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TEORIA E PRASSI DELLA GIUSTIZIA PENALE CONTEMPORANEA
TEORIA E PRASSIDELLA GIUSTIZIA PENALE CONTEMPORANEA
Direttori
Alfredo BUniversità degli Studi di Palermo
Alfonso Maria SSapienza Università di Roma
Vincenzo Roberto GUniversità degli Studi di Bari “Aldo Moro”
Comitato scientifico
Leonardo FUniversità degli Studi di Cagliari
Antonio SUniversità degli Studi di Palermo
Enrico Antonio MUniversità di Pisa
Giulio GUniversità degli Studi di Modena e Reggio Emilia
Giovanni CCorte Suprema di Cassazione
Mariavaleria D TUniversità degli Studi Suor Orsola Benincasa
Stefano Manacorda FSeconda Università degli Studi di Napoli
Andrea R. CUniversità degli Studi di Salerno
Gennaro Vittorio D FSeconda Università degli Studi di Napoli
Piermaria CUniversità degli Studi di Milano
TEORIA E PRASSIDELLA GIUSTIZIA PENALE CONTEMPORANEA
La collana avrà di mira l’analisi dei più attuali temi di “diritto viven-te”, conseguenti all’evoluzione delle fattispecie penali tradizionali eall’introduzione di nuove figure di illecito penale nei diversi settori deldiritto (diritto penale commerciale, bancario, ambientale, transazio-nale, eccetera), non sempre in sintonia con i principi penali generalie con i correlati valori costituzionali, chiamati in causa dalle nuoveforme di prevenzione e di repressione poste in campo dal legislatoreper contrastare i più diffusi fenomeni criminali.
Nella medesima ottica troveranno ospitalità contributi di ricerca edanalisi di diritto processuale penale, volti a verificare il grado e le carat-teristiche del mutato rapporto tra diritto sostanziale e processo penale,del nuovo volto della prova penale determinato dal sottosistema pro-cessuale del “doppio binario”, e dalla strisciante contaminazione delcomplessivo sistema processuale in ragione dei nuovi obiettivi deldiritto penale securitario.
In tale ambito verrà portata l’attenzione sulla diffusione di “scorcia-toie” probatorie e di flessibilità interpretativa che connotano il sistemadelle misure di prevenzione, soprattutto di quelle patrimoniali.
I contributi, di carattere non descrittivo ma problematico, sarannoincentrati sull’analisi critica della giustizia penale contemporanea, nel-l’ambito della giurisprudenza nazionale e sovranazionale raffrontatealle diverse teoriche tradizionali e quelle prospettate dai più recentistudi ed approdi della dottrina.
Ivan Borasi
Prolegomeni a un diritto processualepenale dell’effettività
La “fame” di diritti
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via Quarto Negroni, Ariccia (RM)
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I edizione: maggio
Sempre a mia madre
Indice
Capitolo IDella funzione del processo
.. Fine, – .. Finzione, – .. Accesso, – .. Protezione, .
Capitolo IIDella dinamica del diritto processuale per il processo
.. Svolgimento, – .. Rapporti, – .. Assorbimento, – .. Ese-cutorietà, .
Conclusioni
Bibliografia
Capitolo I
Della funzione del processo
: .. Fine, – .. Finzione, – .. Accesso, – .. Protezio-ne, .
Lo strumento tecnico che permette la realizzazione della giustizia,nel diritto, è il processo; proprio tale ultima figura, chiarisce, comun-que, la necessità di uno spazio temporale per il realizzo.
La nozione moderna di processo, non deriva dal latino processus,bensì dal latino iudicium, mentre la nozione di procedura, deriva dalfrancese procédure.
Caratteristiche fondamentali del processo, sono la complessità, oconnessione, e la prospetticità, dove il ruolo quantitativo, si correla aquello qualitativo.
La complessione del processo, di grado elevato, si sviluppa, fonda-mentalmente, tra materialità e modalità, id est dai punti di vista dell’es-senza e della struttura, secondo, sostanzialmente, un mix di fattori,
. Per una fondamentale analisi del concetto de quo, in tutte le sue sfaccettaturefilosofiche, si veda E. O, Analisi dell’idea della giustizia, Milano, .
. Per una essenziale analisi del concetto de quo, in tutte le sue sfaccettature filosofiche,si veda A. F, Introduzione alle scienze giuridiche. Il concetto del diritto, Milano, .
. Per un’analisi generale della figura, Cfr. E. F, voce Procedimento e processo(teoria generale), in Enc. dir., , e ss.; G. G, Sulla teoria generale del processopenale, Milano, . Parla di processo come “vera celebrazione di giustizia”, G. C,Intorno al processo (Ricordando Giuseppe Chiovenda), in Opere, Milano, , IV, e ss.
. In tema, Cfr. F. M, Tempo e processo. Profili sistematici, in Giust. pen., .. Cfr. F. C, Torniamo al giudizio, in Riv. dir. proc., , .. Cfr. G. F, Discernimento del processo, in Riv. dir. proc., , e ss., che distin-
gue una lettura statica (sein), come situazione giuridica complessa, una lettura dinamica(werden), come (f )atto giuridico complesso, e una lettura normativa (sollen), come rapportogiuridico complesso. In tema di situazione giuridica, Cfr. anche P. C, Il processocome situazione giuridica, Napoli, .
. Cfr. G. F, La complessione del processo, in Riv. dir. proc., , .
Prolegomeni a un diritto processuale penale dell’effettività
pubblico e privato finalizzato, che si influenzano vicendevolmente; ilpunto di equilibrio di questo coacervo di interessi, rappresenta unanecessità ordinamentale.
Il processo penale, a differenza di quanto tralatiziamente por-tato, non ha natura contenziosa vera e propria, nel senso che trale parti principali necessarie del processo penale, che deve esse-re valutato nella natura proprio con riguardo alle stesse, essendoinvece le parti eventuali, ed i soggetti processuali stricto sensu,corollario possibile, ma non ineluttabile, non vi è in essere unalite vera e propria, bensì una controversia; può parlarsi, quindi, diprocesso penale a natura fondamentalmente “volontaria”, con unduplice contenuto, materiale, rappresentato dalla pretesa punitiva,e formale, rappresentato da un complesso di formalità in chiavedinamica.
Proprio la natura di processo volontario “principale”, deve farleggere i principi e gli istituti processuali sottesi, secondo una visionepeculiare, anche e soprattutto il ruolo dell’equilibrio processualedeve essere visto cum grano salis, in rapporto, in particolare, al profilodel contraddittorio. Il conflitto di interessi delle parti (e direi deisoggetti), nel processo penale, si innesta in modo comunque non con-tenzioso sotto il profilo di vaglio finale; in generale, possono esservinon solo conflitti di interessi intersoggettivi, ma anche intrasoggetti-
. Per una lettura legata all’attuazione pubblicistica della legge, Cfr. G. C,Principii di diritto processuale civile, Napoli, , .
. Per un approfondimento generale in puncto, Cfr. A. F, Il soggetto nel sistemadei fenomeni giuridici, Milano, .
. Sul tema generale della giurisdizione volontaria, Cfr. E. F, Lagiurisdizione volontaria, Padova, .
. Cfr. V. M, Istituzioni di diritto processuale penale, Padova, , , cheparla anche di diritto penale formale, proprio con riguardo al diritto processualepenale.
. Di natura contenziosa stricto sensu si può parlare, invece, solo con riguardo alrapporto civile eventualmente innestato nello stesso.
. Essendo solo la natura del rapporto principale a colorare la figura in tutti i corollari.. Per la nozione generale, Cfr. O. M, voce Contraddittorio (dir. proc. pen.), in Enc.
dir., ann. ; G. G, voce Contraddittorio (principio del), II) Diritto processuale penale,in Enc. giur. Trecc., agg. ; G. C, Considerazioni in tema di contraddittorio nel processopenale italiano, in Riv. it. dir. proc. pen., .
. Per un approfondimento generale in tema di interessi, Cfr. F.G. S, voce Interessiprotetti, in Enc. giur. Trecc., .
. Della funzione del processo
vi, pure processuali, sebbene in ragione sostanziale finale, sulla basedi una duttilità graduale ragionata, id est senza bilanciamenti abnor-mi. Questa presa di coscienza, deve portare a vedere il processo insenso lato, e gli istituti processuali in senso stretto, in modo nuovo, siacome rilettura, che lettura primaria, sulla base di una vera e propria“rivoluzione” di idee.
Partendo dalla “dottrina pura del diritto”, come libera dall’idea digiustizia, si deve scorgere l’evoluzione funzionalistico–scientifica delprocesso penale.
La cellula primaria del diritto, è l’accordo, come in un giuoco di azionie reazioni, comandi e obbedienze, regolati in ultima analisi dalla libertà.Il giuoco del processo, rappresenta una gara, in cui la componente dirischio è insita, ed il diritto un mezzo per soddisfare un bisogno, secondodeterminate regole prestabilite, tra le quali anche il canone generale delfair play, valutate da un arbitro terzo. Tale giuoco, porta con sé unoscopo egoistico delle parti (anche se sui generis per il PM), e neutrodel giudice, regolato dal principio di dialetticità, all’interno di un ordoprocedendi connesso anche alla nozione di occasione lato sensu, o chance,come tale imprevedibile ex ante nella combinazione dei fattori.
. Cfr. F. C, Crisi della giustizia penale, in Riv. dir. proc., , e ss.; in tema,si parla anche di tendenziale prevalenza alla normazione lato sensu per principi, rispettoalla rigidità delle regole speciali, a tutela di diritti fondamentali, Cfr. R. A, Teoria deidiritti fondamentali, Bologna, ; A. C, La tutela multilivello dei diritti fondamentali,Milano, ; Idem, voce Diritti fondamentali (tutela multilivello dei), in Enc. dir., ann. ;G. P B, Teoria dei diritti fondamentali, Milano, ; parlano di diritti inviolabili, A.B, voce Diritti inviolabili, in Enc. giur. Trecc., ; P. G, Introduzione ad unostudio dei diritti inviolabili nella Costituzione italiana, Padova, .
. Cfr. T. E, Proposte metodologiche in merito al dibattito sulle misure cautelari, inwww.penalecontemporaneo.it, .
. Per la nozione di “rivoluzione”, si vedano F. C, Nuove riflessioni intornoalla certezza del diritto, in Riv. dir. proc., , –; G. C, Il quid ius e il quid iurisin una recente sentenza, in Riv. dir. proc., , .
. Per un approfondimento generale sul tema, Cfr. H. K, La dottrina pura deldiritto, Torino, trad. .
. Cfr. F. C, Nuove riflessioni intorno al metodo, in Riv. dir. proc., , e ss.;parla di accordo come di surrogato della guerra, e quindi di giudizio, Idem, Sciopero e giudizio,in Riv. dir. proc., , e ss.
. Cfr. F. C, Giuoco e processo, in Riv. dir. proc., , II, e ss.; parla di elementoludico del processo, S. V, La partita di diritto. Considerazioni sull’elemento ludico delprocesso, in Jus, .
. Cfr. P. C, Il processo come giuoco, in Riv. dir. proc., , e ss.
www.penalecontemporaneo.it
Prolegomeni a un diritto processuale penale dell’effettività
L’accordo, non può prescindere da un’analisi sul dato di partenza,che per la scienza del diritto è l’atto, vista la tendenza dogmatica
d’iniziativa dal particolare per arrivare ad una teoria generale.Sostituendosi, poi, il comando, astratto e concreto, all’accordo,
che le parti da sole non riescono, o possono, imporre, si crea unconflitto di interessi, da comporre, che mediante l’opera dell’in-terprete nel giudizio, rectius mediante più giudizi all’interno diun processo, si realizza, attraverso una combinazione di azione egiurisdizione; tale evoluzione, si ottiene solamente mediante lacollaborazione degli attori, secondo una tecnica processuale, laprocedura.
È attraverso la giurisdizione, in rapporto all’azione, da leggersianche penale, che si realizza e svolge il processo, secondo una visionedi sistema, generale e comune, della procedura, per le varie branchedel diritto.
Nel passaggio dalla nozione di procedura, a quella di diritto proces-suale, si scorge il salto dalla tecnica alla scienza, o meglio dalla tecnicaempirica alla tecnica scientifica, mediante un interscambio, in sensointegrato, tra prius e posterius .
. In tema, Cfr. E. P, voce Dogmatica giuridica, in Enc. dir., ; in ordine alladiversa figura della topica giuridica, Cfr. G. G, voce Topica giuridica, in Nss. dig. it., .
. Cfr. F. C, Profilo dei rapporti tra scienza e metodo sul tema del diritto, in Riv.dir. proc., , e ss.
. Parla di giudizio come invenzione, diversamente dal sillogismo come dimo-strazione, F. C, Nuove riflessioni intorno alla certezza del diritto, cit., ; intema si veda anche Idem, Torniamo al giudizio, cit., e ss.
. Cfr. F. C, Profilo dei rapporti tra diritto e processo, in Riv. dir. proc., , IV, e ss.; parla di procedura come mediazione che si interpone in una trasformazione legata amomenti, G. C, Giudizio processo scienza verità, in Riv. dir. proc., , e ss.
. In tema, un approfondimento in S. S, Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir.,; M.T. Z, Il nuovo diritto processuale civile, Milano, , e ss.
. In tema, per un approfondimento generale, si vedano P. C, La relativitàdel concetto di azione, in Riv. dir. proc., , e ss.; E. B, Ragione e azione, in Riv. dir.proc., , e ss.; A. P, voce Azione (teoria moderna), in N. dig. it., , e ss.; G.C, L’azione nel sistema dei diritti, Bologna, .
. Cfr. M.T. Z, Il nuovo diritto processuale civile, cit., e ss., dove si effettuaun’analisi puntuale delle varie teoriche in tema di giurisdizione, parlando poi anche diuna possibile teoria generale del processo, civile e penale; da distinguersi, comunque,rispetto alla teoria generale del diritto, di più ampio spettro, Cfr. S. R, Manuale didiritto processuale penale, Padova, , ; parla solo di una teoria generale del processo, G.P, Compendio di procedura penale, Padova, , .
. Cfr. F. C, Scienza e tecnica nel processo, in Riv. dir. proc., , e ss.
. Della funzione del processo
Con la figura del giudizio, inizia l’evoluzione della scienza del dirittonell’analisi della fattispecie astratta, e del fatto concreto, con il ten-tativo di regolare la “storia”, secondo un metodo dialogico, partendodall’esegesi comprensiva, per poi passare all’interpretazione espressiva.
A questo punto, è possibile chiarire come il processo penale, davedersi come actus trium personarum, sia vivo, respirando attraversole norme processuali, imperative, in via tendenziale, o dispositive,in via residuale, come interpretate ed applicate dai giudici, all’in-terno di un ordinamento giuridico, a sua volta da vedersi comeprocesso in divenire. Il ruolo delle parti, del e nel processo, in sensoformale o sostanziale, pubbliche o private, è di supporto al contrad-dittorio espositivo, al fine di permettere al giudicante una decisionecompiuta e giusta. Il diritto penale lato sensu, quindi, inteso comediretto ad applicare, eventualmente, una pena, da un lato deve esse-re letto in chiave moderna e di sistema integrato, dinamicamente,soprattutto in tema di regole, dall’altro in chiave di certezza statica
. In tema, Cfr. R. S, voce Fattispecie, in Enc. giur. Trecc., .. In tema, Cfr. A. P, voce Fatto (dir. proc. pen.), in Enc. dir., .. Cfr. F. C, Meditazione intorno al problema della scienza del diritto, in Riv. dir.
proc., , e ss.; in tema di interpretazione in generale, Cfr. F. M, Interpretazionegiuridica, Padova, ; R. G, Interpretare e argomentare, in Trattato di diritto civile ecommerciale, a cura di P. Schlesinger, Milano, ; R. A, voce Interpretazione giuridica, inEnc. sc. soc., ; M. R, voce Interpretazione della legge, in Nss. dig. it., ; E. PC, voce Interpretazione delle leggi, in Dig. it., –.
. Cfr. F. C, Actus trium personarum, in Riv. dir. proc., , .. Per tale distinzione, un approfondimento in F. C, Sistema del diritto
processuale civile, Padova, , .. In relazione a tale differenza, Cfr. R. G, Interpretare e argomentare, in Trattato
di diritto civile e commerciale, a cura di P. Schlesinger, Milano, .. In tema, Cfr. M. B, voce Ordinamento giuridico (profili storici), in Enc. dir., ;
F. M voce Ordinamento giuridico (dottrine generali), in Enc. dir., ; S. R,L’ordinamento giuridico (Studi sul concetto, le fonti, e i caratteri del diritto), Pisa, , I.
. Sulla nozione ultima, si veda F. M voce Ordinamento giuridico (dottrinegenerali), cit., ; parla di processo come ricerca della verità, e di giudizio come veritàriconosciuta, G. C, Giudizio processo scienza verità, cit., .
. In tema, si vedano F. C, Actus trium personarum, cit., e ss.; Idem, Principidel processo penale, Napoli, e ss.
. In tema di tensione finalistica del processo verso una decisione giusta, Cfr. L.P.C, Etica e tecnica del giusto processo, Torino, .
Prolegomeni a un diritto processuale penale dell’effettività
del diritto, sempre volta alla certezza dei diritti, fondamentali, deisoggetti partecipanti al procedimento; il tutto teleologicamente orien-tato all’effettività indispensabile, ma “limitato” ed “orientato” dallapresunzione d’innocenza dell’imputato, sullo sfondo dei corollari divalidità ed efficacia procedurale.
Dovendosi ormai ritenere, anche in chiave di fonti comparate, so-vrapponibili le nozioni, costituzionale di non colpevolezza, e conven-zionale di innocenza, è conseguente come tale portato principio debbainformare l’intero processo penale in chiave di “garanzie”, sia sul pia-no del trattamento, che delle regole di giudizio, sino all’irrevocabilità,ed oltre, in caso di revisione.
Vexata quaestio, è portata dal rapporto tra il dubbio iniziale, pro-spettato con l’imputazione, e la necessità del giudizio finale teleolo-
. In tema, Cfr. A. P, voce Certezza del diritto (profili applicativi), in Enc. giur.Trecc., ; G. C, La certezza del diritto: ieri, oggi, domani, in Riv. dir. proc., ; F.L D O, La certezza del diritto, Milano, ; P. C, La certezza del dirittoe la responsabilità della dottrina, in Riv. dir. proc. civ., ; F. C, La certezza del diritto,in Riv. dir. civ., .
. In tema, Cfr. A. R, La cedevolezza della cosa giudicata all’impatto con la Conven-zione europea dei diritti umani [. . . ] ovverosia quando la certezza del diritto è obbligata a cedere ilpasso alla certezza dei diritti, in Riv. AIC, .
. In tema, per un approfondimento generale della nozione, Cfr. N. I, Significatogiuridico dell’effettività, Napoli, ; P. P, voce Effettività (principio di), in Enc. dir., ;G. O, Il principio di effettività e la sua funzione nell’ordinamento internazionale, in Riv.dir. int., ; per un rapporto con la giurisdizione, Cfr. M. G, Effettività della tutela egiurisdizione, in http://archivia.unict.it, ; R. O, Il principio di effettività della tutelagiurisdizionale, Napoli, ; I. A, Processo ed effettività della tutela giurisdizionale, inStudi in memoria di A. Bonsignori, Milano, , I, e ss.; L.P. C, Giurisdizione eprocesso nel quadro delle garanzie costituzionali, in Riv. trim. dir. proc. civ., , e ss.
. In tema, per un approfondimento generale, si vedano P.P. P, voce Presunzionedi non colpevolezza, in Dig. disc. pen., , e ss.; G. I, voce Presunzione di noncolpevolezza, in Enc. giur. Trecc., , e ss.; Idem, La presunzione d’innocenza dell’imputato,Bologna, .
. Sul punto, Cfr. S. C, Il rapporto tra validità ed efficacia nel principio di effettività,in www.metabasis.it,.
. Per un’analisi del sistema americano di garanzie, Cfr. L. C, Indagini egaranzie nel sistema americano, Roma, .
. Cfr. P.P. P, voce Presunzione di non colpevolezza, cit., e ss.; parla dellegaranzie come legate al fine ultimo di salvaguardia degli interessi degli individui esposti apericolo dal processo penale, V. M, Istituzioni di diritto processuale penale, cit., ; intema di regole di giudizio, per un approfondimento, si veda F.R. D, Regole di giudizio(dir. proc. pen.), in Arch. pen. (Web), , e ss.
. In tema, Cfr. O. D, Imputazione, in Enc. dir., , e ss.
www.metabasis.it,
. Della funzione del processo
gicamente orientato, in via di principio, ad una certezza, da vedersicome mezzo per ottenere una giustizia; la libertà di scelta, non è unarbitrium indifferentiae, bensì la capacità di arrivare ad una verità.
Attraverso la verità, il giudice vuole sostanzialmente, ed in modo“quasi magico”, far rivivere il passato nel presente, ma non solo comelo storico, in quanto deve anche “rimpiazzarlo” con una serie di conse-guenze, giuridiche. Si dice pure, che la ricerca della verità garantisceil risultato, ma solo la purezza dei mezzi garantisce il fine, senza che sipossa comunque escludere in assoluto l’errore.
Il dubbio, partendo dalla prova, che è il mezzo, e la certezza, cheè il fine, sorge dal conflitto degli elementi probatori assunti, e deveessere risolto dal giudice, a differenza del giuoco stricto sensu.
Nel processo penale, il fine ed il risultato sono rispettivamenterappresentati, da un affare, ed una autorizzazione rispetto a questo.L’affare è cristallizzato con l’azione penale, nell’imputazione, mentrel’autorizzazione, riguarda la sanzione a seguito del vaglio d’affare; por-tandosi una visione di giudicato, in senso pieno, solo sulla valutazionedi questi elementi.
A mezzo dell’analisi dogmatica dell’esperienza, anche attraverso ilcontributo dello strumento matematico nella valutazione dell’empiri-co, è possibile verificare poi la distinzione tra scopo, interiore, e fine,
. Cfr. F. C, Actus trium personarum, cit., .. Cfr. G. C, Giudizio processo scienza verità, cit., e ss.. Cfr. Ivi, –.. In tema di prova, Cfr. G. U, voce Prova (in generale), in Dig. disc. pen., , e
ss.; M. M, Logica e fenomenologia della prova, Napoli, ; M. T, La prova dei fattigiuridici. Nozioni generali, Milano, ; F. C, Tre studi sulle prove penali, Milano, ;A. G, Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Milano, ; G. B,L’evidenza nel diritto processuale penale, Napoli, ; C. F, Contributo alla studio dellaprova legale, Padova, ; E. F, Delle prove penali, Milano, ; G.U. S, Teoriadelle prove nel diritto giudiziario penale, Catanzaro, –; K.J.A. M, Teoriadella prova nel processo penale, Milano, trad. ; J. B, Teoria delle prove giudiziarie,Bergamo, trad. .
. Cfr. F. C, Accertamento del reato e “favor rei”, in Riv. dir. proc., , e ss.. In tema, Cfr. G. L, voce Azione penale, in Enc. dir., ; G. G, voce
Azione penale (dir. proc. pen.), in Nss. dig. it., .. Cfr. F. C, Crisi della giustizia penale, cit., e ss.; parla di imputazione, e im-
putato, come concetti ambigui, soprattutto in chiave relazionale, Idem, Cenni sull’imputazionepenale, in Riv. dir. proc., , .
. Un approfondimento sul tema, in F. C, Matematica e diritto, in Riv. dir.proc., , e ss.
Prolegomeni a un diritto processuale penale dell’effettività
esteriore, anche dell’unità minima del processo, id est l’atto, e dellafattispecie, in particolare correlazione con la sanzione.
In tema, primariamente, occorre distinguere il piano della funzionedel processo, da quello delle norme di diritto processuale penale; sullosfondo delle posizioni soggettive tangenti, espresse anche attraversoatti e comportamenti processualmente rilevanti.
Il processo, infatti, è costituito da una sequenza di norme, atti, eposizioni soggettive, interrelati fra loro, portanti funzioni autono-me, che partecipano a quella finale, senza che quest’ultima ne possarappresentare la mera sommatoria algebrica.
Nel processo penale, in particolare, non sono abilitati a partecipare,attivamente, solo quei soggetti nella cui sfera giuridica l’atto finale, ilprovvedimento giurisdizionale, potrà avere un’incidenza effettuale,id est le parti, ciò in quanto il procedimento de quo è caratterizzatoda una spiccata funzione di tutela dell’interesse pubblico generale difondo; infatti, anche se con forme ed incidenze differenti, possonoavere un riflesso processuale pure i soggetti “terzi”, tra cui il giudiceper antonomasia.
La partecipazione attiva, deve essere letta come apporto giuridicamen-te rilevante, sul piano effettuale, rispetto all’atto finale. Ciascun apporto,ha alla propria base un interesse, che può essere in regime/rapportodi solidarietà, indifferenza, o conflitto, con altri interessi “incidenti” lasequenza, e a valenza mediata, immediata, strumentale, o finale.
Fondamentale nello studio del processo lato sensu è, quindi, lanozione di interesse, diversa da quella di giudizio, e corrispondente
. In tema, Cfr. G. L, voce Atti processuali (dir. proc. pen.), in Enc. giur. Trecc., agg.; G. G, voce Atti processuali penali, in Dig. disc. pen., ; G. C, voce Attiprocessuali (dir. proc. pen.), in Enc. dir., ; M. D, voce Atti processuali (civili e penali),in Nss. dig. it., ; C. M, voce Atti processuali penali, in Enc. for., ; M. D,L’atto processuale penale, Milano, .
. Cfr. F. C, Nuove riflessioni intorno al metodo, cit., e ss.; con particolareriferimento al ruolo della sanzione, Cfr. G. C, Insufficienza delle norme prive di sanzioniprocessuali ad attuare i principi costituzionali, in Riv. it. dir. proc. pen., .
. Cfr. E. F, voce Procedimento e processo (teoria generale), cit., .. Sul punto, per considerazioni generali, Cfr. G. M, La teoria dell’interesse nel
processo penale, Palermo, .. In tema di relazione giudice–ordinamento, Cfr. G. P, Il giudice
nell’ordinamento complesso, Milano, .. In tema, per un approfondimento generale di tali rapporti, Cfr. F. C, Teoria
generale del diritto, Roma, , .
. Della funzione del processo
alla posizione di favore rispetto ad un bisogno, individuale o collettivo,secondo un rapporto, immediato o mediato, valutato sulla base delloschema, relativo, mezzo a fine.
Il naturale conflitto intersoggettivo fra gli stessi, di ogni sorta,si colora della funzione generale in modo peculiare di fronte ai dirittifondamentali e alle garanzie primarie tangenti l’ambito penalistico,sullo sfondo della ragionevole parità delle armi processuali, e del con-traddittorio come metodo applicativo di una partecipazione piena.L’attuazione equilibrata di ciò, non può che partire da un necessariogrado di effettività nell’applicazione delle norme processuali rispet-to alla ratio cristallizzata in via tendenziale, oltre che da una lealecollaborazione degli attori a margine del conflitto di interessi delgiuoco processuale, rispetto a cui il divieto di abuso processuale,deve essere visto sia come canone interpretativo, che come limitesanzionatorio.
Attraverso la differenziazione del bene della vita, a cui tende cia-scun grado partecipativo, si può arrivare a comprendere anche la di-stinzione di piano d’analisi della funzione partecipativa singola rispettoal momento decisorio finale.
Fondamentale, peraltro, è la presa di coscienza del fatto che, i pre-detti interessi, nel momento valutativo finale, intermedio, o prelimi-nare, anche a mera valenza processuale, pur potendo incidere rispettoall’interpretazione concreta, non possono mai essere contemperatisecondo la classica visione della discrezionalità amministrativa, ma de-vono sempre essere posti alla base di un vaglio tecnico–discrezionale,orientato dalla legalità, sostanziale e processuale, costituzionalmentee convenzionalmente orientata.
Il diritto processuale, si contrappone a quello sostanziale, in unarelazione giuridica tra un “rapporto sostanziale”, da vedersi come
. Cfr. F. C, Sistema del diritto processuale civile, cit., e ss.. Per la nozione, si veda F. C, Teoria generale del diritto, cit., .. Cfr. F. C, Sistema del diritto processuale civile, cit., .. In tema, Cfr. G. F, Garanzie processuali dei diritti costituzionali e giusto processo,
in Rass. parl., .. In tema, Cfr. anche O. M, Il garantismo al tempo del giusto processo, Milano, .. In tema, Cfr. G. R, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Torino, .. Con possibile riferimento normativo generale portato dall’art. della CEDU.. In tema, Cfr. anche O. M, Il principio di legalità nel nuovo sistema penale liquido,
in Giur. cost., .
Prolegomeni a un diritto processuale penale dell’effettività
prius, in chiave dichiarativa, ed un “rapporto processuale”, da vedersicome posterius, in chiave applicativa.
La composizione del suddetto conflitto processuale di interessi,presuppone la combinazione di una regola e di un comando, vale adire un diritto, comportante un rapporto/proporzione in funzionedi giustizia. Il comando in astratto, o precetto, viene imposto aiconsociati attraverso una misura giuridica, preventiva, o repressivacome la sanzione. Il conflitto di interessi, regolato dal diritto comesopra, in ultima istanza consta della natura di rapporto giuridico chelega due soggetti, come parti dello stesso; l’interesse giuridicamenteprotetto, o subordinato, realizza poi una situazione giuridica, attiva opassiva, in via primaria come diritto ed obbligo, ma non solo, secondoun grado di eventuale affievolimento od occasionalità.
In stretta correlazione con la funzione del processo in senso lato, ècertamente l’oggetto dello stesso, rappresentato sempre da un benegiuridico, che fondamentalmente ne costituisce il limite di cornice,complessivo, e non solo, anche a livello di incidente processuale;collegato, è il profilo della tutela dei beni giuridici interrelati agliinteressi sostanziali e processuali in giuoco, anche in relazione adun eventuale profilo di bilanciamento valoriale, da effettuarsi in sedeprima che decisoria stricto sensu.
Funditus, di oggetto giuridico può parlarsi solo in stretta relazionecon la pregressa nozione del diritto che ne viene data, e rispetto a cuiraffrontarsi.
Il conflitto, peraltro, si può leggere sia tra posizioni naturalmenteaffini, che tra posizioni naturalmente contrapposte; in quest’ultimaipotesi, si evidenziano quaestiones legate al concetto di primarietà difunzione, dovendo chiarirsi sin da subito l’indissolubile legame delprocesso penale all’imputato, prima che alle parti accessorie; ciò
. Cfr. P. C, Istituzioni di diritto processuale civile, Padova, , e ss.. Cfr. F. C, Sistema del diritto processuale civile, cit., .. Cfr. Ivi, e ss.. Cfr. Ivi, e ss.. Cfr. Ivi, .. Per una disamina generale sul punto, Cfr. F. A, Contenuto e funzioni del concetto
di bene giuridico, Milano, .. Cfr. F. C, Teoria generale del diritto, cit., .. Per una lettura di “parte” nel processo penale, Cfr. M. A, La dottrina del
. Della funzione del processo
comporta come la risoluzione, o composizione, del conflitto de quo,non possa essere sempre attuata a mezzo “economico”, od etico.
Nel processo penale, poi, il conflitto si trasforma da potenziale adattuale, attraverso un atto di parte sì, ma anche sui generis, in quantoeventualmente portatore anche di un interesse superindividuale.
Il rapporto di conflitto specifico, vi è tra chi vuole prima provareun fatto, poi sussumerlo in una fattispecie di reato, ed infine applicarela sanzione corrispondente, e chi invece vuole resistere a ciò; salvala possibile presenza accessoria di altre parti ad adiuvandum, o adopponendum, a seconda dei punti di vista.
La figura del rapporto giuridico come prima vista, secondo unavisione di volontà coordinate, non esaurisce la fenomenologia dellacomposizione dei conflitti di interessi, in quanto può realizzarsi ancheil caso in cui ad una pretesa stricto sensu, di una parte, corrisponda laresistenza dell’altra, secondo un vero e proprio contrasto di volontà,concretandosi una lite.
.. Fine
La funzione del processo penale “moderno”, come sopra esplica-to, non può quindi leggersi in modo atomistico rispetto al fine diorientamento, o anche al risultato prospettabile.
La nozione generale di funzione, infatti, può essere vista anche co-me mero aspetto oggettivo del fine ultimo, da leggersi come moventeesteriorizzato; nessuna rilevanza giuridica può essere invece attribuitaai motivi intimi di una condotta.
rapporto giuridico processuale civile nella sua applicazione al processo penale, Cagliari, , e ss.
. Specifica come nel processo penale il concetto di parte abbia una natura speciale inrapporto alla pretesa punitiva pubblica, V. M, Istituzioni di diritto processuale penale, cit.,.
. Cfr. F. C, Sistema del diritto processuale civile, cit., e ss.; sul tema anche,Idem, Ancora sulla lite nel proc. pen., in Riv. dir. proc. civ., , e ss.; Idem, Il concetto di litenel proc. pen., in Riv. dir. proc. civ., , e ss.; parla, invece, di oggetto del processo penalecome non sempre di conflitto di diritti, ma sempre di conflitto di posizioni giuridiche,tendenti entrambi all’applicazione concreta della legge penale sostanziale, O. V,Manuale di diritto processuale penale italiano, Milano, , .
