“APPALTI&CONTRATTI”
CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA
3A edizione
“Artt. 23 e 219 del D.Lgs. 163/06: c’è vera concorrenza
nel Trasporto Pubblico Locale (settore autobus urbani di linea) ?”
Massimiliano Gostoli
Anno 2009/10
Autorizzo la consultazione dell’elaborato.
“APPALTI&CONTRATTI”
CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA
3A edizione
“Artt. 23 e 219 del D.Lgs. 163/06: c’è vera concorrenza
nel Trasporto Pubblico Locale (settore autobus urbani di linea) ?”
Massimiliano Gostoli
Anno 2009/10
1
1. PREMESSA
Sin dai primi anni ’90, il settore del Trasporto Pubblico Locale italiano - sulla scia
delle indicazioni/prescrizioni provenienti dal Legislatore Europeo - ha visto mutare il
proprio contesto normativo, con l’apparire all’orizzonte di premesse giuridiche miranti
alla creazione di un nuovo schema di mercato che conduca a privilegiare il concetto di
“concorrenza”, a discapito, progressivamente, di ogni forma di affidamento diretto.
Tale innovativo modello di governo del T.P.L. (di cui il D.Lgs. 422/97 costituisce un
vero atto di svolta) poggia, in sintesi, sulla graduale diffusione di meccanismi di
“concorrenza per il mercato” e sulla centralità dei rapporti contrattuali da stipularsi fra i
soggetti titolari della disciplina dei servizi ed i soggetti gestori (dove la netta separazione
che viene, quindi, a crearsi tra i citati soggetti è finalizzata a compendiare le legittime
esigenze di mobilità con una oculata gestione ispirata a logiche di economicità).
In un contesto per certi versi “ante litteram”, la Regione Autonoma Friuli-Venezia
Giulia già nel maggio 1997, con la L.R. 20/97, aveva avviato la riforma del T.P.L. nella
Regione F.V.G., dando così sollecita attuazione a quei principi, sanciti dalle norme
comunitarie, di liberalizzazione del mercato interno e di eliminazione dei monopoli. E’
bene evidenziare che tale riforma aveva addirittura anticipato di qualche mese la citata
norma 422/97, approvata poi nel successivo mese di novembre.
Tale legislazione regionale, tra le varie condizioni disciplinate, assegnava innanzitutto
alla Regione la funzione di adottare un Piano Regionale per il T.P.L. per l’ottenimento -
svolte e valutate le necessarie analisi “Origine-destinazione” - di un principale, duplice,
obiettivo:
1) assicurare la massima accessibilità delle persone ai luoghi di studio, di lavoro e di
relazione, nel quadro di un’integrazione e specializzazione funzionale del trasporto;
2) istituire distinte “Unità di Gestione” (poi risultate corrispondenti sostanzialmente alle
quattro Province regionali), ben specificandole nei servizi di linea che le compongono,
nei programmi di esercizio, negli orari, nei percorsi ed infine nella previsione della
2
dotazione organica degli addetti e dei mezzi con i relativi costi.
Ne era conseguita una dettagliata articolazione esecutiva in grado di consentire alle
Amministrazioni Provinciali di svolgere i compiti loro attribuiti dalla L.R. medesima per
l’assegnazione delle quattro Concessioni (una per singola Unità di Gestione). Nello
specifico, infatti, alle Province era stato affidato, tra l’altro, il ruolo di stipulare, secondo
uno schema-tipo approvato con deliberazione della Giunta Regionale, i Contratti di
servizio disciplinanti le singole Concessioni con le Aziende risultate aggiudicatarie di
una procedura concorsuale - ecco l’aspetto davvero fondamentale, del tutto
innovativo e per certi versi epocale - espletata in base alle previsioni del Piano
Regionale già menzionato, nonché in conformità alla Direttiva 93/38/CEE, come recepita
dal D.Lgs. 158/95, normativa allora vigente in tema di appalti pubblici con riferimento ai
settori “Speciali”.
2. LA PROCEDURA CONCORSUALE PROPEDEUTICA AL CONTRATTO DI
SERVIZIO STIPULATO DA TRIESTE TRASPORTI SPA
Nel rispetto dei dettami della normativa fin qui tratteggiata (L.R. 20/97), i servizi di
T.P.L. nella Regione F.V.G. sono stati, pertanto, affidati mediante procedura concorsuale,
nonché sulla base dello strumento della Concessione, regolata da un Contratto di servizio
riferito alla singola Unità di Gestione.
Venendo al caso specifico di cui si tratterà nel presente approfondimento - sfociato
infine nel Contratto di servizio decennale stipulato tra la Provincia di Trieste e
TRIESTE TRASPORTI SPA (in seguito T.T. Spa) per la Concessione del servizio di
T.P.L. nell’ambito territoriale dell’Unità di Gestione Triestina - la Regione aveva
approvato, con deliberazione dd. 27.08.1999, l’espletamento della gara in argomento
mediante contestuale approvazione, tra l’altro, dei seguenti documenti: a) bando di gara;
b) lettera d’invito; c) capitolato; d) schema-tipo di Carta di Servizio; e) schema-tipo di
Contratto di servizio.
Per quanto qui d’interesse, va sin da subito sottolineato - solo per meri motivi di spazio,
3
non anche puntualmente dimostrato - il fatto che la griglia concettuale sottesa alla gara
medesima aveva evidenziato in termini palesi (con l’adozione di elementi mirati e ben
ponderati, atti a influenzare sia le modalità di pre-qualifica, sia la successiva fase di
valutazione delle offerte) la volontà dell’Ente concedente di determinare una reale,
oggettiva ed effettiva “contendibilità” del mercato specifico.
In sintesi, la gara - in quanto strumento sovrano con cui sondare ed interrogare il
mercato - deve quindi rappresentare (ed ha, nel presente caso concreto, effettivamente
rappresentato) il momento in cui si realizza la concorrenza tra i potenziali offerenti, a
garanzia e conforto di una efficace, successiva, “governance”1 del sistema. “Governance”
che dovrà implicare: I) il miglioramento dell’efficacia del servizio; II) l’incremento
dell’efficienza gestionale; III) la razionalizzazione della spesa pubblica; IV)
l’introduzione di innovative modalità di offerta, miranti ad esempio alla riduzione dei
fattori di congestione del traffico e di inquinamento acustico ed atmosferico. Trattasi,
evidentemente, di un sistema complesso al quale si può ambire, quindi, soltanto a patto di
attivare determinati livelli di attrattività del contesto specifico (effettiva contendibilità del
mercato) che consentano di calamitare l’interesse di soggetti a vocazione imprenditoriale.
Aggiudicataria della gara sin qui riferita (mediante la formulazione di un’offerta che si
è rivelata vincente rispetto agli altri partecipanti, sulla base del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa) è risultata un’A.T.I. - avente quale capogruppo
l’Azienda Consorziale Trasporti di Trieste - la quale, nelle more di affidamento come
previsto dal bando di gara, ha provveduto a trasformarsi in Società per azioni mediante
costituzione di T.T. Spa, divenuta di fatto la Concessionaria decennale del servizio di
T.P.L. nell’Unità di Gestione Triestina.
In dd. 23.12.2000 si è, infine, proceduto alla stipula del relativo Contratto di servizio
che, sinteticamente, obbliga il concessionario allo svolgimento di un determinata attività,
1 POPOLI P. - BOTTI A., La concorrenza per il mercato nel trasporto pubblico locale: criticità di un approccio ad assetto variabile, in “Azienda pubblica 4-2007” (2007)
4
secondo standard qualitativi e quantitativi prefissati, in cambio di un corrispettivo fisso,
variabile solo in funzione dell’indice ISTAT. A fronte di un ribasso economico rispetto
alla base d’asta, vi è stato inoltre un consistente miglioramento di carattere qualitativo del
servizio rispetto al passato: si consideri, a titolo d’esempio, l’impegno di T.T. Spa a
sostituire annualmente 1/8 del proprio parco autobus con altrettanti veicoli nuovi, dotati
dei più recenti dispositivi in materia, tra l’altro, di contenimento delle emissioni
ambientali, di sicurezza e di trasporto persone disabili.
3. AMBITO SOGGETTIVO DI T.T. SPA (ex D.Lgs. 163/06)
Ai sensi dell’art. 3, comma 28, del D.Lgs. 163/06, T.T. Spa può essere definita quale
“Impresa pubblica”. Con tale denominazione viene individuata una tipologia di Società
controllata da pubblici poteri la cui attività (in ciò motivando il termine “Impresa”, e
nel contempo distinguendola dalla figura affine dell’”Organismo di diritto Pubblico” che
postula invece il soddisfacimento di bisogni di carattere generale, aventi carattere non
industriale o commerciale) può essere caratterizzata da un approccio economico-
imprenditoriale2, intendendosi per attività economica l’offerta di beni e servizi sul
mercato, abbinata alla conseguente assunzione del rischio d’impresa, anche qualora
non venga perseguito uno scopo di lucro. Va rimarcato il fatto che il perseguimento di
uno scopo pubblico (il servizio di T.P.L.) non è comunque in contraddizione con il fine
societario lucrativo, dal momento che la presenza di un utile è del tutto compatibile con la
gestione di servizi pubblici3.
L’influenza dominante pubblica - che può essere presunta quando le “amministrazioni
aggiudicatrici” detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, controllano la
maggioranza dei voti, hanno diritto di nominare più della metà degli organi di
amministrazione e di vigilanza - è attualmente attestata dal possesso in capo ad A.M.T.
(Società a totale partecipazione pubblica, costituita dai sei Comuni della Provincia di
2 SANTORO E. – SANTORO P., “Trattato breve di diritto dei contratti pubblici”, Maggioli (2007) 3 CONS. STATO, sez. VI, 1 aprile 2000, n.°18585, in “Urbanistica e Appalti” 2000, p.534
5
Trieste) del 60,06%.
In merito al secondo elemento attinente l’Impresa pubblica, l’operatività sul mercato
da parte di T.T. Spa discende, invece, da quanto già esposto nel paragrafo precedente, ove
ci si è soffermati ad illustrare l’apertura alla concorrenza del T.P.L. nel contesto
territoriale del F.V.G.
Sempre in quest’ultimo punto di vista, non va poi sottovalutata la rilevanza del concetto
di Concessione. Vale la pena rimarcare, nell’ambito specifico, che la Concessione ha una
natura contrattuale (sinallagmatica, a titolo oneroso) assimilabile a quella dell’appalto di
pubblico servizio, ma da questo differisce per il fatto che il rischio sotteso si atteggia
diversamente:
a) nell’appalto pubblico - rapporto giuridico bilaterale - lo scambio avviene tra il “facere”
in capo all’appaltatore ed il suo prezzo a cui è tenuta la stazione appaltante
(obbligazione di risultato, con rischio analogo ad ogni contratto congenere);
b) nella Concessione - rapporto giuridico trilaterale - l’oggetto dello scambio a cui è
tenuto l’aggiudicatore è, invece, il diritto di realizzare e/o gestire una determinata
attività economica di interesse generale verso l’obbligo, in capo al concessionario, di
corrispondere un canone ovvero di svolgere quell’attività secondo specifici parametri
(il concessionario, quindi, si accolla l’intero rischio d’impresa; risulta inconferente
il fatto che - come accade nel T.P.L. - il diritto di gestione sia accompagnato da un
corrispettivo, se tale remunerazione risponde alla sola esigenza di diminuire il prezzo
del servizio agli utilizzatori e non invece di eliminare il rischio d’impresa)4.
Un aspetto meritevole di approfondimento è, infine, senz’altro l’osservazione che la
figura dell’”Impresa pubblica” è stata tradizionalmente presa in considerazione
dall’Ordinamento comunitario (sin dalla Direttiva 90/531/CEE) con riferimento ai soli
settori esclusi, ora “Speciali”, trovando una ragion d’essere nella specificità dei settori
4 CALVIERI C., “Concessione e appalto di servizio pubblico come contratti pubblici nei c.d. settori speciali ex esclusi. Il caso del trasporto pubblico locale” (2007)
6
esclusi, che operano (alla luce dell’evoluzione intercorsa, sarebbe meglio dire
“operavano”) in mercati sostanzialmente chiusi gestendo servizi in parte disciplinati dal
diritto pubblico.
Da qui l’esigenza, a prescindere dall’assetto proprietario e dalla forma giuridica, di
assicurarsi l’inclusione nella sfera di operatività della Direttiva di tutti gli enti
aggiudicatori operanti nel settore. Esigenza che viene superata nel momento in cui il
settore si apre al mercato ed alla concorrenza.
4. NORMATIVA SUGLI APPALTI APPLICABILE ORA A T.T. SPA
In forza del contesto complessivo derivante da un’analisi di T.T. Spa sotto il profilo
della propria natura soggettiva, nonché dell’ambito oggettivo nella quale la medesima
opera, il quadro normativo in materia di appalti applicabile ora a T.T. Spa si presenta
piuttosto sfaccettato ed è così riassumibile:
A) Appalti in regime di settori speciali:
A1) Soprasoglia: Parte III del D.Lgs. 163/06;
A2) Sottosoglia: art. 238 del D.Lgs. 163/06 (disciplina stabilita dal proprio
regolamento);
B) Appalti in regime ordinario:
B1) ove si recepisca la teoria del doppio requisito: D.Lgs. 163/06 (Parte II);
B2) ove si recepiscano i contenuti di cui all’art. 32 del D. Lgs. 163/065: analogia con il
regime dei settori speciali.
Per una Spa operante nel settore “Speciale” dei trasporti, si tratta indubbiamente di un
complesso di disposizioni piuttosto severo e “burocratizzante” - frutto da un lato del
recepimento interno delle Direttive 17/2004/CEE e 18/2004/CEE operato mediante un
unico Codice degli Appalti (che, di fatto, fa assurgere a “parte generale” la disciplina dei
settori ordinari, limitando a poche eccezioni le peculiarità tipiche dei settori “Speciali”) e
5 CHIARAPPA U., Gli appalti ordinari nei settori speciali in “Appalti e Contratti” 3-2009 (2009)
7
dall’altro dal noto fenomeno di “Merlonizzazione” dell’intero ambiente degli appalti
messo in atto dal Codice medesimo - che non rende ragione a quella tradizionale
disciplina normativa (innanzitutto comunitaria e conseguentemente anche nazionale) che
solo a determinati settori (non a caso “esclusi” in precedenti atti legislativi) concedeva
una particolare e maggiore flessibilità nello svolgimento delle procedure di affidamento
nel loro complesso.
La ratio6 di tale disciplina speciale dei settori “Speciali”, rispetto alla normativa
dettata per i settori “ordinari”, si ravvisa nel collegamento con aree di rilevanza strategica
per l’economia comunitaria, peraltro connotate da un elevato grado di sviluppo
tecnologico e dall’interferenza delle attività svolte con l’esercizio di servizi pubblici
considerati essenziali, legate per lo più a situazioni di monopolio. In particolare, le
ragioni per assoggettare le attività dei soggetti pubblici e privati operanti in tali settori -
richiamate anche nei “considerando” della Direttiva 17/2004 - derivano dalla potenzialità
distorsiva della concorrenza legata alla possibilità di influenza da parte delle autorità
nazionali sui comportamenti di tali soggetti, conseguente alla partecipazione al loro
capitale sociale o alla presenza di loro rappresentanti nei loro organi amministrativi,
direttivi o di vigilanza. Ulteriore motivo di assoggettamento ad una disciplina che
garantisca il rispetto dei principi di concorrenza e di apertura di mercati, sia pure con
maggiore flessibilità rispetto ai settori “ordinari”, è il carattere chiuso dei mercati in cui
operano (meglio, operavano) dovuto in genere al meccanismo della Concessione in
affidamento diretto messo in atto dagli Stati membri.
5. SUPERARE I FORMALISMI DEL D. LGS. 163/06 PER SNELLIRE I
PROCESSI E LE PROCEDURE ?
I primi quattro capitoli del presente lavoro, sia pure con passo necessariamente veloce
6 BALDI M. – TOMEI R., “La disciplina dei contratti pubblici. Commentario al Codice appalti”, IPSOA (2009)
8
e senza l’ambizione di trasferire elementi di particolare novità o di approfondimento,
hanno avuto la semplice funzione di analizzare e di “perimetrare” il rapporto in essere tra
T.T. Spa e la normativa in materia di appalti - in termini sia statici (situazione in essere),
sia di dinamica funzionale-temporale (evoluzione nel tempo del settore T.P.L.) - allo
scopo di produrre una solida base (ipotesi) su cui far poggiare le osservazioni ed i
ragionamenti (tesi) che verranno esposti da questo punto a seguire.
Innanzitutto, appare opportuno preliminarmente riallineare i passi principali fin qui
compiuti nella descrizione del caso specifico inerente T.T. Spa, subito a seguire
riproposti:
• la Procedura concorsuale costituisce l’elemento necessario ed irrinunciabile per dare
avvio ad un circuito virtuoso che inneschi quei meccanismi di liberalizzazione, e
quindi di concorrenza, che possano condurre alla messa in atto di un mercato
effettivamente contendibile;
• il Contratto di servizio, quale forma esecutiva della Concessione di servizio
pubblico, rappresenta lo strumento ideale da un lato per disciplinare l’assunzione del
rischio d’impresa in carico alla Società e dall’altro per “parametrizzare” i criteri della
“governance”, intesa quale ideale compromesso, teso ad ottimizzare il rendimento
dell’impresa, tra i prezzi (tariffe) e la qualità/quantità del servizio, elementi/fattori
prestabiliti dall’ente concedente;
• l’Impresa pubblica dà corpo ad una forma giuridica, in parte prevalente di natura e di
proprietà pubblica, espressamente predisposta ad operare all’interno dell’evoluzione di
mercato che è in corso e che non può prescindere da una cultura economico-
manageriale (importata dal settore privatistico) che consente di gestire il rischio
d’impresa connesso ad un mercato già in concorrenza, senza dimenticare i vincoli di
bilancio.
Può a questo punto porsi il seguente, basilare, quesito.
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In uno scenario complessivo di mercato quale quello fin qui illustrato, una Società come
T.T. Spa ha diritto di svincolarsi dalle “disposizioni”, indotte dall’integrale adozione
del D. Lgs. 163/06, che appesantiscono la propria routine lavorativa quotidiana,
aggravando inutilmente i processi produttivo-erogativi? Ovvero, con altri termini, esiste
una via - restando, è ovvio, nel solco della totale legalità - per sottrarsi ad una logica
comportamentale che allo stato dei fatti si avvia tendenzialmente a non produrre più alcun
beneficio, ma anzi allontana e distoglie dal proprio “target” una tipologia di impresa che,
fatto salvo l’imprescindibile rispetto dei paletti quantitativi/qualitativi imposti dal proprio
Contratto di servizio, possiede tra le frecce al proprio arco la possibilità, perlomeno in
chiave teorica, di ripartire utili tra gli azionisti, in parte prevalente di derivazione
pubblica?
Prima di provare ad individuare all’interno del D. Lgs. 163/06 l’esistenza di eventuali
“grimaldelli” atti a soddisfare, in termini di alleggerimento dai meri formalismi, le
esigenze di T.T. Spa esposte nel precedente paragrafo (ma, per scontata analogia, anche
di tutte le imprese in possesso del medesimo “status”), può risultare propedeutico
svolgere un ulteriore approfondimento del settore T.P.L. in argomento sotto il profilo più
specificamente economico (meglio, microeconomico).
6. MONOPOLIO vs. CONCORRENZA
Di primo impatto, sotto un profilo di carattere economico, la stipula di un Contratto di
servizio per la Concessione decennale del T.P.L. sembrerebbe porre T.T. Spa sul
mercato in una posizione di monopolio per una pari durata.
Obiettivo del presente capitolo è dimostrare che non è così.
Infatti, l’aspetto davvero dirimente in ordine all’opzione teorica “monopolio vs.
concorrenza” appare essere l’esistenza o meno, a monte della Concessione, dell’avvenuto
svolgimento da parte dell’ente concedente di una procedura concorsuale mirante alla
determinazione di un mercato davvero contendibile. La fase di gara costituirebbe, quindi,
elemento necessario e sufficiente: va da sé che in un settore ove - ad esempio per la
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tipologia di servizio in rapporto a peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali
e geomorfologiche del contesto territoriali - non risultasse possibile predisporre con buon
esito una pratica concorsuale, il mercato non potrebbe definirsi contendibile, cioè non vi
sarebbe effettiva concorrenza. Il conseguente affidamento in forma diretta costituirebbe,
quindi, l’avvio di un regime di reale monopolio.
Risulta, invece, essere del tutto inconferente, con particolare riguardo al settore del
T.P.L., l’obiezione secondo la quale - per considerare in “status” di monopolio una
determinata realtà economica - sarebbe l’unicità dell’impresa, in un dato mercato e in un
certo arco temporale, a rappresentare l’aspetto decisivo. Due, in particolare, possono
essere gli approfondimenti in grado di smontare tale argomentazione e conseguentemente
di avvallare, invece, la tesi sostenuta al secondo paragrafo del presente capitolo.
Nel primo esempio, secondo una logica per assurdo, si ipotizzi che la Regione - fermo
qualsiasi altro elemento giuridico, economico e societario - metta in gara il servizio di
T.P.L. non per una durata consecutiva di dieci anni, ma piuttosto mediante indagini di
mercato a frequenza giornaliera. Il quadro complessivo per un’analisi “monopolio vs.
concorrenza” non sarebbe mutato di nulla, ma di certo il mercato T.P.L. (nel quale si
potrebbero quindi alternare, di giorno in giorno, autobus di proprietà diverse) verrebbe,
con maggior probabilità, percepito come in una condizione di effettiva concorrenza.
Ma ribadisco: la natura economica di un determinato mercato specifico (il T.P.L. richiede
ad esempio, quale propria peculiare caratteristica, investimenti di capitali e
programmazione di servizio a lungo termine) e, di conseguenza, la durata del periodo di
Concessione non possono costituire una via interpretativa per discriminare e risolvere tale
quesito.
Secondariamente - ancora in considerazione della strutturazione economica specifica del
settore T.P.L. urbano - si pensi all’impossibilità concreta di realizzare uno stato di
concorrenza se questo fosse teoricamente ipotizzabile soltanto al verificarsi del
paradossale scenario in cui un utente, alla propria fermata del bus, potesse liberamente
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decidere se salire per recarsi ad esempio al lavoro (percorrendo quindi la medesima linea)
sull’autobus della ditta A, piuttosto che della ditta B, della ditta C, ecc. Appare evidente
che - proprio per le descritte caratteristiche del servizio T.P.L., diverse ad esempio dal
mercato della telefonia mobile dove è appunto possibile realizzare nel concreto tale
concetto di scelta “contestuale” tra competitors - nell’ipotesi di procedure concorsuali
svolte dagli enti concedenti (come per il caso specifico di T.T. Spa), a tali gare non può
che essere assegnato un significato di “ricerca di mercato”, svolta come se “in nome e
per conto” dell’intera utenza di una determinata area. Si tratta di un genere
d’iniziativa che, in tutta evidenza, non solo permette di convogliare investimenti e flussi
economici altrimenti non realizzabili, ma che, anche nell’ottica di valutazione e di
progettazione del servizio (linee, percorsi, orari, ecc.), costituisce l’unica soluzione
possibile per una ottimale ripartizione delle risorse della comunità e, tra l’altro, una
vantaggiosa copertura anche delle aree marginali.
Nel complesso, preso atto che la normativa esplicitamente presuppone (come si vedrà
nei prossimi capitoli) la possibilità “teorica” di una forma ammissibile di concorrenza
nel mercato specifico del T.P.L., ne deriva quindi l’obbligata conseguenza che
l’opzione della procedura concorsuale eseguita a monte dell’intero iter di
affidamento non può che costituirne l’unica via concretamente percorribile.
Scendendo ulteriormente nel particolare - ora con l’ausilio delle teorie economiche -
diventa importante a questo punto distinguere e definire tecnicamente le due forme di
mercato qui di interesse: monopolio e concorrenza.
Iniziando da quest’ultima (mercato in concorrenza perfetta), le imprese risultano
completamente sottoposte alle forze di mercato, possono soltanto decidere quanto
produrre, non hanno alcun potere di influenzare il prezzo del prodotto in quanto questo
viene determinato dall’interazione della domanda e dell’offerta di mercato.
La concorrenza perfetta costituisce un modello teorico praticamente impossibile da
ricreare di fatto nell’industria concreta, in quanto sottoposto ad ipotesi estremamente
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rigide (in particolare per quanto concerne la difficile compatibilità tra l’esistenza di molte
imprese ed il mantenimento di economie di scala), ma corrisponde - anche in una sorta di
“immaginario collettivo”, a prescindere dall’effettivo realizzarsi nella sua forma più pura
- ad un mercato ideale a cui tendere senz’altro. Dall’osservazione, spiccatamente
economica, che in tale ambito il “prezzo di mercato è uguale al costo marginale”,
consegue una serie di effetti concatenati (omessi in quanto di scarsa rilevanza nel presente
lavoro) da cui discende il fatto che la concorrenza perfetta non può che implicare la
“sopravvivenza dei migliori”, incoraggiando quindi le imprese, nei loro limiti, ad essere il
più efficienti possibile.
Meno banale di quanto possa sembrare ad un prima analisi è la definizione di
monopolio. Se è vero che si ha tale situazione di mercato quando vi è una sola impresa
nell’industria specifica, non vanno tuttavia sottovalutate le implicazioni derivanti, a titolo
di esempio, dall’esistenza di beni/servizi alternativi o dai confini territoriali che si intende
prendere in considerazione. Ciò che è, infatti, davvero importante per un impresa è il
grado di potere monopolistico che, nel concreto, è in grado di esercitare motu proprio sul
mercato specifico di riferimento.
Con un ulteriore approfondimento di natura economica, va evidenziato che se il
monopolista aumenta il prezzo, i consumatori non hanno alternative: o comprano ad un
prezzo maggiore o rinunciano al prodotto. A differenza dell’impresa che opera in
concorrenza perfetta, l’impresa monopolistica, variando la quantità offerta, è pertanto in
grado, pur sottoponendosi al vincolo della curva di domanda, di influenzare il prezzo.
In sintesi, quindi, in monopolio i prezzi di lungo periodo saranno più elevati di quelli
in concorrenza perfetta e di conseguenza la quantità scambiata sarà inferiore (in altri
termini, l’output verrà posto dal monopolista ad un livello in cui il prezzo è maggiore del
costo marginale7). Proprio in quest’ottica, le fondamenta economiche dell’antitrust si
7 VARIAN H.R., Microeconomia, Cafoscarina (1988)
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rifanno all’esistenza di una perdita di benessere sociale collegata al regime di
monopolio rispetto al mercato perfettamente concorrenziale, derivante dal fatto che il
monopolista massimizza il proprio profitto uguagliando il costo marginale al proprio
ricavo marginale.
Esaurito l’inquadramento teorico prettamente economico, nel prosieguo del capitolo
verrà posta l’attenzione sul fatto che il regime economico nel mercato T.P.L.,
“progettato e realizzato” dalla Regione F.V.G. con la L.R. 20/97, presenta una
duplice sfaccettatura.
In una prima fase si è, infatti, spinto con decisione l’acceleratore in direzione della tutela
della concorrenza (mediante l’adozione di una procedura concorsuale in ossequio al
concetto del mercato contendibile e, quindi, con l’apertura alla massima partecipazione
delle imprese di settore) con tutti i benefici appena sopra illustrati, tipici di tale forma di
mercato.
Nella seconda fase, conclusa l’individuazione del migliore offerente, è stato stipulato un
Contratto di servizio con il quale all’aggiudicatario/concessionario è di fatto permesso di
operare e gestire il servizio di T.P.L. in uno “status” di parziale monopolio. Un
monopolio “sui generis” per il quale:
• da un lato vi è la sicurezza - fatto salvo il doveroso rispetto delle clausole
quantitative/qualitative sancite dal contratto - di essere l’unica realtà economica
autorizzata ad operare nell’intervallo di tempo (con evidenti vantaggi, tra l’altro, in
termini di libera programmazione e di investimenti);
• dall’altro non vi è alcuna possibilità - differentemente dal “vero” monopolista - di
intervenire sui prezzi e nemmeno sulla quantità/qualità del servizio erogato (di fatto le
vere ed uniche leve su cui il monopolista può creare quegli extraprofitti che sono alla
base, come visto sopra, dei costi sociali associati negativamente al monopolio).
In conclusione, pertanto, si può parlare di una procedura in grado di compendiare
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molto bene gli aspetti di maggiore efficacia ed efficienza di entrambi i modelli economici
e che - per quanto di interesse nel presente lavoro - attesta il fatto che T.T. Spa ha nel
concreto prevalso sulla concorrenza in un contesto di vera contendibilità di mercato.
In considerazione di ciò, da quel momento in avanti, si può ritenere che T.T. Spa abbia
maturato il potenziale diritto di uscire da un contesto di controllo formale per atti, tipico
delle procedure di evidenza pubblica, per orientarsi in nuova dimensione dinamica ed
attenta, invece, alle logiche di mercato.
7. D. LGS. 163/06 ED ESPOSIZIONE ALLA CONCORRENZA
La conclusione a cui si è pervenuti al termine del precedente capitolo trova peraltro
teorico riscontro e previsione anche nelle Direttive 17/2004/CEE e 18/2004/CEE, recepite
internamente dal D. Lgs. 163/06. Trattasi del “combinato disposto” degli artt. 23 e 219
del D. Lgs. 163/06 (rispettivamente artt. 5, paragrafo 2, e 30 della Direttiva
17/2004/CEE).
L’art. 23 prevede che “Il presente codice non si applica agli appalti […] relativi alla
prestazione di un servizio al pubblico di autotrasporto mediante autobus, già esclusi dal
campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell’art. 2, paragrafo 4, della
stessa”. Il riferimento alla previgente direttiva contiene: “La fornitura al pubblico di un
servizio di trasporto mediante autobus non è considerata come un’attività ai sensi del
paragrafo 2, lettera c), - (ndr.: cioè può essere esclusa dall’applicazione della direttiva) -
qualora altri enti possano liberamente fornire tale servizio, sul piano generale o in una
zona circoscritta, alle stesse condizioni previste per gli enti aggiudicatori”.
In altre parole, vi è esclusione dalla norma soltanto nell’ipotesi di un mercato
definibile come “effettivamente concorrenziale”.
Va poi evidenziato il fatto che il giudice amministrativo8 ha precisato che detto articolo si
riferisce solo agli appalti relativi al “servizio pubblico degli autobus, offerto ad un
8 TAR Lombardia, Brescia, sez. I, sentenza 19.04.2007, n.410
15
pubblico indifferenziato che vi accede mediante il semplice pagamento del biglietto”, e
non può invece essere invocato, ad esempio, per il trasporto scolastico che comporta ben
precise modalità di accesso non indiscriminato.
L’art. 219 disciplina invece, per la prima volta (estendendo a tutti i settori la procedura
già prevista dalla 93/38/CEE per il solo settore della prospezione, ricerca e coltivazione di
idrocarburi), una procedura generalizzata di esenzione dalle procedure di evidenza
pubblica per tutte le attività di pubblica utilità che siano esposte alla concorrenza. Si
tratta di una svolta epocale, che sposta l’esigenza di controllo della spesa pubblica e di
promozione della concorrenza dalla rigorosa osservazione di procedure di evidenza
pubblica alla regolazione antitrust di settore, più vicina ed attenta alle logiche di mercato9.
Non ci si soffermerà in questa sede nella pedissequa elencazione di tutte le attività e le
microattività previste dalla procedura di cui all’art. 219, ma si darà invece enfasi a quegli
elementi che - raccordati e visti nella prospettiva del caso specifico di T.T. Spa - possano
di per sé stessi contribuire a confermare la correttezza teorica del ragionamento che fin
qui si è provato a condurre e sostenere.
Quanto disciplinato all’art. 219 può essere interpretato come una “norma di chiusura”
del Codice unico10 in quanto ne dispone la complessiva inapplicabilità quando le norme
di cui esso si compone abbiano raggiunto l’effetto che si propongono: la realizzazione di
una effettiva concorrenza su di un mercato e, dunque, la diretta contendibilità di esso.
Del resto in dottrina vi è l’affermazione che “la regolazione serve proprio a questo, a
rendere presente ed operativo il principio di concorrenza. Si può persino dire che la
concorrenza è la sola vera finalità della regolazione”11. Ancora in questo senso, la
Commissione UE12 afferma che “[…] poiché l’obiettivo generale dell’art. 81 è quello di
9 D’OTTAVI L., Appalti pubblici di forniture e somministrazioni nel Codice dei contratti pubblici, in “GiustAmm.it 4-2006” (2006) 10 D’AMELIO P., I contratti esclusi dalla disciplina dei settori speciali in “Trattato sui contratti pubblici”, Giuffrè (2007) 11 VALENTINI S., Diritto ed istituzioni della regolazione, Giuffrè (2005) 12 Comunicazione della Commissione sull’applicazione dell’art. 81 del Trattato agli atti di trasferimento di tecniologia n.° 101 del 27.04.2004 in G.U.C.E.
16
tutelare la concorrenza sul mercato in modo da accrescere il benessere dei consumatori
e favorire l’allocazione efficiente delle risorse, ben può concludersi che la normativa di
regolazione - e con essa la normativa amministrativistica di evidenza pubblica - ha come
fine la piena attuazione dell’art. 81 e perde la sua ragione di esistere - e non è più
dunque applicabile - quando il relativo mercato sia stato consegnato alla concorrenza e
sia divenuto effettivamente contendibile”.
Inoltre, viene altresì ricordato che in mancanza di ogni “effetto utile” non è dato
legittimamente limitare l’autonomia privata e la libertà dell’imprenditore di scegliere il
proprio contraente secondo le normali regole del mercato13.
Il “perché” della scrittura dell’art. 219 viene individuato nel 40° e 41° “considerando”
della normativa medesima, ove vengono messi in evidenza i seguenti primari elementi:
• la direttiva non va applicata agli appalti dei settori speciali se nello Stato membro tale
attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili;
• è opportuno introdurre una procedura unica di valutazione degli effetti della
concorrenza che offra certezza del diritto ed una applicazione uniforme del diritto
comunitario;
• l’esposizione diretta alla concorrenza dovrebbe essere valutata in base a criteri
oggettivi, tenendo conto delle caratteristiche specifiche del settore interessato;
• se dall’attuazione della pertinente legislazione comunitaria non consegue il libero
accesso ad un determinato mercato, occorre dimostrare che tale accesso è libero di
fatto e di diritto.
Il primo comma dell’art. 219 dispone che gli appalti dei settori speciali non siano
soggetti alle previsioni codicistiche se nello Stato membro in cui è esercitata l’attività
questa è direttamente esposta alla concorrenza, su mercati liberamente accessibili.
Il secondo comma specifica quanto necessario a determinare se un’attività è
13 SANDULLI M.A., Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Giuffrè (2005)
17
direttamente esposta alla concorrenza. A questo scopo vengono elencati i relativi criteri,
in conformità alle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza (caratteristiche dei
beni/servizi; esistenza di beni/servizi alternativi; prezzi; presenza, effettiva o potenziale,
di più fornitori dei beni/servizi in questione). Ognuno di questi fattori non è determinante
per sé, ma concorre, alla luce della situazione concreta e generale del settore di
riferimento, a stimare il grado di concorrenza del mercato.
Tale elencazione evoca la definizione di “mercato rilevante”, a sua volta risultante da
due distinti elementi: il mercato del prodotto (variabile merceologica) ed il mercato
geografico (variabile spaziale)14.
La definizione di mercato rilevante ha il suo riferimento nelle Linee Guida comunitarie
pubblicate dalla Commissione Europea nel 1997 per le quali “La definizione del mercato
costituisce uno strumento per individuare e definire l’ambito nel quale le imprese sono in
concorrenza tra loro. […] Scopo principale della definizione di mercato è di individuare
in modo sistematico le pressioni concorrenziali alle quali sono sottoposte le imprese
interessate. Il mercato va definito sia sotto il profilo del prodotto che sotto il profilo
geografico per individuare i concorrenti effettivi delle imprese interessate che sono in
grado di condizionare il comportamento di queste ultime e di impedire loro di operare in
modo indipendente da effettive pressioni concorrenziali”.
Ancora, secondo le Linee Guida:
• il mercato rilevante dal punto di vista del prodotto “comprende tutti i prodotti e/o
servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione
delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati”;
• il mercato rilevante dal punto di vista geografico è “l’area nella quale le imprese in
causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di
concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle
14 PROSPERETTI L. – MERINI M., Appunti e casi di economia antitrust, documento disponibile on line all’indirizzo http://venus.unive.it/roson/papers/capitolo_1.pdf
18
zone geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono
sensibilmente diverse”;
• “il mercato rilevante nell’ambito del quale va valutato un determinato problema di
concorrenza risulta, quindi, dalla combinazione del mercato del prodotto e del
mercato geografico rilevanti”.
Per la definizione del mercato rilevante è poi necessario valutare tre categorie di pressioni
concorrenziali:
1. la sostituibilità dal lato della domanda;
2. la sostituibilità dal lato dell’offerta;
3. la concorrenza potenziale.
Relativamente al primo aspetto, un’impresa non può esercitare un’influenza significativa
sulle condizioni di vendita correnti, e in particolare sui prezzi, se i clienti sono in grado di
passare agevolmente a prodotti sostitutivi disponibili sul mercato o da fornitori siti
altrove. Una delle tecniche per compiere tale analisi è un esercizio teorico che consiste
nel postulare una piccola variazione non transitoria dei prezzi relativi e nel valutare le
presumibili reazioni dei clienti a tale variazione. Questo test viene anche definito “test
SSNIP”, cioè Small but Significant Non transitory Increase in Price: l’interrogativo al
quale occorre rispondere è se i consumatori finali passerebbero a prodotti sostitutivi
immediatamente disponibili, o si rivolgerebbero a fornitori siti in altra zona, in risposta ad
un ipotetico piccolo incremento (5-10%), di carattere permanente, del prezzo dei prodotti
stessi nell’area considerata.
Infine, vanno indicati gli elementi che la Commissione ritiene pertinenti per decidere se
due o più prodotti siano sostituibili dal lato della domanda: l’effettiva sostituzione nel
recente passato, il punto di vista di clienti e concorrenti, le preferenze dei consumatori, i
costi di transazione nel passaggio a prodotti sostitutivi e le eventuali discriminazioni di
prezzo.
Il terzo comma prevede, invece, quanto necessario a determinare se un mercato è
19
considerato liberamente accessibile: lo è quando sono attuate ed applicate le norme della
legislazione comunitaria di cui all’allegato VII del Codice unico.
Il quarto comma specifica che, qualora non sia possibile presumere il libero accesso
ad un mercato in base al primo comma, si deve dimostrare che l’accesso al mercato in
questione è libero di fatto e di diritto, sulla scorta di ogni circostanza, legge, regolamento,
disposizione amministrativa o accordo che riguardi la conformità con le condizioni di cui
al comma 1.
Il quinto comma dispone che quando, sulla base delle condizioni di cui commi 2 e 3,
si ritiene che il comma 1 sia applicabile, il Ministro delle politiche comunitarie, di
concerto con il Ministro competente per settore, ne dà notifica alla Commissione,
comunicandole ogni fatto rilevante.
Il sesto comma prevede che gli appalti destinati a permettere la prestazione
dell’attività di cui trattasi non sono più soggetti al Codice unico se la Commissione ha
adottato una decisione che stabilisca l’applicabilità del comma 1 oppure se questa non ha
adottato una decisione entro tre mesi.
Il settimo comma prevede che, ove il libero accesso sia presunto in base al 3° comma
e qualora l’Autorità competente nazionale abbia stabilito l’applicabilità del comma 1, gli
appalti destinati a permettere la prestazione dell’attività di cui trattasi non sono più
soggetti al Codice unico se la Commissione non ha stabilito l’inapplicabilità entro tre
mesi. Rispetto al comma precedente vi è nella sostanza un’inversione dell’onere della
prova.
La Repubblica Italiana è stata destinataria di recente15 di una decisione della
Commissione, conclusiva della procedura in argomento.
Nello specifico, la richiesta - inoltrata da Poste Italiane Spa e accompagnata dalle
osservazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato16 - ha riguardato i
15 Decisione del 30.04.2008 (2008/383/CE) in G.U.U.E. serie I del 22.05.2008 16 Parere AGCM (AS 418) del 21.08.2007
20
servizi di corriere espresso, nazionali ed internazionali. In esito dell’istruttoria,
l’Istituzione comunitaria ha concluso per la sussistenza dell’esposizione diretta alla
concorrenza dei servizi esaminati, disponendo la disapplicazione della direttiva 17/2004
/CEE per le relative procedure ad evidenza pubblica.
8. CONCLUSIONI
Ripercorrendo il cammino svolto nel presente lavoro - partendo quindi da una
descrizione del contesto oggettivo (scelte strategiche per il T.P.L. sviluppate dalla
Regione F.V.G., sfociate dapprima nello svolgimento di una procedura concorsuale e poi
nella stipula di un Contratto di servizio) e di quello soggettivo (T.T. Spa quale Impresa
pubblica e relativo contesto normativo di riferimento) - non può non riscontrarsi un
allineamento, addirittura una sovrapposizione, tra la tesi sostenuta nel presente lavoro,
mirante ad analizzare la possibilità di pervenire ad un alleggerimento delle formalità
burocratiche indotte dall’applicazione del D. Lgs. 163/06, ed una parte del Codice unico
medesimo che espressamente prevede delle deroghe all’applicazione di tale disciplina al
verificarsi di condizioni definibili sinteticamente come “oggettiva concorrenzialità del
mercato di riferimento”.
L’obiettivo di una Società quale T.T. Spa, riassumibile nella volontà di smarcarsi dalla
rigida applicazione (anche e soprattutto per appalti di entità economica davvero
irrilevante) delle “disposizioni” del Codice unico - sempre naturalmente nel solco
dell’integrale rispetto dei “principi” di estrazione comunitaria su tale tematica - trova
pertanto conferma e conforto nel ragionamento17 per il quale le amministrazioni
aggiudicatrici, trovandosi ad operare in mercati concorrenziali ed aperti, sarebbero
obbligate dalle stesse forze di mercato a scegliere i propri contraenti secondo criteri
di massima efficienza ed economicità. Sarebbe pertanto superfluo imporre loro il
17 DANIELE L., Liberalizzazione dei mercati e disciplina comunitaria degli appalti pubblici: il caso dei trasporti ferroviari di passeggeri, dal testo della lezione tenuta il 30.11.2009 nella giornata inaugurale del “Corso sui contratti pubblici per FS Holding, organizzato da IGI e dall’Università di Roma Tor Vergata
21
rispetto delle procedure di gara previste dalla direttiva dal momento che le
amministrazioni aggiudicatrici, per restare sul mercato, non potrebbero permettersi
di scegliere arbitrariamente e in maniera discriminatoria i propri fornitori. Tale
rispetto potrebbe risultare controproducente e al limite discriminatorio dal momento che,
se dovessero rispettare le procedure di selezione disciplinate dalla direttiva, le
amministrazioni aggiudicatrici si troverebbero ad essere penalizzate, se non altro in
termini di tempo.
Da un altro punto di vista, va evidenziato il fatto che le direttive comunitarie sugli
appalti hanno come obiettivo primario la tutela delle imprese potenzialmente partecipanti
alle gare, mentre l’obiettivo pubblicistico, consistente nell’orientare la spesa pubblica
verso criteri di efficienza ed economicità, risulta secondario. L’art. 219 consiste, invece,
in una misura di protezione delle imprese aggiudicatrici, permettendo loro - come si è
già avuto modo di sottolineare - di resistere in mercati ormai concorrenziali senza essere
gravate dalla disciplina in materia di appalti e di porsi in una situazione analoga a quella
degli appalti sotto-soglia.
A prescindere dall’iter procedurale disciplinato dall’art. 219 (che spalancherebbe
l’opportunità di essere sottratti dall’applicazione delle disposizioni del Codice unico
mediante l’applicazione dell’art. 23 del D. Lgs. 163/06 e che T.T. Spa si riserva di
valutare se intraprendere o meno in ragione dell’oggettivo impegno probatorio richiesto),
con la presente occasione di approfondimento si confida di aver fornito un contributo -
magari molto contestualizzato per territorio (il ragionamento sviluppato vale soltanto per
le aree in cui sia stata svolta una procedura concorsuale nelle modalità più volte
richiamate) e per attività esercita - nell’analisi di una sfaccettatura del Codice unico assai
di rado portata all’attenzione.
A questo punto l’obiettivo potenzialmente raggiungibile (in funzione dell’effettivo
ottenimento della disapplicazione della norma da parte della Commissione) può essere
ben definito - in assoluta conclusione - nell’ottenimento della massima semplificazione
22
del contesto normativo di riferimento per T.T. Spa in materia di appalti.
Nel concreto, T.T. Spa potrebbe quindi acquisire il diritto - con gli evidenti benefici, già
enfatizzati nei capitoli precedenti, in termini di organizzazione del lavoro, di impiego di
risorse e, più genericamente, economici - di sviluppare un proprio Regolamento
Appalti, in tutto paragonabile a quello già previsto ai sensi dell’art. 238 (sottosoglia),
ma privo di quei tetti economici che ne limitano altrimenti l’adozione fino a € 387.000.-
per le forniture di beni e servizi e fino a € 4.845.000.- per gli appalti di lavori.
Certamente questo Regolamento, pur finalizzato alla semplificazione delle procedure
in un’ottica di maggior pragmatismo coerente con le logiche di mercato, non potrà
però in alcun modo prescindere da Principi fondamentali - ben consolidati18 in sede
comunitaria ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia e in diverse
comunicazioni interpretative della Commissione, nonché presenti nella legislazione
nazionale all’art. 2 , comma 1, del D. Lgs. 163/06 - quali la libera concorrenza, la
parità di trattamento, la non discriminazione, la trasparenza e la proporzionalità.
18 MASSARI A. – GRECO M., “Il nuovo Codice dei contratti pubblici. Commento al D.Lgs. 163/06”, Maggioli (2006)