare coerentemente ci che posto allesterno.Eugen Ehrlich, generalmente considerato il fondatore della sociologia del diritto, si contrappose alla visione kelseniana di diritto andando a privilegiare lo studio dei fenomeni sociali secondo lui in grado di costituire un fondamento normativo dal quale successivamente va poi a svilupparsi il diritto positivo posto dallo Stato. Quindi mentre per Kelsen le norme sono condizionate da un processo interno dellordinamento giuridico (non esiste diritto senza norme) secondo Ehrlich questo condizionamento parte dallesterno, dalla societ (non c diritto senza regolarit fattuali). A tal riguardo si accese un dibattito fra i due pensatori successivamente alla pubblicazione di Ehrlich della Grundelgung der Soziologie des Rechts.Prima critica mossa da Kelsen ad Ehrlich riguarda lincosistenza del criterio proposto per separare il diritto dalle altre regole dellagire. Ehrlich definisce il diritto come un insieme di regole con la funzione di stabilire i compiti e la posizione di un individuo allinterno di un gruppo, in tal modo il diritto sarebbe accostabile ad altri insiemi di norme non giuridiche come la religione e il costume. Dato che per Ehrlich il diritto, dunque, non si distinguerebbe da altri ordinamenti ne per lorigine (che sempre nel gruppo sociale) ne per i contenuti (il comando onora il padre e la madre pu far parte di una moltitudine di ordinamenti diversi come religiosi, morali, di diritto, etc) allora la sua caratterizzazione peculiare sarebbe nella diversit di sentimenti generati da una sua infrazione, ad esempio distinguendo una rivolta generata dalla violazione di un diritto alla semplice disapprovazione provocata dallinosservanza di una norma della morale. Per Kelsen una definizione del genere non sarebbe assolutamente condivisibile dato che poggia su concetti psicologici del tutto inafferrabili. Herlich risponde che i criteri di Kelsen sono invece troppo restrittivi se confrontati con i requisiti generalmente praticati dalle scienze umane.

Seconda critica di Kelsen nei riguardi della distinzione data da Ehrlich tra proposizione giuridica e norma giuridica dove la proposizione definita come la formulazione, generalmente obligatoria, di una prescrizione giuridica contenuta in una legge o in un testo di diritto mentre l la norma definita come il comando giuridico, anche se formulato solo verbalmente, attuato nei fatti andando a dominare la vita di un gruppo. Dunque il diritto non sarebbe formato esclusivamente da proposizioni ma soprattutto da norme anche se mute, anzi viceversa le proposizioni sarebbero il prodotto tardivo e mai esaustivo di norme gi esistenti. Kelsen in questo caso critica una confusione tra relazione temporale e logica affermando che le proposizioni devono necessariamente precedere le norme in quanto necessario presuppore una proposizione giuridica gi esistente per poter attribuire ad una fattispecie concreta una qualche rilevanza giuridica. Ehrlich risponde facendo notare che invece molte proposizioni giuridiche rimandano spesso a norme extragiuridiche (come la buona fede allart 1176 del nostro codice civile o il criterio del buon padre di famiglia) lasciando dunque intendere che sia lo stesso ordinamento a riconoscere lesistenza di norme vincolanti non formalizzate.

Terza ciritica di Kelsen riguarda lincoerenza dellarticolazione data ai vari fatti del diritto (possesso, dichiarazione di volont, etc) che per Ehrlich costituiscono il nucleo fondamentale del diritto. Kelsen afferma che la consuetudine non possa far parte dei fatti del diritto in quanto essa sarebbe solo la strada attraverso quale solo alcuni fatti diventano giuridicamente rilevanti. Ehrlich, invece, sostiene che la consuetudine essendo alla base dellorganizzazione dei primi gruppi sociali rappresenta tra i fatti del diritto lunico originario la cui importanza non viene mai del tutto di meno dato che continua ad organizzare anche i gruppi sociali pi complessi.

Quarta accusa di Kelsen riguarda la distinzione tracciata da Ehrlich fra diritto e Stato dato che secondo Kelsen lo Stato una forma dellunit sociale mentre per Ehrlich solo un contenuto, un organo della societ

Quinta accusa di Kelsen riguarda latteggiamento di superiorit scientifica che la sociologia del diritto di Ehrlich assume nei confronti della scienza giuridica pratica. Secondo Kelsen, Herlich, con la sua avversione contro le incorporee astrazioni della dogmatica, dimentica che nessuna conoscenza pu rinunciare a concetti necessariamente incorporei rispetto ai singoli fenomeni concreti. Ehrlich risponde che dovendo prendere a riferimento i gruppi sociali la sociologia del diritto non risulterebbe legata dai limiti di validit dei singoli ordinamenti giuridici, viceversa potrebbe raccogliere caratteri comuni a diversi ordinamenti delineando una morfologia delle formazioni giuridiche della vita sociale capace di andare oltre alla ristretta visione del giurista pratico.

Accusa di fondo di Kelsen riguarda la confusione di Ehrlich tra le sfere dellessere e del dover essere, della normativit e dellagire spontaneo soprattutto dove afferma che una regola dellagire sociale non una regola secondo la quale semplicemente si agisce ma si deve agire. Ehrlich si difende da questa accusa affermando che il processo di arricchimento delle norme avvenuto durante la storia le ha rese effettivamente generali ed astratte.

Da entrambe le parti delle argomentazioni sono comunque individuabili dei limiti: limpostazione di Kelsen non permette di affrontare i problemi posti da variabili non giuridiche (come lorigine della norma e limpatto sui consociati) mentre Ehrlich non permette di occuparsi in maniera sufficienti di eventuali conflitti tra ordinamento positivo e diritto viventeNel concetto di diritto vivente di Ehrlich il diritto efficace non il risultato di una singola decisione ma di un lungo processo culturale sviluppatosi dentro ai gruppi sociali, il ricercatore dunque deve descrivere le circostanze che hanno portato un giudice ad una certa sentenza. In tal senso la storia del diritto serve a fornire strumenti necessari al sociologo del diritto ma a differenza dei membri della Scuola Storica , che affermano l'importanza del diritto applicato nelle aule di tribunale, per Ehrlich bisogna dare peso anche al diritto che regola i rapporti di vita senza che sia necessario l'intervento di un giudice.Ehrlich suddivide il diritto in statuale ed extrastatuale dove il primo, formato ad esempio dagli articoli del codice civile, rappresenta solo una minima parte del diritto. Ad esempio, fa notare, il codice austriaco contiene solo 4 articoli sulla comunione di beni negli accordi matrimoniali nonostante i contadini austro-tedeschi vivessero quasi esclusivamente in quel regime di comunione che fra le altre cose nella sua applicazione pochi punti in comune aveva con il regime descritto dal codice. Norme di agire e norme di decisione possono essere del tutto differenti in quanto mentre con le norme di decisione un giudice risolve una controversia applicando un certo regolamento, nelle norme dell'agire gli individui risolvono le loro controversie con delle norme dell'agire che gli assegnano un certo ruolo nei gruppi sociali di appartenenza. Quando nemmeno con le loro norme di agire riescono a risolvere una questione questi si rivolgono al giudice che utilizza le norme di decisione in quanto le norme di agire, interne al gruppo, non sarebbero pi un metro di giudizio adeguato dato che si sarebbero gi dimostrate inefficaci nel risolvere la faccenda costringendo appunto le parti a rivolgersi al giudice.Per studiare un diritto vivente con le radici nel passato Ehrlich si affida ai fatti del diritto (come la consuetudine) in quanto istituzioni fonti di diritto stabili nel tempo e radicate nella societ molto di pi di quanto possa esserlo un tipo di diritto astratto e instabile come quello positivo. Ehrlich afferma che il diritto insomma dipendente da ordinamenti sociali ed economici, se il diritto si sviluppa in un certo modo allora c' stato uno sviluppo del contesto economico e sociale, risulta impossibile modificare il diritto senza modificare questi due aspetti. Ad esempio fa notare che non la legge penale ad impedire alle persone di usurpare la propriet altrui, se cos fosse in casi particolari come di guerra in cui la legge penale perde validit le persone si darebbero tutte alle rapine quando in realt quando questo succede un comportamento del genere tenuto solo da una esigua minoranza a dimostrazione che la societ possiede una sua coesione interna indipendentemente dal diritto posto dallo Stato.Le teorie di Ehrlich fanno trasparire una concezione di pluralismo giuridico con cui si ridimensiona il ruolo dello Stato a favore degli ordinamenti minori prodotti dai vari gruppi sociali, Stato che allora solo una fra le tanti possibili forme di aggregazione sociale in modo non molto difforme da raggruppamenti in una Chiesa o nella famiglia. Si riduce cos il concetto di onnipotenza statale chiarendone l'impossibilit di regolare l'intero campo dell'agire umano. Un esempio di applicazione delle teorie Ehrlichiane lo abbiamo nell'opera di Antonio Pigliaru che tento di tradurre un ordinamento sociale in forma positiva con le sue caratteristiche tecnico-giuridiche. Nella fattispecie and a tradurre in un codice la consuetudine della vendetta applicato in Sardegna, nella Barbagia

CAPITOLO 2: IL CONCETTO DI CULTURA GIURIDICAIn maniera generale con cultura giuridica si intende l'insieme degli atteggiamenti, opinioni e convinzioni nei confronti dell'istituzione giuridica in senso ampio che caratterizzano un certo aggregato sociale. Si pu differenziare il punto di vista in funzione del fatto che sia quello interno degli operatori giuridici (cultura del diritto) o che sia quello esterno dei laici o pubblico (cultura sul diritto). Il metro di giudizio dei giuristi sar la legalit mentre quello del pubblico sar la legittimit, altra possibile distinzione tra cultura giuridica ideologica, dove il concetto di diritto esposto ad infiltrazioni culturali esterne non giuridiche, e non ideologiche, dove dogmatica giuridica e dottrina fungono da filtro, anche se nella realt l'eccessiva chiusura interna degli operatori potrebbe essere considerata ideologica. Il concetto di cultura giuridica risulta scomponibile, allora, in ruoli, oggetto e criteri. Con il ruolo si intende chi applica un certo diritto, con un ruolo interno nel caso questo venga applicato da un operatore o esterno se il pubblico a farlo, con oggetto si intende l'area di competenza dell'ordinamento (ad esempio un oggetto esterno potrebbe essere l'utilizzo di un esperto durante un processo per ottenere una perizia), infine con i criteri si intende se una certa questione risolta con criteri tecnico-giuridici, ad esempio applicando alla lettera una legge, o no, come quando dopo una infrazione un vigile decida di chiudere un occhio e limitarsi ad una ramanzina. Data comunque la velocit con cui variano le norme giuridiche il pubblico tender a concentrarsi sugli elementi pi stabili e facilmente percepibili orientandosi verso l'immagine di diritto prodotta dai ruoli interni all'ordinamento e ai loro criteri di applicazione.Un concetto estremamente duttile di cultura giuridica lo dobbiamo a Weber. L'autore muove i passi da una sua critica ad un volume di Stammler dove si affermava che la regolarit della vita sociale il carattere ultimo della societ. La critica di Weber riguarda l'errore di utilizzare impostazioni deterministiche affermando che chiunque potrebbe ricostruire le regolarit di un certo oggetto con la regressione causale fermandosi alla causa che si intende privilegiare. Per dimostrarlo usa un ipotetico dialogo tra uno spiritualista e un materialista dove i due non riescono mai ad accordarsi sul proprio punto di vista potendo entrambi ricostruire le regolarit da loro desiderate. Weber allora si chiede se, date le possibilit di manipolazione di un osservatore, esista veramente una certa regola che non sia il risultato di semplici speculazioni. A tal proposito vengono portate una serie di precisazioni sul concetto di regola.prima di tutto necessario distinguere regolarit da regolatezza. Con regolarit si intende la corrispondenza dei rapporti ad una regola, con regolatezza si intende che questi sono sottoposti ad una regola. Nel primo caso si hanno regolarit statistiche indipendenti dall'orientamento normativo dell'attore mentre nel secondo caso le regolarit richiedono degli orientamenti normativi.

Le regole sociali si distinguono dalle regole tecniche dato che quest'ultime possono essere indipendenti dalla vita sociali. Le regole tecniche non sono basate su condizionamenti normativi ma su certe connessioni necessarie a raggiungere uno scopo, per questo le regole tecniche si distinguono da comportamenti regolari volti ad evitare sanzioni. Ad esempio il ladro che fugge dopo un furto non applica regole tecniche a differenza di un naufrago su un isola deserta che razionalizza le proprie risorse.

Le regole giuridiche sono analoghe alle regole di un gioco. In un gioco una regola permette singole mosse (le relazioni) che non sono univocamente derivabili dalla regola in se, i fattori culturali hanno ampio margine nel condizionamento della scelta dei giocatori tra le alternative possibili. Nei giochi le regole stabilisce le modalit di comportamento e i criteri della vittoria ma non la strategia vincente. La regola dunque pu essere un criterio di scelta tra certi comportamenti, un criterio per valutare la rilevanza di una mossa come anche una condizione di ammissibilit o non di certe strategie. In definitiva per Weber le regole sono il presupposto culturale necessario per definire anzitutto a che gioco si sta giocando, per conoscerne le strategie e per spiegare le singole mosse dei giocatori

Nel definire il diritto Weber afferma che: il diritto un ordinamento di cui viene riconosciuta legittimit da parte dei suoi destinatari e la cui validit poggia sulla possibilit di una coercizione da parte di un apparato di uomini espressamente disposto a tale scopo. In questa definizione confluivano pi correnti di impostazione di indagine sociologica in quanto il concetto di coercizione nel suo aspetto istituzionale richiedeva per essere analizzato di un punto di vista dell'apparato predisposto allo scopo, dunque dall'alto, mentre il riconoscimento focalizzandosi sul senso intenzionato dell'azione richiedeva una prospettiva che tenesse conto del singolo attore sociale, ossia dal basso.Dall'analisi del concetto di regola di Weber ne emergevano diversi modelli di razionalit nel caso di regole generali (razionalit formale), regole tecniche (razionalit rispetto allo scopo), regole valutative (razionalit rispetto ai valori) e regole connesse ai bisogni elementari (razionalit tradizionale). In Economia e Societ Weber articolo il discorso affermando che un diritto pu essere razionale in senso diverso a seconda della direzione nella quale procede il pensiero giuridico. Razionalizzare il diritto pu consistere in una sua generalizzazione, per ridurre i motivi rilevanti delle decisioni concrete a dei principi, e in una sua sistematizzazione, ossia coordinare i principi ricavati per formare un sistema di regole chiaro e senza contraddizioni interne. Riducendo e rendendo coerenti i principi di decisione degli operatori si ottiene un sistema giuridico con livelli elevati di razionalit risultando, cos, in grado di assicurare agli utenti la prevedibilit delle proprie decisioni. A questo aggiunge anche il parametro della formalit intesa come astrazione tecnico-giuridica. Quindi connessa alla specificit degli strumenti impiegati, ossia la loro appartenenza all'area dei criteri di decisione tipicamente giuridici, abbiamo la formalit mentre alla prevedibilit degli esiti decisionali abbiamo la razionalit. Una decisione giuridica razionale se prevedibile anche da chi non appartiene all'apparato che la produce, formale se deriva direttamente dall'applicazione di criteri peculiari dell'apparato.Con questi due criteri Weber ordina i diversi sistemi di diritto: diritto razionale-formale (formale, prevedibile), diritto rivelato o basato su oracoli (formale, non prevedibile), diritto determinato da ideologie politiche/religiose (non formale, prevedibile), diritto etico/affettivo (non formale, non prevedibile).Risulta chiaro che con razionalit formale non si intende ne una razionalit rispetto allo scopo (caratterizzato dalle conseguenze delle azioni), ne una razionalit rispetto al valore (caratterizzato da elementi di ideale), ne una emotivit dell'attore (agire effettivo) ne un suo certo background storico (agire tradizionale) ma la semplice conoscenza dell'apparato e dei criteri di decisione da lui specificati. Negli ordinamenti avanzati la razionalit formale diviene cos complessa da affidarla ai giuristi mentre il legislatore si orienta generalmente verso una razionalit rispetto allo scopo.Importanti sono i rapporti tra un diritto e altri sistemi sociali, l'economia in particolare. Nello studio della reciprocit tra diritto ed economia Weber pone alcuni principi generali:Principio della pluralit degli interessi tutelabili: il diritto non tutela solo interessi economici ma i pi svariati tipi come il diritto alla sicurezza o religioso

Principio della relativa autonomia tra ordinamento economico e giuridico: la coercizione giuridica incontra rilevanti limiti nel regolare l'attivit economica in quanto diritto ed economica richiedono diversi meccanismi di controllo sociale

Principio dell'indifferenza giuridica: un ordinamento giuridico in alcune circostanze pu rimanere immutato anche se le condizioni economiche variano radicalmente, idem l'opposto

Ci comunque non toglie che diritto ed economia si possano condizionare a vicenda in maniera profonda. Ad esempio una razionalit formale permette un diritto tempestivo nella gestione dei moderni traffici con la stessa economia che in maniera reciproca con il suo sviluppo andata a favorire la monopolizzazione della forza da parte dello Stato. In tal senso Weber afferma che, per affinit culturali, un ordinamento razionale formale potrebbe favorire al suo interno la formazione di imprese capitalistiche ispirate agli stessi criteri di razionalit formale. Tra le varie forme di organizzazione del potere legale menzione particolare merita la burocrazia definita da Weber come il modo formalmente pi razionale di esercitare il potere che per i suoi vantaggi ha portato alla sua rapida diffusione tanto nell'attivit legislativa dello Stato, quanto nella giurisdizione, quanto nella stessa impresa capitalista. Anche nella definizione weberiana di burocrazia ritroviamo, dunque, il concetto di razionalit e formalit.Il concetto di diritto razionale-formale il punto d'incontro tra le diverse culture dell'individuo (razionalit soggettiva) e delle istituzioni (razionalit oggettiva) fornendo cos un apparato di concetti in grado di spostare l'attenzione dal micro (singoli attori) al macro (ordinamento giuridico), ci che razionale per gli attori pu non esserlo per le istituzioni e viceversa, si supera la concezione storica di Ehrlich a favore di strumenti di carattere tipico-ideali utili a comprendere la storia nonostante questi non siano riproducibili nella realt ma sempre in grado di ordinare i vari fenomeni in un certo grado di approssimazione.Un'analogia tra sistema giuridico ed economico ci arriva da Leoni che, parlando della complementarit tra strutture decisionali economiche e giuridiche, affermava che nel diritto si determinano le norme tramite meccanismi di equilibrio tra aspettative giuridiche come in economia i prezzi si determinano tramite meccanismi di equilibrio di domanda e offerta.

CAPITOLO 3: ALCUNE CONVERGENZELe tre definizioni di diritto formulate da Kelsen, Ehrlich e Weber possono essere analizzate nei loro elementi.ProspettivaKelsen usa come punto di vista quello dell'operatore che applica le norme in base a sillogismi del tipo se.....allora riuscendo a produrre esiti prevedibili e indipendenti dalle singole volont degli individui. Ehrlich usa come punto di vista quello degli attori sociali che con le loro azioni stabilizzano un diritto vivente composto da una pluralit di ordinamenti diffusi nella societ. Weber si pone invece dal punto di vista di un osservatore esterno capace di relativizzare i due punti di vista di sopra secondo varie tipologie.Fonte del dirittoLa fonte del diritto per Kelsen nella norma prodotta dall'attivit statuale, per Ehrlich nel fatto di diritto originario della consuetudine, per Weber nella regolaContesto di riferimentoIl contesto usato da Weber l'ordinamento giuridico dello Stato che assicura la validit delle norme, Ehrlich usa il gruppo sociale in grado di darsi norme giuridiche prima ancora che queste diventino scritte, Weber usa il criterio astratto di razionalit dove con il quale possibile tenere conto delle specificit culturali osservateScopi della definizione del dirittoPer Kelsen a livello pragmatico nella produzione di decisioni giuridiche valide, per Ehrlich il mantenimento della coesione sociale dei diversi gruppi mentre per Weber l'attribuzione di senso all'agire sociale da parte di operatori e pubblico

Modalit di collegamentoKelsen si serve di modalit logico-formali, Ehrlich storico-induttive mentre Weber usa o uno o l'altro in funzione delle specifiche esigenze.

In definitiva il problema dell'ordine sociale viene affrontato dall'alto da Kelsen, dal basso da Ehrlich e da una via di mezzo delle definizioni tramite il concetto polivalente di razionalit da Weber. La visione di Kelsen centralista con lo Stato che mantiene la coesione grazie a rigorose reazioni a certi comportamenti, la visione di Ehrlich decentrata con le varie istanze sociali a determinare regole pi stabili non del tutto subordinate al diritto scritto, la visione di Weber basata sul riconoscimento di fattori culturali diffusi che sostengono lo Stato che possono giustificare un diritto razionale, irrazionale, formale, materiale, insomma un diritto che potrebbe essere sia impersonale come voleva Kelsen, sia tradizionale e consuetudinario come lo vedeva Ehrlich.Il funzionalismo suggerisce di distinguere tra funzioni di diritto con approccio armonicistico, dove si intende il diritto come strumento esclusivamente di integrazione sociale, e funzioni di diritto con approccio confluttuale, dove il diritto inteso come strumento per risolvere contraddizioni sociali, anche se in realt i due approcci possono vedersi come complementari. Tra le varie funzioni assegnate al diritto si indica il mantenimento della coesione sociale, tramite la tendenziale coincidenza tra ci che giuridicamente attuabile e ci che sociologicamente sostenibile. L'ambiguit del concetto di ordine sociale solleva due problemi nelle funzioni di stabilizzazione e innovazione del diritto. Le funzione di stabilizzazione sono connesse all'effettiva applicazione del diritto, efficacia del diritto, mentre le funzioni di innovazione sono connesse alla capacit del diritto a modificare i suoi contenuti per rispondere ai mutamenti della societ, evoluzione del diritto.Oltre a stabilizzazione e innovazione, Karl Llewellyn indicava altre funzioni del diritto:composizione dei conflitti e dei fenomeni fisiologici di tensione fra diritto e societ

regolazione dei comportamenti

legittimazione e organizzazione del potere nella societ, connesso al primo punto in quanto comporre un conflitto da parte di un apparato coercitivo richiede che questo sia a sua volta regolato

strutturare le condizioni di vita nei vari settori della societ (promuovere attivit dei gruppi e determinare direttive generali rivolte alla societ)

amministrare la giustizia

CAPITOLO 4: IL PROBLEMA DELL'EFFICACIAE' chiaro che l'unico diritto rilevante quello efficace ossia che trova una applicazione nella realt, un ladro che fugge dopo un furto quanto meno nel farlo riconosce che sta violando una norma, viceversa una norma del tutto ignorata non ha alcuna rilevanza. A volte per il sociologo pu essere interessante anche il diritto che non efficace in quanto potrebbe studiare cosa porta la societ ad ignorare completamente un certo contenuto. La rilevanza del diritto pu essere descritta affermando che il diritto connesso alla societ, intendendo la presenza di una connessione che fa mutare una delle due parti se muta l'altra, che il diritto riflette la societ, intendendo che le due parti si somigliano tendenzialmente pur con qualche differenza, e che il diritto lo specchio della societ, intendendo la totale identit tra le due parti. Nel caso in cui il diritto sarebbe lo specchio della societ non ci sarebbe pi senso di parlare di diritto in quanto totalmente assorbito nella societ senza una sua peculiarit, nella realt questo non succede in quanto il diritto non tende semplicemente a descrivere una societ ma a guidarla andando incontro, nel farlo, a delle inevitabili resistenze.Prima questione l'individuazione delle connessioni tra determinati tipi di norme giuridiche e determinati tipi di organizzazione sociale. Del problema si occup Emile Durkheim che osserv che il presupposto dell'ordine sociale e dell'efficacia delle norme nella solidariet sociale che, basandosi sui costumi, non fonda un'alternativa al diritto ma la sua base. Risulta possibile classificare le societ in base alle differenti sanzioni collegate alle infrazioni delle norme. Le sanzioni possono essere di tipo repressivo, atte ad infliggere un qualche patimento al colpevole (come nel diritto penale, se uccido un uomo vengo chiuso in un carcere), o di ripristino, dove si impone al colpevole di ripristinare la situazione da lui modificata con la trasgressione (come nel diritto civile, se tampono una macchina devo solo pagarne la riparazione). Le sanzioni di tipo repressivo sono prevalenti nelle societ di solidariet meccanica basata sulla somiglianza degli individui fino al caso limite dove la personalit individuale coincide punto per punto con la coscienza collettiva. Alla prevalenza del secondo tipo di sanzione di ripristino corrispondono le societ a solidariet organica dove gli individui della societ non sono pi omogenei ma differenziati collegati da una interdipendenza reciproca per via delle varie funzioni in cui si specializza ogni individuo e necessarie al mantenimento del gruppo.Un'altra connessione tra modelli di societ e rapporti tra gli individui ci arriva dal pensiero di Tonnies che contrapponeva comunit e societ. Nella comunit prevalente il concetto di popolo, l'importanza del bene del gruppo rispetto a quello del singolo, il modello di diritto quello familiare e si usa un concetto di organicismo inteso come singole parti che lavorano per la sopravvivenza del tutto. Viceversa nella societ prevale l'individualismo, con un modello di diritto di tipo obbligazionario dove, riprendendo i motivi dei contrattualisti, la societ si basa sul modello di contratto nel quale le parti liberamente fanno confluire le proprie singole volont. In entrambi i casi la comunit rimarrebbe comunque il prerequisito della societ continuando comunque ad esistere dentro di questa in forma latente (come nei sentimenti di appartenenza di gruppo di oggi).A questi autori si ispira Theodor Geiger. Egli cerca di distinguere gli ordinamenti dove la coordinazione un prodotto dello spontaneo adattamento degli individui e gli ordinamenti dove questa coordinazione non pi spontanea ma guidata da apposite norme. Nel primo caso abbiamo un ordine naturale dove la spontaneit nella coordinazione dettata dalla dipendenza reciproca degli uomini. Questo tipo di ordine sociale si basa su tre aspetti del rapporto io->altro (ego->alter) che sono l'interdipendenza sociale, l'interrelazione vitale e l'interrelazione congetturale. Nell'interdipendenza sociale prevale il sentimento istintivo di coesione necessario per la sopravvivenza, nell'interrelazione vitale prevale l'immedesimazione nell'altro comportandosi nei suoi confronti come se abbia uguale vita interiore e assumendo che si possano comprendere i suoi comportamenti nello stesso modo in cui si comprendono i propri, nell'interrelazione congetturale prevale il momento di adattamento del proprio comportamento agli altri basandosi per intuizione sulle loro possibili reazioni. Questi aspetti del rapporto interumano hanno diversi gradi di consapevolezza ma rimangono prevalentemente istintivi non comportando dunque un loro controllo razionale.Il passaggio di livello sia con lo spostamento dall'interdipendenza alla coordinazione di comportamenti sociali tipizzati a seconda dei rispettivi ruoli. Questo tipo d'ordine necessario perch il singolo possa in qualche modo prevedere come si comporteranno gli altri in situazioni tipiche e ricorrenti.Geiger offre anche una distinzione tra norme verbali e norme sussitenti. Le norme verbali sono le norme scritte e possono a loro volta essere distinte in norme proclamative, dove si prende atto di norme preesistenti, e norme dichiarative, dove si modificano le norme preesistenti. Le norme sussitenti sono, invece, le norme osservate di fatto e possono essere ulteriormente distinte in norme latenti, nel caso non abbiano ancora mostrato una loro sanzionabilit non essendo state ancora violate, e norme attuali, che invece hanno gi mostrato una sanzionabilit. Ne consegue che per Geiger una regolarit possa rivelare una sua normativit solo nel caso questa venga violata perch solo in tal caso possibile sapere se alla violazione conseguir una sanzione.Nella sua trattazione Geiger fa uso di un certo numero di formule, cosa non comune in un'opera sociologica ma secondo l'autore necessaria per trattare i vari elementi con la maggiore neutralit possibile. Il fondamento di ogni ordinamento sociale risiede nel rapporto stabile tra certe situazioni (s) a cui si risponde con certi comportamenti (c) s-->c. Il comportamento adottato non deve essere comunque uguale per tutti ma dovr essere coerente con il proprio ruolo, dunque in una certa situazione ci si comporter in un modo se il proprio ruolo nella societ M1, mentre ci si comporter in un altro se si appartiene al ruolo M2. Dunque l'ordinamento oltre ad avere una componente dell'agire che determina i vari comportamenti ha anche una componente strutturale che stabilisce i criteri di assegnazione dei ruoli. Per definire la vincolativit (v) di un comportamento da parte di alcuni destinatari(AA) e degli eventuali beneficiari (BB) del comportamento Geiger usa la funzione (s-->c)v AA/BB ossia in una certa situazione i destinatari della norma dovranno tenere un certo comportamento nei confronti dei beneficiari (se non indeterminati). Conseguenza logica che l'attribuzione di obbligatoriet ad un certo comportamento ha senso solo se per il destinatario sarebbero state possibili delle alternative, allora il concetto di regola implica necessariamente anche il concetto di devianza. Se l'individuo si comporta in maniera diversa da s-->c e segue la reazione (r) dell'opinione pubblica ne consegue l'obbligatoriet del comportamento disatteso, se non ci fosse nessuna reazione allora s-->c non sarebbe vincolante. La norma non obbligatoria perch questa la caratteristica che gli danno gli individui ma perch sono soggetti all'alternativa o adempimento o reazione.Ci possono essere anche casi in cui il disattendere un comportamento non sia seguito da una reazione pubblica non per la sua non obbligatoriet quando, per esempio, per l'impossibilit dell'opinione pubblica di venire a conoscenza dell'infrazione. In tal caso si dice che la possibilit dell'obbligatoriet della norma v(e/s) ossia il rapporto tra il numero dei casi in cui la norma efficace (e) e il numero totale dei casi (s) in cui si dovrebbe avere il comportamento (c). Nel caso in cui e=s allora v=1 si avrebbe il caso ottimale ma in una simile situazione mancherebbe lo stigma della reazione (r). La reazione (r) del pubblico non sempre l'attuazione coercitiva del comportamento (c) ma anche un danno imposto al deviante (Ad) o una semplice funzione preventiva di dissuasione dall'infrazione, ad esempio A potrebbe non disattendere la norma sapendo che un giorno il beneficiario B potrebbe rivalersi. Secondo Geiger l'obbligatoriet ha origine nel fatto che una parte dei consociati di un gruppo siano gli stessi beneficiati BB della norma, se il deviante (Ad) omette il comportamento (c) i primi a reagire saranno proprio i diretti interessati BB che, trovando l'appoggio anche degli altri consociati non direttamente interessati, trasformano un certo comportamento in un costume che poi diventa norma sussistente.

Nel processo di istituzionalizzazioni Geiger distingue quattro fasi:Nella prima fase ci scarsa differenziazione sociale e le norme hanno natura diffusa tendendo a rivolgersi tendenzialmente a tutti senza particolari gruppi di beneficiari.

Nella seconda fase aumenta la differenziazione sociale, vi sono pi norme con determinati destinatari. La sanzione da collettiva, cio esercitata dai membri di tutto il gruppo, diventa personale, cio esercitata dai beneficiari delusi. Il presupposto di questa reazione la possibilit del deviante di poter a sua volta reagire nei confronti del beneficiario in caso questo violi una norma e che la collettivit si astenga di reagire nei confronti del beneficiario che esercita direttamente la reazione

Nella terza fase la reazione torna ad essere esercitata dalla collettivit nei confronti del singolo ma non pi a tutela di interessi generali come nella prima fase ma a tutela di interessi particolari. Dunque l'opinione pubblica sosterr gli interessi di alcuni gruppi nei confronti di altri gruppi

Nella quarta fase la reazione viene istituzionalizzata creando un apposito organo giudiziario

A questo punto Geiger afferma che l'organo giudiziario non esercita una reazione nei confronti del deviante subentra la reazione del pubblico nei confronti dell'organo giudiziario rimasto inerte. Questa reazione, detta di secondo grado, serve a ripristinare l'obbligatoriet di una norma di primo grado altrimenti compromessa.Il legislatore produce tipicamente norme verbali proclamative per mutare la composizione delle norme sussistenti consolidate ma queste norme per diventare modelli di comportamento vincolanti non devono essere disattese dalla generalit dei destinatari e allo stesso tempo non devono essere boicottate dall'istanza giudiziaria, condizioni indipendenti dall'area di competenza del legislatore che quindi ha capacit limitate. A sua volta l'istanza giudiziaria incontra dei limiti nell'attribuzione di validit ad un certo modello di comportamento dato che nonostante la decisivit del potere coercitivo in caso di violazione la sola sanzione non sufficiente a rendere valida una norma se manca il presupposto della sua spontanea osservanza dei destinatari. Cos Geiger spiegava il suo concetto di pluralismo delle fonti di validit delle norme giuridiche che non pu ritrovarsi in una singola parte della societ ma nella vita strutturata e interdipendente.La complessit dei procedimenti che portano all'attribuzione di vincolativit a certi modelli di comportamento rispetto che ad altri rende problematico il mantenimento della certezza del diritto. La certezza del diritto fondamentale per la coesione sociale in quanto A vuole poter conoscere i rischi che corre con una infrazione mentre B vuole poter sapere quale comportamento aspettarsi da A o dall'istanza giudiziaria. Geiger supera il problema inserendo l'elemento a carattere probabilistico che chiama calcolo di obbligatoriet necessario a fornire indicazioni sul piano conoscitivo e pratico saldando passato e futuro dell'ordinamento giuridico. Primo punto di riferimento nel calcolo sta nella tendenziale costanza della giurisprudenza. Nei casi in cui manchi una regolare costanza di decisioni (ad esempio nel caso di una legge nuova ancora priva di un consolidato indirizzo giurisprudenziale) una serie di indicazioni sulla probabilit di applicazione si pu ricavare da elementi interni del nucleo della legge come ad esempio l'influenza sociale dei beneficiari della legge che ne favoriranno l'applicazione, oppure l'esame ambientale che potrebbe lasciar prevedere difficolt applicative della coercizione incoraggiando a disapplicare la norma. Se si tratta di una norma non applicata da lungo termine il calcolo di obbligatoriet stabilisce se tale disapplicazione dipende dalla mancanza di contenzioso o da una graduale estinzione della norma confrontando le funzioni svolte dalla norma nel periodo di applicazione e le funzioni che essa sarebbe in grado di svolgere nelle condizioni sociali intervenuti successivamente. Dalla parte degli operatori Geiger parla invece di calcolo di attuazione che, in maniera simmetrica rispetto al calcolo posto dall'utente, viene compiuto dal giudice allo scopo di di risolvere problemi sia di coerenza che di immagine, volendosi immunizzare dal rischio di vedere le proprie decisioni corrette da altre istanze giurisdizionali. In questo modo aspettative di utenti e operatori vanno a coincidere essendo entrambi interessati ad una giurisprudenza costante.Una ipotesi che Geiger considera utilizzabile per ricostruire la formazione degli ordinamenti sociali deriva da una applicazione della teoria della mneme di Richiard Semon secondo la quale ogni percezione imprime nel cervello di un soggetto duna traccia o engramma che pu essere richiamata dalla mente per via di associazione (ecforia) dalla rinnovata percezione anche di uno solo degli elementi che la compongono producendo uno stimolo a ripetere le azioni compiute con la prima percezione. Secondo Geiger la ripetuta percezione della correlazione s-->c produce una serie di engrammi che causerebbero una sempre pi forte predisposizione del soggetto a ripetere un certo comportamento in una certa situazione. Nasce cos un modello di comportamento nel quale l'iterazione rafforza la probabilit del perdurare del modello stesso, quindi s-->c diventa una consuetudine sopratutto nel caso in cui la situazione (s) avviene di frequente. Quindi tanto pi spesso il soggetto si trovato in s e si comportato con c tanto pi diventa improbabile che trovandosi in s metter in atto un comportamento diverso, viceversa tanto pi ampio l'intervallo di tempo che intercorre tra due situazioni s, tanto pi diventa complicato mantenere il modello di comportamento c. Lo stesso avviene a livello collettivo quando tanto pi i soggetti vedono che un consociato si comporta come c nelle situazioni s tanto pi tenderanno a loro volta a comportarsi nello stesso modo per analogia se gli capiter di trovarsi in s facendo nascere un uso collettivo, uso collettivo che di per s moralmente indifferente dato che consiste semplicemente nella fattuale regolarit di certi comportamenti distinguendosi dunque dalle norme vere e proprie. La rilevanza dell'uso collettivo sopratutto nelle piccole societ scarsamente differenziate dove i singoli consociati hanno modo di osservarsi a vicenda. L'assenza di normativit fa conseguire che in caso di violazione di c non poter a condanne ma solo a sorpresa o incapacit di comprensione. Esistono diverse vie che possono portare un semplice uso a diventare una vera parte dell'ordinamento:l'istanza giudiziaria utilizza alcuni usi come metro di giudizio (opzione giuridiszionale)

il legislatore autorizzi esplicitamente certe regolarit consuetudinarie relative ad un determinato campo della vita sociale (autorizzazione legislativa)

il legislatore seleziona alcune consuetudini e ne recepisce il suo contenuto in una legge (opzione legislativa)

La diffusione di modelli di comportamento per via imitativa spiegherebbe perch nonostante la diffusa ignoranza della legge e del diritto non si registrano rapporti sociali sostanzialmente difformi dalle norme scritte.Ci possono essere casi in cui l'inefficacia di una norma pu essere un'utile risposta sociale come nel caso ci si trovi in presenza di norme potenzialmente dannose. In casi del genere la disapplicazione di una norma formalmente valida ma non idonea a raggiungere gli effetti dichiarati, rappresenta una reazione fisiologica dell'organismo sociale che in maniera inconsapevole rende inoffensivo uno strumento che potrebbe causare pi disagi che altro, lo stesso pu avvenire con norme errate in alcune delle loro parti. In tal caso il corpo sociale, applicandola in maniera selettiva attua una funzione di correzione.

Nella trattazione dell'efficacia del diritto da un punto di vista antropologico si inseriscono diversi autori.Leon Petrazycki tent di ricondurre ad un livello sociologico i fattori psicologici rilevanti per la spiegazione del comportamento collettivo concentrandosi su quei fattori che favoriscono la formazione degli ordinamenti normativi. Si occup del fattore denominato adattamento simpatetico inconsapevole che prevede un adattamento filocentrico, un adattamento sociocentrico ed un adattamento egocentrico. L'adattamento filocentrico tiene conto del destino della specie ed diretto da affinit biologiche, come nel caso dei genitori che mettono da parte l'istinto di sopravvivenza per salvare un figlio, da questo punto di vista si potrebbe dire che mondo umano e animale hanno una comune base normativa. L'adattamento sociocentrico, diretto dalla societ, si rif ad un punto di vista esterno all'attore che ricollega il suo comportamento ad un criterio di valutazione superiore, il gruppo nel tempo seleziona gradualmente i comportamenti da favorire e quelli da scoraggiare, ad esempio la differente valutazione tra l'uccisione di un membro del proprio gruppo e l'uccisione di un membro di un altro gruppo rivale. L'adattamento egocentrico, diretto dall'Io, cerca di orientarsi a quelle condizioni esterne che sono pi favorevoli all'individuo. Secondo Pretrazycki questi 3 tipi di adattamento convergono sviluppando una coscienza normativa comune ma pu succedere che ci presentino delle divergenze provocando dei residui emotivi non assorbiti. In questo caso subentrano il diritto e la morale con lo scopo di inculcare nei singoli le norme. Mentre il diritto intende creare un modello di cittadino portatore di diritti e pretese, la morale cerca di plasmare individui in grado di assumere obbligazioni in nome di determinati principi. Il diritto richiede un apparato sanzionatorio e di esecuzione mentre la morale no, il diritto per le masse, la morale per chi sa apprezzarla, la morale supporta il diritto aiutandolo ad imporsi in situazioni nelle quale incontrerebbe resistenze particolarmente forti ad esempio creando nuove figure (ad esempio distinguendo omicidio ed eutanasia).Petrazycki distingue ulteriormente ordinamento di diritto e morale in positivi ed intuitivi. Con positivo si intende una concezione di diritto kelseniano allargato ai fatti normativi mentre con diritto intuitivo (cultura giuridica ufficiale) rappresenta l'insieme dei doveri avvertiti come tali indipendentemente dagli apparati che dovrebbero farli osservare (diritto informale). Si possono comunque varie combinazioni tra positivit e ufficialit. Un diritto ufficiale e positivo si ha quando un giudice condanna un soggetto riferendosi ad un articolo del codice penale, un diritto positivo ma non ufficiale si ha quando su una questione giuridica decide un arbitro scelto dalle parti, un diritto intuitivo e ufficiale sia ha quando un giudice prende una decisione in presenza di lacuna normativa interpretando ordinamento, un diritto intuitivo e non ufficiale quando un privato decide di farsi giustizia da s (nonostante non sarebbe autorizzato a farlo). In linea di principio un diritto ufficiale e positivo dovrebbe essere anche intuitivo per evitare conflitti con un diritto intuitivo del passato o incompatibile.Podgrecki ipotizza che il diritto seleziona i modelli di comportamento idonei a diventare efficace tramite un processo di errore e correzione scegliendo i modelli che risultano adatti ad una funzione di integrazione sociale e in grado di assicurare a sanzione e premi una stabile accettazione. La singola norma non soggetta solo a variabili psicologiche ma anche ad altre variabili ambientali come la situazione socio-economica. Il combinarsi di queste variabili non si traduce semplicemente in una minore o superiore efficacia ma anche ad effetti distorti e non voluti, ridurle i il ruolo del diritto intuitivo teorizzato da Petrazycki.Hans Ryffel come punto di partenza utilizza la determinazione del compito del diritto nella vita di un uomo, uomo che l'autore definisce come un ente dotato di adattabilit capace di mutare il proprio modo di esistere a seconda dell'ambiente in cui vive e alle possibili alternative di comportamento, alternative sempre superiori in numero alle capacit di attuazione che l'ambiente di volta in volta offre all'individuo. La scelta tra queste diverse possibilit di agire costituisce il carattere specifico dell'uomo e pertanto necessita di essere regolata e dunque l'importanza delle norme nella societ complesse. Le norme sono definite come le possibilit di comportamento che configurano l'esistenza umana, senza le quali non sarebbe pensabile. A seconda delle diverse esigenze le norme possono essere pi o meno astratte, le norme con elevata astrazione sono dette fini, direttive, criteri e selezionano le possibilit di comportamento umano in vista del compito di ogni uomo ossia l'autorealizzazione. Autorealizzazione non significa realizzare s stesso contro tutti gli altri ma in armonia con la comunit, in tal senso la societ si definisce come un insieme di norme nelle quali si compie la comune realizzazione dell'uomo e pertanto rinvia ad un qualche criterio di giusto. Per Ryffel, pertanto, l'uomo deve sempre realizzare il giusto, gli ordinamenti giuridici hanno allora il carattere di efficacia (effettivit) e giustezza. L'efficacia definisce la validit fattuale, la giustezza la validit normativa mentre la legalit discende dalla validit tecnico-giuridica, i tre elementi non sono separabili. La soluzione dei conflitti non avviene, in linea di principio, dalla violenza ma attraverso al rinvio a quanto di comune si pu trovare nelle diverse concezioni di giusto delle parti contrapposte. Quando subentrano dei fattori che modificano la giustezza del diritto nasce una ideologia ossia un complesso di idee riferite alla societ nella sua interezza e resistenti a revisioni fondate su una ravvicinata conoscenza della realt. Distinta dalle ideologie l'idea trascendente del giusto, alla quale tutti gli ordinamenti tentano in concreto di avvicinarsi. E' il riferimento a questa idea che consente all'uomo di strutturare la propria esistenza in maniera consapevole e dotandola di senso. Dunque il modello normativo di Ryffel si basa sull'ipotesi che le norme giuridiche siano osservate perch considerate giuste, un caso limite non riscontrabile per intero nella realt concreta ma utilizzabile come termine di riferimento in base al quale individuare di volta in volta fattori di disturbo che ne impediscono la realizzazione. Questi fattori per Ryffel possono essere raggruppati in 4 categorie:fattori che riguardano la norma stessa (modalit di comunicazione e circolazione sociale delle norme)

comportamento dei destinatari (modalit di accettazione, fonti di motivazione del comportamento conforme)

personalit dei destinatari (et, sesso, ceto di appartenenza, livello di istruzione)

contesto nelle quale le norme operano (situazioni economiche, sottoculture giuridiche)

Nel suo pensiero Ryffel ridimensiona il ruolo della coercizione come strumento di accettazione del diritto richiamando l'attenzione ad altri tipi di sanzione a carattere positivo, sottolineando nuovamente la funzione promozionale svolto dal diritto.Il ridimensionamento della sanzione negativa comune anche a Petrazycki e Podgrecki con l'utilizzo della sanzione positiva che pu risultare molto rilevante in un ottica di politica legislativa e ingegneria sociale.Si distingue il diritto premiale dal diritto promozionale. Il diritto premiale ha una forma individualistica, come anche il castigo, dato che incentivo e disincentivo rientrano in un ottica di interessi individuali. Invece nel diritto promozionale si rinvia ad un'ottica pi ampia che tiene conto degli effetti non sul singolo ma sulla collettivit. Sono ipotizzabili anche premi con una funzione non di promozione ma di difesa dello status quo come, ad esempio, la legge sui pentiti.

CAPITOLO 5: IL PROBLEMA DELL'EVOLUZIONEUn problema da risolvere quello delle modalit con cui possibile combinare cambiamento sociale e mantenimento dell'identit del sistema ossia i limiti entro cui un sistema, come quello giuridico, pu sottostare a mutamenti profondi della societ senza perdere la propria identit. Autore importante in questa ricerca Niklas Luhmann che nelle sue trattazioni descrisse il sistema sociale come un insieme di elementi interrelati in un ambiente complesso e variamente fluttuante che per essere affrontato necessita lo sviluppo di un'adeguata complessit interna. Luhmann affronta il problema dell'evoluzione considerano i fattori di cambiamento di un sistema che agiscono dal suo interno, dal suo esterno e da entrambi i versanti. A questi tre gruppi di fattori associa 3 distinte fasi:Fattori sociali che possono spingere il diritto a mutare se stesso per continuare a svolgere i sui compiti (ragioni strutturali dell'evoluzione, fattore interno)

i meccanismi del diritto che, come i procedimenti, sono in grado di produrre innovazione in quando di continuit (strumenti processuali dell'evoluzione, fattore esterno)

i canali che consentono al sottosistema di selezionare e tradurre al proprio interno e nel proprio linguaggio eventuali sollecitazioni di rinnovamento provenienti dalla societ (limiti sistemici dell'evoluzione, fattori esterni-interni)

L'evoluzione del diritto il risultato di un processo che coinvolge tutti i sottosistemi sociali ognuno dei quali si adatta in maniera reciproca della complessit sia dell'ambiente che degli altri sistemi, adattamento dal quale nessun sottosistema, che sia sociale o del diritto, pu del tutto sottrarsi anche se con condizionamenti diversi.Per Luhmann sistema-uomo e sistema-societ sono connessi al concetto di possibilit, possibilit che solo in parte sono concretamente realizzabili anche per via delle limitate capacit di percepirle. La complessit viene, dunque, definita come un eccesso di possibilit in cui si imbatte ogni sistema individuale e sociale. Per ridurre la complessit del mondo necessario che la complessit esterna diventi complessit interna dato che maggiore la complessit interna di un sistema tanto pi vasta la porzione di mondo che riesce a cogliere e tanto pi differenziate sono le risposte che pu offrire aumentandone di fatto la capacit di sopravvivenza. L'adeguamento della complessit interna a quella esterna avviene tramite le strutture. Una struttura un meccanismo necessario a selezionare un ristretto campo di alternative di comportamento fra quelle possibili allo scopo di consentire la formazione delle aspettative. Lo scopo della struttura ridurre la quantit di delusioni provocabili da un mondo complesso. Nonostante le probabilit di delusione delle aspettative siano riducibili non sono comunque mai del tutto ineliminabili dato che il mondo oltre ad essere complesso anche contingente, termine che indica la possibilit che anche gli eventi probabili dal punto di vista di una certa struttura non si realizzino o si realizzino in maniera diversa dalle aspettative.Sia hanno due tipi di contingenza. Con la contingenza semplice si indica l'insicurezza di realizzare aspettative riguardanti eventi fisici o comunque indipendenti dalla volont umana mentre con contingenza doppia ci si riferisce ai rapporti fra soggetti in grado di prevedere reciprocamente i loro comportamenti e serve ad indicare l'insicurezza di aspettative dipendenti dalla volont umana. La contingenza doppia quella pi rilevante per uno studio sociologico del diritto e comporta, con il riconoscimento dell'altrui libert, un aumento della probabilit di vedere deluse le proprie aspettative con conseguente maggiore insicurezza. All'aumento di insicurezza si risponde formando strutture pi complesse di secondo livello, terzo livello, etc etc (aspettative delle aspettative).Dall'esposizione delle strutture a delusioni arriva l'impulso alla loro correzione e dunque all'evoluzione. Alla delusione di un'aspettativa si pu rispondere con due strategie. Con la strategia cognitiva si corregge l'aspettativa delusa per adeguarla alla realt, con la strategia normativa si tiene ferma l'aspettativa anche quando questa viene delusa. Il sistema pu decidere, a seconda dell'importanza e del significato dell'aspettativa delusa, se adottare entrambe le strategie alternativamente o contemporaneamente aumentando la propria flessibilit nei confronti dell'ambiente. Comunque in un mondo incerto la strategia pi facile da usare rimane quella normativa, molto pi stabile, dato che un continuo uso della strategia cognitiva renderebbe difficilmente sopportabile il continuo mutamento che comporterebbe e pertanto viene utilizzato un atteggiamento di principio esclusivamente cognitivo solo relativamente a campi specifici come quello scientifico. La non correggibilit delle strutture normative richiede la formazione di strategie rivolte alla produzione del consenso o all'assorbimento delle inevitabili delusioni. Data l'impossibilit che un attore abbia sempre come spettatori tutti gli altri consociati si formano meccanismo per economizzare il consenso dove, mettendo da parte lo scopo irreale di ottenere il consenso di tutti, si va a considerare il consenso inespresso come se fosse espresso portando all'istituzionalizzazione del consenso dove si sopravvaluta l'effettiva consistenza numerica dei giudizi in modo da renderli fittiziamente espressione della volont dell'intero gruppo. Ad esempio questo si vede nelle manifestazioni di massa dove un certo numero di persone che scendono in piazza viene usato per simboleggiare anche il consenso ai motivi della manifestazione da parte di chi non presente (come la classica frase la societ civile scesa in piazza).Terza dimensione delle aspettative oltre a dimensione temporale (la loro durata) e dimensione sociale (consenso da suscitare) il loro contenuto. Una norma troppo concreta potrebbe limitare in maniera eccessiva le capacit di apprendimento, una norma troppo astratta potrebbe impedire al destinatario un impegno efficace. A seconda del grado di astrazione, dal particolare al generale, una norma pu riferirsi a persone, a ruoli, a programmi e a valori. Un'aspettativa concreta al punto da riferirsi ad una persona acquista particolare rilievo sopratutto nei piccoli gruppi dove l'iterazione tra i membri permette individualit delle aspettative. Se invece un'aspettativa si rivolge ad un ruolo si ignorano i caratteri individuali a favore dei caratteri tipici che entrano nella definizione di quel ruolo. Le aspettative relativa ad un certo programma permettono di allargare il margine di discrezionalit del destinatario dato che le condizioni di applicazione di un programma sono specificabili a seconda delle situazioni (ad esempio mezzi da utilizzare determinati gli scopi o scopi da perseguire determinati i mezzi). Al livello di astrazione pi elevato abbiamo i valori che veicolano rapporti che non sono fissati in maniera definitiva ma variabili nei casi di conflitti dando luogo a risultati non determinabili in maniera univoca. In pratica i valori sono punti di vista che non specificano quali azioni debbano essere preferite ma solo indicazioni di priorit variamente interpretabili.Riassumendo la normazione da continuit ad un'aspettativa indipendentemente dal fatto che possa essere delusa, l'istituzionalizzazione ipotizza il consenso generale, l'astrazione garantisce coesione alle aspettative a prescindere dalla loro effettiva eterogeneit. Dato che i vari meccanismi possono essere tra loro anche non coerenti (ad esempio la normazione potrebbe essere eccessiva rispetto all'effettiva capacit di istituzionalizzare il consenso in quelle situazioni) risulta necessario un sistema giuridico che assicuri l'armonico funzionamento dei meccanismi di generalizzazione delle aspettative. Il diritto, allora, definito come una struttura di un sistema sociale la cui funzione consiste nella congruente generalizzazione di aspettative normative di comportamento dove con congruente generalizzazione si intenda un modo di integrare il sistema sociale consentendo la compatibilit tra normazione, istituzionalizzazione e astrazione.

Secondo Luhmann il continuo aumento di complessit della societ comporta il contemporaneo potenziamento dei tre meccanismi necessari all'evoluzione ossia:meccanismi per la produzione di possibilit di azione ed esperienza

meccanismi per la selezione delle possibilit utilizzabili e il rigetto delle altre

meccanismi per la conservazione e stabilizzazione delle possibilit scelte

Ne consegue la continua rincorsa tra diritto e societ dato che pi il diritto aumenta la propria complessit pi in grado di avvertire porzioni maggiori di complessit sociali. La questione diventa se esistano dei limiti al sistema giuridico all'aumento della propria complessit interna che possano portarlo ad isolarsi dal processo di mutamento sociale o a cedere il posto ad altri sistemi pi elastici. A questo quesito Luhmann risponde ammettendo il costante adeguamento della complessit interna del sistema giuridico all'aumentata complessit esterna prodotta dalla differenziazione funzionale.I meccanismi giuridici sono programmati per produrre, con l'apporto di fattori esterni, risultati imprevedibili in grado di innovare il diritto grazie, secondo Luhmann, al procedimento. Con procedimento ci si riferisce non solo al diritto processuale ma ad ogni successione giuridicamente rilevante di atti aventi un esito incerto e vincolativit per il futuro facendo rientrare nel termine anche eventi come l'elezione politica o l'iter legislativo. Il procedimento si costituisce mediante delimitazione di confini nei confronti di un ambiente cos che quanto vale nel mondo non vale nel procedimento ma deve esservi introdotto tramite appositi filtri, ad esempio nel moderno processo il giudice tenuto a non tenere conto di tutto ci che non sia giuridicamente rilevante. Alle parti viene, quindi, imposto di lasciare fuori dal procedimento ogni altro loro ruolo sociale ricoperto. L'incertezza dell'esito viene assorbita durante il procedimento stesso mediante l'inserimento delle parti in un sistema coordinato di ruoli interni per spingerle ad accettare la decisione prodotta a prescindere dal contenuto. Una sentenza passata in giudicato, in tal senso, deve essere accettata in quanto non vi pi modo di mutarla, eventuali risentimenti non verranno istituzionalizzate rimanendo confinate a livello privato senza assumere la rilevanza di conflitti sociali, chi tenta di socializzare la delusione di una causa persa mette in essere un comportamento visto da altri come deviante in quanto non in grado di adattare le proprie aspettative all'esito del processo. Le strategie di accettazione dell'esito si basano sul principio della coerenza con se stessi, durante il processo questa vincola il soggetto e in quest'ottica operano le garanzie processuali di libert nelle asserzioni dato che hanno lo scopo di favorire il vincolarsi della parte. Se, in un caso limite, chi pronuncia stesse esternazioni in catene e con la minaccia della frusta non si sentir vincolato da se stesso e da quanto detto durante il processo.La capacit di innovazione del procedimento il risultato della sua capacit di riuscire ad elaborare informazioni provenienti dall'esterno rendendole vincolanti ma questa recettivit deve essere limitata in quanto nel caso limite in cui tutto dipendesse da tutto senza filtri intermedi allora ci sarebbe un elevata dispersione delle conseguenze rendendo impossibile produrre effetti mirati. Oltre al processo giudiziario vi sono i procedimenti elettorali che consentono di canalizzare le delusioni mediante forme di espressione istituzionalizzate che offrono la possibilit di manifestare il dissenso senza mettere in pericolo la struttura. Anche in questo caso l'assorbimento della protesta assicurata da elementi che permettano la legittimazione del sistema come l'universalit del accesso al ruolo e del voto, uguaglianza di peso dei voti e la loro segretezza.In definitiva i procedimenti sono un sistema di atti ordinati e privi di esito certo, in grado di innovare e fare accettare le proprie decisioni grazie al sistema di assunzione dei ruoli che vincolano gli attori ad accettarle per il fatto di averle in qualche modo contribuito a produrle.Come si detto, un sistema di diritto per non essere travolto dai mutamenti della societ deve avere delle protezioni. Fatti appartenenti all'esterno possono acquisire una certa rilevanza anche all'interno ma solo dopo essere stati necessariamente filtrati. L'operatore giuridico guarda alla realt solo tramite quello che i suoi strumenti tecnico-giuridici gli permettono di vedere. Una chiusura operativo, dunque, non esclude un apprendimento, per quanto selettivo, della realt esterna. Per questo viene usato il concetto di raccordo operativo tramite il quale un sistema, senza uscire dal proprio ambito, pu instaurare una connessione con un altro sistema, ad esempio tramite un pagamento nasce una obbligazione giuridica. Si hanno, allora, interpenetrazioni tra sistemi dove ad un sistema appaiono immagini provenienti da un altro. Le immagini vengono captate dal sistema ricevente (prima selezione), tradotti in maniera compatibile con il sistema (seconda selezione) e con le strutture che ordinano tali operazioni (terza selezione) per poi essere eventualmente utilizzate come fattori di innovazione nella misura in cui superino i i filtri limitanti la capacit di apprendere del sistema. Da queste teorie Luhmann differenzia le esigenze dello studio dogmatico del diritto e lo studio sociologico del diritto con il primo necessario per quella autoreferenzialit indispensabile al mantenimento del sistema e il secondo necessario all'apertura cognitiva del sistema all'ambiente.

I mutamenti del diritto sono considerati solitamente tardivi nel senso che che la prima a muoversi in prospettiva evolutiva la societ anche se nell'esperienza non mancano casi opposti dove l'evoluzione del diritto ad anticipare la societ come quando in assenza di argomentazioni contrarie il legislatore recepisca orientamenti culturali elaborati di settori relativamente ristretti ed ignorati, come avvenne con la soppressione dei manicomi. Casi opposti di orientamenti diffusi che vengono fatti prevalere si hanno ad esempio con i referendum. In altri casi ancora pu avvenire il trapianto di un ordinamento in un altro diverso come nel caso in cui si importano elementi giuridici esteri visti con favore all'interno, anche se questo, perch sia possibile, richiede condizioni abientali idonee a sviluppare un radicamento culturale stabilizzante per evitare reazioni di rigetto.Tra gli autori che hanno superato una prospettiva gerarchica tra sistema giuridico e societ a favore di una prospettiva interattiva abbiamo Jurgen Habermas che tent di ricostruire il funzionamento dei sistemi sociali partendo dall'esterno, ossia il punto di vista degli attori sociali, anzich dall'interno delle loro strutture. Le tappe del processo di evoluzione del diritto passano da una isitituzionalizzazione del denaro e del potere (economia e politica) ad uno stato democratico dove vengono costituzionalizzati i rapporti di potere che ha come prodotto la riduzione dell'orario di lavoro, la libert sindacale, etc etc ossia tutti casi in cui il diritto tenta di bilanciare con nuove regole giuridiche il potere prodotto all'interno di un ambito di azione gi costituito giuridicamente. Habermas distingue il diritto come medium e il diritto come istituzione. Il diritto come medium serve solo da strumento organizzativo per i sottosistemi che si sono gi autonomizzati e si giustifica mediante procedimenti data la difficolt a pervenire ad una giustificazione materiale. Il diritto come istituzione (fondamenti di diritto costituzionale, principi di diritto di procedura penale, etc) non si pu legittimare mediante il mero richiamo ai procedimenti in quanto le sue norme fanno parte degli ordinamenti legittimi dello stesso mondo vitale e costituiscono lo sfondo dell'agire comunicativo. Sovrapposizione del diritto agli ordinamenti elaborati dai mondi vitali comporta la formazione al di sopra di questi di un ordinamento artificiale e coercitivo con un carattere innovativo che non in grado di giustificarsi da solo. La domanda diventa, allora, sul perch gli uomini obbediscono ad un comando proveniente dall'esterno del loro ambito di azione. Secondo Habermas il consenso si produce tramite il discorso. L'intervento del diritto statuale considerato un disturbo capace di minacciare la vita ordinata di un cosmo che in realt gi sufficientemente autoregolata, si vede nel processo di crescente differenziazione tipico delle societ complesse non una prospettiva di miglioramento ma un rischio di una prevalenza unilaterale di un diritto coercitivo che potrebbe imporre ad un tessuto sociale in grado di regolarsi da s in maniera spontanea, un ordinamento superiore alla lunga produttivo di nuove tensione e conflitti. In tal senso un consenso ottenuto mediante discorso anzich tramite potere potrebbe divenire uno strumento di ordine sociale basato sulla ragione e in grado di evolvere da solo. In questo Habermas riprendeva il concetto di Ehrlich di ridimensionamento del ruolo del diritto positivo e dello Stato.Gunther Teubnerr tenta di sviluppare la prospettiva strutturale di Luhmann distinguendo all'interno dell'autoreferenzialit vari tipi di relazioni che possono potenziare la complessit di un sistema: autosservazione, autodescrizione, autorganizzazione e autoregolazione, relazioni che vengono comprese tutte nell'autopoiesi intesa come autoproduzione del diritto. Utilizzando il racconto dei rabini che disobbediscono a Dio in persona per onorare la sua stessa regola scritta della Torah di accettare solo la volont della maggioranza, Teubner mostra la superiorit della coerenza del diritto rispetto al principio della giustizia e dunque la forza della sua autoreferenzialit. Comunque il diritto non rimane un sistema chiuso su se stesso ma in grado di stabilire una sorta di comunicazione indiretta con l'esterno con altri sistemi come ad esempio con l'evoluzione dell'economia che rappresenta una sorta di rumore di fondo del diritto rispetto al quale pu ricostruire in modo selettivo il proprio ordine. Si potrebbe dire che il sistema aperto all'esterno ma in modo cieco dato che il sistema si adatta solo rispetto a quello che riesce a vedere dell'esterno dal suo interno determinando cos l'evoluzione del diritto. L'evoluzione del diritto divisibile in fasi:alla prima fase corrisponde il diritto socialmente diffuso dotato di strumenti determinati direttamente dalla comunicazione sociale in generale

alla seconda fase il diritto diventa parzialmente autonomo cominciando a definire ed applicare le sue componenti

alla terza fase il diritto diventa autopoietico e si caratterizza dalla connessione delle componenti del sistema giuridico che si rafforzano reciprocamente con relazioni circolari. La norma interagisce con l'atto giuridico e con la dogmatica giuridica mentre l'atto giuridico interagisce oltre che con la norma anche con il procedimento giuridico. In questo modo procedimento giuridico e dogmatica giuridica interagiscono tra di loro in maniera mediata attraverso norma ed atto (teoria dell'iperciclo). In tal modo a livelli elevati di evoluzione della complessit la cultura giuridica interna diventa riflessiva ossia in grado di autosservazione, autocontrollo e autoconsapevolezza.

In tal senso Teubner condivide con Habermas l'idea che la funzione del diritto consista nel regolare strutture capaci di autoregolarsi senza snaturarne i contenuti. Quindi il diritto riflessivo sarebbe solo una guida per la societ fornendo un controllo dell'azione sociale solo indiretto e astratto. Teubner costruisce tre ipotesi che racchiudono le principali varianti del rapporto diritto/societ:ipotesi dell'incongruenza del diritto rispetto alla realt sociale o viceversa

ipotesi dell'iperlegalizzazione della societ, ossia un influenza del diritto troppo marcato dentro la societ mettendone a rischio l'autoregolazione con effetti disgreganti (quella che Habermas chiamava colonizzazione del diritto)

ipotesi dell'ipersocializzazione, ossia quando avviene l'opposto con il diritto che soccombe nei confronti della societ. Un diritto che si pone talmente tante mete da perdere il controllo con la conseguenza che viene sottomesso da una societ che lo politicizza, ecnomizza, pedagogizza, etc. In questo caso il diritto a subire effetti disgreganti

Un esempio dell'affermazione del diritto riflessivo nella regolamentazione giuridica delle associazioni private. In questo caso l'intervento del diritto non atto ad influire sui rapporti interni di potere ma di rendere consapevoli le associazioni dei loro effetti sulla societ e svilupparne le capacit di autocontrollo. Teubner parlando del fenomeno delle multinazionali che trasbordano dai controlli dei singoli stati vede la nascita delle costituzioni civili che vanno a creare nuove figure giuridiche capaci di organizzare e regolare figure sovrannazionali. Le costituzioni civili mettono in risalto l'attuale indebolimento di Stato e diritto ma anche le difficolt incontrate da movimenti culturali esterni a diritto e politica nel diventare rilevanti nei propri sistemi di riferimento.Tentando di sottolineare la razionalit formale di Luhman tramite la teoria dell'evoluzione a cicli (iperciclo) e allo stesso tempo affermando l'importanza della razionalit materiale di Habermas tramite le costituzioni civili, Teubner cerca di mettere in atto quel progetto di Weber di sintesi delle due forme di razionalit formale e materiale

A sostegno dell'evoluzione del diritto si pone la questione della legittimazione in questa prospettiva. Gli elementi base utilizzati in trattazioni su questo argomento sono:l'insieme delle strutture che selezionano ordinamenti e singole norme che possono rientrare in un certo processo di legittimazione

l'insieme dei soggetti individuali e collettivi interessati ad utilizzare tali strutture

l'insieme dei criteri che stabiliscono una connessione tra strutture e soggetti

Luhmann vedeva come fonte di legittimazione la stessa logica interna delle strutture, come nel caso dei procedimenti. Habermas come fonte di legittimazione vedeva un concetto di capacit dei soggetti ia riconoscere le qualit dell'ordinamento sulla base di una comunicazione discorsiva con il pubblico. Teubner si pone invece in una posizione intermedia con una legittimazione intesa come risultato di un processo di scambio tra legittimati e legittimandi, ossia non legittimo perch ma perch da o fa qualcosa, in tal senso dunque si media razionalit formale delle strutture e razionalit materiale del pubblico.Questi diversi approcci diversi indicano un diverso modo di intendere la principale fonte di legittimazione degli ordinamenti ossia la costituzione. Nelle teorie costituzionalistiche del XIX secolo (1800) la costituzione ha assunto diversi significati vendono presentata come un limite che seleziona e filtra gli organi dello stato, come un contratto stipulato tra tutti i soggetti coinvolti e come un punto di equilibrio la cui definizione affidata a criteri estremamente generali. Gli autori pi recenti vedono la costituzione come uno strumento di regolazione delle regolazioni, come un sistema di secondo livello che da un lato fonda il sistema giuridico mentre dall'altro fondato da un vasto spettro di culture giuridiche anche esterne. Ne risulta uno strumento che sia il luogo dei limiti dello Stato, sia il contratto stipulato dai soggetti, sia il punto di equilibrio ricavato dai criteri generali. Mentre nel resto dell'ordinamento basta uno solo di questi elementi come fonte di legittimazione ad una costituzione servono pi di uno e che siano interpretabili in modo coerente per tenere conto dei vari momenti storici. Una costituzione come sistema che costituisce e regola i giochi sociali, in grado di definire i limiti per non uscire dal gioco del diritto, i ruoli riservati a vari attori per farli entrare nel gioco e i criteri ai quali dovranno ispirarsi per sfruttare i margini di variabilit ammessi dal gioco. In particolare l'interpretazione della costituzione risulta fondamentale per mantenerne invariata la forma anche se in presenza di continui aggiustamenti sostanziali. E' allora necessaria unit dei criteri interpretativi in modo che non si possano superare gli stessi confini di senso posti dalla costituzione in modo che riesca a continuare a selezionare sia la cultura giuridica esterna che quella interna, ed per questo motivo che costituzioni come la nostra mettono tra le prime tappe da raggiungere l'istituzione di una Corte Costituzionale.

CAPITOLO 6: CONCLUSIONISul versante sociologico si stanno mostrando nuovi motivi di tensione tra diritto e societ.Maggiore complessit sostanziale dei rapporti diritto/societLe maggiori capacit moderne di utilizzare strumenti conoscitivi consento di ricostruire catene causa-effetto cos lunghe e complesse da essere difficilmente controllabili sia dagli autori delle decisioni giuridiche, che non riescono ad avere bene chiaro dove intervenire in questioni con cause talmente complesse, che dai destinatari, che non riescono a prevedere se e come verr risolto un certo problema. Questo comporta un rilevante aumento della percezione della rischiosit del diritto inteso come divario fra certezza attesa e certezza offerta. La societ moderna ha una rinnovata capacit di percepire i rischi in parte grazie ai media e alla scienza che portano all'attenzione problemi sprovvisti di idonei strumenti di soluzioni e in parte grazie all'accresciuta consapevolezza della stessa rischiosit dei rimedi giuridici ipotizzabili. Gli operatori giuridici sono i primi a rendersi conto dell'insufficienza degli strumenti decisionali e pertanto si avvalgono di criteri di decisioni misti anche esterni al diritto positivo per aumentare la loro copertura ma in questo modo il diritto non solo incerto per quanto riguarda gli esiti ma anche incerto rispetto ai contenuti della decisione rendendolo insicuro e imprevedibile. La dottrina si sta distaccando dal mito della certezza del diritto a favore di una pi pragmatica funzione di mantenimento dell'incertezza entro margini sopportabili. Un conseguenza di tutto questo che gli utenti avvertono sempre pi spesso il diritto come il rischio maggiore rispetto a quello che dovrebbe risolvere, la sfiducia verso soluzioni eque e in tempi accettabili genera una crescente propensione ad aggirare strumenti della giustizia visti come rischiosi e lunghi a favore di quelli della giustizia informale, altrettanto rischiosi ma di certo pi brevi.Maggiore complessit spaziale dei rapporti diritto/societGlobalizzazione e regionalizzazione del diritto sono antitetici all'apparenza ma in realt connessi sotto vari aspetti. Entrambi comunque mettono in discussione i confini naturali dello Stato comportando un'esigenza ad un suo profondo riassetto. Decisivo il mutato rapporto tra politica ed economia con la seconda che fuoriesce dai confini dello Stato diventando tendenzialmente autonoma e autosufficiente. Questo ha messo in discussione quel concetto secondo cui l'ordinamento giuridico potesse gestire i rapporti all'interno dei suoi confini tramite le norme quando oggi la lex mercatoria supera la sovranit degli stati regolando traffici e soggetti in grado di sottrarsi ad effettivi controlli statili. Per tentare di regolare simili soggetti multinazionali richiesta una cooperazione internazionale talmente stretta da ridurre la sovranit di ogni singolo Stato. A questo processo si accompagno un parallelo consolidamento di forme di regionalismo e localismo, fenomeni non solo economici ma sopratutto culturali che l'approccio statocentrico degli anni passati aveva probabilmente solo assopito ma non del tutto eliminato. Entrambi i fenomeni rispondono ad una logica di perdita di autorit del diritto positivo d'origine statuale.Maggiore complessit relazionale tra decisori giuridici e attori socialiL'attuale processo di frammentazione culturale porta alla formazione di istanze diverse con sensibilit, memoria e finalit diversificate. La cultura politica ha una ridotta capacit di produrre simboli e progetti di interesse generale e a questa mancanza non riescono pi a sopperire organi intermedi come partiti e associazioni favorendo la frammentazione degli interessi particolari. La carenza di criteri di decisione generalmente accettati provoca un vuoto normativo in settori come la vita privata che viene ulteriormente ingigantito da i nuovi mezzi di comunicazione con le loro possibilit di diversificare le opinioni. La pretesa di mantenere l'omogeneit di un ordinamento per dare risposte giuridiche generalizzabili si trasforma in una pretesa di mantenere all'interno dell'ordinamento un livello accettabili di disomogeneit .

In definitiva i nuovi problemi si riassumono con la richiesta di criteri di decisione pi adeguati per gestire gli attuali livelli di rischio, tenere conto dell'esistenza di sempre pi situazioni non coincidenti con i limiti della sovranit statuale, confrontarsi con un processo di crescente frammentazione culturale.Perch la sociologia del diritto possa avere una funzione critica necessario che si confronti costantemente con altre discipline come la teoria del diritto, per percepire direttamente le culture giuridiche interne, la sociologia politica, per confrontarsi con i problemi di legittimazione politica delle norme, o con storia e filosofia del diritto, per misurarsi con il tema della giustizia degli ordinamenti giuridici inquadrandoli in un ottica comparativa al di sopra della storia.

VOLUME: L'ETA' DEI DIRITTISul fondamento dei diritti dell'uomoSi discute su quale sia il senso del problema sul fondamento assoluto dei diritti dell'uomo, se tale fondamento assoluto sia possibile e se possibile se sia anche desiderabile. Il problema del fondamento di un diritto si prospetta diversamente a seconda che si tratti di cercare il fondamento di un diritto che si ha o di un diritto che si vorrebbe avere, nel primo caso il fondamento si andr a cercarlo nell'ordinamento giuridico positivo, nel secondo si cercher una buona ragione che sostenga la legittimit del diritto che si vorrebbe avere.

Dallo scopo della ricerca del fondamento di un diritto nasce l'illusione del fondamento assoluto, ossia il fondamento che trova la ragione irresistibile a cui nessuno potr rifiutare adesione. Il fondamento assoluto il fondamento irresistibile del mondo delle idee come il potere assoluto il potere irresistibile nel mondo delle azioni, il primo piega necessariamente la mente mentre il secondo piega necessariamente la volont, entrambi non sono discutibili dato che opporvisi equivale mettersi fuori dalla comunit delle persone ragionevoli (fondamento assoluto) o dalla comunit delle persone giuste (potere assoluto). L'illusione del fondamento assoluto fu comune ai giusnaturalisti che credettero di aver messo al riparo da ogni confutazione certi diritti derivandoli direttamente dalla natura dell'uomo.

Oggi questa ricerca del fondamento assoluto non pi una illusione possibile. A riguardo esistono 4 ordini di difficolt. La prima difficolt deriva dal fatto che l'espressione diritti dell'uomo molto vaga al punto da non riuscire a specificare di cosa si parla senza introdurre termini di valore, che in quanto tali sono interpretabili in modo diverso a seconda dell'ideologia dell'interprete. Ad esempio affermando che i diritti dell'uomo sono quelli il cui riconoscimento condizione necessaria per lo sviluppo della civilt ci saranno diverse interpretazioni possibili su cosa sia lo sviluppo della civilt, interpretazioni che andranno in contrasto tra loro fino a quando non troveranno un accordo reciproco che altri non sar che una formula generica che non risolve il contrasto ma lo nasconde. In questo modo i contrasti esploderanno di nuovo quando si p