“L’essenziale è la contingenza. Voglio dire che,
per definizione, l’esistenza non è la necessità. Esistere è esser lì, semplicemente;
gli esistenti appaiono, si lasciano incontrare, ma non li si può mai dedurre.”
J.P. Sartre, La nausea
2
INDICE
INTRODUZIONE
Introduzione...............................................................................................p. 8
CAPITOLO PRIMO
L’ Oligopolio
Sommario.................................................................................................p. 28
I.1. Premessa...........................................................................................p. 29
Sezione Prima
“Il problema dell'oligopolio”
I.2. La nozione di oligopolio ...................................................................p. 34
I.2.a. Numero delle imprese ed equilibrio di mercato....................p. 37
I.2.b. Interdipendenza strategica e razionalità oligopolistica........p. 39
I.3. Il problema dell’oligopolio nel diritto antitrust................................p. 42
Sezione Seconda
L'oligopolio nella teoria economica
I.4. La teoria classica dell'oligopolio: i modelli statici...........................p. 46
I.4.a. Il modello di Cournot …........................................................p. 46
3
I.4.b. La critica di Bertrand.............................................................p. 48
I.4.c. Il modello di Edgeworth.........................................................p. 51
I.4.d. L’interdipendenza competitiva nel modello di von
Stackelberg......................................................................................p. 52
I.5. La scuola ordoliberale di Friburgo...................................................p. 54
I.6. La concorrenza monopolistica e la concorrenza imperfetta.............p. 56
I.7. La Workable competition..................................................................p. 59
I.8. Lo strutturalismo della scuola di Harvard.........................................p. 60
I.9. La scuola di Chicago.........................................................................p. 62
I.10. Post Chicago e la “nuova” economia industriale...........................p. 65
I.11. L'approccio strategico: La Teoria dei giochi..................................p. 67
I.11.a. Descrizione del gioco strategico..........................................p. 71
I.11.b. Equilibrio di Nash................................................................p. 72
I.11.c. I giochi ripetuti.....................................................................p. 75
I.11.d. Insorgenza endogena della collusione nei giochi ripetuti
infinite volte.....................................................................................p. 77
CAPITOLO SECONDO
Il parallelismo consapevole e la Section 1 dello Sherman Act
Sommario.................................................................................................p. 80
II.1. La Section 1 dello Sherman Act e il conscious parallelism.............p. 81
4
Sezione Prima
Identificazione delle fattispecie disciplinate dalla Section 1
II.2. Le nozioni di contract, combination e conspiracy e l'importanza del
concetto di agreement in restraint of trade...............................................p. 85
II.3. L'evoluzione giurisprudenziale........................................................p. 90
II.3.a. Il caso Interstate Circuit.......................................................p. 92
II.3.b. Il caso American Tobacco....................................................p. 95
II.3.c. Il caso Paramount Pictures...................................................p. 97
II.3.d. Il caso Theatre Enterprises...................................................p. 99
II.4. La dottrina giuridica tradizionale..................................................p. 101
II.4.a La posizione di Turner.........................................................p. 102
II.4.b. La soluzione suggerita dal giudice Posner.........................p. 107
II.4.c. L'approccio mediano di Markovits.....................................p. 111
Sezione Seconda
Il problema della prova
II.5. Il problema della prova..................................................................p. 117
II.6. La dottrina del “parallelism plus”.................................................p. 119
II.6.a. I plus factors.......................................................................p. 120
II.6.b. Le pratiche facilitanti.........................................................p. 123
II.7. Le prime pronunce della Corte Suprema in tema di pratiche
facilitanti................................................................................................p. 127
II.8. Lo standard probatorio moderno: Il caso Monsanto.....................p. 131
II.8.a. Il caso Matsushita...............................................................p. 134
5
II.8.b. Lo standard probatorio Monsanto-Matsushita..................p. 139
II.9. Applicazione dello standard Monsanto-Matsushita da parte delle Corti
inferiori..................................................................................................p. 141
II.9.a. Il caso Williamson Oil........................................................p. 143
II.9.b. Il caso Fructose...................................................................p. 145
II.9.c. Il caso Flat Glass................................................................p. 147
II.10. Il caso Brooke Group...................................................................p. 148
II.11. Il caso Twombly e il “plausibility pleading” standard...............p. 149
II.12. Alcune decisioni nel post-Twombly.............................................p. 159
CAPITOLO TERZO
Parallelismo dei comportamenti e pratiche concordate nel diritto
antitrust della UE
Sommario...............................................................................................p. 163
III.1 L'articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione
Europea..................................................................................................p. 164
III.2. La difficile distinzione tra accordo e pratica concordata e il rapporto
con l’infrazione unica e complessa........................................................p. 173
III.3 Il parallelismo dei comportamenti e le pratiche concordate.........p. 178
III.4 La nozione di pratica concordata nell'evoluzione casistica: il caso
Materie Coloranti...................................................................................p. 179
III.5. Criteri per identificare una pratica concordata...........................p. 183
III.5.a. Contatti diretti o indiretti tra i concorrenti.......................p. 184
III.5.b. Volontà collusiva o intenzionalità.....................................p. 188
III.5.c. Comportamenti delle imprese nel mercato e nesso di
6
causalità........................................................................................p. 190
III.5.d. Irrilevanza della prova degli effetti restrittivi sul
mercato..........................................................................................p. 192
III.6. Le pratiche concordanti e il problema della prova......................p. 195
III.7. Il caso Pasta di legno II.................................................................p. 197
III.8. Lo standard probatorio..................................................................p 201
III.8.a. Le pratiche facilitanti........................................................p. 204
III.8.b. La rilevanza dello scambio di informazioni......................p. 209
III.8.c. Il caso Uk Tractors............................................................p. 215
III.9. Onere della prova.........................................................................p. 217
CAPITOLO QUARTO
Interdipendenza oligopolistica e azione concertata
nel diritto antitrust: una sintesi
Sommario...............................................................................................p. 221
IV.1. La “oligopoly defence”................................................................p. 222
IV.2. Critiche alla teoria dell’interdipendenza oligopolistica...............p. 223
IV.3. Rapporto tra le diverse forme di parallelismo e i comportamenti
indipendenti e interdipendenti...............................................................p. 226
IV.4. Intervento del diritto antitrust sugli effetti anticoncorrenziali o
sull’intento collusivo..............................................................................p. 228
IV.5. Ruolo dell’intento collusivo nel diritto antitrust statunitense.......p. 231
IV.6. Un approccio maggiormente basato sugli effetti nel diritto antitrust
europeo..................................................................................................p. 235
IV.7. Esiste un “unproved cartel gap” nell’enforcement del diritto
7
antitrust?................................................................................................p. 237
RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI
Riferimenti Bibliografici........................................................................p. 240
Sentenze delle Corti statunitensi............................................................p. 264
Sentenze e Ordinanze delle Corti europee.............................................p. 268
Decisioni della Commissione.................................................................p. 275
8
INTRODUZIONE
Nei moderni ordinamenti giuridici, la normativa antitrust nasce
dall’esigenza di evitare che all’interno del mercato si vengano a creare
situazioni di potere economico1 in capo a uno o più soggetti, «più potenti o
più furbi»,2 tali da limitare la libertà di scelta altrui.
Al fine si garantire il regolare funzionamento del mercato la
concorrenza diviene, pertanto, un fattore necessario, in assenza del quale
non vi è efficienza, la qualità dei prodotti diminuisce, mentre
inevitabilmente i prezzi salgono a detrimento dei consumatori e
dell’economia in generale.
Proprio per questo motivo, le Autorità antitrust si sono trovate in
difficoltà quando, a partire dalla metà del Diciannovesimo secolo, si sono
moltiplicati i mercati a vocazione oligopolistica, caratterizzati dalla
presenza di pochi grandi operatori economici.
1 Il potere economico, altrimenti noto come potere di mercato, può essere definito come quella capacità di una o più imprese di alzare i prezzi di un dato prodotto o servizio in maniera durevole e profittevole, senza che ciò comporti la perdita di quote di mercato tale da rendere l'aumento stesso poco conveniente per l'impresa o le imprese interessate. Il potere di mercato si misura tecnicamente attraverso la differenza tra prezzo e costo marginale e il grado di elasticità della domanda, ovvero attraverso l’indice di Lerner ( L = P - Mc / P). Quanto più l’indice di Lerner si avvicina allo zero, meno potere di mercato si manifesta, e viceversa. Nella prassi, effettuare questo calcolo può essere particolarmente problematico, poiché è molto difficile venire a conoscenza del costo marginale sopportato da una data impresa. Per tale motivo gli economisti hanno elaborato un sistema di calcolo, sostitutivo dell’indice di Lerner, basato sulle quote di mercato, in base al quale tanto più alte sono le quote dell’impresa, tanto maggiore sarà il potere di mercato di un'impresa. 2 F. DENOZZA, Antitrust. Leggi antimonopolistiche e tutela dei consumatori nella CEE e negli USA, Bologna, il Mulino, 1988, 9
9
Lo scenario oligopolistico generalmente si contraddistingue per
l’esistenza di una stabilità che è il risultato di un equilibrio tra aree di
influenza acquisite e rispettate e per la presenza di un allineamento delle
condizioni commerciali (cosiddetto parallelismo consapevole3), il quale non
presuppone necessariamente l’esistenza di una concertazione esplicita, ben
potendo rappresentare una conseguenza dei normali meccanismi
competitivi, ovvero del diritto di ogni impresa di adattarsi intelligentemente
al comportamento esistente o anticipato dei propri concorrenti.
É, infatti, la struttura del mercato nel quale le imprese operano a
permettere alle stesse di riconoscere i loro interessi così come la loro
interdipendenza; monitorare i comportamenti reciproci al fine di
determinare le proprie strategie di mercato rendendo così trasparente per i 3 Con la locuzione parallelismo consapevole si fa, generalmente, riferimento al comportamento delle imprese oligopolistiche, in cui si riassume l’idea stessa di oligopolio, tale per cui le stesse, sulla base delle esperienza maturata nel corso del tempo, conformano le proprie decisioni, generando sul mercato - pur in assenza di qualsiasi collusione - effetti distorsivi della concorrenza. L'essenza del problema è stato molto chiaramente affermata nella definizione di “conscious parallelism” contenuta nel Glossary of Industrial Organization Economic and Competition Law dell'OECD, secondo la quale «Under conditions of oligopoly, the pricing and output actions of one firm have a significant impact upon [those] of its rivals. Firms may after some period of repeated actions become conscious or aware of this fact and without an explicit agreement coordinate their behaviour as if they were engaged in collusive behaviour or a cartel to fix prices and restrict output. The fear that departure from such behaviour may lead to costly price cutting, lower profits and market share instability may further create incentives for firms to maintain such an implicit arrangement amongst themselves. This form of conscious parallel behaviour or tacit collusion generally has the same economic effect as a combination, conspiracy or price fixing agreement. However, whether or not conscious parallel behaviour constitutes an illegal action which is restrictive of competition is [a] subject of controversy in both competition law and economics. Price uniformity may be a normal outcome of rational economic behaviour in markets with few sellers and homogenous products. Arguments have been advanced that the burden proof must be higher than circumstantial evidence of concerted or parallel behaviour and uniform pricing and output policies. In other words, conscious parallelism in and of itself should not necessarily be construed as evidence of collusion. The problem arises more from the nature of the market or industry structure in which firms operate than from their respective behaviour.»
10
pochi agenti economici ciò che generalmente è sconosciuto alle imprese che
operano in mercati atomistici; non avere incentivi a competere gli uni con
gli altri (in particolare, utilizzando come variabile strategica il prezzo4); e,
infine, guadagnare profitti sovra-competitivi.5
Da tali circostanze discendono serie difficoltà nell’identificare i
confini tra condotte lecite e illecite. Ed invero, mentre nella letteratura
giuridica vi è un generale consenso circa la necessità di punire la collusione
esplicita tra concorrenti, considerata peraltro come la più grave delle
violazioni antitrust,6 divergenti sono le opinioni in merito al parallelismo
dei comportamenti.
I modesti risultati economici in mercati oligopolistici, le difficoltà
riscontrate nel distinguere le condotte lecite da quelle illecite e nel trovare
4 L'oligopolio scoraggia le guerre concorrenziali perché i costi che questa implica sono a priori più alti dei benefici che – per ipotesi – potrebbe portare al termine. 5 La determinazione delle caratteristiche dello stato finale di equilibrio cui perviene il gioco competitivo in oligopolio costituisce un punto di estremo interesse per la teoria economica. Se tale equilibrio corrisponde a una situazione in cui alcune imprese ottengono profitti superiori a quelli normali, allora si tratta di un equilibrio inefficiente, la cui persistenza dipende dall'instaurarsi di una qualche forma di potere di mercato oppure dalla presenza di barriere che rendono il mercato non perfettamente contendibile. L'unica forma di mercato che permette una allocazione efficiente delle risorse è la concorrenza perfetta, poiché solo in tale ipotesi il prezzo è pari al costo marginale, ovvero a quel costo ulteriore che l'impresa deve sostenere per produrre una unità in più di prodotto. In tal senso si veda H. HOVENKAMP, Economics and Federal Antitrust Law, St. Paul, West Publishing Co., 1985, 9-10. 6 Si pensi, in particolare, ai cartelli comunemente considerati, nel diritto antitrust statunitense, sulla scorta di quanto statuito nella sentenza della Corte Suprema, Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398, 408 (2004), come “the supreme evil of antitrust” e definiti, nel diritto europeo della concorrenza, come “cancers on the open market”. Così, M. Monti, Fighting Cartels Why and How?Why should we be concerned with cartels and collusive behaviour? 3rd Nordic Competition Policy Conference Stockholm, 11-12 September 2000, consultabile su http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/00/295&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en
11
un effettivo rimedio per la collusione tacita7 hanno generato un gap
nell'enforcement del diritto antitrust. Tanto che per molto tempo in
letteratura si è parlato del “problema dell'oligopolio.”8
7 Per definire tutte le forme di coordinamento tra imprese concorrenti realizzate senza contatti diretti tra le parti, la letteratura economica utilizza spesso l'espressione “collusione tacita”, in contrapposizione a quella di collusione esplicita. Sebbene, tuttavia, questa espressione sia utilizzata anche dal diritto della concorrenza, essa in tale contesto assume un significato parzialmente diverso. Secondo l'approccio più tradizionale seguito dalla letteratura economica, infatti, l'obiettivo di ogni forma di collusione, sia esplicita che tacita, è la massimizzazione dei profitti congiunti degli agenti, con la differenza che, nel primo caso, le parti lo perseguono definendo direttamente le rispettive strategie, mentre, nel secondo caso, viene raggiunto indirettamente attraverso la capacità di ciascun operatore di tener conto dell'interdipendenza strategica che lega le rispettive azioni. Si veda M. IVALDI, B. JULLIEN, P. REY, P. SEABRIGHT, J. TIROLE, The economics of tacit collusion, in V. GHOSHAL, J. STENNEK (edited by), The Political Economy of Antitrust, Oxford, Elsevier, 2007, 217–240 Viceversa, il diritto della concorrenza utilizza l'espressione “collusione tacita” con un accezione diversa. Dal punto di vista della normativa antitrust un comportamento collusivo è tale se l'autonomia dei singoli operatori viene alterata e sostituita da una forma qualsiasi di coordinamento in grado di eliminare l'incertezza tipica dei rapporti tra operatori concorrenti. Indipendentemente dal meccanismo utilizzato, la giurisprudenza qualifica come fattispecie vietata tutti i comportamenti aventi come oggetto o effetto il raggiungimento di un equilibrio diverso da quello concorrenziale, non realizzabile o spiegabile dalle normali condizioni di mercato. In questo senso è possibile affermare che ogni qual volta si verifica una restrizione della concorrenza dal punto di vista antitrust, la collusione è esplicita, essendo o il fine o la conseguenza di un comportamento volontario adottato dalle parti. Si confronti, S. STROUX, Article 82 EC – Dominance and Oligopolies, in G. AMATO, C.D. EHLERMANN (edited by), EC Competition Law – A Critical Assessment, Oxford and Portland, Oregon, 2007, 210: «while economists include both phenomena under the term “collusion”, as the outcome of both is detrimental to welfare, legally a difference is made, due to the lawyer’s need to have evidence of illegal behaviour. The economic approach is effect-based; the legal approach focuses on the means by which the outcome is reached.» 8 Nella vasta produzione scientifica dedicata a questo tema, si vedano, a titolo esemplificativo, D.F. TURNER, The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusal to Deal, 75 Harv. L. Rev. 655 (1961-1962); R.A. POSNER, Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach, 21 Stan. L. Rev. 1562 (1969); P.E. AREEDA, Introduction to Antitrust Economics, 52 Antitrust L.J. 523 (1983); G.J. STIGLER, A Theory of Oligopoly, in Journal of Political Economy, 72, (1964), 44 ss; G.A. HAY, Oligopoly, Shared Monopoly, And Anttrust Law, 67 Cornell L. Rev. 439, 461 (1981-82); J.B. BAKER, Two Sherman Act Section 1 Dilemmas: Parallel Pricing, the Oligopoly Problem, and Contemporary Economic Theory, 38 Antitrust Bull. 144, 145 (1993); P.E. AREEDA, L. KAPLOW, A. EDLIN, Antitrust Analysis: Problem, Text and Cases, New York,
12
Naturalmente, ciò non significa che il diritto della concorrenza non
possa essere applicato in tali mercati9 o che l’esistenza di un mercato
oligopolistico rappresenti un problema di per sé. È, tuttavia, un fatto che
«[o]ligopolies have posed considerable theoretical and practical issue for
economists [...] enforcers and lawyers».10
Esiste una vasta e feconda letteratura sul tema, alimentata dalla
necessità di limitare gli effetti anticompetitivi nel rispetto del principio della
certezza del diritto che dovrebbe garantire alle imprese la consapevolezza
della liceità delle proprie strategie di mercato.
Su entrambe le sponde dell’Atlantico, le principali difficoltà hanno,
in particolare, riguardato la questione - ancora oggi tra le più controverse
Aspen, 6th ed., 2004, 202-214; J.W. BROCK, Antitrust Policy and the Oligopoly Problem, 51 Antitrust Bull. 227 (2006); A. DEVLIN, A Proposed Solution to the Problem of Parallel Pricing in Oligopolistic Markets, 59 Stan. L. Rev. 1111 (2007); T.A. PIRAINO, JR., Regulating Oligopoly Conduct Under the Antitrust Laws, 89 Minn. L. Rev. 9 (2004-2005); O. BLACK, Communication, Concerted Practices and the Oligopoly Problem, in European Competition Journal, 2005; L. KAPLOW, On the Meaning of Horizontal Agreement in Competition Law, 99 Calif. L. Rev. 683 (2011); A. CAPOBIANCO, Collusion, Agreements and Concerted Practices: An Economic and Legal Perspective, in G. AMATO, C.D. EHLERMANN (edited by), EC Competition Law. A Critical Assessment, Oxford and Portland, Hart publishing, 2007, 35 ss; R. WHISH, Competition Law, Oxford, OUP, VI ed., 2009, 545 ss; B.E. HAWK, G. MOTTA, Oligopolies and Collective dominance: A solution in search of a problem, in Antitrust Between EC Law and National Law (E.A. RAFFAELLI ed. 2009) 9 Ed invero, che il diritto della concorrenza possa svolgere un ruolo importante nei mercati oligopolistici lo si può dedurre dai fatti e, in particolare, dai vari precedenti americani ed europei che si avrà modo di analizzare capitoli secondo e terzo del presente lavoro. 10 Così, B.E. HAWK, G. MOTTA, (supra, nt. 8), 60. Come autorevolmente sottolineato da R. WHISH, (supra, nt. 8), 506, infatti, «the expression oligopoly is not entirely helpful in describing the situation of concern for competition authorities, since there are many markets in which there are only a few sellers and yet which are highly competitive; and there are others in which there may be many economic operators and yet a failure of the competitive market mechanism. Some oligopolies are “benign” in term of competition; other may be malign where they are particularly conducive to uncompetitive outcomes. For this reason, it is increasingly recognised that to the address the problem of the oligopoly, as if the problem were purely numerical, is to miss the correct target».
13
all’ordine del giorno nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale -
dell’individuazione di un rimedio effettivo al parallelismo consapevole.
Le soluzioni prospettate e le posizioni assunte si sono mostrate
piuttosto eterogenee, generando perplessità e presentando, talvolta, lacune
ed incongruenze.
La prima soluzione a venire in rilievo è quella legislativa, adottata da
alcuni ordinamenti attraverso la predisposizione di norme con un ampio
ambito di applicazione. Così, ad esempio, la legge antitrust spagnola che
proibisce «todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica
concertada o conscientemente paralela [grassetto aggiunto], que tenga por
objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear
la competencia en todo o parte del mercado nacional».11
Tale scelta, tuttavia, non è esente da critiche. Basti pensare all’
invasivo intervento che, con una disposizione di tal fatta, lo Stato potrebbe
realizzare sul funzionamento dei mercati, nonché alle incertezze
ermeneutiche che ne discendono. Volendo riprendere l’esempio della
Spagna, si può rilevare che, a seguito dell’introduzione della citata
disposizione, la questione maggiormente dibattuta è divenuta la possibilità
o meno di considerare le categorie di pratica concordata e pratica
coscientemente parallela come equivalenti o distinte.12
11 Così dispone l’articolo 1 della Legge n. 15 del 3 luglio 2007 “de Defensa de la Competencia.” Secondo il rapporto UNCTAD Model Law of Competition del 2000, peraltro, un simile approccio è adottato anche della Côte d’Ivoire, dall'Ungheria dal Venezuela, così come dai paesi della Comunità Andina e dalla legislazione Mercosur 12 La giurisprudenza del Tribunal de Defensa de la Competencia ha sostenuto entrambe queste due interpretazioni. Per un esame dettagliato della casistica spagnola si veda R.
14
Un secondo approccio, di natura strutturale, muove dalla
considerazione che se, come spiegato dalla teoria economica,13 è la struttura
di mercato oligopolistica a portare inevitabilmente le parti ad adottare
condotte parallele, il rimedio maggiormente efficace non può che essere
quello di prevenire ex ante la concentrazione delle industrie.14 In dottrina,
diversi autori, sia negli Stati Uniti che in Europa,15 sostengono che il
controllo delle concentrazioni, essendo preventivo, possa essere considerato
lo strumento più idoneo ad affrontare il problema del parallelismo dei
comportamenti.
In realtà, anche questo rimedio presenta alcuni difetti che non
possono essere trascurati. Innanzitutto, anch’esso richiede per la sua
attuazione un pervasivo intervento regolatore. In secondo luogo, il rischio
cui si potrebbe andare incontro mediante un controllo preventivo è quello di
proibire concentrazioni che, laddove invece venissero autorizzate, non
produrrebbero effetti anticoncorrenziali, bensì benefici per il mercato (il
ALLENDESALAZAR, P. MARTÍNEZ-LAGE, R. VALLINA, Oligopolies, Conscious Parallelism and Concentration, in C.D. EHLERMANN, I. ATANASIU (edited by), European Competition Law Annual 2006: Enforcement of prohibition af Cartels, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2007, 119 ss. 13 Sulla teoria economica dell’oligopolio si veda il primo Capitolo del presente lavoro. 14 La disciplina delle concentrazioni, è dettata, in Europa, dal Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese ("Regolamento comunitario sulle concentrazioni"), GU. L-24/1, 29 gennaio 2004, che ha sostituito il precedente Regolamento del Consiglio (CEE) n. 4064/89, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, GU L-395/1, 30 dicembre 1989; e negli Stati Uniti, dalla Section 7 del Clayton Act e dalle U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines 1992, come modificate nel 1997, consultabili su http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm 15 A. CAPOBIANCO, Collusion, (supra, nt. 8), 55-79; S. STROUX, US and EC Oligopoly Control, The Hague, Kluwer Law International, 2004, 246 ss; B.E. HAWK, G. MOTTA, (supra, nt. 8), 65 ss
15
problema dei falsi positivi) o, viceversa, il rischio di autorizzare
concentrazioni dannose (il problema dei falsi negativi). Infine, un’ulteriore
critica concerne il fatto che, sebbene un intervento ex ante sia idoneo a
prevenire la concentrazione di nuovi mercati, a poco può essere utile per
quei mercati (e sono la maggior parte) che già presentano questo tipo di
criticità.
Il terzo, alternativo approccio al problema in esame è di natura
squisitamente comportamentale e riguarda la repressione ex post di tutti gli
illeciti posti in essere dalle imprese, siano essi il frutto di una azione
concertata o di comportamenti unilaterali sia pur collettivamente adottati.
Nella prima ipotesi, il riferimento è alle norme che sanzionano la collusione
tra imprese, mentre, nella seconda ipotesi, alle teorie dello shared monopoly
e della posizione dominante collettiva.
La teoria dello shared monopoly è stata elaborata dalla dottrina
antitrust statunitense16 sulla base del dato letterale della la Section 2 dello
Sherman Act.17 Tale norma sanziona la monopolizzazione o il tentativo di
16 Si veda, D.F. TURNER, The scope of Antitrust and Other Economic Regulatory Policies, 82 Harv. L. Rev. 1207, 1225 ss (1969). La locuzione “shared monopoly” è stata utilizzata anche dalle autorità governative, ad esempio, dal Attorney General G.B. Bell nel discorso tenuto il 19 marzo 1977 ad Harvard, in cui veniva esposto il programma del Department of Justice per indicare una soluzione al problema della “indirect collusion” disponibile su http://www.justice.gov/ag/aghistory/bell/1977/03-19-1977a.pdf. Vicina alla teoria dello shared monopoly è anche la teoria del “no-fault oligopoly” o “no-faul shared monopoly,” formulata per la prima volta da P. NEAL, Report of the White House Task Force on Antitrust Policy, pubblicato in 2 Antitrust L & Econ. Rev. 11, 26-27 (1969). Queste ultime teorie, tuttavia, non affrontano il problema dei prezzi oligopolistici dal punto di vista del parallelismo dei comportamenti, ma da quello della struttura del mercato, percepita come la prima causa degli effetti anticoncorrenziali, per cui l’unica soluzione sarebbe la deconcentrazione del mercato. Si veda, C. KAYSEN, D.F. TURNER, Antitrust Policy – An Economic and Legal Analysis, Harvard University Press, Cambridge (1959), 111 17 15 U.S.C. § 2, secondo il quale «[e]very person who shall monopolize, or attempt to
16
monopolizzazione di un mercato tanto nel caso in cui detti comportamenti
siano adottati individualmente, così come nel caso in cui più soggetti
“combine or conspire [...] to monopolize.”
Le Corti statunitensi, invero, hanno rigettato l’applicazione della
Section 2 dello Sherman Act ai comportamenti degli oligopolisti18 e, in
particolare, la validità della teoria dello “shared monopoly,” considerata
peraltro da alcuni autori come non «intellectually sustainable»19 La ragione
di tale rifiuto è stata sintetizzata da Hovenkamp. Secondo questo Autore
forzare gli oligopolisti a comportarsi come se il mercato fosse perfettamente
concorrenziale significherebbe: richiedere agli stessi di agire
irrazionalmente; coinvolgere l’autorità giudiziaria in materie che le sono
estranee, come il controllo dei prezzi; e, infine, trattare gli oligopolisti in
maniera più stringente rispetto al monopolista, «which would not make
sense».20
Anche la teoria della posizione dominante collettiva21 è stata
monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine [...]» 18 Si veda, per tutte, Rebel Oil Company Inc. v. Atlantic Richfield Company, 51 F.3d 1421, 1443 (9th Circ., 1995) 19 T.E. KAUPER, Oligopoly: Facilitating Practices and Plus Factors, in 2007, Fordham Competition Law Institute, 751, 755 (B. Hawk, ed. 2008) 20 Si veda P.E. AREEDA, H. HOVENKAMP, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, IIIA, 2nd ed., 2002, 396. È interessante, sin da ora, notare che tali condizioni sono le medesime sulla base delle quali Turner ritiene inapplicabile la Section 1 dello Sherman Act alle ipotesi di oligopolio. Sulla posizione di Turner si tornerà approfonditamente al paragrafo II.3.a del presente lavoro. 21 In dottrina, tra i sostenitori della tesi dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE alla collusione tacita, si vedano M. FILIPPELLI, Collective Dominance in Competition Law, Roma, ed. provv., 2011, passim; A. JONES, B. SUFRIN, EC Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 3rd ed., 2011, 836 ss; C. ESTEVA MOSSO, S.A. RAYAN, S. ALBAEK, M.L. TIERNO CENTELLA, Article 82, in J. FAULL, A. NIKPAY (edited by), The EC Law of
17
elaborata muovendo dal dato testuale dell’articolo 102 del Trattato sul
Funzionamento dell’Unione Europea (di seguito “TFUE”),22 ma rispetto
alla teoria dello shared monopoly ha riscosso un maggiore successo in
dottrina e un’applicazione da parte delle Corti europee. Proprio per questo
motivo si ritiene opportuno dedicare a tale teoria una maggiore attenzione.
L’articolo 102 TFUE23 sancisce l’incompatibilità con il mercato
Competition, New York, Oxford University Press, 2nd ed., 2007, 341 ss; R. O’DONOGHUE, J.A. PADILLA, The Law and Economics of Article 82, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 146 ss. 22 A fronte dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la dimensione giuridica dell’Europea ha subito parziali modifiche, alcune delle quali particolarmente rilevanti rispetto all’oggetto della presente trattazione. Esigenze metodologiche richiedono di indicare in via preliminare quali siano queste novità, così da garantire un più fluido e scorrevole approccio al testo. A decorrere, infatti, dal 1° dicembre 2009, l’Unione europea ha sostituito la Comunità europea e succede alla stessa. In base all’articolo 1 del Trattato di Lisbona, sono stati modificati sia il Trattato sull’Unione europea del 1992 (TUE) che il Trattato istitutivo delle Comunità europee e successive modifiche (TCE), denominato ora Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Queste modifiche nominali si riflettono oggi nella formale sostituzione dell’aggettivo “comunitario” con l’espressione “dell’Unione”. Tuttavia, nel corso della trattazione si riterrà a volte opportuno mantenere l’uso dell’aggettivo “comunitario”, mantenendone pertanto immutato il valore semantico. Un’ulteriore necessaria precisazione riguarda la nuova numerazione delle disposizioni del sistema giuridico dell’Unione. Per quel che interessa ai nostri fini, si noti come le norme in tema di intese e abusi di posizione dominante, contenute negli articoli 81 e 82 del Trattato istitutivo delle Comunità Europea (TCE) - e, ancor prima, negli articoli 85 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea (CEE) - sono confluite, senza subire però alcuna modifica sostanziale, negli articoli 101 e 102 del TFUE. Nel presente lavoro, si darà conto della nuova collocazione topografica e, dunque, ogni riferimento alla nuova numerazione dovrà intendersi come operato anche alla vecchia numerazione. Per una raffinata analisi in merito alle modifiche apportate dal Trattato di Lisbona e agli effetti che ne sono derivati in tema di concorrenza, si rinvia a M. LIBERTINI, Concorrenza (voce), in Enciclopedia del diritto, Annali III, Milano, Giuffrè, 2010, 192 ss 23 L’articolo dispone che «È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;
18
comune e il divieto, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al
commercio tra Stati membri, dello sfruttamento abusivo “da parte di una o
più imprese” di una posizione dominante sul mercato comune o su una
parte sostanziale di esso. L’oggetto del divieto riguarda, dunque, sia il
comportamento abusivo unilaterale, cioè praticato da una singola impresa,
sia lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante detenuta
congiuntamente da più imprese.24
La nozione di dominanza collettiva, in particolare, per come
elaborata sulla scorta della prassi delle decisioni della Commissione
europea, è stata ricondotta a una «situazione di mercato caratterizzata dalla
presenza di un oligopolio ristretto, in cui poche imprese agiscono in
maniera interdipendente, dando luogo agli stessi risultati anticompetitivi di
un cartello»25. In siffatte ipotesi, l’abuso di posizione dominante collettiva
si concreta nella pratica di prezzi oligopolistici.
b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.» 24 Al pari della posizione dominante singola, la posizione dominante collettiva comporta un grado elevato di potenza economica, che consente, a chi la detiene, di operare sul mercato senza tener conto, o tenendo conto solo in misura limitata, delle reazioni degli altri soggetti, concorrenti, clienti o fornitori, che operano nello stesso mercato. Per una definizione del concetto di posizione dominante singola si veda la sentenza della Corte di Giustizia, 14 febbraio 1978, United Brands Company e United Brands Continentaal BV c. Commissione delle Comunità europee. C-27/76, Racc. 1978 207, paragrafo 65. Si veda, altresì, 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Commissione delle Comunità europee, C-85/76, Racc. 1979 461. 25 C. TESAURO, Crisi dell’impresa e posizione dominante collettiva nella disciplina delle concentrazioni, in Foro it., IV, 1999, 46
19
In alcune decisioni adottate nel corso gli anni Novanta,26 le Corti
europee hanno precisato le tre condizioni richieste perché si possa
affermare che in un dato mercato vi è una posizione dominante collettiva
(cosiddetto “test a tre punte”).27 Innanzitutto, è necessario che le imprese
che si suppone siano in posizione dominante collettiva si presentino nel
mercato o agiscano come se fossero un unica entità economica28; è
necessario, inoltre, che vi siano legami economici o strutturali o altri fattori
di correlazione tra le imprese29; infine, l’individuazione di una posizione
dominante può dipendere da una valutazione della struttura del mercato
interessato.30
26 La fattispecie dell’abuso di posizione dominante collettiva è confermata per la prima volta in un obiter dictum della sentenza del Tribunale di Primo Grado, 10 marzo 1992, Società Italiana Vetro SpA e altri c. Commissione delle Comunità europee, Cause riunite T-68, 77-78/89, Racc. 1992 II-1403, paragrafi 360 e 366, ma anche i primi dibattiti sul tema risalgono già agli anni Settanta. Si vedano, ad esempio, la sentenza della Corte di Giustizia, 8 giugno 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH c. Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, C-78/70, Racc. 1971 487, paragrafo 17; e la decisione della Commissione 73/109/CEE, 2 gennaio 1973, relativa ad una procedura d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE, IV/26.918 - Industria europea dello zucchero, GU. L-140/17, 26 maggio 1973, sezione E, paragrafo 2. 27 Si veda, A. CAPOBIANCO, Collusion, (supra, nt. 8), 52-53 28 Si veda, Corte di Giustizia, 16 marzo 2000, Compagnie maritime belge transports SA, Compagnie maritime belge SA e Dafra-Lines A/S c. Commissione delle Comunità europee, Cause riunite C-395/96 P e C-396/96 P, Racc. 2000 I-1365, paragrafo 36 29 Si vedano, Corte di Giustizia, 27 aprile 1994, Comune di Almelo e altri c. NV Energiebedrijf Ijsselmij NV, C-393/92, Racc. 1994 I-1477, paragrafi 42-43; 17 ottobre 1995, DIP SpA e altri c. Comune di Bassano del Grappa e Comune di Chioggia, Cause riunite C-140/94, C-141/94 e C-142/94, Racc. 1995 I-3257, paragrafo 26; 5 ottobre 1995, Centro Servizi Spediporto Srl c. Spedizioni Marittima del Golfo Srl, Causa C-96/94, Racc. 1995 I-2883, paragrafo 33; 17 giugno 1997, Sodemare SA, Anni Azzurri Holding SpA e Anni Azzurri Rezzato Srl c. Regione Lombardia, C-70/95, Racc. 1997 I-3395, paragrafo 46; 31 marzo 1998, Repubblica francese e Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e Entreprise minière et chimique (EMC) c. Commissione delle Comunità europee, Cause riunite C-68/94 e C-30/95, Racc. 1998 I-1375, paragrafo 221. 30 Si vedano, in tal senso, Tribunale di Primo Grado, 25 marzo 1999, Gencor Ltd c. Commissione delle Comunità europee, T-102/96, Racc. 1999 II-753, paragrafo 276; 6 giugno
20
Come è dato evincere dal riferimento alla valutazione della struttura
del mercato contenuta nell’ultimo dei criteri appena elencati, la ricerca per
la definizione della posizione dominante collettiva, che ha preso le mosse
dall’interpretazione dell’articolo 102 TFUE, si è poi estesa al controllo
delle concentrazioni, sulla scorta di quanto sancito dal paragrafo 2
dell’articolo 2 del vecchio Regolamento n. 4064/89,31 che identificava la
ragione del divieto delle concentrazioni nella creazione o rafforzamento di
una posizione dominante (cosiddetto test di dominanza).32 Attraverso il
richiamo alla dominanza contenuto in tale disposizione tutta l’elaborazione
2002, Airtours plc c. Commissione delle Comunità europee, T-342/99, Racc. 2002 II-2585. In particolare, in quest’ultima sentenza, considerata una pietra miliare nell’evoluzione del controllo delle concentrazioni, il Tribunale di Primo Grado ha enunciato al paragrafo 62 le tre specifiche condizioni che hanno svolto un importante ruolo di guida nella difficile ricerca della posizione dominante collettiva. Secondo i giudici europei, perché vi sia posizione dominante collettiva, occorre, innanzitutto, che il mercato sia sufficientemente trasparente da consentire a ciascun membro dell’oligopolio dominante di poter conoscere il comportamento degli altri membri, al fine di verificare se essi adottino o meno la stessa linea d’azione. È, in secondo luogo, necessario che ci siano fattori di dissuasione sufficienti ad assicurare con continuità un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune. Infine è necessario che la reazione prevedibile dei concorrenti effettivi e potenziali nonché dei consumatori non rimetterebbe in discussione i risultati attesi dalla comune linea d'azione. 31 In particolare, tale disposizione sanciva che «[l]e operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate compatibili con il mercato comune.». 32 Il peculiare iter valutativo aveva generato svariati nodi interpretativi oggetto di critica da cui ha preso origine il dibattito per la revisione del test di dominanza e che è poi sfociato nell’adozione del test SIEC (Significant Impediment to Effective Competition) da parte del articolo 2 del nuovo Regolamento n. 139/04. Tale norma definisce, infatti, come incompatibili con il mercato comune “le concentrazioni che ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante”. La riforma della normativa sul controllo delle concentrazioni ha, dunque, modificato in senso sostanziale i criteri di valutazione non rendendo più necessaria l’individuazione della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante (o dominante collettiva) per bloccare l’operazione di concentrazione.
21
in tema di posizione dominante, anche collettiva, è transitata nell’ambito
della valutazione delle concentrazioni.
Sebbene, dotata di un indiscutibile fascino, la teoria della posizione
dominante collettiva, presenta anch’essa dei limiti.
Ed invero, i principi messi in evidenza non risultano, ancora,
perfettamente chiari, con la conseguente incertezza per le imprese rispetto
alla liceità dei propri comportamenti. Le difficoltà dipendono, in primo
luogo, dall’obiettiva incertezza nello stabilire quali legami o fattori di
correlazione debbano sussistere fra due o più imprese indipendenti –
nessuna delle quali detenga individualmente una posizione dominante – per
poterle legittimamente considerare come un’unica entità. In effetti, la
dominanza collettiva è stata applicata solo in limitate circostanze e, in molti
casi, è stata rinvenuta laddove le imprese supposte di comportarsi come una
entità unica nel mercato erano legate da accordi consensuali (nella forma di
accordi contrattuali o, anche, indirettamente attraverso la partecipazione
alla medesima associazione di imprese).33
In secondo luogo, il principale criterio applicato, ovvero il fatto di
presentarsi nel mercato o agire da un punto di vista economico come una
entità collettiva non è idoneo a supportare l’applicazione dell’articolo in
questione alle ipotesi di mera interdipendenza oligopolistica34.
Inoltre, come evidenziato in dottrina,35 sembra che non sia stata
33 Si veda, a titolo esemplificativo, il caso Compagnie maritime belge in cui il legame tra le imprese è stato individuato nella partecipazione alla conferenza marittima Associated Central West Africa Lines (Cewal). 34 Si veda, R. WHISH, (supra, nt. 8), 114 35 Si veda, B.E. HAWK, G. MOTTA, (supra, nt. 8), 87; F.E. MEZZANOTTE, Tacit collusion as economic link in Article 82 EC revisited, in E.C.L.R., 3, 2009, 141; E.A.
22
presa in giusta considerazione dalle Autorità antitrust la divergenza tra
l’applicazione della fattispecie di abuso di posizione dominante, che si basa
su un’analisi ex post, e l’applicazione della normativa sul controllo delle
concentrazioni, che invece è necessariamente sempre ex ante, generando
così non poca confusione tra le due discipline.36
Infine, appare utile sottolineare che, mentre un riferimento alla
posizione dominante collettiva era contenuta nel Discussion Paper
sull’applicazione dell’articolo 82 del trattato agli abusi escludenti,37 la
versione finale degli orientamenti della Commissione38 non contiene alcuna
statuizione in merito alla questione, con ciò realizzando come un’inversione
di rotta in merito al riconoscimento di tale figura e alla possibilità di
ricondurre i comportamenti oligopolistici nell’alveo dell’abuso di posizione
dominante (collettiva).
Alla luce di quanto sin qui premesso, il presente lavoro muove RAFFAELLI, D. OTTOLENGHI, La posizione dominante collettiva: quali prospettive dopo Airtours?, in Conc. e Merc., 13-14, 2005 – 2006, 449 36 Esemplificativo di tale confusione concettuale è il caso Piau in cui il Tribunale di Primo Grado, chiamato a verificare se alcune previsioni del regolamento della FIFA potessero essere considerate come abuso di posizione dominante collettiva, richiama i criteri indicati nel caso Airtours in tema di concentrazioni. Si vedano i paragrafi 110-111 della sentenza del Tribunale di Primo Grado, 26 gennaio 2005, Laurent Piau c. Commissione delle Comunità europee, T-193/02, Racc. 2005 II-209, confermata da una Ordinanza della Corte di Giustizia, 23 febbraio 2006, Laurent Piau c. Commissione delle Comunità europee, C-171/05 P, Racc. 2006 I-37. 37 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 15, consultabile su http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/index.html. Per un commento critico sul Discussion Paper della Commissione si veda, T. VECCHI, Unilateral Conduct in an Oligopoly according to the Discussion Paper on Art. 82: Conscious Parallelism or Abuse of Collective Dominance, in World Competition, 31(3), 2008, 385 ss 38 Comunicazione della Commissione — Orientamenti sulle priorità della Commissione nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti, GU C-45/7, 24 febbraio 2009
23
dall’idea che la corretta impostazione del problema della collusione
oligopolistica possa essere rinvenibile nel divieto di porre in essere
un’azione concertata, ovvero la Section 1 dello Sherman Act39 e l’articolo
101 TFUE.40
Sia negli Stati Uniti che in Europa, invero, differenti sono le
questioni ermeneutiche connesse alla fattispecie delle “concerted actions”,
attinenti, da un lato, all’aspetto definitorio e, dall’altro, al regime
probatorio.
Per quanto attiene al primo profilo, il problema riguarda
l’individuazione dell’esatta definizione di azione concertata e, in
particolare, la ricerca della relazione tra la concerted action e l’agreement e
tra la concerted action e il conscious parallelism. La genesi di tale
problema risiede nella circostanza che né la Section 1 dello Sherman Act, né
l’articolo 101 TFUE nel vietare determinati tipi di condotte, forniscono una
definizione chiara e univoca di ciò che deve intendersi per contract,
combination e conspiracy in restraint of trade, da un lato, e per accordi e
pratiche concordate, dall’altro.
Il secondo aspetto problematico involge, invece, il tipo di prova che
deve sussistere perché si possa affermare di essere in presenza di un
coordinamento illecito e l’identificazione del soggetto su cui ricade l’onere
probatorio.
Il presente lavoro si propone, pertanto, di esaminare, in una
39 Sul punto si rinvia al secondo Capitolo del presente lavoro 40 Sul punto si rinvia al terzo Capitolo del presente lavoro
24
prospettiva di analisi comparatistica, come le discipline antitrust41 europea
e statunitense abbiano rispettivamente affrontato le problematiche connesse
ai comportamenti paralleli delle imprese nei mercati oligopolistici. In
particolare, esso si compone di quattro parti, organizzate come segue.
Nella fase iniziale dell’indagine, l’attenzione verrà focalizzata,
innanzitutto, sull’esposizione del problema dell’oligopolio. In
considerazione del ruolo di primaria importanza che l’analisi economica ha
assunto oggigiorno per il lavoro quotidiano del giurista che si occupa di
diritto antitrust,42 si è ritenuta opportuna la contestuale trattazione degli
aspetti giuridici e degli aspetti economici della fattispecie.
Nel secondo e nel terzo Capitolo verrà analizzato come il problema
del parallelismo consapevole, che si concretizza in condotte uniformi a
scapito della concorrenza e dei consumatori, sia stato affrontato
41 Nel presente lavoro, utilizzerò indifferentemente le locuzioni “diritto della concorrenza” e “diritto antitrust”, nonostante le differenze semantiche che queste due espressioni portano con loro. Come noto, infatti, il termine antitrust nasce, per ragioni storiche, negli Stati Uniti, data l’esigenza maggiormente avvertita al momento dell’entrata in vigore dello Sherman Act (conosciuto come Anti-Trust Act) di contrastare l’uso da parte delle imprese del trust (istituto fiduciario tradizionale del common law) per fissare i prezzi e ripartire il mercato. Il primo a suggerire l’uso del trust per finalità anticoncorrenziali è stato John D. Rockefeller con lo Standard Oil Trust, considerato come “a menacing octopus with tentacles stretching across the cuntry.” Si vedano R.J.R. PERITZ, Competition Policy in America. History, Rhetoric, Law, New York, Revised Edition, Oxford University Press, 2000, 9; G. AMATO, Il potere e l'antitrust. Il dilemma della democrazia liberale nella storia del mercato, Bologna, il Mulino, 1998, 13 42 Si vedano L. PEEPERKORN, V. VEROUDEN, The Economics of Competition, in J. FAULL, A. NIKPAY (edited by), The EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2004, 4; R. VAN DEN BERGH, P.D. CAMESASCA, European Competition Law and Economics. A comparative Perspective, London, Sweet & Maxwell, 2nd ed., 2006, 54 ss; C. OSTI, Antitrust e oligopolio – Concorrenza, cooperazione e concentrazione, Bologna, il Mulino, 1995, 7; J.E. KWOKA Jr., L.J. WHITE, The Antitrust Revolution: Economics, Competition, and Policy, New York, Oxford University Press, 5th ed., 2009; R. POSNER, Economic Analysis of Law, New York, Aspen, 7th ed., 2007, 295 ss
25
rispettivamente negli Stati Uniti e in Europa.
Infine, nella parte conclusiva del lavoro sarà effettuata una sintesi e
una critica degli approcci seguiti nei due sistemi esaminati.
Prima di procedere nella trattazione, preme fare alcune precisazioni
di metodo.
Numerose sono le ragioni che giustificano una ricerca fondata
sull’analisi comparativa del diritto antitrust americano ed europeo.
Innanzitutto, sebbene ad oggi nel mondo siano più di cento i sistemi
giuridici dotati di una legge in materia di concorrenza,43 il diritto
statunitense e quello europeo possono essere considerati quelli
maggiormente sviluppati e importanti. Entrambi proibiscono ogni forma di
cooperazione illecita tra i concorrenti nel mercato sia che si tratti di accordi
espliciti così come di tacite intese in restrizione della concorrenza.
Inoltre, nonostante le profonde differenze esistenti,44 appare, in ogni
43 Tra gli ultimi interventi normativi in tema di concorrenza si ricordano, a titolo esemplificativo, la Anti-Monopoly Law (AML), entrata in vigore il 1° agosto 2008 nella Repubblica Popolare Cinese; la Legge colombiana No. 1340 del 2009; il Competition Act indiano del 2002; il Competition Act russo del 2006 (la Legge Federale No. 135-FZ del 26 giugno 2006); il Competition Act sloveno del 2008; e, il Singapore Competition Act del 2004. 44 A tal proposito pare opportuno confutare il luogo comune secondo cui la disciplina antitrust europea affonderebbe le sue radici in quella americana Tra i sostenitori di tale tesi si vedano, N. ABRIANI, G. COTTINO, M. RICOLFI, Diritto industriale, in G. COTTINO (diretto da), Trattato di diritto commerciale, II, Padova, CEDAM, 2001, 537; G. BERNINI, Un secolo di filosofia antitrust. Il modello statunitense, la disciplina comunitaria e la normativa italiana, Bologna, CLUEB, 1991, 21. Questa erronea convinzione è basata sul convincimento che siano stati gli americani, durante l’occupazione seguita alla seconda guerra mondiale, a spingere i paesi europei a dotarsi di una disciplina della concorrenza e non tiene conto delle specificità che invece caratterizzano la vicenda europea. Sebbene, infatti, in Europa, lo sviluppo di una disciplina della concorrenza prenda avvio con molto ritardo rispetto all’esperienza statunitense - considerato il favore che, nel corso del Diciannovesimo secolo, hanno ricevuto l’associazionismo tra imprese e i cartelli legittimati come espressione della libertà contrattuale - essa non è una mera emulazione del
26
caso, condivisibile quanto affermato da Whish e Sufrin, secondo i quali
«much can be learnt from a system of law that in 1990 celebrated its
centenary»45. Ciò significa, tra le altre cose, che limitati sono i “commercial
phenomena” che non siano stati affrontati nei casi e nella letteratura
antitrust statunitense e tra questi un posto d’onore deve, senz’altro, essere
riconosciuto al problema del parallelismo dei comportamenti in mercati
oligopolistici.
Ed invero, se negli Stati Uniti, già a partire della fine del
Diciannovesimo secolo, molti settori industriali - come quelli delle ferrovie
e dell’acciaio - erano concentrati, nello stesso periodo, in Europa
generalmente le imprese erano relativamente piccole e di rilevanza
nazionale. Allo stesso modo, la prassi e la letteratura giuridica statunitesi
percepivano le influenze della teoria economiche in un momento
precedente rispetto a quanto avvenuto nel diritto europeo della concorrenza.
Proprio in considerazione di tali circostanze, l’analisi del diritto
antitrust statunitense precederà quella del diritto europeo.
Vorrei concludere questa introduzione formulando un personale
ringraziamento al mio Maestro, il Professore Vincenzo Meli per essere stato
in questi anni una guida sempre presente con i suoi consigli puntuali e
accurati.
diritto antitrust statunitense, ma è basata principalmente su idee sviluppate in Europa da pensatore europei in risposta a condizioni e problematiche peculiarmente europee. Si vedano, M. LIBERTINI, Concorrenza, (supra, nt. 22), 207; D.J. GERBER, Law and Competition in Twentieth Century Europe. Protecting Prometheus, New York, Oxford University Press, 1998, 3; T.A. FREYER, Antitrust and Global Capitalism, 1930-2004, New York, Cambridge University Press, 2006, 245 ss. 45 R. WHISH, B. SUFRIN, Competition Law, London, Butterworths, 1993, 16.
27
Vorrei, inoltre, ringraziare le strutture che mi hanno permesso di
approfondire lo studio della tematica dell’interdipendenza oligopolistica e
della concerted action nell’esperienza antitrust statunitense ed europea. Mi
riferisco, in particolare, al Dipartimento di Diritto privato generale
dell’Università degli Studi di Palermo, alla Direzione Centrale per i
Rapporti Comunitari dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
italiana, presso la quale ho svolto uno stage di sei mesi, che mi ha permesso
di esaminare concretamente la prassi comunitaria e nazionale, e alla
Fordham University School of Law di New York, dove ho trascorso un
periodo di cinque mesi come visiting research fellow durante lo spring
semester 2011 e in cui ho avuto modo di approfondire ulteriormente la mia
ricerca con riferimento all’ordinamento statunitense.
Vorrei, infine, ringraziare i Professori Guido Smorto e Barry E.
Hawk per i loro utili consigli.
28
CAPITOLO PRIMO
L’ Oligopolio
“Nessuno dubita che il mercato sia un ordine: taluni lo dichiarano esplicitamente, altri lo presuppongono o lo lasciano argomentare. Ordine, nel senso di regolarità e prevedibilità dell'agire: chi entra nel mercato – nel mercato di un dato bene – sa che l'agire, proprio e altrui, è governato da regole, e dunque che, entro la misura definita da codeste regole, i comportamenti sono prevedibili.”46
Sommario: I.1. Premessa; Sezione Prima - “Il problema dell'oligopolio”;
I.2. La nozione di oligopolio; I.2.a. Numero delle imprese ed equilibrio di
mercato; I.2.b. Interdipendenza strategica e razionalità oligopolistica; I.3.
Il problema dell’oligopolio nel diritto antitrust; Sezione Seconda -
L'oligopolio nella teoria economica; I.4. La teoria classica dell'oligopolio:
i modelli statici; I.4.a. Il modello di Cournot; I.4.b. La critica di Bertrand;
I.4.c. Il modello di Edgeworth; I.4.d. L’interdipendenza competitiva nel
modello di von Stackelberg; I.5. La concorrenza monopolistica e la
concorrenza imperfetta; I.6. La scuola ordoliberale di Friburgo; I.7. La
Workable competition; I.8. Lo strutturalismo della scuola di Harvard; I.9.
La scuola di Chicago; I.10. Post Chicago e la “nuova” economia
industriale; I.11. L'approccio strategico: La Teoria dei giochi; I.11.a.
Descrizione del gioco strategico; I.11.b. Equilibrio di Nash; I.11.c. I giochi
ripetuti; I.11.d. Insorgenza endogena della collusione nei giochi ripetuti
infinite volte.
46 N. IRTI, L'ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, La terza, 1998, 5
29
Premessa
La concorrenza perfetta e il monopolio, secondo una nota metafora,
sono forme di mercato collocate agli estremi opposti della scala del potere
economico e, tuttavia, accomunate dall’enfasi posta sulla struttura del
mercato e dal fatto che entrambe trascurano i comportamenti delle imprese
al loro interno. Infatti, il solo assunto comportamentale preso in
considerazione è la tendenza alla massimizzazione del profitto.47
In un mercato perfettamente concorrenziale la produzione
complessiva è suddivisa fra le varie imprese in maniera uniforme, cosicché
la produzione di ogni singola unità ha dimensioni talmente limitate rispetto
47 La formulazione e l’analisi dei modelli di concorrenza perfetta e monopolio emergono nella letteratura economica della fine dell’Ottocento e prendono pienamente corpo nei primi decenni del Novecento. Tra gli autori del pensiero neoclassico, che hanno posto quelle che verranno considerate le basi della moderna microeconomia, si impone – per completezza e chiarezza dei contenuti – l’opera di A. MARSHALL, Principles of Economics, MacMillan, London, 1890. Nel testo, l’Autore espone due concetti fondamentali, ipotesi imprescindibili dell’evoluzione di entrambi i modelli, ovvero la teoria della razionalità massimizzante e la teoria dell’equilibrio economico generale di origine walrasiana. Pur non volendo svilire l’importanza del pensiero neoclassico, è tuttavia opportuno - per precisione - ricordare che alcuni concetti utilizzati da questi autori si rivengono parzialmente anche nella letteratura classica. Infatti, le radici del concetto di concorrenza, ma anche le prime considerazioni in merito all'influenza del numero dei venditori sul funzionamento del mercato, si rinvengono già nell'opera del diciottesimo secolo di A. SMITH, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, London: Methuen and Co., Ltd., 1776, in italiano: La ricchezza delle nazioni, Libro Primo, Capitolo X, Edizione speciale realizzata per Milano Finanza, 2006. In argomento, fra i molti contributi, si vedano a titolo esemplificativo, R. PALADINI, voce Concorrenza, in Enciclopedia delle Scienze Sociali, II, Roma, Istituto dell'Enciclopedia Italiana, 1992, 249 ss; A. HEIMLER, P. FATTORI, voce Monopolio e politiche antimonopolistiche, in Enciclopedia delle Scienze Sociali, VI, Roma, Istituto dell'Enciclopedia Italiana, 1996, 16 ss. Si vedano, altresì, M. LIBERTINI, Concorrenza, (supra, nt. 22), 222 ss; R. VAN DEN BERGH, Introduzione: L'analisi economica del diritto della concorrenza, in A. FRIGNANI, R. PARDOLESI, A. PATRONI GRIFFI, L.C. UBERTAZZI (a cura di), Diritto antitrust italiano, vol. I, Bologna, Zanichelli, 1993, 5 ss
30
alla produzione complessiva del mercato, che l’agente economico non può
individualmente influenzare il prezzo di equilibrio di mercato, variando il
proprio output. Tale prezzo è un dato esogeno immodificabile dall'impresa
atomistica, che, proprio per questa ragione, viene considerata un agente
price taker, che non può fare altro che produrre quanto le consente di
allinearsi al prezzo dato dal mercato.
All’estremo opposto del segmento del potere di mercato si trova il
monopolista, che non risulta influenzato dalle possibili reazioni degli
imprenditori rivali in quanto in monopolio, per definizione, non vi sono
altri produttori attivi, né possono entrarne nel mercato. L'impresa
monopolista ha il potere esclusivo di restringere l’output e perciò fissare il
prezzo di vendita dei beni e dei servizi, realizzando profitti sovra-
competitivi, senza curarsi del fatto che, al contempo, nel mercato si realizza
una perdita secca.
Da tale, sia pur sintetica, indicazione dei dati caratterizzanti la
concorrenza perfetta e il monopolio è possibile cogliere la scarsa
importanza attribuita al comportamento delle imprese che operano
all'interno di simili forme di mercato. Ciò avviene poiché è la struttura di
mercato a condurre linea recta a uno specifico risultato.48
Nella realtà economica osservabile, tuttavia, difficilmente i mercati
aderiscono agli schemi propri dei modelli teorici puri della concorrenza
perfetta e del monopolio. Nella maggior parte dei casi ci si trova di fronte a
mercati che funzionano secondo dinamiche molto più complesse.
Numerosi, ad esempio, sono i mercati caratterizzati da fenomeni di 48 Si vedano L. PEEPERKORN, V. VEROUDEN, (supra, nt. 42), 24
31
concentrazione industriale quale conseguenza del crescente peso delle
economie di scala in molti settori produttivi con tendenze e politiche
sempre più rigide di contenimento dei costi.
Ed invero, sin dalla metà del secolo scorso in Europa, e già alla fine
del diciannovesimo secolo negli Stati Uniti, si è registrato un vertiginoso
incremento di mercati a vocazione oligopolistica,49 dovuto, soprattutto, alla
proliferazione delle concentrazioni tra imprese e dei cartelli.
Anche l’impresa oligopolistica detiene ed esercita un potere di
mercato, ma questo, da un lato, è inferiore a quello del monopolista e,
dall’altro, è superiore a quello che può esercitare un impresa operante in
condizioni di concorrenza.
L’oligopolio viene, infatti, generalmente descritto come la più
importante forma di mercato situata somewhere50 tra l'equilibrio
concorrenziale e quello monopolistico. Una forma di mercato in cui
operano poche imprese di dimensioni non trascurabili, nessuna delle quali
si trova individualmente in una posizione di supremazia, ma tutte
consapevoli «del fatto che le decisioni di ciascuna di esse sono
49 È bene precisare che in questo contesto il termine oligopolio è riferibile tanto al mercato concorrenziale in cui operano poche imprese, quanto al mercato in cui il ridotto numero di offerenti, insieme con altri fattori, consente alle imprese di prendere il controllo della domanda, diventando price-maker. Non sono, infatti, le quote di mercato in se stesse a propiziare l’oligopolio strictu sensu, quanto, piuttosto, l’esistenza di molteplici elementi da valutare congiuntamente. Ed invero, l'esistenza di poche imprese può dipendere da fattori tecnologici (ad esempio, nel caso di economie di scala generate da elevati costi di ricerca e sviluppo), regolamentari o di mercato. Sul punto di veda, L. PROSPETTI, M. SIRAGUSA, M. BERETTA, M. MERINI, Economia e diritto antitrust – un’introduzione, Roma, Carocci editore, 2008, 31 50 R. WHISH, (supra, nt. 8), 506
32
strategicamente interdipendenti con quelle di tutte le altre.»51
Tale circostanza, per cui necessariamente il comportamento di ogni
agente influenza i risultati ottenibili dagli altri e questi di converso
determinano il risultato del primo, rappresenta la caratteristica precipua del
cosiddetto mercato dei pochi, ma ne costituisce anche il principale
argomento a sfavore.
L’interdipendenza oligopolistica determina in primis una difficoltà di
analisi del mercato oligopolistico. L’esito del comportamento degli
operatori può variare talmente tanto che uno delle più popolari affermazioni
recita che “with oligopoly anything goes.”52 La teoria, infatti, non può
predire se una determinata struttura di mercato porterà a risultati
perfettamente concorrenziali o perfettamente collusivi, o più
preferibilmente in una posizione intermedia tra questi estremi.
L’applicazione delle teorie economiche dell’oligopolio al diritto
della concorrenza, in particolare, costituisce un nodo problematico sotto
due distinti profili. Da un lato, la nozione di mercato oligopolistico non è
stata - e non lo è tuttora - di facile individuazione; dall’altro, notevoli sono
le difficoltà che il giurista incontra nell’applicare il diritto antitrust ad una
forma di mercato “intrinsecamente anticoncorrenziale.”53
Scopo del presente Capitolo è, dunque, quello di analizzare il
51 M. GRILLO, F. SILVA, Impresa, Concorrenza, Organizzazione, Roma, La Nuova Scientifica, 1989, 165; si veda, altresì, C. OSTI, (supra, nt. 42), 115 52 Si vedano, L. PEEPERKORN, V. VEROUDEN, (supra, nt. 42), 24; ma anche G. NIELS, Collective dominance: more than just oligopolistic interdependence, in E.C.L.R., 22, 2001, 169, secondo il quale: «It has been said that the oligopoly problem is indeterminate, because in oligopoly “anything can happen”.» 53 S. STROUX, Article 82 EC – Dominance and Oligopolies, (supra, nt. 7), 210
33
problema dell’oligopolio sotto il suo duplice profilo.
A tal fine, nella prima sezione, si affronterà specificamente il
cosiddetto problema dell'oligopolio. Si cercherà, innanzitutto, di
individuare la definizione di oligopolio incentrando l’attenzione su ciò che
costituisce il quid proprium di questa forma di mercato, ovvero
l’interdipendenza dei comportamenti. Nel paragrafo I.3 verrà spiegato
perché l'oligopolio può costituire un problema ai fini dell'applicazione del
diritto antitrust. Nella seconda sezione, verranno analizzati, seppur
brevemente e senza pretesa di esaustività, i principali modelli teorici di
oligopolio: dalla teoria classica dell'oligopolio alla Teoria dei Giochi.
34
Sezione Prima
“Il problema dell'oligopolio”
I.2. La nozione di oligopolio
L’individuazione della nozione di mercato oligopolistico non è stata,
e non è tuttora, di facile soluzione.
Se si assume come criterio analitico il numero delle imprese, risulta
naturale descrivere l’oligopolio come quella struttura di mercato nella quale
operano soltanto pochi offerenti o di “concorrenza fra pochi”54. Tale
criterio, tuttavia, non è sufficiente a fornire una definizione compiuta di
oligopolio, giacché non tiene in considerazione la principale caratteristica
che contraddistingue tale forma di mercato rispetto alla concorrenza
perfetta e al monopolio, che, come accennato, è l’interazione strategica tra
le imprese.55
Ed invero, in un mercato oligopolistico operano così poche imprese
che ognuna di esse, da un lato, riconosce che la scelta della migliore
strategia d’azione dipende dalle scelte fatte dalle imprese rivali e, dall’altro,
è consapevole dell’impatto potenziale delle proprie politiche sulle altre
54 Si veda, W. FELLNER, Competition among the Few: Oligopoly and Similar Market, New York, Alfred A. Knopf, 1949, passim 55 Si vedano, L. PEEPERKORN, V. VEROUDEN, (supra, nt. 42), 24: «The main characteristic is that the companies on such a market realize or believe that their individual behaviour concerning output, price, etc influences the market outcome and that therefore each individual company realizes that its own actions may provoke reactions from its competitors».
35
imprese presenti nel mercato.
Ogni impresa, dunque, si preoccupa, prima di tutto, dei possibili ed
eventuali comportamenti attivi delle altre imprese che con essa spartiscono
il mercato, per studiare la migliore delle reazioni logiche possibili, e delle
possibili reazioni di queste ad ogni propria azione56. In altre parole, si
potrebbe dire che le decisioni di un’impresa dipendono dalle congetture che
la stessa fa circa le decisioni che saranno assunte e le reazioni che saranno
poste in essere delle imprese rivali, in risposta al suo stesso
comportamento.57
Proprio per questo motivo, la letteratura che si è occupata del tema
sottolinea che il principale problema è costituito dal fatto che la teoria
dell’oligopolio «si trova in uno stato fluido»,58 dal momento che
virtualmente esiste una serie praticamente infinita di possibilità di
funzionamento (ognuna derivante dalla combinazione dell’azione di un
operatore con la reazione dei concorrenti), tanto da rendere pressoché
impossibile enucleare a livello teorico le leggi economiche universalmente
applicabili.59
56 G. SCARCIA, Le concentrazioni nei mercati oligopolistici nell’ottica del nuovo regolamento: un epitaffio per la posizione dominante collettiva?, in Riv. Dir. Comm., 2004, 1079 ss 57 F. M. SCHERER, D. ROSS, Industrial Market Structure and Economic Performance, Boston, Houghton-Mifflin Co., 3rd ed., 1990, 199 descrivono il fenomeno dell'interdipendenza oligopolistica nei seguenti termini: «[e]ach firm recognize that its best choice depends upon the choices its rivals make. The firms are interdependent and acutely aware of it. [grassetto aggiunto] Their decisions depend then upon the assumptions they might be entertained. These decisions go a long way toward determining firm profitability and industry performance.» 58 P. SYLOS LABINI, Oligopolio e progresso tecnico, Torino, Piccola Biblioteca Einaudi, 1972, 45 59 In tal senso, E.A. RAFFAELLI, L’evoluzione del concetto di posizione dominante
36
Mentre, infatti, esiste un unico modello di mercato perfettamente
concorrenziale e un unico modello di monopolio, non esiste un unico
modello di oligopolio:60 «l’oligopolio, più che una forma di mercato, è una
costellazione di forme di mercato,»61 che si differenziano sulla base del tipo
di concorrenza che le imprese si fanno l'un l'altra e del tipo di interazione
strategica che esiste tra le stesse.
Per quanto riguarda il tipo di concorrenza, risulta interessante
richiamare l’affermazione di Sylos Labini, secondo il quale «si ha
oligopolio in quanto la condotta di ciascun uomo d’affari è determinata
dalla preoccupazione delle reazioni dei rivali; questa preoccupazione,
però, non assume la forma di lambiccate congetture, ma si traduce nel
canone, molto semplice: quieta non movere.»62
In oligopolio, dunque, la migliore delle condizioni – o meglio la
collettiva nella disciplina antitrust, in Diritto Comunitario e degli scambi internazionali, (1), 2007, 36; si veda, anche, P. SYLOS LABINI, (supra, nt. 58), 46, secondo il quale «[s]ono state e continuano ad essere prospettate le soluzioni più diverse; né a rigor di logica la scelta è agevole. […] La produzione di ipotesi e soluzioni siffatte ha raggiunto proporzioni allarmanti: uno degli economisti che si sono dedicati a questa attività, Stackelberg, ad un certo punto scoprì che “le diverse ipotesi possono dar luogo ad un numero di casi così grande da sconcertare”». Sul tema si veda, altresì, G. NIELS, (supra, nt. 52), 169. 60 G. SCARCIA, (supra, nt. 56), 1080 la quale sostiene perfino che, l’oligopolio sia “privo di struttura”, in quanto «sono gli stessi operatori che consapevoli della loro interdipendenza, “costituiscono” la struttura del mercato su cui operano tramite un intrecciarsi continuo di azioni-reazioni reciproche (praticamente impossibile da prevedere a livello teorico) – negli oligopoli non collusivi – o determinando l’andamento del mercato sulla base di una interdipendenza strategica, detta “parallelismo intelligente e consapevole” – negli oligopoli collusivi - ». 61 R. SIGNORINO, Istituzioni di economia politica - volume I – microeconomia, Torino, G. Giappichelli Editore, 2008, 413 62 P. SYLOS LABINI, (supra, nt. 58), 50. L’autore prosegue specificando che «in particolare, l’ipotesi della curva ad angolo ci dice che il prezzo, una volta che sia stato fissato ad un livello accettabile da tutti gli imprenditori, tende a restare dov’è (muta solo se mutano tutti gli elementi del costo).»
37
condizione ideale – è la semplice “non concorrenza”. Gli operatori
massimizzano il loro profitto congiunto minimizzando i costi totali, «in una
situazione di parallelismo generale, razionale, intelligente, consapevole e
strategico»63, in cui seguire il rivale in ogni scelta economica si rivela,
tendenzialmente, la migliore delle scelte possibili, da cui consegue
comunque l’aumento dei benefici complessivi e la diminuzione
dell’incentivo ad adottare individualmente un’attitudine concorrenziale.64
Tale assunto si spiega proprio in ragione dell'inesistenza di leggi
economiche che consentono agli oligopolisti di trovare un equilibrio in cui
operare, per cui quest'ultimo viene raggiunto dalle imprese nella situazione
di inerzia che permette loro una stabile presenza nel mercato senza doversi
preoccupare di aggiornamenti tecnologici continui che, se fossero effettuati
dalle imprese rivali, diventerebbero necessari per tutti gli oligopolisti (per
poter sostenere la concorrenza) e causerebbero notevoli aumenti dei costi.
Le imprese rinunciano a porre in essere aggressive strategie concorrenziali,
con la conseguenza che il livello generalizzato dei prezzi può essere
superiore al livello competitivo, le quantità scarseggiare e la qualità dei
prodotti essere scadente.
I.2.a. Numero delle imprese ed equilibrio di mercato
Affinché un numero ristretto di grandi imprese riesca a controllare
63 G. SCARCIA, (supra, nt. 56) 1080 64 Ibidem
38
buona parte della produzione e a regolare i prezzi è necessario che il
processo di concentrazione del mercato abbia raggiunto una stadio talmente
elevato che il numero degli imprenditori presenti nello stesso sia o sia
divenuto assai piccolo.
Sebbene la teoria classica non dia indicazioni chiare in merito al
numero massimo di imprese che devono operare all'interno di un mercato
perché questo possa essere definito come mercato oligopolistico, individua
nel duopolio il numero minimo.
Si potrebbe, pertanto, affermare che si sia in presenza di un
oligopolio anche nel caso in cui all’interno del mercato operino cinque,
dieci, o anche più imprese di dimensioni e potere di mercato significativi.65
Ovviamente, in virtù della relazione inversa che esiste tra numero
delle imprese e potere di mercato, tanto minore è il numero di imprese
quanto maggiore è la possibilità che in un dato mercato esista un potere di
mercato esercitato anche collettivamente dalle imprese ivi operanti.
Il problema noto alla letteratura economica con l'espressione
problema dell'oligopolio non è, tuttavia, costituito dal numero ridotto dei
produttori operanti nel mercato, ma allude piuttosto in forma sintetica
all’impatto che tale forma di mercato può avere sulla costituzioni di
posizioni di potere economico detenuto congiuntamente da due o più
imprese.66
65 Secondo P.E. AREEDA, (supra, nt. 8), 529, fenomeni di collusione tacita appaiono più probabili in mercati con solamente tre o quattro produttori. 66 C. RIZZA, La posizione dominante collettiva nella giurisprudenza comunitaria, in Conc. e Merc., 8/2000, 513
39
I.2.b. Interdipendenza strategica e razionalità oligopolistica
Alla base dell’interdipendenza oligopolistica e del parallelismo che
ne consegue c’è, oltre ad una causa meramente strutturale (la presenza di
pochi operatori), una motivazione economica: dato il ridotto numero di
operatori e le ottimali condizioni di mercato (prodotto omogeneo e
stagnazione), ogni oligopolista è consapevole del fatto che una eventuale
modifica del livello del prezzo da esso effettuato, seguito dagli altri
oligopolisti sulla base di un ragionamento economico logico e razionale,67
consentirà il raggiungimento di profitti congiunti estremamente elevati –
pari quasi a quelli del monopolista – e la riduzione generale dei costi; e ciò
anche in assenza di forme di collusione esplicita fra i concorrenti.68
67 In economia, una scelta si definisce razionale nel momento in cui massimizza la funzione-obiettivo dell’agente economico entro vincoli dati. In altri termini, una scelta si definisce razionale nel momento in cui l’agente economico fa il meglio che può in una data circostanza, dati i mezzi a sua disposizione. Il criterio di razionalità economica implica che gli agenti economici, posti di fronte ad un problema decisionale in cui sono chiamati a scegliere fra opzioni differenti, non agiscono a caso o sulla base di consuetudini sociali di cui non sono consapevoli o accettate supinamente. Al contrario, gli agenti economici agiscono mossi da obiettivi individuali di cui sono perfettamente consapevoli e valutano attentamente la congruità di ogni loro azione al raggiungimento del fine che si sono preposti (goal-oriented behaviour hypothesis). 68 Gli equilibri oligopolistici fondati su tali dinamiche restano, tuttavia, per loro natura precari, considerato il gran numero di eventi che possono minacciarli. Si pensi, ad esempio, all’ingresso di nuovi concorrenti o all’assunzione di condotte devianti da parte di un oligopolista. Del resto è, infatti, proprio per dare stabilità ai fenomeni di collusione tacita che talvolta le imprese optano per la conclusione di veri e propri cartelli. In considerazione di tale natura, si ritiene che una situazione di collusione tacita in oligopolio sia sostenibile e possa essere duratura nel tempo solo in presenza di alcune caratteristiche del mercato. In particolare, sono condizioni essenziali: la trasparenza del mercato, che consente agli operatori di convergere verso un punto di riferimento comune (cd. focal point) - ad esempio il livello dei prezzi; l’esistenza di meccanismi credibili e tempestivi di rappresaglia, quali, ad esempio, la minaccia di una immediata guerra dei prezzi, la presenza di legami strutturali o altre forme di cointeressenze economiche, nonché la presenza contestuale di membri dell'oligopolio su una
40
L’elemento portante, e la più incisiva giustificazione dell’immunità
oligopolistica, consiste nel riconoscere come l’uniformità del
comportamento tenuto dagli oligopolisti non è altro che il risultato del loro
prendere atto della propria interdipendenza, che essi non possono
intelligentemente e razionalmente mancare di riconoscere. Ciò in quanto
un sistema giuridico non può imporre agli operatori economici di
comportarsi volutamente in maniera irrazionale e controproducente. È stato,
infatti, osservato che «no one can be forced to behave as if he possessed
less intelligence than he really does.»69
L’esempio tradizionalmente addotto per spiegare tale razionalità è
quello della diminuzione del prezzo da parte di un operatore70. In questo
caso l’effetto di spostamento della clientela è per ipotesi tanto rapido, e la
concentrazione di mercato rende tale fatto tanto visibile da parte degli altri
concorrenti, che questi non avranno di regola altra scelta che seguire il pluralità di mercati; e, infine, l’assenza di vincoli concorrenziali esterni. 69 Si vedano, L. PEEPERKORN, V. VEROUDEN, (supra, nt. 42), 26 70 Il raggiungimento di un livello di prezzo quasi monopolistico è, infatti, sovente agevolato dall’esistenza di una situazione di price leadership, naturalmente a patto che le decisioni dell’impresa leader vengano puntualmente seguite dagli altri oligopolisti price-takers. In tale contesto, i produttori tenderanno a preferire forme di cooperazione basate su elementi diversi dal prezzo, consapevoli che, in questo caso, le eventuali azioni e reazioni dei concorrenti sono in genere meno rapide e visibili. Inoltre, ciascuno dei membri del gruppo oligopolistico può decidere unilateralmente adottare pratiche facilitanti, dirette a rendere più facile, all’intero gruppo degli incumbent astenersi dal competere l’uno con l’altro, ovvero pratiche dirette a scoraggiare nuove entrate nel mercato. Il rischio che i produttori, mediante la consapevole adesione a politiche commerciali altrui, siano in grado di praticare in parallelo prezzi più gravosi e ottenere così maggiori profitti che in una situazione di effettiva concorrenza sarà tanto maggiore quanto più forte e la disciplina del gruppo. In tal senso, particolare rilevanza assume la capacità di scoprire e punire (ad esempio, con iniziative di prezzo mirate ed aggressive) i partecipanti al coordinamento implicito che si sottraggono all’osservanza dei relativi termini per realizzare maggiori profitti nel breve periodo, mettendo a repentaglio la tenuta dell’interazione coordinata. Si veda, a tal proposito, C. RIZZA, (supra, nt. 66), 514
41
prezzo al ribasso. Tale risultato di uniformità di prezzi al ribasso, dunque,
risponde ad un comportamento indipendente da parte degli oligopolisti, e
più in particolare esso risponde ad una necessità e non potrebbe pertanto
essere sanzionato.
Diversamente, qualora uno tra gli oligopolisti aumenti il prezzo di
vendita, i concorrenti sono consapevoli del fatto che, nel caso in cui essi
non lo seguano, il primo sarà costretto a tornare al prezzo originario. I
concorrenti si chiederanno, dunque, se a loro conviene seguire l’aumento,
dovendo inevitabilmente concludere che così è, in quanto ad essi conviene
sfruttare collettivamente il vantaggio del monopolista. In tal caso si vede
subito come il parallelismo, sia non necessitato, ma, piuttosto, razionale,
onde, secondo alcuni, tale comportamento sarebbe sanzionabile.71
Ciò detto, occorre tuttavia tener presente che, da una parte, è
piuttosto inusuale che un comportamento sia davvero necessario, e non
semplicemente più vantaggioso. Infatti, anche nel caso delle diminuzioni di
prezzo è raro che il mercato sia a tal punto aperto e trasparente da
comportare per l’impresa la perdita totale della sua clientela; più spesso
essa dovrà sopportare una certa contrazione delle vendite.
D’altra parte, la linea tra ciò che è imposto dal mercato e ciò che
rientra nella mera convenienza di ognuno è spesso piuttosto difficile da
tracciare ed essa non passa necessariamente per la distinzione tra aumenti e
71 In realtà il parametro della necessità sembra essere più restrittivo di quello adottato tanto dalla giurisprudenza statunitense, quanto da quella europea, che, come si avrà modo di vedere nei successivi capitoli secondo e terzo del presente lavoro, ammettono espressamente che si debba riconoscere agli operatori il diritto di adattarsi in maniera intelligente al mercato, poiché non si possono costringere le imprese rivali ad ignorare gli effetti reciproci dei loro comportamenti.
42
diminuzioni di prezzo. Infatti può essere che un’impresa possegga sui suoi
concorrenti un vantaggio che non è compensato dal minore prezzo di questi,
onde la diminuzione di prezzo da essi attuata non la obbliga
necessariamente ad adeguarsi. Di contro, allorché l’aumento dei prezzi
risponda ad una variazione delle condizioni di mercato (ad esempio, nel
caso in cui l’aumento di prezzo consegua ad un aumento dei costi di
produzione), esso può rappresentare un comportamento necessitato per
l’oligopolista.
L’oligopolio, quindi, con questa sua tipica non concorrenza e con il
suo parallelismo, che si concretizza in condotte uniformi a scapito dei
consumatori, dei piccoli operatori compresenti sul mercato e dei
newcomers, entra nel mirino del diritto antitrust, ponendo peraltro notevoli
difficoltà interpretative.
I.3. Il problema dell’oligopolio nel diritto antitrust
Che l’oligopolio sia un Capitolo estremamente critico della
disciplina della concorrenza è fatto quanto mai noto. E, del resto, come si è
cercato di mettere in rilievo nei paragrafi che precedono, la teoria
economica fornisce una spiegazione razionale a comportamenti che spesso
possono apparire l'esito di condotte definite da un cartello esplicito o
comunque tali da far ritenere a parte della dottrina che dall’oligopolio
conseguono guasti che si avvicinano, e non di poco, a quelli che si è soliti
43
rimproverare al monopolio.72
Se, da un lato, tuttavia, le pratiche collusive sono espressamente
vietate in seno ai moderni sistemi di diritto antitrust, dall'altro, proprio a
causa della struttura fisiologica del mercato oligopolistico, esistono serie
difficoltà in merito all’applicazione di detta normativa agli atti derivanti dal
parallelismo consapevole o intelligente.73
In effetti, considerato che il comando che emana dal diritto della
concorrenza è quello di attuare comunque un comportamento
concorrenziale rispetto a quello più acquiescente ai desideri dei concorrenti,
si può sostenere che le imprese siano tenute in ogni caso a farsi
concorrenza.
Sulla scorta di tale affermazione e della considerazione che il sistema
del diritto della concorrenza è ispirato dalla convinzione che la collusione
arrechi un detrimento alla società nel suo complesso (e che essa costituisca
pertanto un atto socialmente riprovevole), parte della dottrina,74
72 Si veda, R. PARDOLESI, Parallelismo e collusione oligopolistica: il lato oscuro dell’antitrust, in Foro it., 1994, IV, c. 72, secondo il quale: «La sommatoria dei fatti che contrappuntano l’assetto oligopolistico – quelli testè menzionati, insieme alle altre caratteristiche strutturali che inducono gli economisti a ragionare in termini di interdipendenza – consente di affermare che i suoi protagonisti presidiano collettivamente il mercato e sono in grado di portarlo dove vogliono, o quasi. Tengono la situazione in pugno, dunque, esercitando nel loro insieme un potere non troppo diverso da quello che non si esiterebbe a riconoscere al monopolista.» 73 Si veda, F. MARABINI, L’abuso di posizione dominante nella giurisprudenza comunitaria, Torino, G. Giappichelli Editore, 2004, 173 74 Così, C. OSTI, (supra, nt. 42), 51, il quale avverte che, comunque, «il concetto di ciò che è socialmente utile e lecito è, in una prospettiva storica, piuttosto relativo. Non è infatti un mistero che, prima dell’entrata in vigore delle norme sulla concorrenza, uno stesso accordo di fissazione dei prezzi tra concorrenti era considerato perfettamente lecito e non rappresentava in sé nulla di riprovevole. Ne sono un lampante esempio certe norme del codice civile che in realtà incoraggiavano espressamente la collusione, ovvero l’applicazione delle norme sulla concorrenza sleale nel senso di scoraggiare tentativi di concorrenza troppo
44
contrappongono all'argomento, strettamente legato al criterio della
razionalità (che vuole che il conscious parallelism non sia punibile in
quanto non colpevole), la considerazione che non si può in realtà dubitare
del fatto che lo stesso parallelismo possa essere considerato un
comportamento consapevole e pertanto punibile.
Ne consegue che, il comportamento oligopolistico uniforme non
necessariamente rimanere immune alla normativa della concorrenza in
quanto l'adattamento da parte di un agente economico alla condotta tenuta
da un concorrente nel mercato, seppur intelligente e razionale, resta pur
sempre finalizzato alla realizzazione di profitti congiunti simili a quelli
monopolisti, a scapito della libera concorrenza e dei consumatori.
Da un punto di vista giuridico grava sulle autorità a tutela delle
concorrenza dimostrare che un determinato comportamento, sebbene
collusivo nelle sue manifestazioni, non sia motivato della specifica struttura
del mercato e abbia come unica spiegazione l’esistenza di un
coordinamento volontariamente perseguito dalle parti. In altri termini, per
considerare un determinato comportamento come fattispecie lesiva della
concorrenza, l’autorità competente deve provare che si tratti di una vera
collusione esplicita e non la semplice conseguenza della collusione tacita,
generata dalla struttura di mercato e dal razionale operare di ogni singolo
agente.
Distinguere un comportamento volutamente collusivo da una
intensa: e non difficile vedere che, nell’opinione comune, il rispetto di un concetto di concorrenza “sleale” e “costruttiva” portava in sé un valore sociale e morale assai più elevato di quello inerente a quel tipo di tenesse ed efficienza economica che il diritto della concorrenza si propone di tutelare ed incoraggiare.»
45
interdipendenza economica giustificata da una particolare contesto in cui si
realizza il gioco concorrenziale, è indubbiamente uno degli interventi più
difficili e delicati, ma che sempre più frequentemente le Autorità antitrust
in tutto il mondo sono chiamate a svolgere.
Da sempre, peraltro, dottrina e giurisprudenza, come si avrà
ampiamente modo di esporre nei capitoli successivi, manifestano un
atteggiamento oscillante tra un orientamento minimalista, che esclude
l’applicazione della disciplina antitrust al parallelismo oligopolistico, e un
orientamento decisamente interventista, che non ammette rese di fronte alle
difficoltà concettuali e pratiche dell’oligopolio. Sicuramente, tra le cause di
questi ondeggiamenti un ruolo di primo piano deve essere attribuito al
pensiero economico che, soprattutto nell'ultimo secolo, ha notevolmente
influenzato l'applicazione del diritto antitrust. Proprio per tale motivo si è
ritenuto necessario far precedere l'analisi della disciplina statunitense ed
europea da una sintetica dissertazione in merito alle teorie economiche
sull'oligopolio.
46
Sezione Seconda
L'oligopolio nella teoria economica
I.4 La teoria classica dell'oligopolio: i modelli statici
L'evoluzione della teoria classica dell'oligopolio può essere descritta
come una sequenza di modelli statici (Cournot, Bertrand, Edgeworth, von
Stackelberg), ognuno dei quali rappresenta un punto di riferimento per
l'elaborazione di modelli più sofisticati.
Per quanto riguarda la metodologia applicata, si può affermare che
queste teorie adottano due regole di particolare rilevanza: il rigore formale
delle argomentazioni e l'attribuzione agli attori economici della capacità di
operare scelte razionali, sulla base della teoria della razionalità
massimizzante. Entrambi questi assunti hanno ricevuto nel corso del tempo
delle critiche. Da un lato, l'importanza accordata al rigore formale va a
discapito della corrispondenza tra i modelli e la realtà empiricamente
verificabile; dall'altro, gli agenti economici non sempre compiono scelte
razionali.
I.4.a. Il modello di Cournot
Il primo tentativo di interpretare il comportamento delle imprese in
ambito oligopolistico si deve al matematico francese Antoine-Augustine
47
Cournot, autore nel 1838 dell'opera “Recherches sur le principes
mathématiques de la théorie des richesses.”75
Il modello elaborato da Cournot è caratterizzato dalla presenza di un
duopolio in cui le imprese competono utilizzando come variabile strategica
le quantità prodotte: ciascuna impresa individua autonomamente il livello
produttivo che gli permette di massimizzare i propri profitti, data la quantità
prodotta e il prezzo praticato dalla rivale. La scelta del livello di produzione
da parte di ogni impresa determina una reazione nell'altra, la quale,
considerando ancora una volta come dati prezzo e quantità della rivale,
procede a sua volta a un aumento delle quantità offerte, con conseguente
diminuzione del prezzo. Si innesca in questo modo un meccanismo di
azione e reazione ( in cui diminuiscono i prezzi e aumentano le quantità
prodotte) che trova la propria conclusione in un punto di equilibrio
(l’equilibrio di Cournot).
Il risultato del modello,76 assumendo che vi siano beni omogenei e
uguali costi marginali per tutte le imprese oligopolistiche, è che, per ogni
dato numero di imprese, esiste un equilibrio di prezzo e quantità. tale per
cui, tanto più alto è il numero delle imprese presenti nel mercato, quanto
più il risultato si avvicina alla concorrenza perfetta.
Tale teoria presenta tuttavia svariate incongruenze, dovute in
particolare all'inverosimiglianza dei presupposti sui quali essa si fonda. In
primo luogo, di rado le decisioni delle imprese concernono primariamente
75 In italiano, Ricerche intorno ai principi matematici della teoria delle ricchezze, in A.A. COURNOT, Opere, Torino, Utet, 1981 76 Si confrontino, H. HOVENKAMP, Federal Antitrust policy – the law of competition and its practice, Third Edition, Thomson west, 2005, 159 ss; G. NIELS, (supra, nt. 52), 169.
48
le quantità da immettere nel mercato, posto che, infatti, le imprese si fanno
concorrenza soprattutto sul prezzo, specie in situazioni di oligopolio. In
secondo luogo, non viene chiarito in che modo, le imprese, nell'assumere le
proprie decisioni, siano venute a conoscenza delle scelte adottate dagli altri
operatori. Infine, ciò che è ancora meno realistico è il ritenere che ogni
impresa, considerando prezzi e quantità offerti dai propri concorrenti come
un elemento dato, si lasci trascinare in un gioco di azione e reazione che
inevitabilmente faccia precipitare il prezzo verso il basso, e non riconosca
invece che l’interesse collettivo alla massimizzazione dei profitti suggerisce
una qualche forma di cooperazione tra imprese, realizzando così un
oligopolio collusivo.77
I.4.b. La critica di Bertrand
Alle inadeguatezze della teoria di Cournot tentò di sopperire il
modello elaborato da Joseph Bertrand.78 Secondo questo autore, infatti,
anche in un duopolio, la concorrenza viene fondata, non sulla quantità, ma
sui prezzi.79 Ogni impresa sceglie il proprio prezzo di vendita, producendo
77 Per una completa analisi dell'opera e del pensiero di Cournot si veda A.F. DAUGHETY (edited by), Cournot oligopoly. Characterization and application, New York, Cambridge University Press, 1988, passim. Si veda altresì, M. GRILLO, F. SILVA, (supra, nt. 51), 169. 78 J.L.F. BERTRAND, Recherches sur les principes mathematiques de la Théorie des richesses par Augustine Cournot, in Journal des Savants, Paris, 1883, 499 ss. 79 Ibidem, 503 «La condamnation est sevére. Les calculs dont nous avons cité un passage ne sont pas clairs cependant pour tout le mond; les résultats semblent de petite importance; quelquefois même, je dois l'avouer, ils paraissent inacceptables.
49
e vendendo una quantità di beni pari alla quantità che le viene richiesta in
funzione della domanda di mercato.
Il modello di Bertrand ammette un unico equilibrio in
corrispondenza del quale, indipendentemente dal numero di imprese
operanti in un determinato mercato, ogni impresa pratica un prezzo uguale
al costo marginale (analogo, dunque, a quello del modello di concorrenza
perfetta),80 ottiene profitti nulli e vende una quantità del bene superiore alla
quantità di equilibrio venduta nel modello di Cournot (cosiddetto paradosso
di Bertrand).81 Se ogni impresa ritiene che il comportamento della rivale
Telle est l'étude [...] de la lutte entre deux propriétaires qui, sans avoir à craindre aucune concurrence, exploitent deux sources de qualité identique. Leur intérêt serait de s'associer ou tout au moins de fixer le prix commun, de manière à prélever sur l'ensemble des acheteurs la plus grande recette possible; mais cette solution est écartée. Cournot suppose que l'un des concurrents baissera ses prix pour attirer à lui les acheteurs, et que l'autre, pour les ramener, les baissant à son tour davantage, ils ne s'arrêteront dans cette voie que lorsque chacun d'eux, lors même que son concurrent renoncerait à la lutte, ne gagnerait plus rien à abaisser ses prix. Une objection péremptoire se présente; dans cette hypothèse aucune solution n'est possible, la baisse n'aurait pas de limite; quel que soit en effet le prix commun adopté, si l'un des concurrents abaisse seul le sien, il attire à lui, en négligeant des exceptions sans importance, la totalité de la vente, et il doublera sa recette si son concurrent le laisse faire. Si les formules de Cournot masquent ce résultat évident, c'est que, par une singulière inadvertance, il y introduit, sous le nom de D et D', les quantités vendues par les deux concurrents, et que, les traitant comme des variables indépendantes, il suppose que, l'une venant à changer par la volonté de l'un des propriétaires, l'autre pourra rester constante. Le contraire est de toute évidence». 80 Si soffermano su tale punto M. GRILLO, F. SILVA, (supra, nt. 51), 176, i quali ricordano che «Questa tesi è stata per lungo tempo tramandata dalla cosiddetta tradizione orale di Chicago, secondo la quale “due è un numero sufficientemente grande per la concorrenza”». Nel prosieguo ci si soffermerà sui principi enunciati da questa scuola di pensiero in quanto fondamentale per il tema trattato. 81 Questa è almeno l’interpretazione prevalente del lavoro originario di Bertrand, oggetto di molteplici interpretazioni dovute, probabilmente, al fatto che tale lavoro, differentemente da quello di Cournot, risulta privo di qualsiasi formalizzazione matematica. Da un punto di vista storico, l’elaborazione del modello di Bertrand, infatti, oltre a fornire un metodo alternativo per analizzare la concorrenza tra le imprese (concorrenza sui prezzi), si inserisce in una critica più generalizzata riguardo alla necessità o meno dell’applicazione della
50
non verrà influenzato dalla propria politica di prezzo, data l’omogeneità del
prodotto, ciascuna potrebbe guadagnare facilmente l’intero mercato
praticando un prezzo anche impercettibilmente inferiore. Da tale assunto
discendono alcune importanti considerazioni: la prima consiste
nell’osservare che il livello dei prezzi in un mercato oligopolistico non può
essere la mera conseguenza della concentrazione del mercato, in quanto
esso sarà più verosimilmente determinato dal livello di imperfezione delle
informazioni o dalla ripetizione delle condotte delle imprese nel tempo. La
seconda si risolve nella constatazione che l’equilibrio di Bertrand non è
attuabile sia in quei settori industriali in cui esistono costi fissi, poiché, in
tale caso, l'agente, praticando un prezzo pari al costo marginale, potrebbe
essere soggetto a ingenti perdite; sia in una situazione di rendimenti
decrescenti ovvero in una situazione in cui la capacità produttiva sia
limitata, ove si creerebbe una situazione di instabilità senza soluzione di
equilibrio.
Nel modello di duopolio di Bertrand si assume, infatti, che entrambe
le imprese abbiano una capacità produttiva tale da poter soddisfare
singolarmente l’intero mercato. Se si suppone, al contrario, che, in
corrispondenza del costo marginale, una delle due imprese non sia in grado
si soddisfare singolarmente l’intera domanda del mercato, all’altra impresa
converrà adottare un prezzo di vendita superiore al prezzo di equilibrio. Ciò
in quanto la prima non riuscirà a soddisfare le richieste del mercato,
lasciando, di conseguenza, una quota di domanda insoddisfatta, che verrà
invece servita dall’impresa che pratica il prezzo più elevato. matematica all’economia politica.
51
Anche nei confronti dell'analisi di Bertrand è possibile muovere la
stessa critica di discrepanza dalla realtà osservabile avanzata a Cournot.
Ed invero, è difficile credere che in oligopolio il prezzo praticato sia
prossimo a quello concorrenziale che massimizza il benessere dei
consumatori, ma minimizza i profitti delle imprese; mentre è più verosimile
pensare che le due imprese preferiscano ottenere profitti più vantaggiosi per
entrambe, attraverso la stipula di accordi collusivi sul prezzo.
Proprio sulla base di tali considerazioni alcuni studiosi82 hanno
affermato che il modello di Bertrand, pur fondandosi su premesse in
apparenza più convincenti di quelle di Cournot non giunge, tuttavia, a
soluzioni più prossime alla realtà.
I.4.c Il modello di Edgeworth
In un lavoro pubblicato nel 1897, Francis Ysidro Edgeworth83,
partendo dall'assunto fondamentale di Bertrand secondo cui le imprese
competono sui prezzi, ha elaborato un modello di duopolio, in cui – a
differenza di quello di Bertrand – le imprese sono vincolate da una
determinata capacità produttiva che non permette loro di soddisfare l’intera
domanda di mercato per determinati livelli di prezzo.
Con l'intento esplicito di trovare una giustificazione all'idea che
l'equilibrio nei mercati oligopolistici fosse indeterminato, Edgeworth ha 82 C. OSTI, (surpa, nt. 42), 120 83 F.Y. EDGEWORTH, La teoria pura del monopolio, in Giornale degli economisti, XV, 1897, 13 ss
52
dimostrato che un equilibrio coincidente con l'equilibrio di concorrenza
perfetta è possibile solo se non esistono limiti alla capacità produttiva delle
imprese; in quanto, in caso contrario, «il modello di Bertrand non ammette
equilibrio.»84 In quest'ultima ipotesi, infatti, i prezzi fissati dalle due
imprese saranno caratterizzati da un movimento oscillatorio all’interno di
un intervallo in cui il prezzo massimo è il prezzo di monopolio e il prezzo
minimo è superiore al costo marginale ed è quel prezzo in corrispondenza
del quale ciascuna impresa riesce a soddisfare, con la propria capacità
produttiva, solo metà della domanda totale del mercato.
La logica sottostante a tale modello è molto semplice. Poiché le
imprese incontrano necessariamente dei vincoli di produzione, in caso di
aumento del prezzo da parte di un agente tutti i consumatori tenderanno ad
acquistare i beni dall'impresa rivale, che, però, non sarà in grado di
soddisfare l'intera domanda. In ragione di ciò, ci saranno clienti
insoddisfatti, che pur di acquistare il ben saranno disposti a pagare il prezzo
superiore, lasciando conseguire comunque un profitto all'impresa che ha
deciso di aumentare il prezzo.
I.4.d L’interdipendenza competitiva nel modello di von Stackelberg
Nel 1934, l’economista tedesco Heinrich von Stackelberg,85
84 M. GRILLO, F. SILVA, (supra, nt. 51), 177 85 H. VON STACKELBERG, Marktform und Gleichgewicht, Vienna, Julius Springer, 1934. Questa opera è stata pubblicata in inglese con il titolo The Theory of the Market Economy, tradotta da A.T. Peacock, New York, Oxford University Press, 1952.
53
analizzando l'organizzazione dei mercati, ha proposto un’importante
estensione del modello di Cournot.
Nel modello di von Stackelberg le due imprese competono in
condizione di asimmetria non solo temporale (in relazione al momento in
cui le imprese adottano le proprie decisioni), ma anche informativa (in
considerazione delle informazioni che ciascuna impresa detiene al momento
della scelta).
Più precisamente, in tale modello si suppone che la competizione si
svolga tra un’impresa leader (l'impresa che agisce per prima) e un’impresa
follower (che sceglierà la quantità da produrre solo dopo che l'impresa
leader ha scelto il proprio livello di output e in risposta ottima alla
decisione adottata dalla leader). Stackelberg ipotizza che l’impresa follower
si comporti in base a congetture alla Cournot, mentre presuppone che
l’impresa leader sappia in anticipo come si comporterà il follower e si serva
di questa conoscenza per scegliere razionalmente di produrre un livello di
output in corrispondenza del quale essa consegue i profitti più elevati.
Rispetto all’equilibrio di Cournot, l’equilibrio di von Stackelberg è
caratterizzato dal fatto che l’impresa leader consegue una quota di mercato
e un livello di profitti maggiori dell’impresa follower. Ciò è una
conseguenza diretta delle asimmetrie informative tra le due imprese, vale a
dire del fatto che il leader, anticipando la risposta del rivale, è in grado di
fissare la quantità prodotta prima del follower, mentre a quest’ultimo non
rimane che adattarsi alla scelta operata dalla leader.
54
I.5. La scuola ordoliberale di Friburgo
A partire dagli anni Venti del Secolo scorso nella città universitaria
di Friburgo in Germania si è iniziata a sviluppare una scuola di pensiero
formata da un gruppo di giuristi ed economisti,86 gli ordoliberali, che
rifiutavano la tradizione filomonopolistica tedesca ed europea del tempo e
consideravano, invece, necessario per la realizzazione di una società libera,
equa e prospera, un sistema economico liberale.87
Questi studiosi, muovendo, infatti, dalla tradizione liberale,
ricercavano un nuovo modo di pensare la società che potesse essere una
risposta ai fallimenti economici e politici del tempo. In particolare, essi
erano convinti che la società si sarebbe potuta sviluppare solo nel caso in
cui il mercato fosse stato compreso in un contesto costituzionale.88
Secondo questa linea di pensiero i mercati non sono in grado di
autoregolarsi, ma portano inevitabilmente alla formazione di potere di
mercato in capo ad alcuni soggetti a discapito della libertà altrui. Da ciò
discende l’assoluta necessità, al fine di garantire la concorrenza e
proteggere i più deboli, che lo Stato assicuri un ordine giuridico attraverso
la predisposizione di regole certe, neutrali e oggettive e di una solida 86 I tre studiosi che, con i loro incontri, diedero avvio a questa scuola erano un economista, Walter Euchen, e due giuristi, Franz Böhm e Hans Grossmann-Doerth. Per una puntuale descrizione del pensiero di questi Autori, si veda, D.J. GERBER, (supra, nt. 44), 232 ss, dalla cui opera sono attinte molte informazioni richiamate in questo paragrafo. 87 Il pensiero della scuola di Friburgo ha avuto un’importanza cruciale nel secondo dopoguerra nella costituzione del diritto europeo della concorrenza. È, infatti, sui principi elaborati dagli ordoliberali che si sono formate le regole fondamentali del diritto antitrust europeo. 88 Si veda, D. HILDEBRAND, The Role of Economic Analysis in the EC Competition Rules. The European School, The Hague, Kluwer Law International, 2nd ed., 2002, 158
55
cornice istituzionale in grado di fare rispettare tali regole.89
In estrema sintesi, dunque, l’idea ordoliberale è che il mercato non
sia uno stato naturale deputato allo svolgimento dell’attività economica di
scambio, ma un ordine giuridico artificiale, dotato di regole imposte
dall’esterno, ovvero un ordine costituito.90
Gli ordoliberali erano, tuttavia, consapevoli dei danni che potevano
essere arrecati da un eccesso di potere pubblico o dalla connivenza tra
potere privato e potere pubblico e, proprio per tale motivo, ritenevano che
lo Stato non dovesse intervenire direttamente (e con discrezionalità) in
economia, ma semplicemente stabilire i principi o le condizioni strutturali
all’interno delle quali il processo economico potesse operare effettivamente
(cosiddetto principio della regolazione indiretta).
La chiave di volta del programma ordoliberale era il diritto della
concorrenza, che aveva il compito di creare e proteggere le condizioni di
concorrenza del mercato. Chiaramente, il principale divieto del diritto della
concorrenza era diretto a contrastare il potere monopolistico, soprattutto se
derivante da cartelli o da altri accordi tra concorrenti. E infatti, secondo gli
ordoliberali lo Stato doveva intervenire nei confronti delle imprese che
detenevano, individualmente o collettivamente, tale potere di mercato,
costringendole a comportarsi come se agissero in concorrenza perfetta (Als-
ob-Theorie).
89 Si vedano, M. LIBERTINI, Concorrenza, (supra, nt. 22) 214 ss; ID. Principi e concetti fondamentali del diritto antitrust, in C. CASTRONOVO, S. MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, III, Milano, Giuffrè, 2007, 161 ss; G. AMATO, (supra, nt. 41), 44. 90 La tesi del mercato come ordine giuridico artificiale è stata sostenuta nella dottrina italiana da N. IRTI, (supra, nt. 46).
56
Per quanto riguarda, specificamente, le situazioni oligopolistiche, gli
studiosi della scuola di Friburgo erano divisi tra coloro91 che ritenevano che
l’unico strumento fosse la regolazione del mercato attraverso il controllo sui
prezzi e coloro92 che consideravano tale soluzione impraticabile.
Da una parte, infatti, si riteneva che attraverso la regolazione del
mercato l’azione governativa potesse prevenire lo sfruttamento del potere di
mercato detenuto dagli oligopolisti. Dall’altra, tale approccio veniva
considerato come non necessario, dato che i controlli sui monopoli erano
sufficientemente stringenti. Secondo quest’ultimo orientamento
verosimilmente le imprese non avrebbero cercato di ottenere tale potere
congiunto, poiché questo li avrebbe esposti allo standard molto restrittivo
“als ob.”
I.6. La concorrenza monopolistica e la concorrenza imperfetta
Nella storia delle idee economiche, un cambiamento epocale è stato
determinato dalle ricerche portate avanti dagli economisti inglesi Edward H.
Chamberlin93 e Joan Robinson,94 che hanno elaborato i modelli della
concorrenza monopolistica e della concorrenza imperfetta.
91 L. MIKSCH, Wettbewerb als Aufgabe: Grudsätze einer Wettbewerbsordnung, Godesberg, 2nd ed., 1947, 91, citato da D.J. GERBER, (supra, nt. 44), 253 92 W. EUCKEN, Grundsätze der Wïrtschaftspolitik, Tübingen, 6th ed, 1990, 298-99, citato da D.J. GERBER, (supra, nt. 44), 253 93 E.H. CHAMBERLIN, The theory of monopolistic competition, Cambridge, Cambridge University Press, 1933, tradotto in italiano con il titolo La teoria della concorrenza monopolistica, Firenze, La Nuova Italia, 1961 94 J. ROBINSON, The Economics of Imperfect Competition, London, Macmillan, 1934
57
Tali modelli, illustrando le diverse situazioni di mercato intermedie
tra la concorrenza perfetta e il monopolio, rappresentano in modo più
accurato come i mercati effettivamente funzionano.
Secondo il pensiero degli Autori menzionati, nella descrizione di un
modello più aderente alla realtà osservabile, un ruolo di primo piano deve
essere riconosciuto alla differenziazione dei prodotti, che permette la
formazione all'interno di mercati concorrenziali di sacche di monopolio in
relazione a determinati ambiti merceologici, Nei mercati con prodotti
disomogenei, pertanto, la concorrenza si mescola alle caratteristiche proprie
del monopolio e le imprese interagiscono tra loro in concorrenza
monopolistica.
Queste due teorie ebbero un forte impatto nell'elaborazione della
teoria economica, in quanto fornirono importanti chiavi di lettura per
comprendere la dicotomia tra la realtà economica e i modelli ideali di
concorrenza perfetta e monopolio, sebbene nessuna delle due ha influito in
maniera significativa sulla definizione delle politiche antitrust.95
Per quanto riguarda specificamente l'analisi dei mercati
oligopolistici, in un celebre passo della sua opera, Chamberlin scriveva che
«un’impresa che ricerchi razionalmente ed in maniera intelligente la
massimizzazione del profitto, si renderà conto del fatto che quando vi siano
solo due o pochi operatori, ogni sua mossa ha un effetto rilevante sui suoi
concorrenti: ciò rende poco realistico immaginare che una qualsiasi
perdita che l’impresa cerchi di causare loro possa essere accettata dalle
altre imprese senza una rappresaglia. Poiché il risultato di una 95 R. VAN DEN BERGH, Introduzione, (supra, nt. 47), 13
58
diminuzione del prezzo da parte di qualsiasi impresa è quindi
inevitabilmente quello di diminuire i suoi profitti, nessuno lo farà, e per
quanto gli operatori siano del tutto indipendenti, il risultato di equilibrio è
identico a quello che si crea laddove tra gli operatori sia stato concluso un
accordo per la monopolizzazione.»96
Secondo l'Autore, di conseguenza, «richiedere alle imprese di essere
tra loro indipendenti non vuol dire che le si debba obbligare a competere
come se il loro destino fosse indipendente, poiché questo significherebbe
ignorare il problema fondamentale posto dall'oligopolio. Tale indipendenza
può solo essere interpretata nel senso di indipendenza di comportamento,
ovvero l’assenza di un accordo o di un accordo tacito.»97
Siffatta visione era stata – invero - anticipata nel 1926 da Piero
Sraffa,98 il quale aveva altresì messo in luce l’elemento della durevolezza, o
stabilità, dell’equilibrio oligopolistico.
Secondo questo Autore, infatti, «le forze che portano i produttori ad
aumentare i prezzi sono molto più efficaci di quelle che li portano a ridurli;
e ciò non solo in quanto ogni impresa teme di rovinare il proprio mercato,
ma principalmente perché un aumento dei profitti attraverso una
diminuzione del prezzo è raggiunto a spese dei concorrenti, e porta di
conseguenza questi a intraprendere quelle misure di difesa atte a vanificare
i maggiori profitti ottenuti; al contrario un aumento dei profitti attraverso
96 E. H. CHAMBERLIN, (supra, nt. 93), 48 97 Ibidem, 50 98 P. SRAFFA, The Laws of Returns under Competitive Conditions, in The Economic Journal, 36, 1926, 535 ss, tradotto in italiano con il titolo Le leggi della produttività in regime di concorrenza, in (a cura di) G. DEL VECCHIO, Economia pura, Torino, Utet, 1937
59
un aumento dei prezzi non solo non lede i concorrenti ma arreca loro un
guadagno, e pertanto si può considerare acquisito in modo più durevole.»99
I.7. La Workable competition
Intorno agli anni Trenta e Quaranta, quando era già maturata la
critica nei confronti della teoria neoclassica, un gruppo di economisti iniziò
a cercare una spiegazione dei fenomeni di mercato che fosse empiricamente
supportata: piuttosto che deduzioni basate su assunzioni, essi volevano
rendere conto della ricchezza del mondo reale.100
Ispirati dalle nuove teorie sulla concorrenza imperfetta e usando il
metodo induttivo, tali studiosi cercarono di sviluppare alcune idee generali
riguardanti il comportamento delle imprese, gli effetti di tali comportamenti
sul mercato e le possibilità per un eventuale intervento governativo per
correggere le distorsioni del mercato.
In particolare, nel 1940, Clark101 elaborò il modello della workable
99 Si veda, P. SRAFFA, (supra, nt. 98), 540 100 P. SYLOS LABINI, (supra, nt. 58), 16, scriveva: «[a]vendo riconosciuto che l’ipotesi della concorrenza perfetta ha oggi un grado di realismo molto limitato o addirittura trascurabile; avendo inoltre riconosciuto che le formulazioni dell’analisi marginale di tipo tradizionale hanno uno scarso valore interpretativo, anche quando – come a suo tempo fecero la signora Robinson e Chamberlin – si adotta l’ipotesi della concorrenza imperfetta o monopolistica, sia a causa della loro semplicità estrema sia, ed anche di più, a causa del loro carattere statico; gli economisti contemporanei hanno cominciato a sottoporre ad una revisione radicale la tradizionale teoria dell’impresa, abbandonando l’ipotesi della libera concorrenza per rivolgersi verso l’ipotesi dell’oligopolio e sostituendo l’ipotesi dinamica a quella statica» 101 Si veda, J. M. CLARK, Thoward a Concept of Workable Competition, 30 Am. Econ. Rev, 241-256, (1940)
60
competition sulla base della constatazione secondo la quale, sebbene la
concorrenza perfetta rappresenti la forma di mercato ideale, al di fuori
dall’elaborazione teorica, essa non esiste e non può esistere, ed è per questo
che si ritiene preferibile cercare di raggiungere un grado di concorrenza
“effettiva.” La workable competition non propone, dunque, un modello
ideale, ma un modello possibile e, proprio per questo motivo, un modello
analiticamente debole.102
I.8. Lo strutturalismo della scuola di Harvard
Il modello della workable competition assumerà carattere scientifico
solo grazie all’analisi della Scuola di Harvard, che ha dominato la scena
dell’economia industriale fino agli anni Settanta.103
Uno dei fondamentali contributi cui sono pervenuti questi scholars è
il paradigma Structure – Conduct – Performance (definito con l'acronimo
S-C-P).104 Secondo la versione più semplice di questo modello, in presenza
di determinate condizioni, è la struttura di mercato a determinare la
condotta delle imprese al suo interno; condotta che, a sua volta può che
portare a un determinato risultato economico di mercato.
102 Si veda, in merito, M. LIBERTINI, Concorrenza, (supra, nt. 22), 224. Si veda, altresì, G.W. STOCKING, Workable Competition and Antitrust Policy, Nashville, Vanderbilt University Press, 1961. 103 In particolare si ricordano le opere di E. MASON Price and Production Policies of Large-Scale Enterprises, 29 Am. Econ. Rev. 61 (1939); C. KAYSEN, D.F. TURNER, (supra, nt. 16); J.G. BAIN, Industrial Organization, New York, Wiley, 1968; F. M. SCHERER, D. ROSS, (supra, nt. 57). 104 L'elaborazione di tale paradigma si deve a E. MASON, (supra, nt. 103), 61-74
61
Le caratteristiche di tale paradigma, dunque, sono tali che i momenti
successivi non possono che essere condizionati, positivamente o
negativamente, da una modifica in ciascuno dei momenti precedenti.
Di conseguenza, qualora all'interno di un dato mercato operino tanti
imprenditori di dimensioni e strutture di costi omogenee, in assenza di
barriere all'ingresso, le imprese saranno indotte a tenere una condotta
concorrenziale e, dunque, si avrà efficienza allocativa e un equa
distribuzione del reddito, in quanto il prezzo sarà uguale al costo marginale.
Diversamente accade nel caso in cui la struttura di mercato sia
concentrata. In questo caso, infatti, gli oligopolisti si comporteranno in
maniera interdipendente e tale interdipendenza porterà inevitabilmente ad
una riduzione della produzione e a un aumento dei prezzi a un livello
sovracompetitivo, a causa dell'adattamento delle imprese ai comportamenti
reciproci.105
Nella sua forma più meccanicistica, dunque, lo studio del
comportamento diventa in parte irrilevante, poiché massima importanza
viene riconosciuta alla struttura di mercato, in quanto responsabile del
risultato finale106.
Ergo, la principale conclusione cui sono giunti gli economisti di
Harvard è che il diritto della concorrenza deve tutelare in primis la struttura
di mercato, perché soltanto in questo modo si potranno correggere le
105 Per una più approfondita analisi di tale pensiero si rinvia al paragrafo II.4.a del presente lavoro. 106 Secondo M. LIBERTINI, Concorrenza, (supra, nt. 22), 226 questo schema di ragionamento può essere considerato come lo schema prevalente seguito nell'applicazione delle norme antitrust europee e italiane.
62
distorsioni. Bisogna, infatti, approntare rimedi strutturali, per evitare che i
mercati diventino eccessivamente concentrati o vengano erette barriere
all’entrata.107 Il più grave ostacolo a un valido funzionamento dei mercati è
il comportamento strategico di alcune imprese affermate in un mercato con
concorrenza imperfetta, che impedisce ad altre imprese di essere
competitive sulla base del merito, attraverso l’attuazione politiche dirette ad
acquisire e mantenere il potere di controllare i prezzi. Per evitare ciò, lo
Stato dovrebbe condurre una politica antitrust aggressiva intesa a limitare il
comportamento strategico delle imprese.
I.9. La scuola di Chicago
La scuola di Chicago108 ha fortemente criticato il pensiero della scuola
strutturalista e la conclusione per cui la concentrazione di mercato in genere
porta a profitti monopolistici, realizzando così quello che in dottrina109 è
stato definito come «il ritorno aggiornato, riveduto e depurato dalle
intrusioni harvardiane di economia industriale, ai principi dell’economia 107 Per una più dettagliata descrizione del modello si veda, A. DEL MONTE, Manuale di organizzazione e politica industriale, Torino, UTET Libreria, 1994, 1-28. 108 Tra gli esponenti di questa scuola possono essere annoverati Aaron DIRECTOR, che ne ha delineato i caratteri essenziali, ancorché – come ricordato da Posner (R.A. POSNER, The Chicago School of Antitrust Analysis, 127 U. Pa. L. Rev. 925 (1979)) - il suo pensiero sia stato tramandato prevalentemente in forma orale; R.A. POSNER, Antitrust Law, Chicago, University Chicago Press, 1976 (2nd ed., 2001). Sul pensiero di questo autore – in merito all'oligopolio - si tornerà più avanti al paragrafo II.3.b del presente lavoro; G.J. STIGLER (supra, nt. 8); R. BORK, The Antitrust Paradox, New York, Basic Books, 1978; J.S. MCGEE, In Defense of Industrial Concentration, New York, Praeger Publisher, 1971 109 G. AMATO, (supra, nt. 41), 25. Nella dottrina italiana, tra gli autori che hanno scritto sulla scuola di Chicago, si veda R. VAN DEN BERGH, Introduzione (supra, nt. 47) 24.
63
classica».
Secondo i chicagoans, innanzitutto, la lente attraverso cui osservare
il comportamento delle imprese nei mercati non è più la concorrenza
monopolistica o imperfetta, bensì modello di concorrenza perfetta. In
secondo luogo, il diritto antitrust, nel valutare la condotta delle imprese o la
concentrazione di un mercato, dovrebbe dedicare meno attenzione sulla
struttura di mercato e focalizzarsi sul concetto di efficienza allocativa, che
coincide con il benessere collettivo. In terzo luogo, lo Stato, al fine di
incoraggiare una buona performance di mercato non può che mettersi da
parte e lasciare che le forze di mercato lavorino autonomamente. Ciò in
quanto, per questo gruppo di scholars – definiti, per l'appunto, neoliberisti -
la fonte principale delle manifestazioni del potere di mercato è dovuta
all’interferenza dello Stato in materia economica.
La scuola di Chicago ha sottolineato come non esista un nesso
causale tra l’elevato grado di concentrazione di mercato e la realizzazione
di extraprofitti, piuttosto l’incremento della misura delle imprese porta ad
un incremento dell’efficienza.110 Centrale in questo ragionamento è il ruolo
delle economie di scala e la convinzione che la competizione porti le
imprese a diventare sempre più efficienti. Dovendosi intendere come
efficiente, e quindi coerente con il benessere collettivo, qualunque condotta
110 Secondo l’approccio minimalista di alcuni esponenti della scuola di Chicago, un mercato oligopolistico non può portare a prezzi troppo elevati, poiché tale circostanza determinerebbe l’ingresso di nuovi operatori nel mercato e, dunque, l’abbassamento del prezzo. La validità di tale tesi, naturalmente, presuppone che non vi siano barriere all’ingresso. E in effetti, pare opportuno ricordare che secondo gli studiosi di Chicago le uniche barriere esistenti sono quelle legali. Si veda, in tal senso, R. BORK, (supra, nt. 108), 174 ss
64
o situazione che trasferisca a beneficio del consumatore miglioramenti
qualitativi alla produzione o riduzione dei costi, senza fornire a nessuno lo
spazio per “restringere” il mercato. Se la concentrazione dell’industria è il
risultato di un processo di mercato che ricerca e ottiene efficienza, allora è
anche consentita da un punto di vista del diritto antitrust.
Siffatta analisi è costruita sul saggio estremamente importante del
premio nobel per l'economia George Stigler “Theory of Oligopoly” del
1964,111 che ha profondamente cambiato il modo in cui gli economisti
studiano il coordinamento tra oligopolisti e ha, altresì, notevolmente
influenzato il diritto antitrust.112
Il principale contributo di Stigler è stato quello di sottolineare che i
cartelli sono strutture instabili, per cui, sia in un mercato concentrato che in
un mercato non concentrato, le imprese che decidono di cooperare non
possono semplicemente identificare i termini della loro collaborazione, ma
devono adoperarsi per evitare «secret price cutting,»113 ovvero defezioni
profittevoli nel breve periodo.
Stigler, tuttavia, osserva come tutte le soluzioni atte a stabilizzare i
cartelli, in realtà, non sono del tutto convincenti. In particolare, attraverso la
fissazione di quote di mercato gli oligopolisti creano un meccanismo che le
autorità antitrust possono facilmente individuare. Diversamente, la
divisione del mercato in aree geografiche o la compartimentazione della
clientela è un meccanismo che, anche se tenuto segreto, può essere
111 G.J. STIGLER, (supra, nt. 8) 112 In particolare il pensiero di Stigler è veicolato nel diritto antitrust grazie all'opera di R. Posner, sulla quale ci si soffermerà nel paragrafo II.4.b del presente lavoro 113 G.J. STIGLER, (supra, nt. 8), 46
65
destabilizzato da fattori esterni, come le fluttuazioni di domanda.114
Di conseguenza, sebbene la concentrazione del mercato sia una
condizione importante, se non addirittura necessaria, affinché gli
oligopolisti possano colludere, è necessario che siano presenti anche altri
fattori, come l'inesistenza di un potere di mercato dal lato della domanda.115
I.10. Post Chicago e la “nuova” economia industriale
La scuola di economia industriale di Chicago ha attuato una sorta di
rivoluzione copernicana, ove il dato della struttura di mercato perde la sua
posizione centrale e risolutiva per trasformarsi in uno dei vari elementi che
compongono il sistema dell’analisi della coordinazione oligopolistica.
Successivamente,116 è stato riconosciuto che un vasto gruppo di altre
condizioni di base, come le preferenze dei consumatori, gli sviluppi
tecnologici e la crescita economica, influenzano la struttura di mercato e
che queste condizioni di base potrebbero cambiare nel corso del tempo.
Certamente, i comportamenti strategici adottati dalle imprese117 non
rappresentano un fattore trascurabile in quanto possano portare a un 114 Ibidem, 46-48 115 Ibidem, 49 116 Il termine “Post-Chicago” è stato per la prima volta utilizzato da H. HOVENKAMP, An Antitrust policy After Chicago, 84 Mich. L. Rev. 213 (1985). Si vedano, altresì, ID., Post-Chicago Antitrust: A review and critique, 2001 Colum. Bus. L. Rev. 257 2001; M.S. JACOBS, An Essay on the Normative Foundation of Antitrust Economics, 74 N. C. L. Rev. 219 (1996); A. CUCINOTTA, R. PARDOLESI, R. VAN DEN BERGH (edited by), Post Chicago Developments in Antitrust Law, Chaltenham, Edward Elgar, 2002. 117 Ad esempio, le scelte in tema di prezzi, le scelte di marketing, gli investimenti programmati e la partecipazione ad accordi di ricerca e sviluppo.
66
determinato risultato economico,118 tuttavia, è stato altresì riconosciuto che
una determinata condotta, ma anche i risultati economici, potrebbero a loro
volta modificare la struttura di mercato. In altre parole, sebbene il
principale nesso causale potrebbe ancora passare dalla struttura di mercato
alla condotta e da questo ad un risultato, meccanismi di feedback
(controreazione) complicano il paradigma S-C-P.
Il punto di partenza per gli argomenti di politica della concorrenza è
tuttora l’analisi della struttura di mercato ed è pacificamente accolto che
certe condizioni di struttura di mercato costituiscono un prerequisito per
condotte e risultati anticompetitivi. Allo stesso modo è opinione comune
che tali condizioni non siano sufficienti: condotte come il limit pricing o la
creazione di eccesso di potere possono, infatti, giocare il loro ruolo.
Pertanto per individuare situazioni anticompetitive, devono essere presi in
considerazione tanto gli aspetti strutturali quanto quelli comportamentali,
nonché i risultati. Per applicare il diritto antitrust, ad esempio, non solo
deve essere dimostrato che la struttura di mercato consente comportamenti
anticompetitivi, ma devono essere provati anche la condotta delle imprese
coinvolte e/o i probabili effetti negativi che potrebbero scaturire da questa
condotta.
In effetti la rinnovata attenzione per i comportamenti delle imprese è
evidente negli ultimi sviluppi di economia industriale. In particolare il
centro dell’attenzione della “nuova” economia industriale sono i possibili
comportamenti strategici delle imprese in situazioni di mercato
118 Come il conseguimento di profitti da parte delle imprese operanti in un dato mercato e l'efficienza (allocativa, tecnica e dinamica)
67
oligopolistiche.
Dalla metà degli anni settanta fino alla metà degli anni ottanta,
l’economia industriale teorica è stata tra le aree di ricerca più vivaci di tutta
l’economia: l’approccio caratterizzato dai modelli di teoria dei giochi con
concorrenza imperfetta ha spodestato la scuola S-C-P come paradigma
dominante dell’economia industriale e ha reso superata la scuola di
Chicago, consentendo un rinnovamento della ricerca empirica
dell’economia industriale.119
I.11 L'approccio strategico: La Teoria dei giochi
La teoria dei giochi rappresenta la tecnica analitica fondamentale
per la nuova organizzazione industriale, che a sua volta costituisce
l’apparato teorico oggi utilizzato per indagare le tematiche antitrust.120
La formalizzazione della teoria dei giochi risale al 1944, anno in cui
venne pubblicato il libro “Theory of Games and Economic Behavior,” nato 119 Si veda, S. MARTIN, Economia industriale, il Mulino, Bologna, 1997, 28, secondo il quale «l’economia industriale contemporanea si occupa dell’analisi della struttura del mercato, del comportamento delle imprese e delle performance di mercato nei mercati oligopolistici. Se i temi di ricerca sono fondamentalmente identici a quelli della scuola di Harvard, due elementi segnano una metamorfosi rispetto a tale approccio: l’enfasi sulla natura delle supposizioni in condizioni di informazione imperfetta e il requisito che il comportamento debba presentarsi come un fenomeno di equilibrio prima di essere considerato un oggetto di interesse in termini di politica economica. L’attenzione ai mercati operanti in concorrenza imperfetta segnala un allontanamento dalla scuola di economia industriale di Chicago» 120 Così, M. MOTTA, M. POLO, Antitrust – economia e politica della concorrenza, il Mulino, Bologna, 2005, 353. Attualmente, la teoria dei giochi è largamente diffusa in ambito economico, in particolare, per la ricognizione delle situazioni di oligopolio, ove in effetti essa riceve alcune delle sue più rilevanti applicazioni.
68
dal lavoro congiunto di un matematico molto famoso, Jonh Von Neumann,
e di un economista, Oscar Morgenstern,121 ed è stata integrata, all'inizio
degli anni cinquanta, dall’opera del matematico John Fobers Nash Jr.,122
che ha gettato le basi del campo moderno della Teoria, elaborando il
concetto di equilibrio di Nash e sviluppando la teoria dei giochi non
cooperativi.123
Specificamente, i tre Autori elaborarono una teoria del
comportamento strategico che permette, utilizzando criteri matematici, di
descrivere ed analizzare qualunque situazione sociale ed economica come
se fosse un gioco di strategia124 in cui le decisioni individuali sono
121 J.E. VON NEUMANN, O. MORGENSTERN, Theory of Games and Economic Behaviour, Princeton, Princeton University Press, 1944 122 J.F. NASH, Non-cooperative games, in Annals of mathematics, 54, 1951, 286-295. Nash ha vinto il premio Nobel per l’economia nel 1994. 123 La Teoria di Nash portò un radicale cambiamento in campo economico, rivoluzionando l’approccio sino ad allora basato sulle teorie di Adam Smith, secondo il quale un gruppo ottiene il massimo risultato quando ogni componente del gruppo fa ciò che è meglio per sé stesso: “l’ambizione individuale serve al bene comune” e di conseguenza “il risultato migliore si ottiene quando ogni componente del gruppo fa ciò che è meglio per sé” (Teoria della mano invisibile). Nash, infatti, riteneva che tale enunciato fosse incompleto e che dovesse essere completato dicendo che “il risultato migliore si ottiene quando ogni componente del gruppo fa ciò che è meglio per sé e per il gruppo, secondo la teoria delle dinamiche dominanti”. 124 Un gioco di strategia viene generalmente definito come un insieme di regole che vincolano il comportamento dei giocatori e definiscono i risultati sulla base delle azioni che essi intraprendono. Tali regole devono specificare chi sono i giocatori coinvolti (ad esempio, le imprese in un mercato), l’ordine in cui tali soggetti effettuano le proprie mosse, nonché le scelte o le strategie che essi possono compiere. Inoltre determinano l’informazione a disposizione dei giocatori nel momento in cui muovono. I risultati (pay-offs) di ogni giocatore scaturiscono dalle azioni intraprese da tutti i partecipanti al gioco. I giochi si distinguono in cooperativi e non cooperativi. Nei primi, a differenza che nei secondi, i giocatori possono vincolarsi a seguire un determinato comportamento. La maggior parte degli sviluppi della teoria dei giochi che risalgono agli anni Cinquanta e Sessanta riguarda la cosiddetta teoria dei giochi cooperativi. Diversamente, negli ultimi anni, l’attenzione dei teorici dei giochi si è spostata sempre più verso la teoria dei giochi non cooperativi, ovvero allo studio delle ragioni per cui la cooperazione possa emergere a partire
69
da comportamenti motivati egoisticamente e definiti all’interno di un contesto di “regole”. Peculiarità dell’oligopolio è proprio il fatto che le parti di norma rimangono libere di agire per massimizzare la propria utilità, nel rispetto del divieto di cooperare sancito dal diritto della concorrenza. Altra caratteristica dei giochi in ambito oligopolistico è quella di non essere a “somma zero”. I giochi a “somma zero”, o a “somma nulla”, sono tutti quei giochi in cui al guadagno di un giocatore corrisponde la perdita dell’altro, onde la somma algebrica delle unità è uguale a zero. La fissazione del prezzo tra gli oligopolisti è, infatti, un tipico caso di gioco a “somma non zero”: tutti beneficiano del prezzo alto, così come tutti perdono nel caso di un prezzo basso. Chi “bara” tagliando il prezzo quando gli altri lo mantengono più alto, potrà far suo tutto il profitto degli altri. I giochi si possono svolgere in una situazione in cui tutti i giocatori siano perfettamente informati sulle condizioni del gioco, ovvero non lo siano affatto, ovvero lo siano in modo differenziato. Un gioco è detto a informazione imperfetta quando ogni giocatore effettua la sua mossa sapendo già con certezza quali siano state le scelte fatte in precedenza dagli altri giocatori. In alcuni giochi, tuttavia, può accadere che un giocatore, quando raggiunge il punto di decisione, non sappia quali siano state le scelte compiute dai giocatori che lo hanno preceduto. Tali giochi vengono detti giochi ad informazione imperfetta. Da ciò discende la possibilità di infinite combinazioni. La simulazione di una situazione oligopolistica nella teoria dei giochi è di particolare interesse laddove essa presuppone una certa incompletezza ed asimmetria delle informazioni possedute dai giocatori, poiché il problema dell’oligopolio si fa particolarmente complesso allorquando alle imprese non sia possibile o non sia consentito di comunicare in anticipo ovvero esse non possano fare completo affidamento sul contenuto di tali comunicazioni. I giochi possono, altresì, essere statici, ripetuti e dinamici. Nel primo caso, ogni giocatore muove contemporaneamente senza conoscere la mossa dell’altro e per una sola volta; nel secondo caso, siamo in presenza di un gioco statico ripetuto più volte, in cui i giocatori possono prendere in considerazione e “imparare” dalle mosse precedenti, anche se il risultato di queste non influisce sul risultato finale; infine, nei giochi dinamici, il risultato della mossa precedente influenza la mossa successiva, nonché il risultato finale. I giochi ripetuti e quelli dinamici differiscono secondo che essi siano finiti ovvero infiniti, composti cioè da un numero infinito di mosse. È chiaro che, in natura, l’oligopolio è un gioco dinamico tendenzialmente infinito. In base alla struttura temporale, i giochi possono essere distinti in giochi sequenziali e giochi simultanei (o in forma strategica). Sono sequenziali quei giochi in cui i giocatori compiono mosse alternate, definendo le proprie scelte in tempi diversi. In tale caso ogni giocatore, quando è il suo turno deve guardare avanti e considerare come le sue azioni immediate influenzeranno quelle future degli altri e quelle che lui stesso compirà in seguito. I giochi sono simultanei, o in forma strategica, quando i partecipanti intraprendono le loro azioni contemporaneamente, ignorando le strategie che gli altri hanno scelto in quel preciso momento. In ogni caso tutti i partecipanti devono essere consapevoli del fatto che vi sono altri giocatori attivi, che a loro volta sono altrettanto consci della situazione e così via. Quindi ogni giocatore deve figurativamente mettersi al posto di tutti gli altri e cercare di prevedere quali saranno le risposte future degli altri giocatori ed in base a queste calcolare qual è la migliore mossa da compiere in quel preciso momento. La migliore delle azioni che egli possa compiere
70
interdipendenti e dove i giocatori rispondono razionalmente a questa
interdipendenza comportandosi in modo strategico.125
I primi contributi apparvero subito innovativi, sia per il metodo
adottato sia per la novità dei contenuti e delle soluzioni. Mentre, infatti, la
teoria economica tradizionale provvedeva un sicuro criterio di razionalità in
condizioni di certezza, la teoria dei giochi mostrò che la razionalità in
condizioni di incertezza e di interazione tra i partecipanti poteva condurre a
soluzioni molto diverse da quelle tradizionali.
è, infatti, parte integrante di tutto questo calcolo globale. Nei giochi simultanei il giocatore deve agire senza conoscere le scelte dell’altro giocatore. Nel momento in cui scopre cosa ha fatto l’altro, non c’è più tempo per cambiare. Norma base del comportamento strategico è, dunque: guardare avanti e ragionare retrospettivamente.La natura del ragionamento strategico, necessario per i due tipi di gioco, è notevolmente diversa. Per i giochi a mosse sequenziali, il ragionamento è lineare: ogni giocatore deve guardare avanti e anticipare le risposte future del concorrente per ragionare retrospettivamente e decidere l’azione da compiere. Diversamente, per i giochi a mosse simultanee, il ragionamento non è lineare, bensì circolare (il ragionamento di interazione non funziona osservando la strategia dell’altro, ma vedendo attraverso questa): nessun giocatore ha il vantaggio di poter osservare la mossa ultimata dall’altro prima di compiere la sua. Di conseguenza, ciascuno deve mettersi simultaneamente sia nei propri panni sia in quelli altrui al fine di calcolare quali siano le mosse più vantaggiose per entrambe le parti. 125 Scettico nei confronti di alcune forme di contorsioni tecniche di tali ricerche economiche appare P. SYLOS LABINI, (supra, nt. 58), 40, il quale afferma: «La verità è che, sulla via delle variazioni congetturali (cred’io ch’ei credette ch’io credesse), non ci si ferma mai. Le soluzioni possono essere aumentate all’infinito ed il proporre siffatte ipotesi e soluzioni può divenire una sorta di mestiere. Si tratta di un’attività che ha una straordinaria rassomiglianza con quella di uno scacchista che elabori problemi per una rivista creativa (il bianco muove e vince in tre mosse) o, su un piano più elevato, che scriva manuali di strategia scacchistica. L’analogia non è solo formale e – si spera – neppure irriverente: intellettualmente uno scacchista di vaglia non può non essere oggetto della nostra ammirazione». Così come, ricorda l’autore, «è giustamente oggetto di ammirazione un grande matematico. Se il pensiero corre a von Neumann, di nuovo, non si tratta di un’associazione di idee accidentale».
71
I.11.a. Descrizione del gioco strategico
Un gioco in forma strategica è composto da tre elementi: un insieme
finito di giocatori; un insieme di strategie per ogni giocatore e le funzioni di
risultato (pay-offs).
Per comprendere appieno il funzionamento di gioco in forma
strategica basti pensare al “gioco dei prezzi e delle capacità”, applicazione
del famoso dilemma del prigioniero a un mercato duopolistico, ai fini della
determinazione dei prezzi di un dato bene omogeneo.
Supponiamo che le imprese coinvolte siano la Bianca e la Nera, e
che queste costruiscano un identico bene, per cui il prezzo è una variabile
che influenza notevolmente le scelte dei consumatori. Ciascuna impresa ha
a disposizione due possibili strategie di prezzo: praticare un prezzo alto (pa)
o un prezzo basso (pb). Ogni impresa decide simultaneamente alla rivale il
prezzo da fissare, senza avere la possibilità di cooperare.126
126 La descrizione di un gioco simultaneo, nel caso più semplice di due soli giocatori, assume la forma di una tabella a doppia entrata, dove le righe corrispondono alle strategie possedute dal primo giocatore (nel caso dell'esempio, l'impresa Nera), mentre le colonne coincidono con le strategie detenute dal secondo giocatore (l'impresa Bianca). In ogni cella vi saranno due numeri, il primo è il risultato dell'impresa Nera, mentre il secondo è il risultato dell'impresa Bianca. Nella forma strategica i giocatori scelgono simultaneamente la strategia da adottare prima che il gioco abbia inizio. Si veda, D.G. BAIRD, R.H. GERTNER, R.C. PICKER, Game Theory and the Law, Cambridge-London, Harvard University Press, 1998, 6 ss.
72
Figura 1
Bianca
pb pa
pb 3,3 7,1 Nera
pa 1,7 5,5
Quando entrambe le imprese adottano lo stesso prezzo di vendita, la
domanda di mercato viene ripartita ugualmente tra le due imprese e ognuna
di esse è in grado di soddisfare le richieste del mercato con la propria
capacità produttiva. In particolare, se Bianca e Nera fissano un prezzo alto,
ricevono un profitto pari a 5. Se, invece, entrambe le imprese fissano un
prezzo basso, otterranno un profitto pari a 3.
Quando, invece, una delle due imprese decide di adottare il prezzo
basso e l’altra il prezzo alto, l’intera domanda di mercato si rivolgerà
all’impresa che pratica il prezzo inferiore. A causa delle limitate capacità
produttive, tuttavia, l’impresa che decida di adottare il prezzo basso, non
riuscirà a soddisfare pienamente la domanda di mercato, lasciando una
quota di domanda insoddisfatta servita dall’impresa che pratica il prezzo
più alto (pari a 1).
I.11.b. Equilibrio di Nash
Scopo dell’analisi di teoria dei giochi di una data situazione è quello
di trovare per ogni gioco una situazione di “equilibrio”, intendendosi per
73
equilibrio una combinazione di strategie che rappresentano la migliore
strategia per ogni giocatore, e per strategia di un giocatore, quella regola
che gli suggerisce quale azione selezionare ad ogni mossa del gioco.
La situazione di equilibrio presuppone che nessun giocatore
desiderio modificare il suo comportamento, dato quello degli altri giocatori.
In altre parole, nessun giocatore o gruppo di giocatori è incentivato a
modificare le proprie azioni (o scelte strategiche) se ritiene che neppure i
rivali modificheranno le loro.
In un gioco non cooperativo, il comportamento oligopolistico
pienamente razionale richiede una valutazione delle azioni potenziali dei
rivali. In tale circostanza l’unico equilibrio possibile si ha solamente nel
caso in cui le decisioni delle imprese conducono ad un «self-reinforcing set
of strategies in which each strategy is a best response to the other
strategies».127 Tale equilibrio è chiamato equilibrio di Nash.128
L’equilibrio di Nash è un concetto fondamentale nella teoria dei
giochi, in quanto estende la nozione di comportamento ottimizzante a un
contesto decisionale caratterizzato da interazione strategica, nel quale
l’utilità o i profitti del soggetto non dipendono unicamente dalle sue scelte
ma anche dalle decisioni prese da altri soggetti.129
Nella figura 1, l’unica combinazione di strategie che dà luogo ad un
equilibrio di Nash è quella in cui sia la Bianca che la Nera fissano un
127 Si vedano L. PEEPERKORN, V. VEROUDEN, (supra, nt. 42), 30 128 Un equilibrio di Nash è un profilo di strategie in corrispondenza del quale data la scelta degli altri giocatori, nessun giocatore può ottenere un risultato migliore con una diversa strategia. 129 M. MOTTA, M. POLO, (supra, nt. 120), 355
74
prezzo basso e ricevono ciascuna un profitto di 3. Se una delle imprese si
aspetta che l’altra fissa un prezzo basso, la sua risposta migliore è di fissare
anch’essa il prezzo basso. Questa è l’unica combinazione di strategie che
costituisce un equilibrio, anche se entrambe le imprese potrebbero stare
meglio qualora fissassero prezzi alti, nel qual caso otterrebbero un profitto
pari a 5.130
Nell’esempio ci sono anche altri motivi che giustificano l’insorgere
di un equilibrio di prezzo basso. Infatti la fissazione di prezzo basso
rappresenta la scelta migliore per qualunque impresa qualunque sia il
comportamento della rivale. Per capire il perché di tale affermazione
bisogna esaminare la decisione di una delle due imprese. Se la Bianca si
aspetta che la Nera fissi un prezzo alto, allora la sua risposta migliore è
quella di fissare il prezzo basso, perché così guadagnerà 7 piuttosto che 5.
D’altro canto, se la Bianca si aspetta che la Nera fissi un prezzo basso, la
sua miglior risposta è di nuovo quella di fissare un prezzo basso, ma per
una ragione diversa: se fissasse un prezzo alto rischierebbe di perdere una
parte sostanziale della domanda. Se fissa un prezzo basso, il profitto di
Bianca sarà di 3, invece che di 1. È evidente che la strategia migliore per
l’impresa Bianca è quella di fissare un prezzo basso indipendentemente da
ciò che farà la Nera. Quando una strategia risulta la migliore per un
giocatore, indipendentemente dalla strategia adottata dall’altro, si dice che
quella strategia domina tutte le altre ed è chiamata strategia dominante.
130 Per questo motivo, in dottrina, è stato affermato che l’equilibrio di Nash è pareto-inefficiente.
75
I.11.c. I giochi ripetuti
Più vicina alla realtà empirica della dinamica dei mercati è la teoria
dei giochi ripetuti, ove ogni impresa fissa ripetutamente prezzo e
produzione e può rispondere alle corrispondenti mosse dei propri avversari.
I giocatori imparano dalle mosse precedenti, ma il risultato di queste non
influisce sul risultato finale.131
Nei giochi finitamente ripetuti il risultato è sempre quello che
l’ultimo stadio del gioco è anche l’unica scelta razionale dei giocatori del
primo stadio. Nei giochi infinitamente ripetuti (i cosiddetti supergiochi),
invece, ogni equilibrio è un possibile equilibrio.
Si pensi, per il primo caso, ad un gioco in due stadi. Se si adotta il
modello di Cournot l’equilibrio finale, cioè quello del secondo stadio, è il
noto equilibrio di Cournot/Nash. Orbene, poiché i giocatori sanno che tale è
il punto di arrivo, e che esso non può cambiare, ciascun giocatore non ha
alcun strumento per convincere l’altro alla collusione, poiché quest’ultimo
sa che in ultima analisi si deve pervenire all’equilibrio di Cournot, l’unico
possibile.
Nel caso invece di Supergioco, i giocatori non conoscono, per
definizione, l’equilibrio dell’ultimo sub-gioco in quanto questo è
131 La differenza tra un gioco ripetuto e un gioco dinamico consiste nel fatto che l’ambiente nel quale il gioco si svolge rimane immutato e le imprese non possono attuare investimenti o prendere impegni durevoli. L’elaborazione della teoria dei giochi ripetuti risponde alla necessità di ricreare una situazione più prossima alla realtà del mercato senza imbarcarsi nella complessità che caratterizza la teoria dei giochi dinamici. In tal senso si veda, M. POLO, La teoria dell’oligopolio, Bologna, il Mulino, 1993, 29 ss.
76
infinitamente lontano. Ebbene la teoria dei giochi dimostra
matematicamente la plausibilità della teoria stigleriana secondo la quale a
causa delle ripetute interazioni nel mercato gli oligopolisti possono
coordinare i loro comportamenti e fissare prezzi sovra-competitivi, a patto
che vi siano delle caratteristiche di mercato favorevoli alla collusione,
ovvero che il mercato sia caratterizzato da trasparenza, cioè osservabilità
delle defezioni, e punibilità da parte dei rivali che possiedono armi credibili
di ritorsione.132 In tale situazione alle imprese non sembrerà utile rinunciare
ai copiosi e durevoli profitti per un’unica defezione.
Una curiosa considerazione, che è possibile trarre da tali modelli, è
quella che consiste nell’osservare come paradossalmente l’incentivo alla
collusione sia più forte proprio in quei mercati che, essendo caratterizzati da
trasparenza, più si avvicinano per altri versi al modello concorrenziale. Di
converso, in un mercato in cui ogni impresa potesse giovarsi di una certa
indipendenza di comportamento, l’incentivo della deviazione diviene più
forte e sostanzialmente irresistibile. Questo principio di razionalità
capovolta è l’elemento caratteristico della collusione oligopolistica.
132 Si parla, in questo caso, di pratiche facilitanti, che consistono in tutti quei meccanismi o situazioni di mercato che, aumentando il livello di trasparenza riducono il grado di incertezza in merito alle scelte dei concorrenti, rendendo così molto probabile il verificarsi di determinate condotte ed eliminando quel normale livello di rischio che caratterizza un mercato concorrenziale. Sulle pratiche facilitanti e sul modo in cui queste operano al fine di determinare i comportamenti delle imprese all'interno di un dato mercato si tornerà ampiamente nel prosieguo del presente lavoro, basti qui semplicemente rilevare che dal punto di vista della teoria dei giochi, tali pratiche possono essere interpretate come l’introduzione di un passaggio iniziale del gioco che, incidendo sull’insieme informativo a disposizione degli agenti, influisce sulle scelte individuali successivamente fatte dai giocatori.
77
I.11.d. Insorgenza endogena della collusione nei giochi ripetuti infinite
volte
Se il mercato è concentrato e le imprese operano in un contesto di
“giochi ripetuti” su un orizzonte infinito è economicamente razionale
attendersi che le strategie di ciascun giocatore (in termini di output o di
prezzo) siano definite in base ad aspettative sulle azioni che saranno
intraprese dai concorrenti ed alle risposte di questi alle azioni aggressive o
accomodanti poste in essere dal mercato.
Se si introduce il fattore tempo, dunque, l’equilibrio di mercato
risulta modificato non solo dalla capacità degli agenti di valutare
l’interdipendenza oligopolistica, ma anche dalla possibilità di modificare
quest’ultima grazie al ripetersi nel lungo periodo di rapporti concorrenziali.
Tale comportamento, pur individualmente razionale, ossia volto alla
massimizzazione del profitto del singolo operatore dati i vincoli del gioco,
può condurre ad un esito molto simile o coincidente a quello raggiungibile
per effetto di un accordo collusivo, semplicemente perché nel lungo periodo
l’adozione di politiche aggressive consente ai concorrenti di reagire con
analoghe strategie, innescando una sequenza di perdite a danno di tutti gli
operatori.133
Tipico esempio di insorgenza endogena della collusione è quello,
riportato di seguito, delle due stazioni di benzina.134
133 Si veda, D.G. BAIRD, R.H. GERTNER, R.C. PICKER, (supra, nt. 126), 165 ss 134 G.A. HAY, Oligopoly, (supra, nt. 8), 888; L. KAPLOW, (supra, nt. 8), 692; D.W. CARLTON, R.H. GERTNER, A.M. ROSENFIELD, Communications among competitors: Game theory and Antitrust, 5 Geo. Mason L. Rev. 423, 428 (1997)
78
Si consideri che in un paese esistono solo due benzinai, siti lungo
una strada l’uno di fronte all’altro e che, per qualunque ragione, non sia
possibile l’ingresso di nuovi benzinai. Si assuma che il prezzo di cartello
che massimizza i profitti delle due imprese sia pari a 2 euro, che tale
circostanza sia conosciuta da entrambi e che entrambi siano capaci di
soddisfare l’intera domanda di benzina nel paese. Infine, si assuma che ogni
benzinaio pratichi un prezzo pari a 1 euro.
In questo scenario, ogni benzinaio vorrebbe praticare un prezzo pari
a 2 euro, ma è consapevole del fatto che se uno soltanto aumenta il prezzo e
l’altro mantiene il prezzo a 1 euro, colui che decide di aumentare il prezzo
andrebbe in contro ad una perdita della clientela a favore dell’altro. Se tale
situazione si verificasse, il benzinaio che ha aumentato il prezzo si
troverebbe in una situazione peggiore rispetto alla situazione iniziale,
mentre il secondo in una migliore. Sulla base di tali presupposti è
verosimile che nessuno decida di innalzare il prezzo senza una previa
concertazione. Per cui è possibile affermare che anche in un duopolio, in
assenza di accordo, le imprese praticano un prezzo pari a quello
concorrenziale.
Assumiamo ora che i benzinai espongano dei cartelli che indicano i
prezzi praticati. In questo caso, le imprese potranno facilmente monitorare i
prezzi reciproci, cosicché sarà facile per l’impresa che decide per prima di
aumentare i prezzo verificare i movimenti di prezzo dell’altra, che potrà
decidere di seguire o meno l’aumento. Se la seconda impresa dovesse
decidere di non rispondere all’aumento, mantenendo il prezzo basso,
l’impresa che per prima ha portato il prezzo a 2 euro, prontamente
79
ridurrebbe il prezzo. In tale ipotesi, nel breve lasso di tempo che intercorre
tra l’aumento e la riduzione soltanto un numero limitato di clienti
passerebbe dal primo al secondo benzinaio e, dunque, il vantaggio
conseguito da quest’ultimo sarà limitato rispetto a quello che avrebbe
conseguito se avesse seguito il primo nell’aumento di prezzo. Tale
circostanza è nota al secondo benzinaio, che, pertanto, adotterà la scelta per
se più conveniente, ovvero quella di seguire il primo benzinaio
nell’aumento.
Il risultato di mercato è il medesimo che si sarebbe realizzato se le
imprese si fossero accordate: i consumatori saranno costretti a pagare un
prezzo alto. Tuttavia, a differenza che in un’ipotesi di cartello tipica, il
prezzo finale è una logica conseguenza del “gioco” oligopolistico e la
condotta adottata da ogni giocatore è razionale e basata solamente su calcoli
utilitaristici.
Pur in assenza di accordi, la consapevolezza del fatto che la seconda
impresa seguirà l’incremento di prezzi discende dalla struttura del mercato.
In altre parole, il parallelismo dei comportamenti discende da una mera
interdipendenza oligopolistica.
80
CAPITOLO SECONDO
Il parallelismo dei comportamenti e
la Section 1 dello Sherman Act
"Conversion of an oligopoly case to an express price fixing case brings the pot of gold at the end of the rainbow."135
Sommario: I.1. Premessa: La Section 1 dello Sherman Act e il conscious
parallelism; Sezione Prima – Identificazione delle fattispecie disciplinate dalla Section 1; II.2. Le nozioni di contract, combination e conspiracy e l'importanza del concetto di agreement in restraint of trade; II.3. L'evoluzione giurisprudenziale; II.3.a. Il caso Interstate Circuit; II.3.b. Il caso American Tobacco; II.3.c. Il caso Paramount Pictures; II.3.d. Il caso Theatre Enterprises; II.4. La dottrina giuridica tradizionale; II.4.a. La posizione di Turner; II.4.b. La soluzione suggerita dal giudice Posner; II.4.c. L'approccio mediano di Markovits; Sezione Seconda – Il problema della prova; II.5. Il problema della prova; II.6 La dottrina del “parallelism plus”; II.6.a. I plus factors; II.6.b. Le pratiche facilitanti; II.7. Le prime pronunce della Corte Suprema in tema di pratiche facilitanti; II.8. Lo standard probatorio moderno: Il caso Monsanto; II.8.a. Il caso Matsushita; II.8.b. Lo standard probatorio Monsanto-Matsushita; II.9. Applicazione dello standard Monsanto-Matsushita da parte delle Corti inferiori; II.9.a. Il caso Williamson oil; II.9.b. Il caso In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation; II.9.c. Il caso Flat Glass; II.10. Il caso Brooke Group; II.11. Il caso Twombly e il “plausibility pleading” standard; II.12. Alcune decisioni di conspiracy nel post-Twombly.
135 T.E. KAUPER, (supra, nt. 19), 755
81
II.1. La Section 1 dello Sherman Act e il conscious parallelism
La Section 1 dello Sherman Act vieta “[e]very contract,
combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint
of trade [grassetto aggiunto] or commerce among the several States, or with
foreign nations”136.
Affinché la norma possa essere applicata è necessario che sussistano
tre requisiti: occorre, innanzitutto, che vi sia un contract una combination o
una conspiracy; che l'azione intrapresa dalle imprese sia “in restraint of
trade”; e, infine, che l'azione sia idonea a incidere sul commercio tra Stati
federati o con l'estero.
In merito al secondo requisito, appare opportuno precisare che,
nell’interpretazione affermatasi come dominante, la norma non proibisce
tutte le restrizioni al commercio, bensì soltanto quelle irragionevoli.137
136 15 U.S.C. §1 137 Per “unreasonable restraint of trade” si intendono tutte quelle restrizioni al commercio “that produce a significant anticompetitive effect and thus violate antitrust law”. La definizione ivi richiamata è tratta da B.A. GARNER, Black’s Law Dictionary, Ninth Edition, West, St. Paul, Minn., 2009. Nell'ambito dell'interpretazione e applicazione della Section 1 dello Sherman Act, il giudizio di ragionevolezza è stato adottato per la prima volta dalla Corte Suprema nel 1910 nella nota decisione del caso Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1 (1910), in cui la Corte ha statuito che soltanto le combinations o gli agreements che formavano una unreasonable restraint dovevano essere condannate. Invero, negli anni immediatamente successivi all'entrata in vigore dello Shermna Act, le disposizioni in esso contenute sono state interpretate letteralmente in modo piuttosto rigoroso: “qualunque” restrizione al commercio veniva condannata in quanto illecita, indipendentemente dalla sua ragionevolezza. Ciò in quanto gli interpreti – in primo luogo la Corte Suprema – ritenevano che questa fosse l'interpretazione più vicina alle intenzioni del Congresso al momento dell'emanazione della legge. Esemplare appare, a tal proposito, la decisione United States v. Trans-Missouri Freight Association., 166 U.S. 290 (1897), passata alla storia, insieme ad altre decisioni iniziali della Corte, come “espressione di un
82
Orbene, il principale divieto sanzionato da questa norma riguarda gli
accordi orizzontali,138 in quanto è attraverso questo tipo di accordi che
imprese dirette concorrenti possono agire collettivamente come se fossero
un monopolista, determinando notevoli pregiudizi per la concorrenza e per i
consumatori.
Come illustrato nel Capitolo precedente, in oligopolio, grazie alle
caratteristiche di mercato favorevoli e alle ripetute interazioni fra le poche
imprese in esso operanti, al fine di ottenere equilibri di mercato
anticompetitivi (i.e. fissazione di prezzi al di sopra del costo marginale e
riduzione della produzione), non è necessaria la conclusione di accordi
espliciti da parte degli oligopolisti, i quali – invece – saranno spinti dalla
stessa struttura del mercato verso forme più sofisticate di collusione, molto
più difficili da scoprire da parte delle Autorità antitrust.139
Le difficoltà sono ancora maggiori, se si considera che spesso tali
modesti risultati concorrenziali non sono affatto il frutto di un
coordinamento illecito, ma derivano da azioni adottate indipendentemente
dalle imprese in risposta a stimoli provenienti dal mercato. orientamento formalisticamente restrittivo, che intendeva qualunque restrizione come una restrizione per se della legge.” (così G. AMATO, (supra, nt. 41), 17). Per una approfondita e brillante descrizione del dibattito che ha portato all'emanazione dello Sherman Act, si veda R.J.R. PERITZ, (supra, nt. 41), 13 ss. 138 Gli accordi orizzontali di fissazione di prezzi sono da sempre considerati illeciti per se, anche se ancillari, ad esempio, ad accordi di integrazione economica che possono generare risparmi di costi o altre efficienze, poiché si ritiene che nessun effetto procompetitivo può derivare dagli stessi. Si veda a tal proposito United states v. Scony-Vacuum Oil Co., Inc., 310 U.S. 150 (1940). In dottrina, J.B. BAKER, Per Se Rules in the Antitrust Analysis of Horizontal Restraints, 36 Antitrust Bull. 733 (1991). Sono illeciti per se anche gli accordi di ripartizione dei mercati e della clientela, nonché gli accordi di restrizione della produzione (cosiddette hard core restriction). Anche per questo tipo di accordi, infatti, non può essere condotta alcuna valutazione in merito alla ragionevolezza della restrizione. 139 Si veda, S. STROUX, US and EC Oligopoly Control, (supra, nt. 15), 37-38
83
Se il diritto Antitrust debba vietare il comportamento interdipendente
degli oligopolisti è una annosa e dibattuta questione.140
In particolare, il problema che il diritto Antitrust statunitense ha
dovuto (e continua, ancora oggi, ad) affrontare ha riguardato la possibilità
di applicare il divieto contenuto nella Section 1 dello Sherman Act alle
ipotesi di collusione tacita, pur in assenza di un esplicito accordo
anticoncorrenziale.
Sebbene la Corte Suprema abbia più volte chiarito che per
sanzionare una condotta nel contesto della prima sezione dello Sherman Act
non è necessario un esplicito accordo formalizzato per iscritto, ha anche
espressamente stabilito che il mero parallelismo oligopolistico è pienamente
legittimo.141
Come avremo modo di approfondire infra, dunque, la riconduzione
del parallelismo consapevole142 all’agreement è una strada obbligata,
essendo l'esistenza di un agreement la condizione necessaria perché possa
essere individuata alcuna responsabilità.
Tale operazione comporta la definizione di due questioni di cruciale
140 In dottrina vi è un consenso pressoché unanime sul fatto che i comportamenti interdipendenti nono costituiscono un agreement ai fini antitrust. L'unica autorevole eccezione è costituita dal pensiero del giudice Posner, sul quale ci si soffermerà al paragrafo II.3.b del presente Capitolo. Per la posizione dominante, si veda, per tutti, H. HOVENKAMP, Federal Antitrust Policy, (supra, nt. 76), 166 ss 141 Si veda in proposito, Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 277 (1993) 142 Come ricordato da B.G. HERBERT, Delivered Pricing as Conspiracy and as Discriminations: The Legal Status, 15 Law & Contemp. Prob. 181, 197 (1950) e da M. HANDLER, Contract, Combination or Conspiracy, 3 A.B.A. Antitrust section 38, 42 (1953), la locuzione parallelismo consapevole (rectius: “parallel course of action”) è stata utilizzata per la prima volta dalla Federal Trade Commission in un comunicato stampa del 12 ottobre 1948, Notice to the Staff: In re Commission Policy Toward Geografic Pricing Practices.
84
importanza, strettamente connesse l'una con l'altra: da un lato, determinare
quali condotte rientrino nell'ambito di applicazione della Section 1 e,
dall'altro lato, stabilire che tipo di prova deve essere fornita nel corso di un
giudizio da chi assume che vi sia stato un coordinamento illecito.
Nel presente Capitolo verranno analizzate entrambe le questioni,
trattandole, rispettivamente, nella prima e nella seconda sezione.
85
Sezione Prima
Identificazione delle fattispecie disciplinate dalla Section 1
II.2. Le nozioni di contract, combination e conspiracy e l'importanza del
concetto di agreement in restraint of trade
La Section 1 dello Sherman Act non fornisce una definizione dei
termini contract, combination e conspiracy in essa menzionati, ma richiede,
ai fini della sua applicazione, che sia stata posta in essere una condotta
comune o un'azione concertata, in quanto elemento necessario della
violazione.
Come rilevato dalla dottrina,143 la Section 1 contiene sia parole di
uso comune, come ad esempio “every”, sia parole appartenenti al mondo
giuridico. Per una corretta interpretazione di queste ultime, è stato
necessario, soprattutto nei primi anni di applicazione dello Sherman Act,
rivolgersi alla tradizione giuridica del common law precedente al 1890.144
In particolare, mentre la parola contract non ha determinato
particolari difficoltà interpretative,145 maggiori dubbi ermeneutici hanno
riguardato il significato dello stesso termine letto in connessione o in
143 M. HANDLER, (supra, nt. 142), 38 144 Si veda H. HOVENKAMP, The Sherman Act and the Classical Theory of Competition, 74 Iowa L. Rev. 1019 (1989). Lo scritto in questione è stato, altresì, pubblicato nella raccolta E.T. SULLIVAN (edited by), The Political Economy of the Sherman Act. The First One Hundred Years, New York, Oxford University Press, 1991, 144. Si veda, altresì, D.J. GERBER, Global Competition. Law, Markets, and Globalization, New York, Oxford University Press, 2010, 122 ss. 145 J.A. RAHL, Conspiracy and the Anti-Trust Law, 44 Ill. L. Rev. 743, 744 (1950)
86
contrasto con le altre parole chiave indicate nella norma, combination e
conspiracy.
In realtà, laddove si considerino la storia e le ragioni che hanno
spinto il Congresso a emanare “An act to protect trade and commerce
against unlawful restraints and monopolies”146 appare chiaro che il motivo
per cui il legislatore statunitense ha preferito adottare tre termini piuttosto
che uno era la volontà di proteggere il commercio da qualsivoglia
restrizione illegittima.147
Di conseguenza, mentre con il termine contract il Congresso ha
voluto colpire la volontà di obbligarsi sul piano giuridico, la combination e
la conspiracy indicano l’intento di perseguire comportamenti riscontrabili
nella realtà dei fatti e riconducibili ad un atteggiamento psicologico che può
variare dalla preordinazione al parallelismo. Del resto, certamente alla fine
del diciannovesimo secolo non era possibile immaginare quelli che
sarebbero stati i successivi sviluppi nella teoria dell'oligopolio.
In particolare, in merito al significato del termine contract possiamo
dire che sebbene, in generale, esso indichi «an agreement between two or
more parties creating obbligation that are anfoceable or otherwise
recognizable at law,»148 nel contesto della Section 1 deve essere inteso in
senso lato, tanto da comprendere al suo interno qualsiasi forma di
concertazione, anche informale.
146 Questo è il titolo con il quale la legge è stata emanata. 147 Si veda R.J.R. PERITZ, (supra, nt. 41), 25; H. HOVENKAMP, Enterprise and American Law, 1836-1937, Cambringe, Harvard University Press, 1991 Per un risalente commento, si veda, altresì, A.H. WALKER, History of the Sherman Law of the United States of America, Westport, Gleenwood press, 1910, 12 148 La definizione è tratta da B.A. GARNER, (supra, nt. 137).
87
Inoltre, la parola contract non deve essere letta isolatamente, posto
che lo statuto esprime preoccupazione verso un particolare tipo di contratto,
il contract in restraint of trade.
Diversamente, il termine combination, in combinato con la locuzione
“in the form of trust or otherwise”, si riferisce alla tipica forma legale che i
cartelli assumevano al tempo dell'entrata in vigore dello Sherman Act. E, in
effetti, prima di tale momento, non si rinviene né una definizione precisa né
tanto meno un dibattito in merito alla combination.
In particolare, per combination in restraint of trade si intende «an
express or tacit agreement between two or more persons or entities
designed to rice prices, reduce output, or create a monopoly.»149
Essa si riferisce, dunque, a qualunque forma di azione comune
intrapresa dalle imprese: dalle concentrazioni agli accordi e da questi alla
interdipendenza oligopolistica di fissazione dei prezzi.
Peraltro, in dottrina è stato evidenziato come, in tale caso, sia proprio
la locuzione “or otherwise” ad indurre l'interprete ad optare per
un'interpretazione che sia la più ampia possibile.150
Infine, il termine conspiracy indica «an agreement by two or more
persons to commit an unlawful act, coupled with an intent to achieve the
agreement’s objective, and (in most states) action or conduct that furthers
the agreement; a combination for an unlawful purpose.»151
149 Si veda, B.A. GARNER, (supra, nt. 137). 150 Si veda, L. KAPLOW, (supra, nt. 8), 727 151 La definizione riportata, tratta da B.A. GARNER, (supra, nt. 137), prosegue chiarendo che «Conspiracy is a separate offence from the crime that is the is the object of the conspiracy. A cospiracy ends when the unlawful act has been committed or (in some states) when the agreement has been abandoned. A conspiracy does not automatically end if the
88
In senso più ampio, la conspiracy è qualunque azione volta al
raggiungimento di un fine comune.
In realtà, l’individuazione di una sensibile distinzione tra contract e
combination, da un lato, e combination e conspirancy, dall’altro, non è stata
di alcuna pratica importanza né in common law, né nella costruzione dello
Statuto. Ed invero, come hanno evidenziato anche i primi commentatori
della norma,152 ai fini pratici, i termini indicati dal legislatore possono
essere considerati come sinonimi, posto che, peraltro, essi erano stati
utilizzati in modo intercambiabile anche dai giudici, almeno nelle prime
decisioni.
Ciò in quanto, i tre termini riportati nella norma si fondono in un
singolo concetto,153 il concetto di agreement,154 il quale, sebbene non
conspiracy’s object is defeated». L. KAPLOW, (supra, nt. 8), 729, al quale si rinvia anche per la bibliografia e la casistica richiamata, nel citare tale definizione afferma che essa, rimasta essenzialmente immutata nel corso del tempo, riflette il common law in tema di conspiracy e il più recente Model Penal Code. 152 Si vedano, M. HANDLER, (supra, nt. 142), 40; J.A. RAHL, (supra, nt. 145), 744, nota 5. Secondo questo Autore, «[t]he moral overtones of the two words are different, and their sense may have been meant to be different. Several possibilities exist: (1) A combination might be the status which a conspiracy brings about; (2) or, conversely, the combination may be the association which becomes a conspiracy when an unlawful element is added, […]; (3) the draftsmen may have meant “combination” to cover close integrations (suggested by their use of the phrase, “combination in the form of trust or otherwise”) with conspiracy used to cover loose confederations; (4) or perhaps a difference lies merely in the openness or secrecy of the arrangement.» 153 L.A. SULLIVAN, W.S. GRIMES, The Law of Antitrust. An Integrated Handbook, St. Paul, Thomson West, 2nd ed., 2006, 196; P.E. AREEDA, H. HOVENKAMP, Antitrust Law, (supra, nt. 20), 210, 254-255. Gli Autori sottolineano, altresì, come i diversi termini indicati nello Sherman Act siano spesso considerati come intercambiabili. In senso contrario, però, L. KAPLOW, (supra, nt. 8), 727, nt. 96 , il quale ritiene che tale statuizione non sembra in realtà corretta poiché, per esempio, mentre un accordo tacito può essere considerato come una conspiracy, in nessun caso potrà rientrare nella nozione di contratto. 154 Ed invero, come avremo modo di vedere nei paragrafi che seguono, nelle opinioni dei giudici e nei verdetti della giuria sono stati utilizzati diversi sinonimi della parola
89
menzionato nello Statuto, costituisce l’elemento caratterizzante del divieto
previsto dalla Section 1.
Secondo la definizione comune, esiste un agreement quando tra le
imprese vi sia un meeting of the minds, ovvero un incontro di volontà, tale
da escludere l'indipendenza dell'azione. Questa ampia definizione include
tanto gli accordi contrattuali quanto i comportamenti interdipendenti attuati
in uno scenario oligopolistico volti al coordinamento dei prezzi.155
Sebbene, infatti, esistano anche definizioni più restrittive di
agreement, come quelle secondo la quale l'agreement sarebbe un
equivalente del contract, appare, tuttavia, evidente come nel contesto
antitrust una siffatta interpretazione non possa essere accolta, considerato
che il concetto di agreement deve essere tanto ampio da comprendere i
compositi concetti contenuti nella Section 1 dello Sherman Act.156
Come autorevolmente notato da Hovenkamp, una delle ragioni per
cui il diritto antitrust ha difficoltà con gli oligopoli «is its continued
adherence to the common law concept of agreement.” Secondo tale Autore,
infatti, è l'enfasi posta sul concetto di accordo ad aver portato molti
commentatori (primo fra tutti Donald Turner157) a pensare che la fissazione
“agreement”, quali, ad esempio, “informal understanding”, “tacit agreement”, “concert of action”, “meeting of the minds”, “partnership”, “combinations”, “collusion”, “cooperation”, “joint action”, “sheme or plan”. Qualunque sia la terminologia utilizzata, ciò che rileva è la comune azione collusiva. 155 L. KAPLOW, (supra, nt. 8), 668, secondo il quale «[e]ach firm is thinking about what the other firm is thinking and how that firm will react; each recognizes that the other thinks similarly; and so forth. The firms' minds have met; they are in an equilibrium that is favorable (for them).» 156 Ibidem, 705 157 Per un approfondito esame del pensiero di Turner si veda il paragrafo II.4.a del presente Capitolo.
90
di prezzo in oligopolio non rientri nell'ambito di applicazione del diritto
antitrust.158
Il concetto di agreement nel common law, del resto, è costruito
intorno a tre elementi: un unico scopo, evocato da espressioni quali
“meeting of minds”, “common design”, o “mutual assent”; l'esistenza di una
pluralità di partecipanti e la cospirazione come un metodo piuttosto che
come un risultato.
É immediatamente chiaro che una applicazione formalistica della
Section 1, che richiede la prova di ogni elemento dell’agreement, e
specialmente il “meeting of mind,” impedirebbe un effettiva applicazione
del diritto antitrust contro i modesti risultati economici in oligopolio.159
II.3 Evoluzione giurisprudenziale
Mentre, dunque, la questione relativa all’esistenza di un accordo
sembra primariamente una questione di prove, essa è strettamente legata
alla questione più concettuale del significato da attribuire alla parola
“agreement” ai fini dell’applicazione dello Sherman Act.
In questo scenario interpretativo, un ruolo fondamentale è stato
quello rivestito dalle Corti – e, in primo luogo, dalla Corte Suprema – che
hanno dovuto assolvere il compito di trovare un punto di equilibrio tra
l'esigenza di intervenire per porre rimedio a situazioni di parallelismo
158 H. HOVENKAMP, Federal Antitrust Policy. (supra, nt. 76), 166-167 159 M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 144
91
consapevole in oligopolio e la necessità di stabilire che tipo di evidenze
devono essere fornite perché possa trovare applicazione la Section 1 dello
Sherman Act.160
La base degli sforzi giurisprudenziali di definire gli elementi
dell’accordo può essere rintracciata in quattro risalenti decisioni, ancora
citate come leading cases, della Corte Suprema.
Nei primi tre casi di seguito riportati, la Corte Suprema ha utilizzato
delle statuizioni talmente vaghe e ampie da suggerire la possibilità che la
Section 1 dello Sherman Act potesse essere utilizzata come strumento
flessibile per sanzionare i comportamenti paralleli in mercati oligopolistici,
riconducendoli, in presenza di evidenze circostanziali, nell'ambito della
conspiracy.161
Questa apertura della giurisprudenza è stata drasticamente
ridimensionata da una sentenza della stessa Corte Suprema del 1954: la
decisione del caso Theatre Enterprises,162 che ha chiuso quello che in
dottrina è stato definito come “the formative period of agreement
160 M.D. BLECHMAN, Conscious Parallelism, Signalling and Facilitatind Devices:the Problem of Tacit Collusion Under the Antitrust Laws, 24 N. Y. L. Sch. L. Rev. 881 (1979). L'Autore specifica che la dottrina del conscious parallelism ha ricevuto un riconoscimento nell'ambito della Section 1 dello Sherman Act grazie a una serie di domande private. Le Autorità governative, infatti, ha fatto riferimento a tale dottrina solo in due casi, peraltro in subordine rispetto alla domanda principale basata sull'accertamento della tradizionale conspiracy: Triangle Conduit & Cable Co. v. FTC, 168 F.2d 175 (7th Circ. 1948) confermata da Clayton Mark & Co. v. FTC, 336 U.S. 956 (1949); e United States v. Armour & Co., No. 48-1351 (N.D. Ill., filed Sept. 15, 1948). 161 Si vedano, S. STROUX, US and EC Oligopoly Control, (supra, nt. 15), 43; M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 145; M.D. BLECHMAN, (supra, nt. 160), 882-885; E.V. ROSTOW, The New Sherman Act: A positive Instrument of Progress, 14 U. Chi. L. Rev. 567, 584 (1947): «parallel action based on acknowledged self-interest within a defined market structure is sufficient evidence of illegal action.» 162 Theatre Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp., 346 U.S. 537 (1954)
92
decision.”163
II.3.a. Il caso Interstate Circuit
Il primo caso nel quale la Suprema Corte ha affrontato la questione
è il caso Interstate Circuit del 1939.164
Nel caso in esame, la conspiracy riguardava alcuni accordi tra
distributori ed esercenti cinematografici volti ad aumentare il prezzo
minimo per le prime visioni dei film, imporre ulteriori restrizioni nelle
proiezioni successive alla prima e proibire le “double-feature”, ovvero la
visione della prima di un film unitamente ad un altro film.
In particolare, la condotta contestata era stata originata dall'invio da
parte del manager di Interstate Circuit e di Texas Consolidated Theatres di
un'unica lettera, indirizzata agli amministratori degli otto distributori di film
(tutti indicati nella lettera), con la quale gli stessi venivano invitati a inserire
specifiche clausole nei contratti stipulati con gli altri esercenti.165
Di fatto, tutti i distributori aderirono alla proposta di Interstate,
modificando in parallelo i propri contratti con i cinema.
Secondo quanto emerso nel corso del giudizio di primo grado
163 W.E. KOVACIC, Antitrust policy and Horizontal collusion in the 21st. century, 9 Loy. Consumer L. Rep. 97, 100 (1997) 164 Interstate Circuit Inc. v. United States, 306 U.S. 208 (1939) 165 G.J. WERDEN, Economic Evidence on the Existence of Collusion: Reconciling Antitrust Law with Oligopoly Theory, 71 Antitrust L. J. 719, 738 (2004), osserva che, attraverso la propria strategia, Interstate Circuit intendeva eliminare la concorrenza nell'esibizione con l'aiuto dei distributori, compensati da alte tasse per i film.
93
dinanzi alla District Court, gli accordi sospetti erano, dunque, di due tipi:
da un lato, una rete di accordi verticali tra ogni esercente e il distributore;
dall'altro lato, un accordo orizzontale tra tutti distributori.166
La Corte Suprema ha incentrato la propria analisi sugli accordi
orizzontali, statuendo che «[w]hile the District Court's finding of an
agreement of the distributors among themselves is supported by the
evidence, we think that in the circumstances of this case such agreement for
the imposition of the restrictions upon subsequent-run exhibitors was not a
prerequisite to an unlawful conspiracy. It was enough that, knowing that
concerted action was contemplated and invited, the distributors gave their
adherence to the scheme and participated in it [grassetto aggiunto].»167
Secondo la Corte, infatti, ogni distributore era a conoscenza del
fatto che l'invito fosse stato rivolto a tutti gli altri distributori e, dunque, era
anche perfettamente consapevole del fatto che per il successo del piano di
massimizzazione dei profitti fosse essenziale una adesione congiunta.168
La Corte prosegue affermando che «[i]t is elementary that an
166 Questo tipo di condotta è solitamente definita “Hub-and-Spoke conspiracy” e si caratterizza per la presenza di un'impresa intermediaria che tratta l'accordo individualmente con ognuno dei concorrenti e poi comunica i risultati delle singole trattative con gli altri concorrenti in una serie di conversazioni individuali. Più di recente, lo stesso schema collusivo è stato condannato nel caso Toys “R” Us, Inc. v. Federal Trade Commission, 221 F.3d 928 (7th Circ., 2000). Per un approfondita analisi del caso da ultimo citato si rinvia ad ABA SECTION OF ANTITRUST LAW, Antitrust Law Developements, 24, (5th ed. 2002) 167 Interstate Circuit, 306 U.S. 208, 226. 168 Ibidem, 226-227 «The evidence is persuasive that each distributor early became aware that the others had joined. With that knowledge they renewed the arrangement and carried it into effect for the two successive years.» G. J. WERDEN, (supra, nt. 165), 738-739, contesta la statuizione secondo la quale la proposta di Interstate Circuit fosse conveniente per ogni distributore solo nel caso di una accettazione unanime, poiché la Corte non dimostra la divergenza tra interessi collettivi e individuali, sulla quale si fonda tale ragionamento.
94
unlawful conspiracy may be and often is formed without simultaneous
action or agreement on the part of the conspirators. [...]. Acceptance by
competitors, without previous agreement, of an invitation to participate in a
plan, the necessary consequence of which, if carried out, is restraint of
interstate commerce, is sufficient to establish an unlawful conspiracy under
the Sherman Act.»169
In tale occasione la Corte ha, quindi, affermato che ai fini
dell'applicazione della Section 1 è sufficiente che venga dimostrata
l'adesione ad un piano o l'accettazione della proposta di tenere
congiuntamente un determinato comportamento combinato con la
consapevolezza che la cooperazione è essenziale, senza che sia richiesto
alcuna prova di comunicazioni dirette ed esplicite. Ciò in quanto, il mero
fatto che le imprese avessero adottando dei cambiamenti uniformi
determinava una presunzione sufficiente di cospirazione, considerata l'unica
e l'inevitabile spiegazione del parallelismo.
Alcuni autori170 hanno suggerito che gli elementi costitutivi di
questo dictum sarebbe sufficiente a coprire una tipica situazione di mercato
oligopolistico.
Altri studiosi171 hanno rilevato alcune incongruenze nella sentenza
169 Ibidem, 227. Secondo M. HANDLER, (supra, nt. 142), 43, fervido sostenitore dell'idea che il parallelismo dei comportamenti non sia riconducibile nell'alveo della conspiracy, l'idea che ciò viceversa sia possibile deriverebbe da un fraintendimento del citato passo della sentenza in esame. Secondo l'autore, infatti, ciò che deve essere messo in luce di questo dictum è semplicemente il fatto che non occorre che l’azione dei cospiratori venga posta in essere in un unico momento, in quanto i due momenti della manifestazione dell'accordo e dell’adesione allo schema comune possono essere diversi. 170 Si veda, P. E. AREEDA, H. HOVENKAMP, (supra, nt. 20), 191-193 171 Si vedano, E.M. FOX, L.A. SULLIVAN, R.J.R. PERITZ, Cases And Materials on U.S.
95
in esame. Secondo tali autori infatti, mentre nella prima parte la Corte
Suprema sembra affermare che una cospirazione può esistere anche in
assenza di un accordo, nella seconda parte, conferma il requisito
dell'accordo, sebbene dimostrato da evidenze circostanziali.
In realtà, siffatta contraddizione sembra essere solo apparente,
posto che l'esistenza dell'accordo è sempre considerata una condicio sine
qua non per l'applicazione della Section 1, sebbene non sia necessario che
l'attore dimostri la presenza di un accordo espresso o formale (cui la Corte
alludeva nel primo passaggio).
II.3.b. Il caso American Tobacco
Solo sette anni dopo, la Corte Suprema è tornata ad affrontare il
tema in esame con la decisione American Tobacco172, che – peraltro –
rappresenta l'unico caso in cui è stato affermato che la mera
interdipendenza oligopolistica potrebbe giustificare il rinvenimento di una
responsabilità.
La fattispecie riguardava le pratiche collusive adottate dalle tre
principali società americane produttrici di sigarette, allo scopo di assicurare
la fissazione di prezzi elevati nel mercato domestico.
In particolare, dall'esposizione dei fatti dedotti in giudizio emerge
come nel verdetto della giuria gli appellanti (le società coinvolte) erano stati
Antitrust in Glabal Context, (2004), 147 172 American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781 (1946)
96
considerati colpevoli di aver violato la Section 1 e la Section 2173 dello
Sherman Act per aver mantenuto – per oltre un ventennio – identici prezzi e
adottato simili pratiche scontistiche; nonché per aver posto in essere
simultanei aumenti di prezzo, anche in momenti economici cruciali in cui la
domanda di sigarette diminuiva drasticamente (come, ad esempio, durante
gli anni della depressione economica).
Nonostante, nel caso in esame, il certiorari della Corte Suprema
fosse stato garantito limitatamente ai requisiti per l'applicazione della
Section 2 dello Sherman Act,174 in un obiter dictum è stata effettuata da
parte del giudice Burton, estensore della sentenza, una importante
ricostruzione circa requisiti della conspiracy.
Secondo l'opinione della Corte, «[i]t is not the form of the
combination or the particular means used but the result to be achieved
that the statute condemns. [...] No formal agreement is necessary to
constitute an unlawful conspiracy. [grassetto aggiunto] Often crimes are a
matter of inference deduced from the acts of the person accused and done
in pursuance of a criminal purpose. Where the conspiracy is proved, as
here, from the evidence of the action taken in concert by the parties to it, it
is all the more convincing proof of an intent to exercise the power of
exclusion acquired through that conspiracy. The essential combination or
173 In particolare, nel corso del giudizio di primo grado i titoli in base ai quali le società erano state considerate colpevoli dalla giuria erano quattro: 1) conspiracy in restraint of trade; 2) monopolization; 3) attempt to monopolize; e 4) conspiracy to monopolize. La District Court del Kentucky, tuttavia, ritenne che tutti i motivi potevano essere tutti riassunti nel secondo. 174 La questione che la Corte Suprema ha affrontato era volta a stabilire se l'esclusione dei concorrenti fosse un requisito necessario per l'integrazione del reato di monopolization nell'ambio della Section 2.
97
conspiracy in violation of the Sherman Act may be found in a course of
dealing or other circumstances as well as in an exchange of words.»175
Tali affermazioni sono volte ad escludere la possibilità di un
accoglimento dell'interpretazione secondo la quale ai fini della
sanzionabilità è determinante che le imprese abbiano comunicato tra di
loro.
La Corte ha precisato che l'individuazione di una conspiracy è
giustificata quando le prove circostanziali siano tali da “warrant a jury in
finding that the conspirators had a unity of purpose or a common design
and understanding, or a meeting of minds in an unlawful arrangement.
[grassetto aggiunto]»176
In dottrina177 è stato rilevato come tali statuizioni comportino la
sanzionabilità di comportamenti oligopolistici interdipendenti di fissazione
dei prezzi, anche laddove manchi qualsiasi forma di comunicazione, ma in
cui è centrale “a meeting of minds.” Siffatta interpretazione, del resto,
sarebbe avallata anche dall'affermazione secondo la quale ciò che lo Statuto
condanna è “the result to be achieved.”
II.3.c. Il caso Paramount Pictures
Nella sentenza del caso Paramount Pictures178 del 1948, la Corte
175 American Tobacco, 328 U.S. 781, 809-810 176 Ibidem, 810 177 Si veda, L. KAPLOW, (supra, nt. 8), 732-733 178 United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 U.S. 131 (1948)
98
Suprema ha confermato quanto precedentemente statuito in merito
all'agreement nel caso Interstate Circuit, ribadendo che «[i]t is not
necessary to find an express agreement in order to find a conspiracy. It is
enough that a concert of action is contemplated and that the defendants
conformed to the arrangement.»179
In particolare, nel caso in questione, la District Court180 aveva
individuato l'esistenza di due conspiracies di fissazione dei prezzi, una
orizzontale tra tutti i convenuti e una verticale tra ogni distributori e i propri
licenziatari. Mentre la seconda era basata su accordi espressi ed era,
dunque, pienamente dimostrata, la prima era stata dedotta da
un'organizzazione di fissazione di prezzi.
Il mercato era verticalmente integrato, creando un oligopolio de
facto.
La prova considerata sufficiente a dimostrare che un’azione
concertata fosse stata ideata e messa in atto dalle imprese coinvolte era
costituita dalla circostanza che i distributori non integrati e le cinque
compagnie integrate verticalmente indicavano lo stesso prezzo minimo
nelle licenze, usavano la stessa autorizzazione tra le prime visioni e le
proiezioni successive, applicavano la stessa pratica cosiddetta “bloc-
booking”, e imponevano sostanzialmente termini identici con riferimento a
una varietà complessa di questioni.
179 Ibidem, 142 180 United States v. Paramount Pictures, Inc., et al., 66 F. Supp. 323 (S.D.N.Y. 1946)
99
II.3.d. Il caso Theatre Enterprises
La Corte Suprema è tornata nuovamente ad occuparsi del tema della
conspiracy nel settore della distribuzione cinematografica con il caso
Theatre Enterprises.181
In tale caso, diversamente che negli altri casi avviati ad opera della
Antitrust Division del Department of Justice, l'attore era un soggetto
privato, proprietario di una sala cinematografica nella periferia di
Baltimora, che aveva agito in giudizio per chiedere il risarcimento nella
misura dei treble damages e una ingiunzione contro alcuni produttori e
distributori di film.
Secondo la prospettazione attorea, era in atto una conspiracy, che si
concretizzava nell'adozione di un comportamento parallelo da parte di tutti i
distributori, volta a limitare le prime visioni nei cinema situati in centro
città e a far proiettare nelle sale periferiche solo le repliche.
Nel decidere il caso, la Corte Suprema realizza una decisa inversione
di rotta rispetto alle precedenti decisioni in materia, ribaltando il dictum
“conspiracy without agreement” sancito nel caso Interstate Circuit: dopo
Theatre Enterprises, infatti, non è stato più possibile dedurre l'esistenza di
una conspiracy dal mero parallelismo dei comportamenti.
Secondo l'opinione – considerata ancora oggi come valido punto di
riferimento - del giudice Clark, infatti, «[t]he crucial question is whether
respondents' conduct toward petitioner stemmed from independent decision
or from an agreement, tacit or express. To be sure, business behavior is 181 Theatre Enterprises, 346 U.S. 537
100
admissible circumstantial evidence from which the fact finder may infer
agreement. [...] But this Court has never held that proof of parallel
business behavior conclusively establishes agreement or, phrased
differently, that such behavior itself constitutes a Sherman Act offense.
Circumstantial evidence of consciously parallel behavior may have made
heavy inroads into the traditional judicial attitude toward conspiracy; but
"conscious parallelism" has not yet read conspiracy out of the Sherman
Act entirely. [grassetto aggiunto]»182
Nel caso in esame erano state, inoltre, fornite da parte dei convenuti
considerevoli evidenze probatorie183 che mostravano come – in realtà – le
azioni intraprese dai distributori fossero indipendenti e razionali e non
frutto di un'azione comune.184
La sentenza Theatre Enterprises segna un punto di non ritorno,
sancendo in modo categorico la non applicabilità dello Sherman Act alle
ipotesi di mero parallelismo o interdipendenza oligopolistica.185
182 Ibidem, 540-541 183 Ibidem, 539-542. «Here each of the respondents had denied the existence of any collaboration and in addition had introduced evidence of the local conditions surrounding the Crest operation which, they contended, precluded it from being a successful first-run house. They also attacked the good faith of the guaranteed offers of the petitioner for first-run pictures and attributed uniform action to individual business judgment motivated by the desire for maximum revenue.» (541-542) 184 Si veda, G.A. HAY, Oligopoly, (supra, nt. 8), 461; similmente P.E. AREEDA, H. HOVENKAMP, (supra, nt. 20), 191 185 Ed invero, nei casi successivi, tanto la Corte Suprema quanto le Corti inferiori hanno aderito ai principi affermati da Theatre Enterprises. Si vedano a titolo esemplificativo rispettivamente, United States v. Container Corp. of America et al., 393 U.S. 333 (1969), nella quale è affermato che «concerted action is of course sufficient to establish the combination or conspiracy, the initial ingredient of a violation of § 1 of the Sherman Act» (335); Naumkeag Theatres Co. v. New England Theatres, Inc., 345 F.2d 910 (1st Circ., 1965) cert. Denied, 382 U.S. 906 (1965); FTC v. Lukens Steel Co., 454 F. Supp. 1182 (D.D.C. 1978). In quest'ultima sentenza, in particolare, si legge che «Clearly, parallel pricing alone is
101
Essa è stata innovativa anche da un punto di vista probatorio, avendo
ampliato gli strumenti utilizzabili per individuare accordi.186
Specificamente, la Corte Suprema giunge alle seguenti conclusioni:
la pratica concertata non richiede uno scambio diretto di garanzie; le Corti
possono dedurre l'esistenza di accordi da evidenze circostanziali, che
suggeriscono che le condotte contestate verosimilmente derivano da un
coordinamento, piuttosto che da condotte individuali; e, infine, che il
parallelismo consapevole isolatamente considerato non viola la Section 1.187
In dottrina è stato, inoltre, rilevato come uno degli aspetti più
interessanti di questa sentenza, che – peraltro - ha influenzato in maniera
significativa il dibattito successivo sul tema, sia costituito dall'implicita
equivalenza tra conscious parallelism e interdipendenza oligopolistica con
la quale si è inteso sottolineare il ruolo della struttura del mercato come una
possibile causa o come un fattore facilitante la collusione.188
II.4. La dottrina giuridica tradizionale
In merito al tema dell'applicabilità della Section 1 al parallelismo di
comportamenti in mercati oligopolistici si è registrato un vivace e ancora
insufficient to establish an antitrust violation [grassetto aggiunto]. In fact, price identity may be the expected and normal result when the product is identical or fungible, even though there is no agreement and the costs for the participating companies are not the same» (1190). 186 Secondo R.J.R. PERITZ, (supra, nt. 41), 201, la teoria sottostante alla decisione Theatre Enterprises era ancora l'idea del common law della conspiracy e della freedom of contract 187 Si veda, W.E. KOVACIC, (supra, nt. 163), 100 188 Si veda, M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 149
102
attuale dibattito in dottrina.
Dibattito del quale un esempio particolarmente significativo è
offerto, nel corso degli anni Sessanta, dalla nota diatriba tra Donald
Turner189 e Richard Posner,190 eminenti esponenti l'uno della scuola
strutturale di Harvard191 e l'altro della scuola di pensiero di Chicago,192
«incredibilmente attestati su posizioni rovesciate rispetto ai loro rispettivi
orientamenti di politica della concorrenza.»193
II.4.a. La posizione di Turner
Durante gli anni Cinquanta e Sessanta, quando la scuola strutturale
di analisi antitrust era dominante,194 si pensava comunemente che gli
oligopoli avrebbero portato naturalmente ad un innalzamento dei prezzi
sopra i livelli concorrenziali attraverso accordi di fissazione di prezzi
ovvero semplicemente attraverso il riconoscimento della loro
interdipendenza.195
La scuola di Harvard, che – come abbiamo detto nel Capitolo
189 Si veda, D.F. TURNER, (supra, nt. 8) 190 Si veda, R.A. POSNER, Oligopoly and the Antitrust Laws (supra, nt. 8) 191 Per una più approfondita analisi del pensiero della scuola di Harvard si rinvia al paragrafo I.8. del presente lavoro. 192 Per una più approfondita analisi del pensiero della scuola di Chicago si rinvia al paragrafo I.9. del presente lavoro. 193 Si veda, M. GIORDANO, Abuso di posizione dominante collettiva e parallelismo oligopolistico: la Corte di giustizia tenta la quadratura del cerchio?, in Foro it., 2001, IV, c. 268 194 Sul pensiero della scuola di Harvard si rinvia al paragrafo II.X. del presente lavoro 195 Si veda, J.B. BAKER, Two Sherman Act Section 1 Dilemmas, (supra, nt. 8), 145
103
precedente - fonda le proprie radici teoriche sulla teoria
dell'interdipendenza elaborata da Edward Chamberlin, sosteneva, infatti,
che i prezzi oligopolistici possono essere raggiunti, senza comunicazioni o
accordi, semplicemente attraverso un calcolo razionale e indipendente che
ogni impresa compie in relazione agli stimoli economici provenienti dal
mercato, tenendo in considerazione le probabili reazioni dei concorrenti.
La collusione tacita, in quanto conseguenza del normale operare del
mercato, era, dunque, considerata praticamente inevitabile negli oligopoli.
Anche la Corte Suprema nel caso Theatre Enterprises, del resto,
aveva riconosciuto che il parallelismo oligopolistico può derivare sia da
comportamenti indipendenti sia da collusione e che, di conseguenza,
allineamenti, isolatamente considerati, non sono sufficienti a provare una
violazione della Section 1.
Ed invero, tale sentenza è stata accolta con grande favore dai primi
commentatori strutturalisti,196 i quali hanno subito sottolineato come
finalmente la Corte Suprema avesse posto un freno alla prassi di far
rientrare nella Section 1 il mero parallelismo di comportamenti.197
Nel famoso saggio The Definition of Agreement under the Sherman
Act: Conscious Parallelism and Refusal to Deal del 1962 Turner prende le
mosse proprio dalla decisione del caso Theatre Enterprises198 e dalla
definizione di “agreement”199 al fine di verificare se il dettato della Section
1 sia talmente ampio da includere al suo interno anche il parallelismo
196 Si veda, C. KAYSEN, D.F. TURNER, (supra, nt. 16), 108-109 197 Si veda, S. STROUX, US and EC Oligopoly Control, (supra, nt. 15), 46 198 Si veda, D.F. TURNER, (supra, nt. 8) 657 199 Ibidem, 663
104
consapevole e il rifiuto a contrarre.
In particolare, evidenzia l'Autore, il caso che ha destato maggiori
problemi interpretativi è quello in cui le decisioni dei concorrenti sono
interdipendenti. Esemplare è, a tal riguardo, il caso American Tobacco.200
Turner rileva che qualsiasi economista degno di questo nome
avrebbe immediatamente considerato i comportamenti delle imprese
coinvolte (l'aumento dei prezzi in un momento di depressione generale)
come anticompetitivi; ma, nello stesso tempo, nessun economista altrettanto
degno di questo nome avrebbe dedotto da tale semplice fatto l'esistenza di
un accordo tra le società.
Secondo l'Autore, infatti, la teoria economica ha spiegato bene come
questo tipo di risultati possono essere facilmente ottenuti in oligopolio
senza accordi o comunicazioni tra le imprese e, del resto, «[i]t may well be
that in reality a stable and firm pattern of non-competitive prices is rarely
achieved without some kind of agreement.»201
Tuttavia, sempre secondo Turner, non può essere affatto condivisa la
conclusione secondo cui «since each seller is fully aware of the
interdependence and the consequences of his taking advantage of it, it is
not at all preposterous, to say the least, to classify, what transpires as a
“tacit agreement,” and to conclude, since “price fixing” is involved, that
the agreement is unlawful.»202
L'Autore, dunque, esclude che il parallelismo consapevole
interdipendente possa ragionevolmente costituire “agreement” o, in ogni 200 Ibidem, 660 201 Ibidem, 662 202 Ibidem, 663
105
caso, pur accettando di chiamarlo “agreement,” possa costituire una
“cospirazione illecita.”203
Perché un parallelismo oligopolistico possa essere sanzionato è
necessario che vi sia un “meeting of minds,”204 o, per usare una espressione
di Kaysen, un “agreement to agree.”205
Secondo Turner, gli oligopolisti si comportano esattamente come
imprese in un mercato atomistico. In entrambi i casi, infatti, l'obiettivo è la
massimizzazione del proprio profitto. Solo che – a differenza che in
concorrenza perfetta, in cui l'impresa è generalmente un agente economico
price takers – in oligopolio, in ragione dell'interdipendenza, le imprese
tengono in considerazione i comportamenti adottati degli altri rivali,
adattandovisi.206
Il parallelismo, dunque, altro non è che un fattore esogeno
conseguenza immediata e diretta della stessa struttura di mercato, non
controllabile dalle imprese, che anzi sarebbero costrette a subirlo.
Secondo Turner, non può che giungersi a tale conclusione laddove,
altresì, si consideri che non vi è alcun rimedio effettivo tra quelli approntati
dalla Section 1 dello Sherman Act contro la mera interdipendenza
oligopolistica.207 In particolare, egli rileva come sia economicamente
insostenibile il rimedio dell'ingiunzione che dovrebbe portare gli operatori
203 Ibidem 204 Ibidem, 664 205 Si veda, C. KAYSEN, Collusion Under the Sherman Act, 65 Quarterly Journal of Economics 268 (1951), citato da S. STROUX, US and EC Oligopoly Control, (supra, nt. 15), 39 206 Si veda, D.F. TURNER, (supra, nt. 8), 666 207 Ibidem, 669 e 670
106
economici a ignorare i comportamenti dei concorrenti e i giudici a
comportarsi come regolatori.
L’unico rimedio ammissibile è un’arma cara alla scuola
strutturalista: l’adozione di misure volte a deconcentrare il mercato, con
tutti i problemi e le incertezze, che, però, sono connesse a simili
interventi.208
Riprendendo questo ragionamento nel caso in cui le imprese
parallelamente adottino condotte escludenti, Turner arriva a diverse
conclusioni: mentre, infatti, la formazione dei prezzi in oligopolio non è
sufficiente per stabilire che vi è stata conspiracy, poiché riflette la struttura
di mercato, il parallelismo escludente, al contrario, implica collusione tra le
imprese. Ed invero, comportamenti che tendono a escludere i rivali dal
mercato, a impedire la loro entrata, o a rafforzare il potere monopolistico,
non essendo determinati dalla struttura del mercato, possono pacificamente
essere considerati come il frutto di precedenti accordi tra concorrenti.209
Secondo Turner e la scuola di Harvard, pertanto, gli unici rimedi
possibili per porre un argine alle distorsioni esistenti nei mercati
oligopolistici erano i rimedi strutturali, attraverso il controllo ex ante delle
concentrazioni e, in ipotesi estreme, la disgregazione ex post delle grandi
imprese.
208 In dottrina si veda, M. GIORDANO, (supra, nt. 193), c. 268 209 SI veda, D.F. TURNER, (supra, nt. 8), 673-681
107
II.4.b. La soluzione suggerita dal giudice Posner
Il giudice Posner, muovendo proprio dal riconoscimento
dell'insufficienza dell’approccio strutturalista e ponendo alla base della
propria analisi un impianto concettuale articolato sugli effetti delle condotte
anticoncorrenziali, in uno dei suoi principali scritti210 ha suggerito di
risolvere il problema del parallelismo oligopolistico attraverso il ricorso alla
teoria dei cartelli.
Secondo Posner, infatti, la Section 1 dello Sherman Act «is an
appropriate weapon to use against noncompetitive pricing in oligopolistic
industries.»211
È, del resto, lo stesso Autore a sottolineare come tale tesi sia poco
popolare a causa dell'interpretazione erronea della sentenza Theatre
Enterprises212 e, in parte, a causa dell'articolo di Turner.
In particolare, Posner avvia la propria riflessione muovendo da una
critica alla teoria dell'interdipendenza oligopolistica sulla quale è basata
l'argomentazione di Turner e alla distinzione tra collusione tacita ed
esplicita.
Secondo Posner, infatti, un cartello esplicito di fissazione dei prezzi
e il parallelismo oligopolistico hanno la stessa natura e poggiano sullo
210 Si vedano, R.A. POSNER, Oligopoly and the Antitrust Laws, (supra, nt. 8). In merito al problema dell'oligopolio si veda, altresì, ID., Antitrust Law, (supra, nt. 108), 51 ss. 211 Si veda, R.A. POSNER, Oligopoly and the Antitrust Laws, (supra, nt. 8), 1563 212 Secondo Posner, infatti, in tale caso vi erano sufficienti prove a dimostrazione del fatto che le condotte delle imprese derivavano da scelte perfettamente indipendenti e razionali. Ibidem, 1584
108
stesso meccanismo:213 anche in un mercato oligopolistico, le imprese, pur
senza comunicare, devono agire volontariamente perché sia possibile
tradurre la loro mutua dipendenza in una situazione di prezzi
sovracompetitivi.
Dietro tale affermazione è possibile intravedere il pensiero
economico di Stigler,214 secondo il quale, considerate le inarrestabili forze
centrifughe che portano le imprese a defezionare dai cartelli, è molto
improbabile che qualcosa di meno stabile, come il parallelismo
oligopolistico, possa avere successo a meno che non sia sorretto da una
condotta volontaria e pienamente consapevole delle imprese.215
Partendo da tale presupposto, Posner rileva che l'attrattiva e la
praticabilità di uno schema di fissazione dei prezzi in un dato mercato sono
limitate dai costi di coordinamento e dai costi di enforcement volti a
prevenire o punire defezioni, che le imprese parti dell'accordo devono
sostenere.216
È proprio se si considera tale aspetto che la rilevanza dell'oligopolio
emerge in tutta la sua chiarezza: se, infatti, in un mercato con molti
venditori, i costi della collusione sono proibitivi, tanto minore è il numero
delle imprese coinvolte, tanto più conveniente è la collusione.
L’oligopolio diviene, dunque, una condizione necessaria per la
collusione.217
213 Ibidem, 1563-1570 214 Si veda per una più approfondita analisi del pensiero di Stigler il paragrafo I.9. del presente lavoro. 215 Si veda, M. GIORDANO, (supra, nt. 193), c. 268 216 Si veda, R.A. POSNER, Oligopoly and the Antitrust Laws, (supra, nt. 8), 1571 217 Ibidem, 1570-1574. Secondo l'Autore, «[i]n enumerating the problems of
109
Secondo l’Autore, sia in caso di collusione esplicita, sia in caso di
collusione tacita, le imprese intenzionalmente agiscono seguendo lo stesso
meccanismo operativo che riflette lo schema negoziale della proposta e
dell'accettazione, soltanto che nella seconda ipotesi lo schema è attuato
attraverso comportamenti concludenti piuttosto che mediante un accordo
espresso.218
Tale approccio, del resto, è perfettamente in linea con lo scopo della
Section 1 dello Statuto, che «is addressed to concerted activity because the
evil against which the framers were legislating was the banding together of
rivals, as in cartels or trusts, to extract monopoly profits by agreeing to end
competition and charge the joint maximizing price. Tacit collusion by
oligopolists has the same character. It is a concert of firms for the purpose
of charging monopoly prices and extracting monopoly profits.»219
Secondo Posner, dunque, il vero grande problema sottostante
all'applicazione della Section 1 dello Sherman Act alla collusione tacita è
quello della prova.220
A tal proposito, egli richiama diversi esempi di prova che potrebbero
supportare l'esistenza di una collusione tacita, come la sistematica coordination and enforcement that oligopolists bent on charging supracompetitive prices must overcome, I do not mean to imply that they are never solved, although few price-fixing conspiracies have come to light in which cheating was not rife and the benefits to the conspirators were enduring. What the discussion does imply is, first, that oligopolists cannot be presumed always or often to charge supracompetitive prices. Like atomistic sellers they must (with an exception shortly to be noted) collude in one fashion or another and the costs of collusion will frequently exceed the returns. Second, it seems improbable that prices could long be maintained above cost in a market, even a highly oligopolistic one, without some explicit acts of communication and implementation.» (1573-1574) 218 Ibidem, 1576 219 Ibidem, 1578 220 Ibidem
110
discriminazione di prezzo, l'eccesso di capacità rispetto alla domanda, la
presenza di quote di mercato stabili, l’identità di offerte per prodotti non
standardizzati, l'esistenza di una pratica di annunci di prezzo pubblici, di
profitti molto elevati e di price leadership.221
In presenza di tali prove, è possibile per le Autorità preposte alla
tutela della concorrenza e per le Corti, perfettamente a conoscenza dei costi
e dei profitti delle imprese coinvolte, desumere una presunzione semplice di
collusione.
Nell'approccio di Posner, dunque, le prove economiche assumono
un'importanza centrale; le autorità Antitrust e le Corti devono porre la
massima attenzione nel dedurre dalle prove fornite l'esistenza di una
conspiracy in assenza di accordo; e, infine, vi è un gravoso onere della
prova a carico dell'Autorità governativa, volto a prevenire errori
nell'interpretazione delle evidenze probatorie.
L'approccio economico è, infatti, articolato in due fasi: la prima,
involge l'individuazione di quei mercati nei quali le condizioni di mercato
sono propizie all'emersione della collusione; la seconda, comporta la
verifica circa l'effettiva presenza di collusione in alcuno di questi mercati.
Come notato in dottrina,222 è evidente, comunque, come l'intera
proposta di Posner sia basata sulla premessa della perfetta conoscenza e
perfetta misurazione dei dati di mercato, che, tuttavia, è difficile da
riscontrare nella maggior parte dei casi reali di investigazione antitrust.
Infine, Posner a differenza di Turner, crede che sia possibile ricorrere 221 Ibidem, 1578-1583. Si veda, altresì, R.A. POSNER , Antitrust Law, (supra, nt. 108), 79 ss 222 M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 153
111
ai rimedi comportamentali in caso si prezzi oligopolistici. Ed invero, una
volta che la collusione è dimostrata, i giudici possono imporre sanzioni
rimediali, ma soprattutto sanzioni punitive e, nei casi estremi - ovvero
quando le sanzioni non producono un idoneo effetto deterrente - anche lo
smembramento dell'impresa.
II.4.c. L’approccio mediano di Markovits
Il dibattito tra Turner e Posner ha contribuito notevolmente a
mantenere vivo l'interesse per l'oligopolio sia nella dottrina giuridica che in
quella economica.
Accanto a questi due Autori, un terzo studioso è degno di menzione,
Richard S. Markovits che, con una serie di quattro articoli pubblicati nel
triennio tra il 1973 e il 1976, ha proposto un nuovo approccio per affrontare
il problema dell'oligopolio.223
In particolare, secondo Markovits, sebbene Turner e Posner si
trovino in disaccordo circa la conformità alla legge delle pratiche di prezzo
oligopolistico, i costi per identificarle e la desiderabilità di punirle nel corso
di un processo, nelle rispettive analisi, in realtà, sembrano condividere
223 R.S. MARKOVITS, Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and the Economic Welfare – Part I: Oligopolistic Price and Oligopolistic Pricing: Their Conventional and Operational Definition, 26 Stan. L. Rev. 493 (1974); Part II: Injurious Oligopolistic Pricing Sequences: Their Description, Interpretation, and Legality Under the Sherman Act, 26 Stan. L. Rev. 717 (1974); Part III: Proving (Illegal) Oligopolistic Pricing: A Description of the Necessary Evidence and a Critique of the Received Wisdom About Its Character and Cost, 27 Stan L. Rev. 307 (1975); Part IV: The Allocative Efficiency and Overall Desirability of Oligopolistic Pricing Suits, 28 Stan. L. Rev. 45 (1976).
112
quattro punti essenziali.
In primo luogo, entrambi assimilano i prezzi non-oligopolistici con i
prezzi non-competitivi, assumendo che ogni prezzo al di sopra del costo
marginale sia oligopolistico. In secondo luogo, entrambi assimilano i prezzi
oligopolistici con il parallelismo consapevole. In terzo luogo, entrambi
sembrano credere che la non conformità alla legge della formazione dei
prezzi oligopolistici dipenda dal fatto che diano o meno luogo ad un
agreement in restraint of trade, ovvero dal fatto che violi o meno la Section
1 dello Sherman Act. Infine, considerata l'assenza di indicazioni al riguardo,
Markovits assume che sia uguale anche il rapporto tra aumento dei prezzi e
riduzione della produzione delle imprese coinvolte nella pratica, ovvero che
aumenterà quello che l'Autore definisce “variable-input misallocation.”224
Markovits si pone in disaccordo con tutt'e quattro le appena descritte
assunzioni convenzionali che, secondo lui, condividono Turner e Porner e
con le opposte conclusioni cui giungono gli stessi due Autori.225
Nei propri scritti, dopo aver distinto e descritto il significato da
attribuire alle locuzioni “oligopolistic price”226 e “oligopolistic pricing,”227
224 Si veda, R.S. MARKOVITS, Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and the Economic Welfare – Part I, (supra, nt. 223), 494-495 225 Ibidem, 496 226 Secondo l'Autore, un prezzo è oligopolistico o se supera quello che un venditore che massimizza avrebbe applicato in condizioni di perfetta informazione e a meno che non facesse affidamento sulla possibilità che il comportamento dei propri rivali sia condizionato dalle loro aspettative sulla sua reazione alle loro decisioni; oppure se è applicato in risposta ad un prezzo formato secondo la precedente procedura ed eccede il prezzo che il venditore in questione avrebbe applicato in condizione di perfetta informazione e a meno che non fosse stato di fatto scoraggiato dall'applicare tale prezzo più basso dalle aspettative sulle reazioni dei rivali a tale mossa. Se il prezzo corrisponde alla prima ipotesi, viene definito come “primary oligopolistic price (POP)”; se, di contro, corrisponde alla seconda ipotesi, è definito “secondary oligopolistic price (SOP)”.
113
egli contesta l'identità tra prezzi non-competitivi e prezzi collusivi,
sottolineando come i prezzi a un livello sovra-competitivo non
necessariamente derivano da una collusione, ma possono rappresentare il
risultato di vantaggi competitivi, come avviene, ad esempio, nel caso del
monopolio legale228 o nei casi di differenziazione dei prodotti e di sforzi di
promozione.229
Secondo Markovits, inoltre, quando si parla di oligopolistic pricing
bisognerebbe fare un'ulteriore distinzione tra “natural oligopolistic pricing”
e “contrived oligopolistic pricing”, perché soltanto la seconda procedura
viola lo Sherman Act.230 Tale distinzione attiene ai diversi tipi di risposte
che potrebbero scoraggiare un venditore dall'abbassare il prezzo
oligopolistico.
In particolare, secondo l'Autore, il natural oligopolistic pricing
discende dall'adattamento individuale alle condizioni di mercato, nella
mutua consapevolezza che tutti i venditori nel mercato starebbero meglio se
i loro prezzi fossero alti e la concorrenza attenuata; mentre, si ha contrived
oligopolistic pricing allorquando ogni impresa cerca di influenzare le
aspettative dei rivali segnalando loro la possibile attuazione di
227 Con tale locuzione ci si riferisce, secondo Markovits, alla procedura attraverso la quale un venditore, nell'assumere le proprie decisioni di prezzo, o si basa sulla possibilità che i suoi rivali siano condizionati dalle aspettative sulle sue reazioni alle loro decisioni; o è, di fatto, scoraggiato dall'applicare un prezzo più basso in risposta ad un “primary oligopolistic price”. 228 Si veda, R.S. MARKOVITS, Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and the Economic Welfare – Part I, (supra, nt. 223), 494 229 Secondo l'Autore, questi sforzi non dovrebbero essere scoraggiati in quanto conferiscono al consumatore dei benefici nella forma di una più ampia scelta merciologica. 230 Si veda, R.S. MARKOVITS, Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and the Economic Welfare – Part II, (supra, nt. 223), 721
114
comportamenti punitivi per chi non si allinea (ad esempio il ricorso a
tattiche di prezzi predatori o altre forme di condotte escludenti) o di
comportamenti premiali per chi invece si allinea.231
Secondo Markovits, tali segnali, una volta accettati dalle altre
imprese, costituiscono un accordo di fatto, sanzionabile nell'ambito della
Section 1.232 Diversamente, la formazione naturale di prezzi oligopolistici,
non comportando né l'esistenza di accordi né di minacce, non può essere
considerata illecita, sebbene ciò sia auspicabile.233
Secondo la dottrina,234 mentre la nozione di natural oligopolistic
pricing sembra riconducibile alle statuizioni di Turner sul “conscious
parallelism” o sulla “oligopolistic interdependence,” tuttavia, le
osservazioni circa la desiderabilità od opportunità di una punizione rendono
il punto di vista di Markovits più vicino all'opinione di Posner, dal quale
però si discosta sensibilmente in merito all'applicazione della Section 1.
Secondo Markovits, infatti, lo Sherman Act deve applicarsi
solamente agli agreement o contract tra imprese, secondo il significato che
questi termini assumono nel common law o nell'Uniform Commercial
Code.235 In tal senso, dunque, egli si discosta sensibilmente dal pensiero di
Posner, che non distinguendo le diverse nozioni di oligopolistic pricing,
231 Ibidem, 722; ma anche R.S. MARKOVITS, A Response to Professor Posner, 28 Stan. L. Rev. 919, 923 (1976) 232 Si veda, R.S. MARKOVITS, Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and the Economic Welfare – Part II, (supra, nt. 223), 740-744 233 Ibidem, 738; R.S. MARKOVITS, A Response to Professor Posner, (supra, nt. 231), 933-934 234 M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), nota 35, 154 235 Si veda, R.S. MARKOVITS, Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and the Economic Welfare – Part II, (supra, nt. 223), 738
115
ritiene sufficiente l'esistenza di un parallelismo di comportamenti
consapevole.
Markovits, infine, critica il metodo di analisi elaborato da Posner,
considerato eccessivamente complicato e probabilmente impraticabile236 e
individua come alternativa due test complementari per stabilire se la
formazione di un prezzo in oligopolio è abusiva. Il primo involge la
comparazione dei prezzi praticati dalle imprese nel mercato indagato con i
prezzi praticati in mercati di prodotti correlati; mentre, il secondo implica
un esame dei comportamenti delle imprese nel mercato rilevante per
stabilire se esistono meccanismi ritorsivi da parte di alcuni oligopolisti nei
confronti degli altri per obbligarli a conformarsi al prezzo collusivo. Se
quest'ultima indagine rivela prove di una riuscita rappresaglia, Markovits
conclude che esiste un contrived oligopolistic pricing sanzionabile.
Il professor Posner, in un saggio di risposta alle affermazioni di
Markovits.237 nota come Markovits, non soltanto, ha individuato un test
probatorio che è di difficile (se non impossibile) determinazione,238 ma
anche che né lo Statuto né la giurisprudenza supportano un'interpretazione
236 Si veda, R.S. MARKOVITS, Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and the Economic Welfare – Part III, (supra, nt. 223), 309-314. Secondo l'Autore, «this Article argues that Posner's shortcut methods (i) usually will not enable one to establish whether oligopolistic prices have been charged, (ii) will not reduce the cost of determining whether a particular price is oligopolistic even when they will establish its oligopolistic character, and (iii) will never enable one either to determine whether any particular oligopolistic price manifests someone's mistake rather than the practice of oligopolistic pricing or to distinguish natural (legal) oligopolistic pricing from illegal varieties of this practice.» 237 Si veda, R.A. POSNER, Oligopolistic pricing suits, the Sherman Act and Economic Welfare – A reply to Professor Markovits, 28 Stan. L. Rev. 903 (1976) 238 Ibidem, 913
116
talmente restrittiva.239
Markovits – viceversa – in un successivo articolo di risposta,240 ha
ribadito ancora una volta le proprie posizioni.241
239 Ibidem, 914. Posner prosegue affermando che «Turner himself has acknowledged that the issue with regard to the lawfulness of tacit collusion under section i is not whether it can be described as an agreement but whether it should be treated as an unlawful agreement, a matter of antitrust policy. I am astonished that Markovits should treat the problem as one of contract law rather than of antitrust policy. […] Markovits does not even suggest that "contrived" oligopoly pricing is a common phenomenon. […] I am surprised that he should have devoted so many words to trying to demonstrate the illegality of a practice which, for aught that he has shown, does not exist in the real world.» 240 Si veda, R.S. MARKOVITS, A Response to Professor Posner, (surpa, nt. 231) 241 Ibidem, 935. Secondo Markovits, «[i]n short, Professor Posner's legal analysis is distorted by his confusion of tacit collusion and natural oligopolistic pricing and his related failure to realize that one can require an agreement of the usual sort for a section one violation without requiring a specific verbal communication. Although neither of us has engaged in a detailed analysis of the relevant precedents, I do not understand how Professor Posner can claim that there is "no basis" in statute or precedent for my position.»
117
Sezione Prima
Il problema della prova
II.5. Il problema della prova
Le decisioni della Corte Suprema sulla possibile inferenza di una
conspiracy dai comportamenti paralleli e il dibattito in dottrina che ne è
derivato hanno messo in luce l'esistenza di diverse soluzioni al problema
dell'oligopolio, che divergono a seconda dalle premesse teoriche utilizzate e
dagli obiettivi di policy posti alla base del controllo antitrust.
Il descritto dibattito teorico ha – a sua volta - prodotto notevoli effetti
sulla giurisprudenza successiva, che, in conformità all'insegnamento di
Posner, ha continuato a valutare la collusione tacita nell'ambito della
Section 1, rifiutando, però, al contempo, di dedurre l'esistenza della
conspiracy dal mero parallelismo oligopolistico a causa dell'ambiguità delle
prove economiche.242
Giacché il parallelismo oligopolistico non è direttamente aggredibile,
perché lecito, l'oggetto di indagine si sposta sul tipo e sul quantum di prova
che deve essere prodotto da chi agisce in giudizio sostenendo l'esistenza di
un coordinamento tra gli oligopolisti.
Certamente l'esistenza di una concertazione tra le imprese può essere
242 Si vedano, J.E. LOPATKA, W.H. PAGE, Economic Authority and the Limits of Expertise in Antitrust Case, 90 Cornell L. Rev. 617, 677-678 (2005); M.M. BUNDA, Monsanto, Matsushita, and “Conscious Parallelism”: Towards a Judicial Resolution of the “Oligopoly Problem”, 84 Wash. U. L. Rev. 179, 181 (2006).
118
dimostrata mediante l'allegazione di evidenze dirette, quali, ad esempio, le
prove documentali, le prove di incontri, le intercettazioni telefoniche, lo
scambio di emails, e in generale, qualunque tipo di comunicazione per
mezzo del quale i rivali scambiano informazioni sensibili su prezzi e
quantità, nonché l'adesione ai leniency programs.243
Tuttavia, nei casi di cospirazione in mercati oligopolistici, che
generalmente si caratterizzano per l'assenza di siffatti riscontri diretti, si
ricorre alle prove indirette o circostanziali, economiche e non.
In primo luogo, rientrano nel novero delle prove circostanziali il
parallelismo dei comportamenti e la consapevolezza circa l'adozione del
comportamento parallelo da parte delle imprese.
Questi due elementi sono, tuttavia, necessari, ma non sufficienti
perché le imprese coinvolte possano essere sanzionate. È, infatti, parimenti
necessario che vengano fornite ulteriori evidenze della collusione, i
cosiddetti “plus factors”244 o “pratiche facilitanti.”245
243 La Antitrust Division del US Department of Justice, ha introdotto il programma di clemenza come strumento per la lotta ai cartelli di fissazione dei prezzi nel 1978. L’originaria disciplina è stata poi sostanzialmente modificata nel 1993 con l’emanazione di un Corporate Leniency Policy e nel 1994 con il Leniency Policy for Individuals. Attraverso questi programmi di clemenza, una società o un singolo individuo possono evitare condanne penali, multe e la reclusione, qualora confessino per primi la partecipazione ad una violazione del diritto antitrust 244 Per una più approfondita analisi si rinvia al successivo paragrafo II.4.a. del presente Capitolo. 245 Per una più approfondita analisi si rinvia al successivo paragrafo II.6.b. del presente Capitolo.
119
II.6. La dottrina del “parallelism plus”
A partire dalla metà degli anni Settanta e, specialmente, nei primi
anni Ottanta, alcuni autori hanno suggerito nuovi approcci al parallelismo
consapevole.
Degno di nota è stato, in particolare, il contributo di George A.
Hay,246 che ha notato come dalle sentenza della Corte Suprema emerga una
nozione di “agreement” talmente ampia da poter includere in tale categoria
anche la convergenza oligopolistica, assimilandola al meeting of minds.
Secondo l’Autore, «[a]lthough there is nothing conceptually
repugnant in labeling such perceived interdependence as a "meeting of the
minds" implying the presence of an agreement, major equitable and
practical concerns arise when section 1 liability is attached to behavior
that is not plausibly avoidable.»247
Per comprendere se risultati non competitivi derivino semplicemente
dal funzionamento del mercato o dipendano dalla condotta delle imprese,
Hay suggerisce di applicare il criterio della “indirect collusion.”248
246 Si veda, G.A. HAY, Oligopoly, (supra, nt. 8) 247 Ibidem, 466 248 Ibidem, 468. L'Autore distingue le forme di indirect collusion dalla formal collusion, caratterizzata dalle comunicazioni tra rivali. E infatti,«[t]he prototype of formal collusion is the smoke-filled room in which all the rivals engage in face-to-face communication, although in an era of conference calls and computers that can talk to one another, less dramatic settings can be employed to the same end.» (452) Secondo Hay, «[t]hese practices, like formal collusion, establish the meeting of the minds that makes it individually rational for each firm to behave in a parallel noncompetitive way. The combination of a meeting of the minds and culpable acts leading to a consensus provides a coherent basis for making policy distinctions. Indeed, one could consider formal collusion simply as one of many methods each potentially culpable by which firms actively achieve a noncompetitive result. That the presence or absence of agreement, however defined, provides
120
Secondo questa teoria, l'intento collusivo - e, dunque, l'esistenza di
una responsabilità antitrust - possono essere dimostrati attraverso la prova
dell'adozione da parte delle imprese di condotte volte a rimuovere gli
ostacoli di coordinamento, ovvero le pratiche facilitanti.
Secondo questa dottrina alternativa, che prende il nome di
“parallelism plus theory”, un allineamento oligopolistico può essere
sanzionato nell'ambito della Section 1 dello Sherman Act solo se il
parallelismo è supportato da ulteriori allegazioni di collusione, i “plus
factors.”
L'idea sottesa a tale teoria è che sebbene un mercato oligopolistico
sia, per sua natura, maggiormente incline alla collusione, difficilmente
possono essere assicurati risultati collusivi stabili e durevoli in assenza di
qualsivoglia forma di coordinamento. È, dunque, necessario che le imprese
pongano in essere delle condotte attive volte a rimuovere gli impedimenti
alla collusione o a creare un contesto di mercato più favorevole alla
collusione.
L'enforcement antitrust dovrebbe, conseguentemente, focalizzarsi
sulle prove di queste condotte facilitanti e, sulla base delle stesse, dedurre
l'esistenza di una cospirazione, anche in assenza di un formale accordo.
II.6.a. I Plus factors
Come affermato dalla Court of Appeals dell'Ottavo Circuito nel caso as clear a basis for such distinctions is doubtful.» (468-469)
121
Blomkest Fertilizer «[a]n agreement is properly inferred from conscious
parallelism only when certain “plus factors” exist.»249
Ed invero, i plus factors sono tutti quei fatti o fattori addizionali che
devono essere prodotti in giudizio, in quanto costituiscono il prerequisito
affinché il parallelismo dei comportamenti possa ergersi a conspiracy.250
La locuzione “plus factors” è stata utilizzata in un caso di
conspiracy, per la prima volta, nella sentenza C-O-Two Fire Equipment
Co.,251 che definisce tali fattori come quegli elementi che «when standing
alone and examined separately, could not be said to point directly to the
conclusion that the charges of the indictment were true beyond a
reasonable doubt, but which, when viewed as a whole, in their proper
setting, spelled out that irresistible conclusion.»
La casistica giurisprudenziale ha provveduto a individuare diversi
elementi che possono essere qualificati come plus factors; tra questi, i
principali sono di seguito indicati.252
Innanzitutto, pare opportuno citare i plus factors economici: la
struttura del mercato; la concentrazione dell'offerta, l'assenza di margini per
i piccoli offerenti, l'inelasticità della domanda, la presenza di barriere
all'ingresso che rendono difficile l'ingresso nel mercato per i concorrenti 249 Blomkest Fertilizer, Inc. v. Potash Corp. of Sask, 203 F.3d 1028, 1032-1033 (8th Circ. 2000) 250 In questi termini, P.E. AREEDA, D.F. TURNER, Antitrust Law. An Analysis of Antitrust Principles & Their Application, Boston, Little, Brown, 1978, 1433; si veda, altresì, T.E. KAUPER, (supra, nt. 19), 762 251 C-O-Two Fire Equipment Co. et al. v. United States, 197 F.2d 489, 493 (9th Circ. 1952) 252 Si vedano, W.E. KOVACIC, Identification and Proof of Horizontal agreements Under the Antitrust Laws, 38 Antitrust Bull. 5, 37-48 (1993); S. STROUX, US and EC Oligopoly Control, (supra, nt. 15), 48-49
122
potenziali, l'assenza di alcun tipo di potere d'acquisto dal lato della
domanda,253 l'omogeneità dei prodotti,254 la deperibilità dei prodotti, il
prezzo come unico fattore concorrenziale, la simmetria dei costi255 e delle
quote di mercato;256 la staticità della domanda, la velocità di reazione alle
modifiche di prezzo.257
Costituisce plus factor anche l'esistenza di un valido motivo per
colludere.258 Secondo parte della dottrina,259 tale categoria è strutturale nel
senso che non involge la condotta attuale delle imprese, ma le condizioni
preesistenti che potrebbero aver reso plausibile e appetibile la concertazione
indipendentemente dai rischi ad essa connessi. In genere, la principale
ragione che spinge una impresa a entrare a far parte di un accordo
anticoncorrenziale riguarda la possibilità di ottenere profitti monopolistici.
Un altro plus factor è rappresentato dall'adozione di comportamenti
irrazionali in quanto contro i propri interessi260 oppure perché arbitrari o
253 La capacità di aumentare i prezzi può essere neutralizzata se vi è un forte potere d'acquisto dal lato della domanda. 254 In assenza di fattori diversi dal prezzo che permettano agli operatori di differenziarsi gli uni dagli altri, le leve concorrenziali sono molto ridotte e la sola concorrenza possibile, quella sul prezzo, è particolarmente dura da sopportare. 255 Se le imprese oligopoliste hanno costi simili, hanno anche maggiori incentivi a comportarsi allo stesso modo. 256 Simili quote di mercato riflettono costi simili. Inoltre, operatori con quote di mercato compatibili tendono a percepirsi su un piano di parità. 257 Si veda, R.A. POSNER, Antitrust Law, (supra, nt. 108), 69-78, cui si rinvia per una più approfondita analisi di ogni singolo elemento richiamato. 258 In giurisprudenza, in particolare, si vedano, First National Bank of Arizona v. Cities Service Co., 391 U.S. 287 (1968); FTC v. Lukens Seel Co., 454 F.Supp. 1182, 1197 n. 18 (D. D. C. 1978); Venzie Corp. v. US Mineral Prods. Co., 521 F.2d 434, 446 (3rd Corc. 1977). 259 Si veda, G.A. HAY, Horizontal Agreements: Concept and Proof, 51 Antitrust Bull. 877, 885 (2006). 260 In giurisprudenza, si vedano, Milgram v. Loew's Inc., 192 F.2d 579, 583 (3rd Circ 1951); Interstate Circuit 306 U.S. 208, 223; American Tobacco, 328 U.S. 781, 805;
123
insolitamente complessi.261 In generale, in questo caso, così come nel caso
precedente, il plus factor costituisce uno strumento che serve al giudice per
capire se le condotte sotto esame derivino da comportamenti indipendenti o
meno.
Altri plus factors sono l'esistenza di fenomeni di mercato che non
possono essere spiegati altrimenti se non come il frutto di una
concertazione, ad esempio, l'uniformità di prezzi; l'esistenza di un piano
comune; e la storia di collusione nel mercato o la presenza di violazioni
antitrust connesse.262
Infine, è considerato un plus factor anche l'adozione, da parte delle
imprese, di pratiche facilitanti.263
II.6.b. Le pratiche facilitanti
Il concetto di pratica facilitante indica tutte quelle condotte adottate
dalle imprese e volte ad agevolare il coordinamento tra gli stessi
oligopolisti, che aumentando la trasparenza nel mercato riducono
l'incertezza in merito alle condotte future o diminuiscono gli incentivi a
Williamson Oil Company, Inc., et al. v. Philip Morris USA, et al., 346 F.3d 1287 (11th Circ. 2003) 261 In tal senso, Delaware Valley Marine Supply Co. v. American Tobacco Co., 297 F.2d 199, 206 n. 19 (3rd Corc. 1961); In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Products Antitrust Litigation, 906 F.2d 432, 449 (9th Circ. 1990) 262 Si vedano, per quest'ultima ipotesi, Norfolk Monument Co., Inc. v. Woodlawn Memorial Gardens, Inc., et al, 394 U.S. 700, 703 (1969); Milgram, 192 F.2d 579, 583, 584; C-O-Two Fire Equipment, 197 F.2d 489, 497. 263 Si veda, W.E. KOVACIC, Identification and Proof, (supra, nt. 252), 48
124
deviare da una strategia coordinata.264
L'idea sottesa a tale dottrina è quella di colmare il divario tra
l'accordo esplicito e la mera interdipendenza oligopolistica senza evocare
termini come “collusione tacita” o “plus factors,” che possono avere un
modesto contenuto operativo.265
Anche nel caso delle pratiche facilitanti sono state individuate in
giurisprudenza, e poi elaborate in modo sistematico dalla dottrina, alcune
fattispecie che ricorrono più frequentemente.
Appare, tuttavia, opportuno precisare che, come nel caso dei plus
factors, tali indicazioni - essendo di creazione giurisprudenziale - non sono
esaustive, ma solo esemplificative e, inoltre, che molti tra gli elementi
richiamati possono avere sia degli effetti anticoncorrenziali, così come
possono portare ad un incremento dell'efficienza nel mercato. Si pensi, ad
esempio, ai benefici derivanti dalla diffusione delle informazioni in mercati
caratterizzati da elevata incertezza o asimmetrie informative ovvero in
mercati caratterizzati da un rapido progresso tecnologico.
Di conseguenza, il semplice fatto che in un caso sottoposto all'esame
264 Si vedano, T.E. KAUPER, (supra, nt. 19), 756; K.J. ARQUIT, The Boundaries of Horizontal Restraints: Facilitating Practices and Invitations to Collude, 61 Antitrust L. J. 531, 536 (1993); W.H. PAGE, Facilitating Practices and Concerted Action Under Section 1 of the Sherman Act, 2008, disponibile su http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1117667; M.D. BLECHMAN, (supra, nt. 160), 881; G.A. HAY, Facilitating Practices, ABA Section of Antitrust Law, Issues in Competition Law and Policy Vol II, 1189 (2008); S.C. SALOP, Practiced that (Credibly) facilitate Oligopoly Coordination, in J.E. STIGLITZ, G.F. MATHEWSON (edited by), New Developments in the analysis of Market Structure, Macmillan, 1986, 265; S.S. DESANTI, E.A. NAGATA, Competitor Communications: Facilitating Practices or Invitation to Collude? An Application of Theories to Proposed Horizontal Agreeements Submitted for Antitrust Review, 63 Antitrust L. J. 93 (1995). 265 In questi termini, G.A. HAY, Oligopoly, (supra, nt. 8), 896
125
del giudice sia presente una pratica facilitante o un singolo plus factor non
può condurre di per se stesso ad una decisione di illiceità, ma vi deve
sempre essere un'accurata valutazione caso per caso.266
Orbene, rientrano nel novero delle pratiche facilitanti: lo scambio di
informazioni sensibili, i legami tra i membri dei consigli di
amministrazione delle diverse società di un'industria; la partecipazione alla
stessa associazione di imprese e, più in generale, l'opportunità di cooperare;
l'esistenza di vincoli strutturali tra i membri dell’oligopolio;267 la price
leadership attuata mediante annunci di prezzo; le formule tariffarie
geografiche; e le pratiche di protezione dei prezzi o clausole più favorevoli
per il consumatore.
La più importante e significativa pratica facilitante nei casi di
collusione ex Section 1 dello Sherman Act è costituita, senz'ombra di
dubbio, dagli scambi di informazioni sensibili tra concorrenti, diretti o per il
tramite di una associazione di imprese.268
266 S.S. DESANTI, E.A. NAGATA, (supra, nt. 264), 98 267 Ad esempio, l'esistenza di imprese comuni, di partecipazioni incrociate, di importanti contratti di approvvigionamento o di distribuzione, ecc. L'esistenza di cointeressenze economiche tra i membri di un oligopolio, da un lato, riduce l'incentivo a competere reciprocamente e, dall'altro, costituisce una fonte ulteriore di trasparenza nel mercato perché permette a due o più operatori concorrenti di condividere informazioni commerciali sensibili con cui annullare l'alea legata al rischio imprenditoriale. Infine, i legami strutturali costituiscono anche un potenziale mezzo di rappresaglia tra i concorrenti. 268 In molti casi di collusione tacita, l’adozione parallela da parte dei concorrenti di pratiche facilitanti viene percepita come un plus factor, ma, talvolta, può costituire essa stessa una violazione antitrust. Paradigmatico è, a tal riguardo, lo scambio di informazioni sensibili. A tal proposito, un caso recente e particolarmente significativo è Roberta Todd v. Ennox Coprporation, 275 F.3d 191 (2nd Circ., 2001), nel quale la Court of Appeals del secondo circuito ha riconosciuto l'illiceità di un sistema di scambio di informazioni volto a deprimere i salari degli impiegati. Nel caso concreto, l'attore, basandosi sulla giurisprudenza della Corte Suprema che ammette la possibilità di agire in giudizio per lamentare uno scambio di informazioni indipendentemente dalle condotte adottate nel mercato, aveva lamentato
126
Nello scambio di informazioni rientrano non soltanto gli scambi
privati di informazioni, ma anche gli annunci pubblici di prezzo. Questi
ultimi possono, infatti, costituire dei segnali attraverso i quali gli
oligopolisti comunicano reciprocamente al fine di aumentare i prezzi in
maniera omogenea.269
Come evidenziato in dottrina,270 le comunicazioni private tra rivali
sono molto più sospette rispetto agli annunci pubblici.
Ed invero, mentre in alcuni casi gli scambi di informazioni sono
talmente espliciti da costituire prova diretta di un accordo, in altri casi per
dimostrare l'esistenza di un'azione concertata devono essere considerati
insieme ad altre evidenze circostanziali.271
l'esistenza di un accordo illecito tra le società convenute costituito da incontri periodici in cui venivano scambiate informazioni e scelte le strategie comuni. I giudici, dopo aver esaminato le condotte sospette con la lente della rule of reason, hanno rilevato che: le informazioni riguardavano i salari presenti futuri e passati; i dati erano disponibili sia in aggregato che per sottoinsiemi di tre imprese; non vi era una diffusione pubblica degli stessi. Secondo la Court of Appeals, dunque, tale sistema di scambio di informazioni, in un mercato già incline alla collusione (in quanto caratterizzato dalla presenza di poche imprese con alte quote di mercato, un sufficiente grado di omogeneità dei prodotti, e inelasticità dell'offerta) ha facilitato il coordinamento tra concorrenti. 269 Il Department of Justice ha sostenuto questa tesi per la prima volta nel caso United States v. General Motors Corp.,1974-2 Trade Cas. (CCH) P75,253 (E. D. Mich. 1974), anche se in tale caso la Corte ha rigettato la tesi governativa sulla base della considerazione che non vi fossero sufficienti prove a sostegno della stessa. Diversamente nel caso Petroleum Products, 906 F.2d 432, 445-450, la Corte ha statuito che gli annunci pubblici di incrementi dei prezzi di rivendita e degli sconti supportavano la tesi dell'esistenza di una conspiracy. 270 Si vedano, D.W. CARLTON, R.H. GERTNER, A.M. ROSENFIELD, (supra, nt. 134), 435-36 271 Si veda W.H. PAGE, Communication and Concerted Action, 38 Loy. U. Chi. L. J. 405, 440-446 (2007); ID., Facilitating Practices and Concerted Action, (supra, nt. 264), 1190
127
II.7. Le prime pronunce della Corte Suprema in tema di pratiche
facilitanti
La dottrina del parallelism plus inizia a svilupparsi in giurisprudenza
già nel primo ventennio del secolo scorso.
Nonostante, infatti, in questo periodo, definito da Peritz
dell'associazionismo,272 le scelte di policy fossero favorevoli allo scambio
di informazioni e alla cooperazione tra concorrenti, la Corte suprema,
consapevole degli effetti anticoncorrenziali di certe condotte, ha
pronunciato alcune sentenze di condanna nell'ambito della Section 1 di
pratiche che possono essere annoverate tra le pratiche facilitanti.273
Emblematici di questo periodo sono due casi molto simili affrontati
dalla Corte Suprema, il caso American Column & Lumber274 e il caso
Marple Flooring.275
Sebbene in entrambi i casi fosse coinvolta una associazione di
imprese ed entrambi i casi riguardassero un sistema di scambio di
informazioni nell'ambito della Section 1, essi sono stati decisi in modo
radicalmente opposto dal Supremo giudice federale.276
In particolare, il caso American Column & Lumber aveva ad oggetto
delle pratiche concordate restrittive del commercio poste in essere
nell'ambito di un'associazione di produttori di legno duro attivi nel Sud
272 Si veda, R.J.R. PERITZ, (supra, nt. 41), 59-110 273 In tal senso, M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 158 274 American Column & Lumber v. United States, 257 U.S. 377 (1921) 275 Maple Flooring Manufacturers Association et al. v. United States, 268 U.S. 563 (1925) 276 Si veda, T.E. KAUPER, (supra, nt. 19), 757.
128
ovest degli Stati Uniti.
Secondo la Corte Suprema, nel caso in questione, tendevano a
facilitare la collusione, contribuendo, altresì, a limitare le defezioni
dall'accordo comune, sia il fatto che vi fossero incontri autorizzati
mensilmente dall'associazione in cui venivano forniti consigli sui prezzi e le
quantità, sia il fatto che ogni membro dell'associazione, da un lato, fornisse
periodicamente specifiche informazioni sui propri affari e, dall'altro,
ricevesse dettagliati rapporti sui prezzi e le vendite effettuati dai concorrenti
per ogni transazione.
Sulla base di tali considerazioni, secondo la Corte, dunque, «the
purpose and effect of the activities of the "Open Competition Plan," here
under discussion, were to restrict competition and thereby restrain
interstate commerce in the manufacture and sale of hardwood lumber by
concerted action in curtaling production and in increasing prices, we agree
with the District Court that it constituted a combination and conspiracy in
restraint of interstate commerce within the meaning of the Anti-Trust Act of
1890.»277
Diversamente, il caso Marple Flooring aveva ad oggetto i
comportamenti delle imprese parte di una associazione di commercio di
legname e manifatture per pavimentazione.
In tale secondo caso, l'associazione svolgeva il compito di
raccogliere le informazioni che ogni membro forniva e organizzarle in
rapporti settimanali da inviare a tutte le imprese parti.
Nella propria decisione la Corte Suprema ha statuito che 277 American Column & Lumber, 257 U.S. 377, 411-412
129
«[c]ompetition does not become less free merely because the conduct of
commercial operations becomes more intelligent through the free
distribution of knowledge of all the essential factors entering into the
commercial transaction.»278
Ed infatti, dopo aver esaminato in maniera approfondita lo scambio
di informazioni e gli effetti potenzialmente derivanti dallo stesso, la Corte
ha escluso che, nel caso in questione, potessero facilitare l'accordo e,
dunque, che vi fosse una violazione della Section 1, poiché lo scambio
riguardava essenzialmente vendite passate, i dati erano aggregati e pubblici
e, inoltre, non vi era stata alcuna prove chiara dell'impatto sui prezzi dello
scambio di informazioni.279
Una parte della dottrina280 ha aspramente criticato queste due
decisioni, considerandole come inconsistenti, non essendovi stata da parte
della Corte una seppur minima analisi economica o un esame della struttura
del mercato, che in entrambi le ipotesi non era concentrato.
Invero, i due casi più importanti in tema di scambio di informazioni
in mercati fortemente oligopolistici sono Container Corp281 e Gypsum.282
Nel primo caso la Corte Suprema ha condannato le imprese
coinvolte, motivando brevemente la propria decisione e, in particolare,
facendo riferimento alla struttura del mercato fortemente concentrata,
278 Maple Flooring, 268 U.S. 563, 583 279 Si vedano, A.I. GAVIL, W.E. KOVACIC, J.B. BAKER, Antitrust law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy, St. Paul, Thomson West, 2008, 267-272 280 Si veda, T.E. KAUPER, (supra, nt.19), 757. 281 Container, 393 U.S. 333 (1969) 282 United States v. Gypsum Co., 438 U.S. 422 (1978)
130
l’omogeneità dei prodotti e lo scambio sui prezzi.
Il principio enunciato da tale sentenza è l’illiceità per se dello
scambio di informazione sui prezzi tra concorrenti diretti in mercati molto
concentrati.
Diversamente, nel caso Gypsum, è stata impiegata una più accurata
analisi economica per identificare le relazioni esistenti tra la trasparenza dei
prezzi e la capacità da parte degli oligopolisti di ottenere effetti simili a
quelli di un cartello.
Nonostante la Corte Suprema ritenne che la pratica posta in essere
dalle imprese (consistente nella verifica diretta dei prezzi segreti praticati
allo scopo di evitare di incorrere nel divieto introdotto dal Robinson
Patman Act283 in tema di prezzi discriminatori) fosse illecita, essa affermò
283 15 U.S.C. § 13, il quale prevede che «[i]t shall be unlawful for any person engaged in commerce, in the course of such commerce, either directly or indirectly, to discriminate in price between different purchasers of commodities of like grade and quality, where either or any of the purchases involved in such discrimination are in commerce, where such commodities are sold for use, consumption, or resale within the United States or any Territory thereof or the District of Columbia or any insular possession or other place under the jurisdiction of the United States, and where the effect of such discrimination may be substantially to lessen competition or tend to create a monopoly in any line of commerce, or to injure, destroy, or prevent competition with any person who either grants or knowingly receives the benefit of such discrimination, or with customers of either of them: Provided, That nothing herein contained shall prevent differentials which make only due allowance for differences in the cost of manufacture, sale, or delivery resulting from the differing methods or quantities in which such commodities are to such purchasers sold or delivered: Provided, however, That the Federal Trade Commission may, after due investigation and hearing to all interested parties, fix and establish quantity limits, and revise the same as it finds necessary, as to particular commodities or classes of commodities, where it finds that available purchasers in greater quantities are so few as to render differentials on account thereof unjustly discriminatory or promotive of monopoly in any line of commerce; and the foregoing shall then not be construed to permit differentials based on differences in quantities greater than those so fixed and established: And provided further, That nothing herein contained shall prevent persons engaged in selling goods, wares, or merchandise in commerce from selecting their own customers in bona fide transactions and not in restraint of trade: And
131
che lo scambio di informazioni non necessariamente deve essere
considerato come illecito per se, ben potendo, invece, produrre degli effetti
pro-competitivi.284
II.8. Lo standard probatorio moderno: il caso Monsanto
Lo standard moderno per stabilire se le parti hanno raggiunto un
accordo idoneo a ricadere nel divieto Antitrust è fissato nella decisione del
caso Monsanto,285 che costituisce, altresì, il primo caso in cui la Corte
Suprema ha applicato la teoria del parallelism plus.
Spray-Rite aveva denunciato l'esistenza di una conspiracy verticale
di fissazione dei prezzi tra Monsanto, produttore di pesticidi a base di erbe
per il mais, e i propri distributori. Secondo l'attore, anch'egli distributore dei
prodotti di Monsanto, lo schema collusivo includeva anche meccanismi di
ritorsione contro i distributori non allineati.
Ed infatti, poiché egli vendeva i prodotti di Monsanto a prezzi più
bassi rispetto a quelli dei distributori che aderivano alla collusione, il
produttore aveva rifiutato di rinnovare il contratto di distribuzione e, allo
provided further, That nothing herein contained shall prevent price changes from time to time where in response to changing conditions affecting the market for or the marketability of the goods concerned, such as but not limited to actual or imminent deterioration of perishable goods, obsolescence of seasonal goods, distress sales under court process, or sales in good faith in discontinuance of business in the goods concerned.» 284 Nel caso concreto, la Corte Suprema ha riconosciuto come effetto pro-competitivo la pratica dei prezzi segreti, nella forma degli sconti, che potrebbero abbattere i prezzi oligopolistici. 285 Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752 (1984)
132
stesso tempo, anche gli altri grossisti si erano rifiutati di vendergli i prodotti
di cui aveva bisogno.
La questione cruciale che la Corte suprema ha dovuto affrontare
involgeva, dunque, la possibilità di dedurre l'esistenza di una conspiracy
verticale di fissazione dei prezzi dall'interruzione del rapporto contrattuale
di distribuzione.
Nella sentenza che ha deciso il caso, la Corte Suprema dopo aver
confermato, ancora una volta, che il mero parallelismo non è sufficiente per
violare lo Sherman Act, ha provveduto ad individuare il corretto standard
probatorio: «there must be evidence that tends to exclude the possibility of
independent action by the manufacturer and distributor. That is, there
must be direct or circumstantial evidence that reasonably tends to prove
that the manufacturer and others had a conscious commitment to a
common scheme designed to achieve an unlawful objective. [grassetto
aggiunto]»286
La Corte Suprema ha, in altre parole, statuito che una condotta è
illecita se è frutto di un “conscious commitment to a common scheme”,
dimostrato da prove che escludono la possibilità di un'azione indipendente
delle parti.
Gli elementi critici dello standard Monsanto sono, dunque, da un
lato, il ruolo dell’intento (a conscious commitment) in quanto non può
esistere un accordo senza un meeting of minds; e, dall'altro, la forma
dell’accordo (a common scheme) che può essere esplicito o tacito.
286 Ibidem, 768
133
Nel commentare tale sentenza, alcuni studiosi287 hanno sottolineato
la costituzione di un nuovo e maggiormente stringente onere della prova in
capo all'attore,288 in linea con l'esigenza di non sanzionare comportamenti
individuali delle imprese all'interno del mercato.
Altra parte della dottrina, viceversa, ha criticato la decisione,
considerandola come restrittiva rispetto all'ampio ambito di applicazione
della conspiracy di cui alla Section 1 dello Sherman Act.289
In realtà, infatti, la Corte Suprema non spiega che tipo di
comportamenti paralleli possono integrare una “unlawful conspirancy”,
sottolineando come, in realtà, l'unica certezza sembra riguardare il fatto che
debbano sussistere dei plus factors, comunicazioni o accordi, perché
l'esistenza di una cospirazione possa essere provata. Tale approccio,
tuttavia, non differirebbe dal richiedere la prova di accordi, scritti o orali, di
fissazione di prezzi e con ciò contrastando con la precedente giurisprudenza
che ha negato il bisogno di provare evidenti accordi.290
Anche Posner ha fermamente criticato questa sentenza, osservando
in particolare che l'ambigua espressione “independent actions” potrebbe
indurre le Corti a identificare la categoria della collusione con gli accordi
espressi e a percepire la collusione tacita come un comportamento
287 Si vedano, J.B. MCARTHUR, T.W. PATERSON, The effects of Monsanto, Matsushita and Sharp on the Plaintiff's Incentive to Sue, 23 Conn. L. Rev. 333, 335-338 (1991). 288 Secondo D.F. SHORES, Narrowing the Sherman Act Threough an Extention of Colgate: the Matsushita case, 55 Tenn. L. Rev. 261, 304 (1988), questa sentenza riprende la dottrina Colgate che permette l'individuazione di cospirazioni verticali con prove indirette soltanto se tutte le prove portano verso la collusione. 289 Si veda, C.D. FLOYD, Vertical Antitrust Conspiracy After Monsanto and Russell Stover, 33 Kan. L. Rev. 269, 300 (1985) 290 Ibidem, 301
134
indipendente. Questo approccio, sempre secondo l'Autore, finirebbe
paradossalmente con l'incrementare l'onere della prova in capo all'attore
quando il mercato è più concentrato e, dunque, più incline alla collusione,
ovvero quando non è necessaria una comunicazione esplicita tra i
concorrenti.291
II.8.a. Caso Matsushita
Il caso Matsushita292 prende avvio da una denuncia presentata dalle
società produttrici di apparecchi elettronici statunitensi contro ventuno
produttori giapponesi, accusati di aver cospirato per fissare i prezzi,
mantenendoli elevati nel mercato giapponese e bassi negli Stati Uniti, con
finalità escludenti nei confronti dei concorrenti americani.
La Corte Suprema, con una decisione adottata a stretta maggioranza
(5 giudici contro 4), ha ribaltato il giudizio della Court of Appeals del Terzo
Circuito che aveva riconosciuto l'esistenza di una conspiracy illecita tra i
produttori giapponesi,293 affermando che: «antitrust law limits the range of
permissible inferences from ambiguous evidence in a § 1 case. Thus, in
Monsanto [...] we held that conduct as consistent with permissible
competition as with illegal conspiracy does not, standing alone, support an
inference of antitrust conspiracy. [...] To survive a motion for summary
judgment or for a directed verdict, a plaintiff seeking damages for a
291 Si veda, R.A. POSNER, Antitrust Law, (supra, nt. 108), 100 292 Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corporation, 475 U.S. 574 (1986) 293 In re Japanese Electronic Products Antitrust Litigation, 723 F.2d 238 (3rd Circ., 1983)
135
violation of § 1 must present evidence "that tends to exclude the
possibility" that the alleged conspirators acted independently. [grassetto
aggiunto] [...] Respondents in this case, in other words, must show that the
inference of conspiracy is reasonable in light of the competing inferences of
independent action or collusive action that could not have harmed
respondents.»294
Secondo un autorevole dottrina,295 di cruciale importanza
nell'interpretare tale statuizione è il significato da attribuire al termine
“independent”, considerato che nella sentenza sembra che le azioni
indipendenti sono considerate come sinonimo di concorrenza, che
generalmente significa rivalità, non “mutual understanding.”
L'importanza di tale sentenza, inoltre, non riguarda la sua analisi in
merito al concetto di accordo, ma piuttosto il fatto che tramite essa la Corte
Suprema ha voluto inviare un messaggio alle corti inferiori, invitandole a
considerare seriamente l'ipotesi del giudizio sommario in favore dei
convenuti quando le prove fornite dall'attore sono inconsistenti.
La decisione è fondata su due argomentazioni: l'assenza di una prova
idonea a dimostrare la cospirazione296 e l'inesistenza di un valido motivo
per colludere.297
294 Matsushita, 475 U.S. 574, 588 295 Si veda, L. KAPLOW, (supra, nt. 8), 735-736 296 Ed invero è la stessa Corte Suprema a ricordare specificamente come nel corso del primo grado di giudizio, dopo diversi anni di discovery, fosse stato garantito il giudizio sommario proprio sulla base del fatto non vi erano sufficienti prove per supportare l'accusa di conspiracy volta a deprimere i prezzi. 297 Matsushita, 475 U.S. 574, 596-597 «if petitioners had no rational economic motive to conspire, and if their conduct is consistent with other, equally plausible explanations, the conduct does not give rise to an inference of conspiracy. […] Here, the conduct in question
136
Per quanto attiene al primo motivo, con un'argomentazione in
perfetto stile Chicago,298 il giudice Powell, estensore della opinione della
Corte, ha evidenziato come la predazione, in realtà, sia una strategia
altamente rischiosa poiché, a fronte di un certo e immediato sacrificio nel
breve periodo, consistenti dubbi sussistono in merito un recoupment
ottenibile nella fase successiva all'uscita dei rivali dal mercato.
Una pratica di prezzi predatori, infatti, ha senso solo se dopo
l'esclusione dei concorrenti, l'impresa che ha adottato tale pratica riesca a
recuperare la perdita subita e realizzare guadagni monopolistici o ulteriori
vantaggi. La riuscita del piano, dunque, dipende dalla capacità delle
imprese di monopolizzare il mercato nel lungo periodo e di mantenere
questo potere il più a lungo possibile.
Secondo la Corte, dunque, posto che è improbabile che una pratica di
prezzi predatori abbia successo come strategia individuale è ancora più
consists largely of (i) pricing at levels that succeeded in taking business away from respondents, and (ii) arrangements that may have limited petitioners' ability to compete with each other (and thus kept prices from going even lower). This conduct suggests either that petitioners behaved competitively, or that petitioners conspired to raise prices. Neither possibility is consistent with an agreement among 21 companies to price below market levels. Moreover, the predatory pricing scheme that this conduct is said to prove is one that makes no practical sense: it calls for petitioners to destroy companies larger and better established than themselves, a goal that remains far distant more than two decades after the conspiracy's birth. Even had they succeeded in obtaining their monopoly, there is nothing in the record to suggest that they could recover the losses they would need to sustain along the way. In sum, in light of the absence of any rational motive to conspire, neither petitioners' pricing practices, nor their conduct in the Japanese market, nor their agreements respecting prices and distribution in the American market, suffice to create a "genuine issue for trial." Fed. Rule Civ. Proc. 56(e).» 298 Ibidem, 589-591. La Corte Suprema richiama esplicitamente le opere di alcuni famosi Chicagoans: R. BORK, (supra, nt. 108), 145; J.S. MCGEE, Predatory Pricing Revisited, 23 J.Law & Econ. 289, 295-297 (1980); F.H. EASTERBROOK, The Limits of Antitrust, 63 Tex. L. Rev. 1, 28 (1984)
137
improbabile che questa possa essere attuata collettivamente, in
considerazione degli incentivi a deviare dall'accordo collusivo.
In secondo luogo, la Corte Suprema rileva come l'assenza di
conspiracy fosse dimostrata dal fatto che in vent'anni di presunta collusione
le imprese nipponiche non erano riuscite ad ottenere il raggiungimento del
potere monopolistico, né a indebolire in maniera significativa la posizione
delle compagnie americane, molto più grandi e ben insediate all'interno del
mercato domestico.299
Proprio su tali aspetti si è incentrata l'opinione dissenziente del
giudice White il quale, con specifico riferimento allo standard probatorio,
ha rilevato che «[i]n defining what respondents must show in order to
recover, the Court makes assumptions that invade the factfinder's province.
The Court states with very little discussion that respondents can recover
under § 1 of the Sherman Act only if they prove that "petitioners conspired
to drive respondents out of the relevant markets by (i) pricing below the
level necessary to sell their products, or (ii) pricing below some
appropriate measure of cost." [...] This statement is premised on the
assumption that "[an] agreement without these features would either leave
respondents in the same position as would market forces or would actually
benefit respondents by raising market prices." [...] In making this
assumption, the Court ignores the contrary conclusions of respondents'
expert DePodwin, whose report in very relevant part was erroneously
excluded by the District Court.»300
299 Matsushita, 475 U.S. 574, 597 300 Ibidem, 601
138
Secondo il giudice White, infatti, «DePodwin Report alone creates a
genuine factual issue regarding the harm to respondents caused by
Japanese cartelization and by agreements restricting competition among
petitioners in this country. No doubt the Court prefers its own economic
theorizing to Dr. DePodwin's, but that is not a reason to deny the factfinder
an opportunity to consider Dr. DePodwin's views on how petitioners'
alleged collusion harmed respondents. The Court, in discussing the
unlikelihood of a predatory conspiracy, also consistently assumes that
petitioners valued profit-maximization over growth. [...] In light of the
evidence that petitioners sold their goods in this country at substantial
losses over a long period of time, [...] I believe that this is an assumption
that should be argued to the factfinder, not decided by the Court.»301
Numerose critiche sono state mosse anche dalla dottrina, che ha
rilevato come la sentenza Matsushita sia viziata in quanto incentrata
prevalentemente sulla teoria economica sulla predazione in adesione ai
dettami enunciati dalla scuola di Chicago, piuttosto che sull'esame di prove
fattuali.302
301 Ibidem, 603-604 302 In tal senso, si vedano, ad esempio, D.F. SHORES, (supra, nt. 288), 287; L. MECKFESSEL JUDSELON, Kodak v. Image Technical Services: The Taming of Matsushita and the Chicago School, 1993 Wis. L. Rev., 1633, 1649 (1993); E. CREW, Matsushita v. Zenith: the Chicago School Teaches the Supreme Court a Dubious Lesson, Antitrust, Fall, 11 (1986); S. DESANTI, W.E. KOVACIC, Matsushita: Its construction and Application by the Lower Courts, 59 Antitrust L. J. 609, 653 (1991)
139
II.8.b. Lo standard probatorio Monsanto-Matsushita
Con la sentenza Matsushita la Corte Suprema degli Stati Uniti ha
esteso agli accordi tra concorrenti diretti lo standard probatorio elaborato
nel caso Monsanto per gli accordi verticali, sancendo così un generale
innalzamento della soglia probatoria necessaria per avviare un processo in
materia di conspiracy.303
Attraverso le decisioni di questi due casi, la Corte ha, in particolare,
segnato un significativo allontanamento rispetto alle decisioni precedenti in
materia di concertazione, attraverso un importante restringimento del
concetto di accordo nell'ambito dello Sherman Act e, contestualmente, un
ampliamento dell'area in cui comportamenti anticoncorrenziali possono
sfuggire allo scrutinio antitrust.304
Tali statuizioni possono essere considerate, da un lato, come
espressione dello scetticismo nei confronti dell'uso di prove circostanziali
nelle cause ex Section 1305 e, dall'altro, come una manifestazione del favore
nei confronti di un intervento mirato, allo scopo di evitare che vengano
portate avanti domande non sorrette da fondate prove economiche,
considerati i costi, la durata e la complessità di siffatti giudizi.306
303 Così, SHORES, (supra, nt. 288), 266 304 Ibidem 305 In tal senso R. SHERMAN, The Matsushita case: Tightened Concepts of Conspiracy and predation?, 8 Cardozo L. Rev., 1121, 1335-1337 (1987). Si veda, altresì, M. LEIGH, Antitrust – high standard of proof required to show the existence of conspiracy, 80 Am. J. Int'l. L. 955, 958 (1986). 306 Si veda, B.S. LEVINE, Predatory Pricing Conspiracies After Matsushita Industrial Co. v. Zenith Radio Corp.: Can an Antitrust Plaintiff Survive the Supreme Court Scepticism?, 22 Int'l Law. 529, 541 (1988)
140
Numerose sono state le critiche mosse dalla dottrina nei confronti del
parametro probatorio in esame.
Secondo alcuni studiosi,307 in particolare, la scelta operata dalla
Corte Suprema di innalzare l'onere della prova rifletterebbe una volontà di
ostacolare le più dure decisioni di policy antitrust nei confronti della
collusione tacita, nonostante tali forme di collusione possono essere anche
più dannose dei cartelli espliciti.
Altra parte della dottrina308 ha criticato il richiamato standard
probatorio in ragione della sua idoneità a condurre a risultati opposti.
Ed invero, attraverso l'applicazione dello stesso, da un lato, i giudici
possono sottoporre alla giuria un caso di conspiracy solo nell'ipotesi in cui,
a seguito di un bilanciamento tra prove a favore e contrarie alla collusione,
sia altamente improbabile che le imprese abbiano agito indipendentemente.
In tale caso, la valutazione da parte del giudice sarebbe fondata sul criterio
della ragionevole probabilità.309
Diversamente, nei casi in cui sia incerto se vi è stata cospirazione o
azione indipendente, è necessario che l'attore fornisca la prova della
razionalità della collusione, poiché nel caso in cui le evidenze allegate
riguardino esclusivamente un parallelismo dei comportamenti, senza plus
factors, la domanda attorea deve essere automaticamente rigettata.
307 Secondo T.A. PIRAINO JR., (supra, nt. 8), 29-31, la collusione tacita è più durevole rispetto alla collusione esplicita (perché basata su condizioni di mercato che naturalmente portano al coordinamento) e, spesso, molto difficili da rilevare. 308 Si veda, D.F. SHORES, (supra, nt. 288), 294-295 309 Si vedano, P.E. AREEDA, H. HOVENKAMP, (supra, nt. 20), 24
141
II.9. Applicazione dello standard Monsanto-Matsushita da parte delle
corti inferiori
Le ambiguità dello standard probatorio Monsanto-Matsushita -
altrimenti noto come “tend to exclude standard” -, descritte nel paragrafo
precedente, in effetti, hanno dato luogo a pronunce confliggenti da parte
delle corti inferiori.
La prima cruciale questione che si è dovuta affrontare ha riguardato
l'applicazione stessa del parametro.
In merito sono state individuate tre teorie:310 la teoria
dell'applicazione generale dello standard a tutti i casi di violazione della
Section 1; la teoria della natura precauzionale, secondo la quale lo standard
si applicherebbe solo in presenza di un serio rischio di condannare condotte
innocenti; e infine, una teoria mediana rispetto alle prime due, che invita ad
applicare lo standard a tutti i casi in cui l'inesistenza di una cospirazione
illecita appare più fondata rispetto alla sua sussistenza, pur in presenza di
prove che potrebbero supportare tanto la prima quanto la seconda
soluzione.
Una dottrina311 ha, infine, suggerito di applicare cumulativamente
questi approcci e, di conseguenza, escludere l'esistenza di una collusione
quando la stessa non è plausibile.
Nell'applicare lo standard Monsanto-Matsushita, un ulteriore
problema che le corti hanno dovuto affrontare è stato quello di stabilire cosa 310 Si veda, D.F. SHORES, (supra, nt. 288), 294-295 311 Si veda, N.G. LEVIN, The Nomos of Narrative of Matsushita, 73 Fordham L. Rev. 1627, 1650-1651 (2005)
142
esattamente si deve intendere per plus factors. In particolare, se tale
requisito debba essere interpretato in maniera lata o restrittiva.312
Le corti che hanno interpretato in maniera più ampia, di solito,
richiedevano all'attore di provare sia il parallelismo che uno o più plus
factors tali da supportare la probabilità di coordinamento contro l'opposta
possibilità di azione indipendente. Una volta che tali prove venivano
fornite, allora il giudice deduceva una presunzione semplice di collusione.
Di contro, i giudici hanno interpretato in un senso più restrittivo la
necessità di fornire plus factors, si sono concentrati, nella maggior parte dei
casi, più sulla loro esistenza che non sul loro effettivo ruolo nell'avvalorare
la collusione.313
La possibilità di aderire all'una o all'altra interpretazione ha fatto si
che venissero emanate sentenze radicalmente divergenti, anche in presenza
di contesti di fatto simili. Paradigmatico di tale discordanza314 è il confronto
tra il caso Williamson Oil315 e il caso Fructose.316
312 Si veda, J. SKOCILICH, Narrower is Better - The Third Circuit's Latest Word on Conscious Parallelism and the Problem of Plus Factors: in re Flat Glass, 50 Vill. L. Rev. 1309, 1318 (2005) 313 Si veda, W.H. PAGE, Communication and Concerted Action, (supra, nt. 271), 447 314 Così, M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 166 315 Williamson Oil, 346 F.3d 1287 316 In Re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 651, (7th Circ., 2002)
143
II.9.a. Il caso Williamson Oil
In Williamson Oil,317 la Court of Appeals dell'Undicesimo Circuito
ha esaminato una domanda di conspiracy di fissazione dei prezzi
all'ingrosso da parte dei produttori di sigarette.
Nel caso in oggetto, Philip Morris, in un primo momento, aveva
cercato di aumentare i prezzi delle sigarette, ma infruttuosamente poiché i
rivali non avevano aderito. La società aveva così deciso di cambiare la
propria strategia, promuovendo attraverso annunci pubblici una riduzione
dei prezzi per il suo marchio principale, Marlboro. A quel punto, i rivali,
dietro la minaccia di perdere quote di mercato, hanno deciso di seguire la
strategia di Philip Morris, determinando un generale incremento dei prezzi
all'ingrosso delle sigarette.318
La Corte, considerato che il contesto probatorio e fattuale era
conforme sia con la collusione che con l'azione indipendente delle società
coinvolte, al fine di dedurre l'esistenza di una conspiracy, ha applicato lo
standard Matsushita, richiedendo la produzione di plus factors.
Williamson Oil, in risposta alle richieste della Corte, oltre a provare
evidenze di un parallelismo negli aumenti di prezzo, era riuscita a provare
l'esistenza di pratiche facilitanti tra società e, in particolare, un sistema di
scambio di informazioni (specificamente, un sistema di segnali
caratterizzati da drastiche riduzioni di prezzo poste in essere da Philip
Morris e chiamate “Marlboro Friday”), una tradizione di conspiracy nel
317 Williamson Oil, 346 F.3d 1287 318 Ibidem, 1292-1294
144
mercato e il fatto che le imprese avessero adottato azioni contrarie ai propri
interessi.
La Corte, tuttavia, aderendo alla dottrina di Turner, ha adottato
l'interpretazione ampia del nuovo standard, sancendo che i plus factors
forniti non costituivano indizi di collusione.319
In particolare, i preventivi annunci delle strategie di mercato,
piuttosto che un meccanismo per incrementare la trasparenza del mercato e
per facilitare la formazione e il mantenimento della collusione tacita,
costituivano una «dissemination of pricing information [that] can have
economic benefit»;320 mentre, l'allineamento dei rivali agli annunci di
prezzo di Philip Morris era un comportamento razionale, giustificato dalle
319 Anche altre Corti hanno aderito alla stessa interpretazione. In Blomkest Fertilizer, 203 F.3d 1028, ad esempio, la Court of Appeals dell'Ottavo Circuito ha respinto la richiesta di una conspiracy orizzontale tra i produttori di carbonato di potassio poiché i plus factors allegati non escludevano la possibilità di un'azione indipendente, considerata la mancanza di accordi formali, di azioni contrarie ai propri interessi, nonché l'inidoneità delle comunicazioni tra le imprese coinvolte a influire sui livelli di prezzo. In realtà, in questo caso, all'interno alla Corte, si è registrato un interessante dibattito sul peso da attribuire ai plus factors tra la maggioranza, che escludeva la possibilità di dedurre una conspiracy e la minoranza che, al contrario, focalizzando l'attenzione sulle caratteristiche del mercato inclini alla collusione, sulle condotte parallele e sulle pratiche facilitanti, ritenevano le prove allegate già sufficienti per dedurne l'esistenza di una conspiracy. Anche la Court of Appeals del Terzo Circuito ha aderito all'interpretazione ampia nei casi Petruzzi's IGA Supermarkets Inc., v. Darling-Delaware Company Inc. et al., 998 F.2d 1224 (3rd Circ., 1993), e In re Baby Food Antitrust Litigation, 166 F.3d 112 (3rd Circ., 1999). Nel primo caso i giudici hanno escluso l'esistenza di una conspiracy di ripartizione del mercato, nonostante l'attore avesse allegato prova di azioni contrarie agli interessi delle imprese coinvolte e, dunque, ragionevoli solo in presenza di un allineamento strategico. Principi analoghi sono stati applicati nel secondo caso, in cui la Corte ha rigettato una domanda di conspiracy perché, ad eccezione di un parallelismo consapevole, non vi erano ulteriori prove né di scambi di informazioni né di condotte contrarie agli interessi individuali atte a dimostrare l'esistenza di una conspiracy illegale. 320 Williamson Oil, 346 F.3d 1287, 1305
145
condizioni del mercato.321
II.9.b. Il caso In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation
Radicalmente di segno opposto è la decisione nel caso Fructose322
della Court of Appeals del Settimo Circuito, non a caso redatta dal giudice
R. Posner, il quale ha osservato che la giurisprudenza americana, in effetti,
ha sempre richiesto a coloro che avessero agito in giudizio per far valere
una violazione della Section 1 di fornire prove dirette o circostanziali di
accordi espliciti tra concorrenti.
Nel valutare l'assolvimento dello standard Monsanto-Matsushita da
parte dell'attore,323 Posner ha, inoltre, precisato che «[m]ore evidence is
required the less plausible the charge of collusive conduct.»324
Nel caso in esame, Posner ha ritenuto, in considerazione delle
diverse evidenze economiche, che il mercato rilevante funzionasse in un
modo collusivo325 e che l'esistenza di un accordo esplicito poteva essere
dedotta dall'esame delle evidenze non economiche, in particolare le 321 Williamson Oil, 346 F.3d 1287, 1307 322 Fructose, 295 F.3d 651. Il caso riguardava una cospirazione sospetta di fissazione dei prezzi tra fabbricanti di sciroppo di mais. 323 L'attore, oltre a paralleli incrementi di prezzo aveva allegato prove circostanziali economiche sull'esistenza di un contesto di mercato favorevole alla collusione poiché altamente concentrato e con prodotti omogenei e stabili quote di mercato nel periodo della contestata cospirazione. 324 Fructose, 295 F.3d 651, 661 325 I prezzi praticati dai due principali offerenti non potevano essere spiegati come il prodotto di forze concorrenziali; le quote di mercato erano rimaste stabili nel tempo, nonostante l’industria avesse registrato una crescita; i prezzi erano più elevati in periodi di sospetta collusione.
146
comunicazioni tra concorrenti, «considered as a whole and in combination
with the economic evidence.»326
Tali prove «would have been enough to enable a reasonable jury to
infer that the agreement to fix prices was express rather than tacit. The
evidence is not conclusive by any means - there are alternative
interpretations of every bit of it - but it is highly suggestive of the existence
of an explicit though of course covert agreement to fix prices. [grassetto
aggiunto]»327
Nonostante ciò, le prove fornite dall'attore sono state, infine,
considerate insufficienti per evitare il giudizio sommario e incapaci di
dimostrare l'esistenza di una conspiracy tra i convenuti, perché l’attore
avrebbe dovuto dimostrare che era in atto un attuale e manifesto patto di
non concorrenza e non un semplice tacito accordo.
Con questa sentenza, Posner ha ammorbidito lo standard “tend to
exclude” per violazioni della Section 1, considerando l'onere probatorio
soddisfatto quando le prove fornite creano il fondato sospetto di accordi.328
Tuttavia, poiché secondo la Corte, accordi sul prezzo possono
risultare solo da comunicazioni esplicite e, nel caso in questione, le
comunicazioni allegate erano ambigue, le prove fornite non permettevano la
deduzione di un accordo.
Tale decisione è stata fortemente criticata da parte della dottrina che
ha evidenziato come essa tenda, in realtà, ad alterare o eliminare il test
326 Ibidem 327 Fructose, 295 F.3d 651, 663 328 Si veda, W.H. PAGE, Communication and Concerted Action, (supra, nt. 271), 62
147
Matsushita quando è presente una interdipendenza oligopolistica.329
La dottrina330 ha messo, altresì, in luce il diverso significato
attribuito alle comunicazioni nel caso in esame e nel precedente caso
Williamson Oil.
Tale divergenza, da un lato, riflette opposti background teorici (nel
caso Fructose la scuola di pensiero di Chicago, mentre nel precedente
quella di Harvard) e, dall'altro lato, differenti risultati di mercato: mentre in
Fructose, infatti, la prova della collusione discendeva anche dalla presenza
di quote di mercato stabili, in Williamson Oil, i convenuti hanno dimostrato
significative fluttuazioni delle quote individuali, elemento che evidenzia la
plausibilità di una concorrenza.
II.9.c. Il caso Flat Glass
Un bilanciamento tra le due interpretazioni appena descritte è stato
effettuato dalla Court of Appeals del Terzo Circuito nel caso Flat Glass.331
Nella decisione di tale caso, che aveva ad oggetto una conspiracy tra
fabbricanti di vetro piano, i giudici federali hanno, da un lato, confermato
l'interpretazione ampia del test Monsanto-Matsushita, ed attribuito,
dall'altro, un significato pro-collusivo alle prove di comunicazioni tra
imprese e della tradizione di collusione nel mercato, in conformità
329 Si veda, D.L. MEYER, The Seventh Circuit's High Fructose Corn Syrup Decisione – Sweet for the Plaintiffs, Sticky fot Defendants, Antitrust, Fall,72 (2002) 330 Si veda, M.M. BUNDA, (supra, nt. 242), 203 331 In re Flat Glass Antitrust Litigation, 385 F.3d 350 (3rd Circ., 2004)
148
all'impostazione suggerita da Posner nel caso Fructose.
Gli attori, invero, avevano allegato quali plus factors anche
l'interesse a far parte degli accordi di fissazione dei prezzi e le condotte
contrarie agli interessi individuali delle imprese, ma la Court of Appeals ha
negato rilevanza probatoria a tali evidenze, sulla base della considerazione
che raramente questi elementi riescono a dimostrare più che una mera
interdipendenza.
Muovendo da tali premesse, le Corte ha concluso affermando
l'esistenza della conspiracy, sebbene il mercato rilevante non fosse incline
alla collusione.
L'uso delle prove economiche da parte dei giudici nelle valutazioni
dei casi di conspiracy è considerato, da parte della dottrina,332 il grande
merito della scuola di Chicago in tale area. Ciò in considerazione del ruolo
cruciale che tali evidenze assumono, essendo idonee a tutelare tanto le
imprese presunte cospiratrici da errori nel rilevamento di una collusione,
quanto gli attori che non saranno costretti ad assolvere un onere della prova
eccessivo, che renderebbe impossibile dimostrare la collusione.
II.10. Il caso Brooke Group
Con questa decisione,333 relativa a un caso di prezzi predatori, la
Corte Suprema è tornata ad affrontare la questione del requisito
332 Si veda, J. SKOCILICH, (supra, nt. 312) 1330 333 Brooke Group, 509 U.S. 209 (1993)
149
dell'agreement.
In particolare, secondo l'attore i convenuti avevano attuato una
pratica di prezzi predatori nei suoi confronti al fine di sanzionarlo per aver
interrotto un presunto coordinamento oligopolistico dei prezzi.
Deve essere, peraltro, rimarcato come, nel caso in esame, entrambe
le parti avevano interesse nel definire i comportamenti nell'industria prima
delle contestazioni come legali.334
Nel decidere in merito alla domanda attorea, la Corte Suprema ha
affermato che il parallelismo consapevole o la collusione tacita è il processo
«not in itself unlawful, by which firms in a concentrated market might in
effect share monopoly power, setting their prices at a profit-maximizing,
supracompetitive level by recognizing their shared economic interests.»335
Questa statuizione, tuttavia, non è stata accompagnata da alcuna
discussione in merito al requisito dell'accordo ai fini dell'applicazione della
Section 1 o su qualcuno dei precedenti.
II.11. Il caso Twombly e il “plausibility pleading” standard
Per la Corte Suprema l'occasione di tornare ad occuparsi della
conspiracy nell'ambito della Section 1 e del relativo standard probatorio si
è presentata - a distanza di venti anni dalla decisione Matsushita - con il
334 Per una più approfondita analisi del caso si rinvia a J.B. BAKER, Predatory Pricing After Brooke Group: An Economic Perspective 62 Antitrust L.J. 585 (1994) 335 Brooke Group, 509 U.S. 209, 227
150
caso Twombly.336
Il caso involgeva una conspiracy posta in essere da quattro Baby Bell
companies operanti nei mercati dei servizi di telefonia locale e di internet
veloce, avente ad oggetto la decisione di astenersi dalla concorrenza
reciproca e l'adozione di condotte parallele volte a scoraggiare l'ingresso di
altre imprese nel mercato.
Il problema cruciale che i giudici hanno dovuto affrontare ha
riguardato, ancora una volta, l'annosa questione del parallelismo dei
comportamenti.
A tal proposito è di estremo interesse notare come nel caso in esame
convivano elementi di continuità con la giurisprudenza tradizionale e
significativi elementi di rottura con il passato.
Per quanto riguarda i profili di continuità, la Corte Suprema torna
ancora una volta a ribadire che il mero parallelismo non è sufficiente a
provare una violazione della Section 1,337 considerato che “[t]he
inadequacy of showing parallel conduct or interdependence, without more,
mirrors the ambiguity of the behavior: consistent with conspiracy, but just
as much in line with a wide swath of rational and competitive business
strategy unilaterally prompted by common perceptions of the market.»338
Al fine di sfuggire al rischio di falsi positivi, l'accusa di conspiracy
336 Bell Atlantic Corp. v. William Twombly, 550 U.S. 544 (2007). 337 Si vedano, L. KAPLOW (supra, nt. 8), 739; W.H. PAGE, Twombly and communication: the emerging definition of concerted action under the new pleading standards, in Journal of Competition Law & Economics, 5(3), 439. Gli Autori, in particolare, rilevano come sebbene con questa sentenza la Corte Suprema abbia abbondantemente chiarito che il conscious parallelism non può essere un'agreement, non ha affatto precisato quale tipo di condotta può costituire un'agreement. 338 Twombly, 550 U.S. 544, 554
151
deve poggiare, dunque, su ulteriori prove che escludono la possibilità di
azioni indipendenti e il cui onere di allegazione ricade sull'attore, che deve
provare «enough factual matter taken as true to suggest that an
agreement was made [grassetto aggiunto]. Asking for plausible grounds to
infer an agreement does not impose a probability requirement at the
pleading stage; it simply calls for enough fact to raise a reasonable
expectation that discovery will reveal evidence of illegal agreement.
[grassetto aggiunto]»339
In altre parole, muovendo dalla premessa della pacifica insufficienza
probatoria del mero parallelismo, i giudici della Corte Suprema impongono
a colui che agisce in giudizio l'onere di produrre, già nello stadio del
pleading.340 “further factual enhancement” tali da considerare plausibile
339 Ibidem, 556 340 Negli Stati Uniti, così come in altri paesi appartenenti alla tradizione giuridica di common law, il pleading è la prima fase di ogni causa. In particolare, tale fase prende avvio dalla presentazione da parte dell'attore di una domanda (complaint), nella quale vengono individuati i motivi in fatto e in diritto in ragione dei quali la corte adita dovrebbe decidere il caso in suo favore. Il convenuto in giudizio, a sua volta, presenta un pleading di risposta (chiamato answer). I pleadings, dunque, forniscono una sorta di programma delle questioni della causa, che saranno successivamente affrontate nel dibattimento. In origine il common law prevedeva una disciplina del pleading molto stringente, secondo la quale la produzione di pleading doveva continuare fino a quando le parti non individuano una questione di fatto controversa sulla quale la giuria era tenuta a pronunciarsi. Per una descrizione della tecnica del pleading originaria, caratterizzata da un intricato sistema di repliche e controrepliche, si rinvia a A. GAMBARO, R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, in R. SACCO (diretto da), Trattato di diritto comparato, Milano, UTET Giuridica, 2009, 66-68. Anche nel sistema americano precedente (Code Pleadings) i pleadings iniziali dovevano contenere informazioni più dettagliate. Diversamente, nel diritto processuale statunitense odierno la disciplina del pleading si rinviene nelle disposizioni di cui al Title III delle Federal Rules of Civil Procedure. In particolare, la norma essenziale è rappresentata dalla Rule 8, recante General Rules of Pleading, che prevede alla lettera (a): «[a] pleading that states a claim for relief must contain: (1) a short and plain statement [grassetto aggiunto] of the grounds for the court's jurisdiction, unless the court already has jurisdiction and the claim needs no new jurisdictional support; (2) a short and plain statement of the claim showing that
152
che il parallelismo sia conseguenza di un precedente accordo e non di mere
azioni indipendenti.341
Contrariamente a quanto espressamente affermato dalla stessa Corte
Suprema342 e in conformità ai commenti della dottrina maggioritaria,343 è
possibile rilevare come con tale decisione sia stato introdotto di fatto un
nuovo standard probatorio incentrato su un sistema di plausibilità e volto a
selezionare, in una fase precedente al dibattimento, le domande meritevoli
di prosecuzione da quelle da rigettare in quanto poco documentate.
Questo standard del pleading differisce notevolmente dall'assetto
the pleader is entitled to relief; and (3) a demand for the relief sought, which may include relief in the alternative or different types of relief. [...]» Per una approfondita e generale trattazione in merito al ruolo svolto da tale fase nel processo statunitense si vedano A. DONDI, Introduzione della causa e strategie di difesa - I Il modello statunitense, Padova, CEDAM, 1991; G.C. HAZARD, M. TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, il Mulino, 1993, 125. Si vedano, altresì, V.E. SCHWARTZ, C.E. APPEL, Rational Pleading in the Modern World of Civil Litigation: The Lessons and Public Policy Benefits of Twombly and Iqbal, 33 Harv. J. L. & Pub. Pol’y 1107 (2010); A. GAMBOL, The Twombly Standard and Affirmative Defence: What is Good for the Goose is not always good for the Gander, 79 Ford. Law Rev. 2173, 2177 (2011). 341 In primo grado, la District Court, nell'affermare l'indipendenza delle condotte delle presunte società cospiratrici, aveva statuito che l'attore avrebbe dovuto produrre, oltre al parallelismo, plus factors tali da far diventare il parallelismo «suspicious enough to suggest that defendants are acting pursuant to a mutual agreement rather than their own individual self-interest.» Così, Twombly v. Bell. Atlantic Corp., 313 F. Supp. 2D 174; 182 (S.D.N.Y., 2003). La sentenza della District Court è stata riformata dalla decisione della Court of Appeals che ha affermato che «plus factors are not required to be pleaded to permit an antitrust claim based on parallel conduct to survive dismissal.» Ciò in quanto, nella fase del pleading, è sufficiente che la prova allegata includa «conspiracy among the realm of "plausible"
possibilities.» Così, Twombly v. Bell. Atlantic Corp., 425 F.3d 99, 114 (2nd Circ. 2005). 342 550 U.S. 544, 569: «In reaching this conclusion, we do not apply any “heightened” pleading standard.» 343 R.M. STEUER, Plausible pleading: Bell Atlantic Corp v. Twombly, 82 St. John's L. Rev. 861, 864 (2008); In senso contrario, A. MARTINEZ, Plausibility Among the Circuits: An empirical Survey of Bell Atlantic Corp., v. Twombly, 61 Ark. L. Rev. 763, 767 (2009)
153
giurisprudenziale che per oltre un cinquantennio ha legato il rigetto della
domanda attorea all'assenza di evidenze fattuali.
Ed invero, con la sentenza Twombly, la Corte di giustizia ha operato
un revirement «epocale»344 rispetto alla dottrina “no set of facts” affermata
nel caso Conley.345
In particolare, dopo aver esaminato la sentenza Conley, e le critiche
che, nel corso del tempo, sono state mosse allo standard “no set of facts”, la
Corte Suprema in Twombly afferma che «Conley described the breadth of
opportunity to prove what an adequate complaint claims, not the minimum
standard of adequate pleading to govern a complaint's survival.»346
Questa è sicuramente la parte maggiormente innovativa della
decisione e non a caso su tale statuizione si è soffermata l'opinione
dissenziente del giudice Stevens, cui ha aderito anche il giudice Ginsburg,
secondo il quale «the Conley Court was interested in what a complaint
344 A. DONDI, Case Law e filosofia degli atti introduttivi negli Stati Uniti, in Riv. trim. di dir. e proc. civ., Milano, Giuffré, 2008, 530; Si veda altresì, J.H. BOGART, Living with Twombly, 22-APR Utah B. J. 23 (2009) 345 Conley v. Gibson, 355 U.S. 41 (1957) costituisce – o, almeno, costituiva prima di Twombly - il leading case in tema di interpretazione della Rule 8(a). In tale sentenza, la Corte Suprema, nel giudicare l'adeguatezza del contenuto della domanda attorea ha stabilito che «a complaint should not be dismissed for failure to state a claim unless it appears beyond doubt that the plaintiff can prove no set of facts [grassetto aggiunto] in support of his claim which would entitle him to relief» (45-46). E infatti, secondo un altrettanto famoso e citato passo di tale decisione «the Federal Rules of Civil Procedure do not require a claimant to set out in detail the facts upon which he bases his claim. To the contrary, all the Rules require is “a short and plain statement of the claim” that will give the defendant fair notice of what the plaintiff's claim is and the grounds upon which it rests» (47). Altri casi pre-Twombly degni di nota in materia sono: Charlene Leatherman v. Tarrant County Narcotics Intelligence and Coordination Unit, 507 U.S. 163 (1993); e Akos Swierkiewicz v. Sorema N. A., 534 U.S. 506 (2002). 346 Twombly, 550 U.S. 544, 563
154
must contain, not what it may contain.»347
Secondo i giudici dissenzienti, l'approccio prudenziale previsto dalla
maggioranza contrasta con l'esigenza di garantire all'attore il diritto di
difesa e il diritto di prosecuzione del giudizio. Di conseguenza, secondo gli
stessi, in presenza di un parallelismo di condotte e altri indizi concordanti
con la cospirazione la decisione di respingere la domanda deve esse
considerata dalla corte in contrasto con lo scopo stesso dello Sherma Act.348
Le statuizioni in merito al quantum di prove richieste nello stadio del
pleading per un proficuo esperimento di un'azione di conspiracy nell'ambito
della Section 1 sono uno dei punti più dibattuti anche in dottrina.
Se, infatti, da un lato, è certo che un maggiore onere della prova è
richiesto all'attore durante la fase del pleading,349 persistono seri dubbi sulle
ambiguità teoriche e pratiche che potrebbero discendere dall'applicazione di
un siffatto standard della plausibilità ai casi di oligopolio.350
La Corte Suprema è infatti passata dal chiedere “evidence that tends
to exclude the possibility of indipendent action” (standard Matsushita) al
richiedere “enough factual matter to suggest that an agreement was made” 347 Twombly, 550 U.S. 544, 580 348 Del resto, se il legislatore ha riconosciuto il diritto di chiedere i danni punitivi nella misura dei treble damages al fine di incentivare il private enforcement, appare contraddittorio individuare un onere così gravoso in capo allo stesso attore. 349 In particolare gli studiosi criticano gli effetti di questa sentenza perché, in contrasto con la ratio delle allegazioni preliminari, sembra anticipare l'onere della prova richiesto durante la discovery. Così, J.H. BOGART, The Supreme Court Decision in Twombly: a New Federal Pleading Standard?, 20-OCT Utah B. J. 20, 20-22 (2007); e in senso analogo A.B. SPENCER, Plausibility Pleading, 49 B. C. L. Rev. 431, 446 (2008) 350 L. GOLDMAN, Trouble for Private Enforcement of the Sherman Act: Twombly, Pleading Standards, and the Oligopoly Problem, 2008 B.Y.U. L. Rev. 1057, 1066 (2008); A.B. SPENCER, (supra, nt. 349), 450; E.D. CAVANAGH, Twombly: the Demise of Notice Pleading, the Triumph of Milton Handler, and the Uncertain future of private Antitrust Enforcement, 28 Rev. Litig. 1, 20 (Fall, 2008).
155
(standard Twombly).
Conseguentemente, mentre in passato l'allegazione di fatti
consistenti con la responsabilità era sufficiente per accedere alla discovery,
sotto la vigenza del nuovo standard, è necessario che vi sia una ragionevole
aspettativa di successo dell'azione.
Twombly ha, dunque, innalzato l'onere probatorio, nei casi di
conspiracy, recependo così l'indirizzo che si era già sviluppato nelle corti
inferiori come reazione alle opinioni critiche del pubblico nei confronti di
un sistema processuale, percepito come «costly, harmful, frivolous, and
undemocratic.»351
Ed invero, la Corte Suprema nel bilanciamento tra i costi della
discovery e i benefici derivanti dai risultati ottenuti con le azioni conclusesi
con una condanna delle imprese cospiratrici ha ritenuto opportuno optare
per una decisione che portasse alla riduzione dei primi.
In altre parole, l'esigenza di evitare un sistema costoso e complesso
come quello della discovery352 ha prevalso sull'importanza di perseguire
351 S. KOMATIREDDI TICE, A “plausible” Explanation of pleading standards: Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 127 S.Ct. 1955, (2007), 31 Harv. J.L. & Pub. Pol'y 827, 868 (2008); C. MCMAHON, The Law of Unintended Consequences: Shockwaves in the Lower Courts after Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 41 Suffolk U. L. Rev. 851, 868 (2008). 352 M. HUFFMAN, The Necessity of Pleading Elements in Private Antitrust. Conspiracy Claims, 10 U. Pa. J. Bus. & Emp. L. 627, 628 (2008) commenta a tal proposito che «great expensiture of resources [necessary for the] onerous, complex litigation that characterizes most private-plaintiff suits under Section 1 of the Sherman Act cannot be justified». Inoltre, secondo l'Autore, solo un incremento nei requisii per la domanda dell'attore potrebbe risultare effettivo distinguere da parallelismo cospiratorio dall'innocente (649-659). In evidente contrasto con il ragionamento della Corte Suprema, E.D. CAVANAGH, (supra, nt. 350), 25-26, rileva l'effetto dannoso di Twombly nell'enforcement antitrust. Secondo l'Autore, infatti, «[t]he Twombly decision bodes ill for future private antitrust litigation. Plaintiffs seem to be left with little resolution for their complicated, difficult-to-prove claims. Defendants, on the other hand, may be receiving a pass on what is potentially devastating economic
156
violazioni antitrust, almeno attraverso lo strumento del private
enforcement.
Ed invero, l'innalzamento dell'onere probatorio riguarda soltanto le
azioni private e non pregiudica, invece, quelle governative, per le quali
continuerà ad operare il vecchio standard.
Come evidenziato dalla dottrina,353 tale circostanza porterà ad una
sorta di dipendenza de facto delle azioni private dall'enfocement
governativo. Ciò in quanto gli attori privati saranno incentivati ad attendere
che le azioni governative si concludano e promuovere le proprie azioni per i
danni subiti soltanto dopo che la responsabilità delle società venga accertata
(follow-on-action).354
Un altro aspetto particolarmente dibattuto in dottrina ha riguardato il
rapporto tra factual enhancement e plus factor. In particolare, ci si è chiesti
se questi due requisiti siano o meno assimilabili e, conseguentemente, se la
giurisprudenza sulla teoria del plus factor possa essere considerata ancora
valida dopo Twombly.
Parte della dottrina355 ha notato, a tal proposito, che – in effetti -
tanto il factual enhancement quanto i plus factors soddisfano il requisito del
misconduct». (27) Ciò in quanto, la Corte «is conspiciously silent on how to plead conspiracy claims in those cases where parallel conduct exists, conspiracy is suspected (and even logical), but the defendants have been successful in covering their tracks, leaving no tangible evidence of conspiratory behavior.» (30-31) 353 Si veda, M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 177 354 Denunciano gli effetti dannosi che, probabilmente, l'applicazione dello standard Twombly comporterà sul private enforcement E.D. CAVANAGH, (supra, nt. 350), 30-31; M. HUFFMAN, (supra, nt. 352), 627, secondo il quale «[t]he use of private action to vindicate public rights is a perplexing difficulty in the enforcement of laws relating to economic regulation.» 355 Si veda, R.M. STEUER, (supra, nt. 343), 866-867
157
“something more”, necessario per qualificare il sospetto parallelismo come
una violazione della Section 1 ed escludere l'azione indipendente.
É stato, tuttavia, anche evidenziato356 come questa identità di scopo
non assicuri una identità nei contenuti e, conseguentemente, nella concreta
applicazione di tali ampi concetti da parte dei giudici. Di conseguenza,
occorre esaminare come le corti inferiori hanno interpretato la nuova
nozione posta da Twombly per verificare il rapporto di continuità tra factual
enhancement e i plus factors.357
Appare opportuno a tal proposito precisare che sebbene le sentenze
emanante dopo Twombly sembrino supportare il fatto che la teoria del plus
factor sopravviverà a Twombly, l'esiguità dei casi esaminati dalle Court of
Appeals impedisce di tracciare una chiara conclusione a tal riguardo.
Del resto, anche supponendo una perfetta sovrapposizione delle due
nozioni, rimarrebbe la questione di combinare questi concetti con lo
standard della plausibilità e, di conseguenza, identificare il plus factor o il
factual enhancement, capace in concreto di portare una domanda oltre il
pleading.
Secondo tale dottrina, elementi come lo scambio di informazioni, i
contatti tra imprese e l'evidente contrarietà delle condotte ai propri interessi
continueranno ad essere adottate come supporto per una domanda di
conspiracy ai sensi della Section 1; mentre, al contrario, qualche dubbio
potrebbe riguardare quegli elementi che avevano già una scarsa influenza
nella giurisprudenza pre-Twombly, come l'opportunità di cospirare, il
356 Si veda, M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 172-177 357 Si veda, più approfonditamente il paragrafo successivo.
158
motivo per cospirare e specificamente la possibilità stessa di dimostrare la
cospirazione attraverso l'analisi economica.358
Secondo altra parte della dottrina,359 nessuno dei fattori menzionati
sopravviverà a Twombly.
Infine, merita di essere menzionato un altro aspetto pratico sul quale
si è attestato un ampio dibattito in dottrina: quello relativo all'ambito di
applicazione di tale nuovo standard.
Sulla base di una interpretazione ampia della sentenza Twombly,
alcuni autori360 hanno, infatti, sostenuto che lo standard probatorio in essa
indicato dovrebbe applicare a tutte le azioni civili (in tal senso, il quantum
di prove da produrre dipenderebbe semplicemente dalla complessità della
causa). Diversamente, altri autori,361 argomentando sulla base delle ragioni
specifiche del caso (ovvero i costi e i tempi della discovery nei casi
antitrust) hanno avallato una interpretazione restrittiva della medesima 358 Si veda, M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 175 e nt. 100, 176, rileva che sebbene l'analisi economica influenzi l'applicazione del diritto antitrust statunitense sotto molteplici aspetti (per esempio, nella definizione di mercato rilevante e nel quantificare i danni), esso gioca un ruolo secondario nella dimostrazione della cospirazione. I giudici, infatti, continuano ad approcciare il problema della collusione tacita utilizzando gli strumenti della dell’economia Neoclassica. Secondo l’autrice, questa riluttanza nell'adottare l'approccio della teoria dei giochi nell'analisi della collusione tacita è la prima causa della sostanziale impunità negli Stati Uniti, e rappresenta il principale elemento di differenza con l'approccio europeo alla medesima questione. 359 Si veda, R.M. STEUER, (supra, nt. 343), 868, ricorda che la Corte espressamente ha rigettato il fattore “motivo di cospirare”, riconoscendo che «the “natural” instinct to avoid competition and to make more money rather than less is not probative of conspiracy.» 360 Si veda, A.B. SPENCER, (supra, nt. 349), 459-460, osserva che «a complaint with an antitrust claim rooted in conspiracies based on indirect inferential evidence will require more facts to traverse the threshold of plausibility than would be needed in a case asserting the conversion of personal property.» 361 Critici in merito all'estensione dell'applicaizone dello standard Twombly alle liti civili M.A. JOSEPHSON, Some things are better left said: pleading practice after bell atlantic corp v Twombly, 42 Ga. L. Rev. 867, 887-888 (2008); A. GAMBOL, (supra, nt. 340) 2205
159
decisione. Secondo questa dottrina, dunque, lo standard Twombly si
applicherebbe solo ai casi antitrust, mentre per tutte le altre materie civili
rimarrebbe in vigore il precedente standard.
I dubbi interpretativi in questione, invero, sembra che siano stati
risolti da una sentenza della Corte Suprema nel caso Ashcroft v. Iqbal,362
che, nel confermare l’applicazione di Twombly a tutte le cause civili, ha
statuito che «[t]hough Twombly determined the sufficiency of a complaint
sounding in antitrust, the decision was based on our interpretation and
application of Rule 8. […] That Rule in turn governs the pleading standard
"in all civil actions and proceedings in the United States district courts."
[…] Our decision in Twombly expounded the pleading standard for "all
civil actions," […], and it applies to antitrust and discrimination suits
alike.»363
II.12. Alcune decisioni di conspiracy nel post-Twombly
All'indomani della emanazione delle sentenza Twombly, le corti
inferiori hanno preferito optare per una stretta interpretazione dello standard
in essa indicato, rigettando diverse domande di price conspiracy, anche in
presenza di un ammontare di prove che in precedenza sarebbe stato
considerato sufficiente.
362 John D. Ashcroft et al. v. Javaid Iqbal et al., 556 U.S. 662 (2009) 363 Iqbal, 556 U.S. 662, 887
160
Così, ad esempio, nei casi Travel Agent Commission364 e Graphics
Processing Units,365 in cui nonostante gli attori avessero prodotto in
entrambi i casi prove di condotte parallele, incontri segreti tra i convenuti,
annunci di aumenti di prezzo, la Corti hanno rigettato la domanda.
In particolare nel caso Travel Agent Commission la Corte ha escluso
che lo standard Twombly fosse stato raggiunto, poiché, avendo esaminato
tutte le prove prodotte (tra cui, scambi di informazioni, annunci di prezzo,
condotte contrarie agli interessi dei singoli operatori e una storia di
collusione nel mercato) separatamente, le aveva considerate compatibili sia
con scelte indipendenti così come con accordi illeciti.
A tale soluzione è pervenuta anche la Court of Appeals del Secondo
Circuito nel caso Elevator Antirust Litigation366.
Nonostante, la rigidità del nuovo “plausibility pleading standard”,
alcuni casi di conspiracy sono riusciti comunque a superare la fase del
pleading e giungere al processo vero e proprio. Ciò è accaduto o giacché le
Corti che li hanno trattati hanno preferito prendere le distanze da Twombly
oppure perché l'ammontare di evidenze era sufficiente per considerare
plausibile l'accordo.
364 Travel Agent Commission Antitrust Litigation, N. 1:30 CV 30000 (N.D. Ohio, October 29, 2007) 365 Graphics Processing Units Antitrust Litigation, N. 06-07417, (N.D. Cal., July 18, 2008) In questo caso, peraltro i convenuti erano soggetti anche ad una investigazione della Crimina Division of the Department of Justice. 366 Transhorn Ltd. Et al. v. Unites Technologies Corporation et al., 502 F.3d 47 (2nd Circ., 2007), per un commento di tale caso si veda T.A. MCCANN, Plaintiffs' Attorney Wince as Second Circuit Applies Tough Twombly Standard to Antirust Suits, in 20 Loy. Consumer L. Rev. 232, 232-245 (2008)
161
Rientra senz'altro nella prima ipotesi, il caso City of Moundridge367,
in cui l'attore aveva rilevato che i prezzi praticati dalle imprese coinvolte
erano rimasti stabili per un lungo periodo di tempo e nonostante eventi
importanti (nello specifico, si trattava di un uragano), che solitamente
hanno un impatto sensibile sui prezzi.
La sentenza in questione è stata motivata dai giudici del District
Court del District of Columbia anche attraverso il richiamo alle intenzioni
dichiarate della Corte Suprema nel caso Twombly di non voler aumentare lo
standard probatorio del pleading.368
Diversamente, i casi, invece, che rientrano nella seconda categoria
erano così ben costruiti con riferimento al richiesto factual enactment che la
Corte non avrebbe potuto rigettare la domanda.
Nel caso Flat Panel,369 per esempio, l'attore aveva allegato prove di
un mercato favorevole alla collusione, meccanismi di segnalazioni di prezzi
e seguente allineamento, anomala stabilità di prezzo, e creazione di una
impresa comune e di una associazione.
Appare opportuno, comunque, precisare che, in tale caso, è stato
decisivo il fatto che la District Court avesse analizzato congiuntamente i
diversi plus factors prodotti.
Alla luce di tale sintetica analisi della giurisprudenza post-Twombly è
possibile affermare che le domande ammesse alla discovery sono basate su
367 City of Moundridge v. Exxon Mobil Corp., 250 F.R.D. 1 (D.D.C., 2008) 368 Si veda, J.A. KEYTE, Twombly: How Courts are Interpreting and Extending its Principles, 23 Antitrust ABA 65 (2008) 369 In re TFT-LCD (Flat Panel) Antitrust Litigation, 586 F.Supp.2d 1109 (N.D. Cal. 2008)
162
un insieme di factual enhancement non così diverso dai plus factors.
Pare comunque opportuno precisare che, l'impatto sostanziale di
Twombly sul modo di affrontare le conspiracy è ancora incerto, poiché i
casi che hanno superato lo scoglio del plausibile pleading sono ancora
pochi e in alcuni casi non sono stati ancora discusse nel merito.
163
CAPITOLO TERZO
Parallelismo dei comportamenti e pratiche concordate nel
diritto antitrust della UE
“La gente dello stesso mestiere raramente si incontra, anche solo per divertimento e diporto, senza che la conversazione finisca in una cospirazione contro il pubblico o in qualche escogitazione per aumentare i prezzi. È invero impossibile impedire queste riunioni con una legge che possa essere rispettata o che sia compatibile con la libertà e la giustizia. Ma sebbene la legge non possa impedire alla gente dello stesso mestiere di radunarsi talvolta, essa non dovrebbe far nulla per facilitare queste riunioni, e tanto meno per renderle necessarie”370
Sommario: III.1. L'articolo 101 del Trattato sul Funzionamento
dell'Unione Europea; III.2. La difficile distinzione tra accordo e pratica
concordata e il rapporto con l’infrazione unica e complessa; III.3. Il
parallelismo dei comportamenti e le pratiche concordate;III.4. La nozione
di pratica concordata nell'evoluzione casistica: il caso Materie Coloranti;
III.5. Criteri per identificare una pratica concordata; III.5.a. Contatti
diretti o indiretti tra i concorrenti; III.5.b. Volontà collusiva o
intenzionalità; III.5.c. Comportamenti delle imprese nel mercato e nesso di
causalità; III.5.d. Irrilevanza della prova degli effetti restrittivi sul
mercato; III.6. Le pratiche concordanti e il problema della prova; III.7. Il
caso Pasta di legno II; III.8. Lo standard probatorio; III.8.a. Le pratiche
facilitanti; III.8.b. La rilevanza dello scambio di informazioni; III.8.c. Il
caso Uk Tractors; III.9. Onere della prova. 370 A. SMITH, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, (supra, nt. 47) 230-231
164
III.1 L'articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea
Nel diritto europeo della concorrenza il generale divieto di
concludere intese restrittive della concorrenza371 è sancito dalla norma
371 Per una analisi delle intese restrittive della concorrenza si vedano, R. WHISH, (supra, nt. 8), 87 ss; C. BELLAMY, G CHILD, European community law of competition, VI ed., New York, Oxford University Press, 2008, 90 ss; M. LIBERTINI, Le intese restrittive della concorrenza, in C. CASTRONOVO, S. MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, III, Milano, Giuffrè, 2007, 191 ss; P. FATTORI, M. TODINO, La disciplina della concorrenza in Italia, Bologna, il Mulino, 2010, 57 ss; A. NIKPAY, L. KJØLBYE, J. FAULL, Article 81, in J. FAULL, A. NIKPAY, The EC law of competition, New York, Oxford University Press, 2007, 181 ss; I. VAN BAEL, J. F. BELLIS, Competition Law of the European Community, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010, 16 ss; V. AURICCHIO, Contacts between competitors: developments under Italian competition law, in E.C.L.R., 4, 2010, 167 ss; P. MANZINI, La collusione tra imprese nella disciplina antitrust comunitaria, in Diritto del commercio internazionale. Pratica internazionale e diritto interno, 23.4, 2009, 831; A. PAPPALARDO, Il diritto comunitario della concorrenza. Profili sostanziali, Torino, UTET giuridica, 2007, 71 ss; S. GOODMAN, Application of Article 81 EC, in M. SIRAGUSA, C. RIZZA (edited by), EU Competition Law, vol, III. Cartel law. Restrictive Agreements and Practices between Competitors, Leuven, Claeys & Casteels, 2007, 9 ss; A. CAPOBIANCO, Collusion, Agreements and Concerted Practices, (supra, nt. 8), 25 ss; D.G. GOYDER, J. GOYDER, A. ALBORS-LLORENS, Goyder's EC Competition Law, 5th ed, New York, Oxford University Press, 2009, 73 ss; A. CAPOBIANCO, R. CREATINI, Antitrust. Lezioni e casi dall'esperienza italiana, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2006, 317 ss; A. ALBORS-LLORENS, Horizontal agreements and concerted practices in EC competition law: Unlawful and legitimate contacts between competitors, 51 Antitrust Bull. 837 (2006); O. ODODU, The bundaries of EC Competition Law, New York, Oxford University Press, 2006; ID., Interpreting Article 81(1): demonstrating restrictive effects, 26 European Law Review, 2001, 261; N. ABRIANI, G. COTTINO, M. RICOLFI, (supra, nt. 44), 565 ss; R. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà della concorrenza, in A. FRIGNANI, R. PARDOLESI (a cura di), La Concorrenza, in G. AJANI, A. BENACCHIO (diretto da), Trattato di diritto privato dell’Unione Europea, Torino, Giappichelli, 2006, 28 ss; R. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà di concorrenza, in A. FRIGNANI, R. PARDOLESI, A. PATRONI GRIFFI, L. C. UBERTAZZI (a cura di), Diritto antitrust italiano, Bologna-Roma, Zanichelli 1993, I, 145 ss. Si vedano, altresì, i commentari, L.C. UBERTAZZI (a cura di), Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, Padova, CEDAM, 2007; G. HIRSCH, F. MONTAG, F. J. SÄCKER (edited by), Competition Law: European Community Practice and Procedure. Article by Article Commentary, 1st ed, London, Sweet &. Maxwell, 2008; A. CATRICALÀ, P. TROIANO (a cura di), Codice commentato della concorrenza e del mercati, Torino, Utet, 2010.
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contenuta al primo paragrafo dell'articolo 101 del TFUE e resa operativa
grazie alla disciplina dettata dal Regolamento di modernizzazione n.
1/2003.372
In particolare, la disposizione appena richiamata sancisce, al primo
paragrafo, l'incompatibilità con il mercato interno e il divieto di tutti gli
accordi tra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche
concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che
abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco
della concorrenza all’interno del mercato interno.373
372 Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato, GU L1, 4 gennaio 2003 ed entrato in vigore il primo maggio 2004, che ha sostituito il precedente Regolamento (CEE) n. 17/1962 del Consiglio, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato, GU P13, 21 febbraio 1962. Il Regolamento 1/2003, tra le diverse novità apportate, ha determinato un cambiamento epocale nel sistema di valutazione delle intese restrittive della concorrenza, sancendo il passaggio da un sistema in cui era soltanto la Commissione europea a decidere - attraverso una verifica operata ex ante caso per caso - la natura restrittiva o meno delle singole intese, a un sistema di autovalutazione, in cui sono le stesse imprese a operare una siffatta valutazione, salvo il successivo eventuale intervento della Commissione, laddove si ravvisino criticità concorrenziali. 373 La disposizione in esame, divisa in tre paragrafi, prevede che «1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi. 2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.
166
Gli elementi costitutivi della fattispecie sono, dunque, l'esistenza di
coordinamento cosciente e volontario tra due o più imprese, concorrenti
effettive o potenziali;374 l'indipendenza delle imprese coinvolte;375 e, infine,
3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: - a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, - a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e - a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi». Similmente, nell'ordinamento italiano, l'articolo 2 della Legge n. 287 del 10 ottobre 1990, recante “norme per la tutela della concorrenza e del mercato”, riproduce – sia pure con alcune differenze – le disposizioni contenute nell'articolo 101 TFUE. In particolare, detta disposizione prescrive, al primo comma, che «[s]ono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari»; precisando, al secondo comma, che «[s]ono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante [...]». Appare opportuno specificare che, sebbene nel corso del presente lavori si farà riferimento alla normativa comunitaria, ciò non dipende dalla volontà di escludere dal campo di analisi lo studio nella normativa italiana, quanto piuttosto dalla circostanza che l’esame del tema trattato può essere effettuato congiuntamente per l’ordinamento comunitario e per quello italiano. Ciò, non soltanto, in quanto le norme antitrust italiane riproducono sostanzialmente quelle comunitarie, ma anche in considerazione del fatto che il legislatore italiano ha previsto espressamente all’articolo 1, quarto comma, della Legge n. 287/90 che tali norme debbano essere interpretate sulla base dei principi elaborati a livello comunitario. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato e i giudici nazionali, infatti, applicano la normativa antitrust nazionale in perfetta sintonia con i principi che reggono la disciplina comunitaria. 374 Ai fini dell'applicazione delle regole comunitarie in materia di intese assume un ruolo centrale la nozione di impresa. Tale nozione non è stata, tuttavia, individuata dal legislatore europeo, che ha preferito lasciare libero l'interprete di individuare il significato più appropriato da attribuire a detto termine in considerazione delle innumerevoli forme che può assumere l'attività d'impresa. Le Autorità deputate all'applicazione della normativa antitrust hanno provveduto a colmare tale lacuna, elaborando, secondo un criterio teleologico-funzionale, una definizione molto ampia che comprende qualsiasi attività economica volta alla produzione o scambio di beni o servizi in un determinato mercato, a prescindere dallo status, dalle modalità di organizzazione e dal finanziamento del soggetto giuridico che la
167
che il coordinamento abbia per oggetto o per effetto di pregiudicare in
maniera sensibile il commercio tra Stati membri.376
esercita. In particolare, rientrano nella definizione di impresa, gli imprenditori, le società lucrative, le cooperative, i consorzi, le società consortili, così come i liberi professionisti, gli ordini professionali, le associazioni di categoria, le associazioni di secondo grado. Sono considerati impresa, nel caso in cui svolgano attività economica, anche gli enti pubblici e le fondazioni. Nella giurisprudenza europea, ex multis, si vedano a titolo esemplificativo, Corte di Giustizia, 23 aprile 1991, Klaus Höfner e Fritz Elser contro Macrotron GmbH, C-41/90, Racc. 1991 I-1979, paragrafi 21 ss; Corte di Giustizia, 18 giugno 1998, Commissione v. Italia, C-35/96, Racc. 1998 I-3851, paragrafo 36; Corte di Giustizia, 19 febbraio 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh e Price Waterhouse Belastingadviseurs BV v. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, C-309/99, Racc. 2002 I-1577, paragrafo 46; e, più di recente, Corte di Giustizia, 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri A/S e altri v. Commissione, C-189/02, Racc. 2005 I-5425, paragrafo 112. In dottrina, si vedano, C. TOWNELY, The Concept of “Undertaking”: the Bundaries of the Corporation – A Discussion of Agency, Employees and Subsidiaries, in G. AMATO, C.D. EHLERMANN (edited by), EC Competition Law. A Critical Assessment, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2007, 3 ss; D.G. GOYDER, J. GOYDER, A. ALBORS-LLORENS, (supra, nt. 371), 74; D. CORAPI, B. DE DONNO, L'impresa, in A. TIZZANO (a cura di), Il diritto privato dell'Unione Europea, in M. BESSONE, (diretto da), Trattato di diritto privato, II, Torino, Giappichelli, 2a ed., 2006, 1197 ss; G. GUIZZI, Il concetto di impresa tra diritto comunitario, legge antitrust e codice civile, in Riv. Dir. Comm., I, 1993, 227. Più risalenti i contributi di A. GRISOLI, Impresa comunitaria (voce), in Enciclopedia giur. Treccani, XVI, 1989, 1-3; A. SPADAFORA, La nozione di impresa nel diritto comunitario, in Giust. Civ., II, 1990, 283. 375 Perché l'intesa sia rilevante ai fini antitrust è, altresì, necessario che essa intervenga tra due o più imprese indipendenti. In tal senso, deve, dunque, escludersi la configurabilità di una intesa qualora derivi da azioni unilaterali in senso stretto (ovvero, tutti quei comportamenti che un impresa assume in assenza di qualsiasi tipo di coordinamento con altre imprese, che, al più, potrebbero rientrare nell'ambito di applicazione dell'articolo 102 TFUE nel caso in cui l’impresa in questione detenesse potere di mercato); nonché qualora avvenga tra entità appartenenti allo stesso gruppo, giacché, in questo caso, la società sottoposta a controllo non dispone di autonomia decisionale nella determinazione del proprio comportamento nel mercato. In dottrina e giurisprudenza, si parla di un’unica entità economica. In dottrina, si vedano, R. WHISH, (supra, nt. 8), 91 ss; V. DONATIVI, Impresa e gruppo nella legge antitrust, Milano, Giuffré, 1996; F. DENOZZA, La disciplina delle intese nei gruppi, Milano, Giuffé, 1984. Per una recente ricostruzione della nozione di unità economica si veda, L. LA ROCCA, Profili problematici dell’imputazione soggettiva della sanzione antitrust, Torino, Giappichelli, 2010, 169 ss 376 In merito alla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri, si veda la comunicazione della Commissione — Linee direttrici la nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, GU C 101/81, 27 aprile 2004. Tale
168
Come è dato evincere dalla normativa citata, il genus intesa si
caratterizza per il fatto di essere, almeno in linea di principio, notevolmente
ampio, comprendendo qualunque forma di cooperazione, collaborazione o
interazione tra le imprese.
La ratio del divieto risiede nella volontà di impedire tutti quei
comportamenti collusivi che siano in grado di alterare sensibilmente il
meccanismo competitivo, attraverso l'eliminazione dell'incertezza circa i
comportamenti futuri dei concorrenti.377 Ciò in quanto, ciascun operatore
deve determinare autonomamente e indipendentemente la propria strategia
nel mercato.378
comunicazione, nel recepire tutta la giurisprudenza comunitaria, fornisce gli orientamenti generali e le linee applicative sul tema. È bene puntualizzare che il requisito della sensibilità del pregiudizio al commercio tra gli Stati membri è un criterio autonomo di giurisdizione volto a individuare la normativa, nazionale o comunitaria, applicabile a una data fattispecie. Tale criterio va tenuto distinto dalla nozione di “restrizione sensibile della concorrenza” oggetto di una specifica comunicazione della Commissione relativa agli accordi irrilevanti, in quanto di importanza minore (gli accordi cosiddetti de minimis). Il riferimento, in questo ultimo caso, è alla comunicazione della Commissione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato che istituisce la Comunità europea (de minimis), GU C 368/13, 22 dicembre 2001. Al riguardo, si veda, P. SABA, M. BOCCACCIO, La nozione di pregiudizio al commercio tra Stati Membri (art. 101, par. 1, TFUE), in A. CATRICALÀ, P. TROIANO (a cura di), Codice commentato della concorrenza e del mercati, Torino, Utet, 2010, 5 ss; C. BELLAMY, G. CHILD, (supra, nt. 371) 138 ss 377 Uno dei motivi per cui la disposizione in esame è talmente ampia discende dal recepimento degli insegnamenti della scuola di Friburgo, in ragione della quale, costituiva restrizione della concorrenza qualsiasi limitazione della libertà d’azione delle imprese. Per una nota critica, R. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà della concorrenza, 2006, (supra, nt. 371), 30 Per un maggiore approfondimento sul pensiero della scuola di Friburgo si rinvia al paragrafo I.5 del presente lavoro. 378 La finalità del divieto, si badi bene, non è quella di vietare tout court qualsivoglia forma di cooperazione tra imprese, sol perché limitative della libertà decisionale delle imprese coinvolte. Ben si può presentare il caso di accordi che, seppur restrittivi dell'autonomia contrattuale delle parti, determinano vantaggi economici sostanziali, ad esempio, attraverso la
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Al fine di comprendere in un unica norma tutte le manifestazioni di
collusione che hanno la medesima natura, il citato primo paragrafo
dell’articolo 101 TFUE enumera i concetti di accordi, decisioni di
associazioni di impresa e, infine, pratiche concordate.
L'individuazione di una definizione di tali concetti giuridici e le
indicazioni sulla base delle quali operare le opportune distinzioni, in
assenza di una indicazione normativa in tal senso, si devono, ancora una
volta, al notevole lavoro ermeneutico compiuto nel corso degli anni dalle
Corti europee, dalla Commissione e dalla dottrina.379
Di seguito verranno indicati nei termini essenziali i risultati di detta
costituzione di uno strumento idoneo a condividere i rischi, ridurre i costi, aumentare gli investimenti, mettere in comune il know-how, aumentare la qualità e la varietà dei prodotti e lanciare più rapidamente le innovazioni sul mercato. In tutte queste ipotesi, considerati gli effetti procompetitivi e i benefici generati dalla collaborazione, sarebbe controproducente valutare in modo rigoroso il divieto previsto dalla normativa antitrust, pertanto, tali intese, sebbene soggette al divieto di cui al paragrafo 1 dell’articolo 101 TFUE, possono godere dei benefici della deroga disciplinata dal successivo paragrafo 3. Si vedano, in proposito, le misure adottate, dal Regolamento (UE) n. 1217/2010 della Commissione, del 14 dicembre 2010 , relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a talune categorie di accordi ricerca e sviluppo, in GU L 335/36, 18 dicembre 2010, e dal Regolamento (UE) n. 1218/2010 della Commissione, del 14 dicembre 2010 , relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a talune categorie di accordi di specializzazione, in GU L 335/43, 18 dicembre 2010; e dalla Comunicazione della Commissione — Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale, in GU C 11/1 del 14 gennaio 2011; e, in passato, già adottate con il Regolamento (CE) n. 2659/2000 della Commissione, del 29 novembre 2000, relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi in materia di ricerca e sviluppo, in GU L 304/7, 5 dicembre 2000; il Regolamento (CE) n. 2658/2000 della Commissione, del 29 novembre 2000, relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi di specializzazione, in GU L 304/3, 5 dicembre 2000; e la Comunicazione della Commissione — Linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 81 del trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale, pubblicata in GU C 3/2, 6 gennaio 2001. 379 M. LIBERTINI, Pratiche concordate e accordi nella disciplina della concorrenza, in Giornale Dir. Amm., 5, 1997, 443 ss
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evoluzione interpretativa per ciò che riguarda l’individuazione dei caratteri
che contraddistinguono le tre forme giuridiche nelle quali si estrinseca il
concetto di intesa, soffermandosi successivamente sulla pratica concordata.
Nel diritto comunitario della concorrenza, la nozione di accordo è
particolarmente estesa, esprimendo – in generale - una convergenza di
volontà delle parti che vi accedono.380 Perché si possa parlare di accordo,
infatti, è requisito essenziale – e, al contempo, sufficiente - che le imprese
abbiano manifestato la loro volontà comune di comportarsi in un
determinato modo sul mercato,381 indipendentemente dalla forma assunta
(espressa o per facta concludentia) e dalla idoneità a produrre obblighi
giuridicamente vincolanti.382
380 La nozione di accordo è stata fornita per la prima volta in tali termini dalla giurisprudenza nella sentenza del Tribunale di Primo Grado, 26 ottobre 2000, Bayer AG c. Commissione delle Comunità europee, T-41/96, Racc. 2000 II-3383, paragrafo 69, a mente del quale «la nozione di accordo [...] si struttura sull'esistenza, tra almeno due parti, di una comune volontà, il cui modo di manifestarsi non è rilevante, purché sia fedele espressione della volontà delle parti stesse.» 381 Tale orientamento è quello seguito, sin dai provvedimenti più risalenti, dalla Commissione, così, ad esempio nella decisione della Commissione, 69/240/CEE, 16 luglio 1969 relativa ad una procedura a norma dell'articolo 85 del Trattato CEE, IV/26.623 - Intesa internazionale della chinina, in GU L 192/5, 5 agosto 1969; sostanzialmente confermata dalla sentenza della Corte di Giustizia, 15 luglio 1970, ACF Chemiefarma NV c. Commissione delle Comunità europee, C-41/69, Racc. 1970 661; Buchler & Co. c. Commissione delle Comunità europee, C-44/69, Racc. 1970 733; Boehringer Mannheim GmbH c. Commissione delle Comunità europee, C-45/69, Racc. 1970 769. Si veda altresì la, più recente, sentenza della Corte di Giustizia in seduta plenaria, 6 gennaio 2004, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV e Commissione delle Comunità europee c. Bayer AG, Cause riunite C-2/01 e C-3/01 P, Racc. 2004 I-23, paragrafi 97, 102. 382 Da tale, sia pur estremamente sintetica, definizione è dato evincere la moltitudine di fattispecie che possono essere comprese nella nozione di accordo. A titolo esemplificativo, possono essere annoverati non solo i contratti giuridicamente vincolanti, ma anche i protocolli di intesa, nonché tutte le convenzioni derivanti da un incontro di volontà, quali, ad esempio, le lettere di intenti, i gentlemen's agreements. Al fine di garantire il massimo grado di effettività alla disciplina in materia di intese, la Commissione ha ampliato la nozione di accordo fino a comprendere condotte assimilabili ad
171
Con la locuzione “decisioni di associazioni di imprese” si fa
riferimento a tutte quelle forme di coordinamento che avvengono per il
tramite, o con il concorso, di associazioni o di altre organizzazioni
collettive.383
Infine, la pratica concordata, considerata una categoria generale e
residuale, opera come clausola di chiusura del sistema, alla quale possono
essere ricondotte tutte quelle ipotesi in cui, pur mancando la
manifestazione del consenso tipica di un accordo, si è in presenza di
una consapevole collaborazione pratica fra le imprese finalizzata a
realizzare iniziative comunque idonee ad alterare la libertà di
concorrenza.384
atti unilaterali e impartite da un’impresa, come nell’ipotesi di condizioni contrattuali predisposte unilateralmente dai produttori nei confronti dei propri distributori. La Corte di Giustizia ha, tuttavia, cercato di porre un freno a questa tendenza. Si veda, in tal senso, la sentenza della Corte di Giustizia, 13 luglio 2006, Commissione v. Volkswagen AG, C-74/04 P, Racc. 2006 I-6585, della quale di seguito si riporta la massima, che chiarisce che «[p]er poter costituire un accordo ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE [oggi, 101, n. 1, TFUE] è sufficiente che un atto o un comportamento apparentemente unilaterale sia espressione della comune volontà di almeno due parti, non essendo di per sé determinante il modo con cui tale comune volontà si manifesta.» 383 Possono essere annoverate all'interno di questa ampia categoria le deliberazioni formali assunte a norma dello statuto o del regolamento e, in generale, tutte le manifestazioni di volontà degli organismi associativi: le indicazioni non vincolanti o di riferimento, i comunicati stampa, le circolari e le raccomandazioni. Come evidenziato da R. WHISH, (supra, nt. 8), 102, questa categoria assume una certa importanza nei mercati caratterizzati da un’offerta frammentata, nei quali ai fini del raggiungimento di un risultato collusivo, si rende necessario l’intervento di una associazione che disponga in relazione al comportamento anticoncorrenziale dei membri. Si veda altresì A. NIKPAY, L. KJØLBYE, J. FAULL, (supra, nt. 371), 210. In riferimento a tale categoria, nel diritto italiano sono sorti, in un primo momento, alcuni dubbi interpretativi, derivanti del fatto che l'articolo 2 della L. 287/90 non utilizza il termine “decisione”, bensì il termine, apparentemente più tecnico, “deliberazione”. Tali dubbi sono oggi ampiamente superati. Sul punto, si rinvia alle osservazioni di R. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà di concorrenza, 1993, (supra, nt. 371), 178 384 Sui problemi inerenti la nozione di pratica concordata e sulla sua applicazione si
172
In ragione dell’ampiezza delle fattispecie ad essa riconducibili e dei
suoi confini sfumati, la nozione di pratica concordata è quella che ha
destato maggiori problemi interpretativi.
In particolare, un interessante e costante dibattito in dottrina e
giurisprudenza si è sviluppato in merito a due questioni cruciali: la
distinzione tra pratica concordata e accordo e la possibile riconduzione
nella divieto di pratiche concordate del parallelismo dei comportamenti.
Di seguito si affronterà, sinteticamente, la prima questione; mentre,
nel prosieguo, verrà esaminata nel dettaglio la seconda.
Prima di procedere, si ritiene opportuno sottolineare che nel definire
gli elementi strutturali dell'intesa si è registrata nell’applicazione del diritto
della concorrenza una certa confusione concettuale tra i requisiti sostanziali
della fattispecie e gli elementi probatori.385 In particolare, la nozione di
pratica concordata è stata per lungo tempo costruita concettualmente come
se si riferisse ad un accordo mancante di prova certa, sebbene dimostrata
attraverso dati indiziari gravi precisi e concordanti. In tempi più recenti,
come avremo modo di verificare più avanti, l'analisi si è affinata e la
definizione di pratica concordata ha acquisito una certa autonomia anche
sul piano sostanziale.
tornerà ampiamente nel prosieguo. 385 Si veda, M. LIBERTINI, Concorrenza, (supra, nt. 22), 193-194
173
III.2. La difficile distinzione tra accordo e pratica concordata e il
rapporto con l’infrazione unica e complessa
Il compito di individuare con esattezza i caratteri distintivi della
pratica concordata rispetto all’accordo è reso particolarmente difficile dal
fatto che i due concetti condividono la medesima natura giuridica, dalla
continuità concettuale delle due figure e dalla sostanziale irrilevanza delle
forme e delle modalità nelle quali può concretarsi il concorso di volontà.
Il dibattito, da un punto di vista teorico, si è assestato su due
orientamenti.
Secondo un primo orientamento,386 accordi e pratica concordata
rappresentano le due facce della medaglia rappresentata dall’intesa. Ed
invero, tanto l’accordo quanto la pratica concordata implicano l’esistenza di
una cooperazione tra le imprese finalizzata a rimuovere o, comunque,
ridurre la concorrenza all’interno del mercato interno. Secondo tale
orientamento dottrinale, dunque, entrambe le fattispecie presuppongono
l’esistenza di una comunione di intenti tra i partecipanti alla concertazione,
distinguendosi l’una dall’altra solamente sotto il profilo probatorio. Di
conseguenza, il fatto che in talune decisioni si parli di accordi e in altre di
pratiche concordate deriva semplicemente dal fatto che, mentre nel primo
386 A. ALBORS-LLORENS, (supra, nt. 371), 840; A. NIKPAY, L. KJØLBYE, J. FAULL, (supra, nt. 371), 215; R. WHISH, (supra, nt. 8), 104; M. LIBERTINI, Pratiche concordate e accordi, (supra, nt. 379), 443 ss R. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà della concorrenza, 2006, (supra, nt. 371), 41; ID., Intese restrittive della libertà di concorrenza, 1993, (supra, nt. 371), 168 precisa che le pratiche concordate non costituiscono un concetto altro rispetto a quello di accordo, ma neanche una sia appendice verbale. La pratica concordata, infatti, rappresenterebbe l’accordo nella sua fase attuativa, presupponendolo senza però risolversi in esso.
174
caso sono state raccolte prove definitive dell'esistenza di obblighi,
socialmente apprezzabili sebbene giuridicamente nulli, da parte delle
imprese; nella seconda ipotesi non è stato possibile provare l’esistenza di un
accordo, ma solo di un comportamento coordinato spiegabile
esclusivamente come attuazione di una particolare interrelazione delle
imprese nel mercato.
Secondo un secondo diverso orientamento, l’esposta interpretazione,
considerando la pratica concordata come una specificazione dell’accordo, è
limitativa della nozione di pratica concordata, che invece si caratterizza e
distingue dall’accordo per il diverso ambito oggettivo di applicazione.
Secondo tale dottrina, la fattispecie pratica concordata è configurabile
quando, pur essendovi stata una concertazione tra imprese nella forma delle
comunicazioni suscettibile di limitare l’incertezza dei concorrenti, l’accordo
non può considerarsi perfezionato a causa dell’assenza dell’assunzione di
impregni delle parti.387
Nella prassi, invero, è assai plausibile che a monte di una pratica
concordata tra le imprese vi sia un accordo celato che non è possibile
rinvenire o dimostrare direttamente.
È bene, tuttavia, precisare che tale circostanza, seppure ricorrente,
non è strettamente necessaria. Esistono, infatti, molteplici livelli e
387 O. ODODU, (supra, nt. 371) 80. Tale orientamento rievoca l’opinione (invero, isolata) di G. BERNINI, (supra, nt. 44), 321. Tale Autore indicava come criterio di differenziazione delle fattispecie «la verifica, in capo alle parti, di un intento di obbligarsi giuridicamente». Per Bernini, infatti, «la pratica concordata [...] si estrinseca in un comportamento di mero fatto, guidato da un elemento volitivo di variabile gradazione: che spazia, cioè, da una mera coscienza del comportamento altrui alla piena adesione allo stesso mediante un vero e proprio concerto d'azione», mentre l'accordo implica impegno a livello giuridico.
175
gradazioni di collusione ed è possibile che alcuni di essi non richiedano
l’esistenza di accordi.
Le difficoltà insite nell’operazione concettuale volta
all’individuazione di tale sfumato confine sono ancora maggiori laddove si
consideri la fattispecie dell’infrazione unica e complessa.388
Al di là delle indubbie diversità che da un punto di vista teorico e
semantico caratterizzano le pratiche concordate e gli accordi, infatti, la
Commissione ha spesso ritenuto di non dover operare tale distinzione
nell’applicare il divieto di intese.389 Ciò proprio in quanto il divieto è
operante in generale contro qualsiasi coordinamento lesivo della
concorrenza.
Già nella decisione del caso Polipropilene, la Commissione ha
affermato che «[l]e nozioni di «accordi» e «pratiche concordate» sono
distinte, ma possono verificarsi fattispecie in cui la collusione presenta
elementi di entrambe queste forme di cooperazione illecita.»390
388 Si vedano, R. WHISH, (supra, nt. 8), 99; A. PAPPALARDO, (supra, nt. 371), 83 ss; P. FATTORI, M. TODINO, (supra, nt. 371), 69 ss; P. MANZINI, (supra, nt. 371), 821 ss; F. GHEZZI, Trattato che istituisce la Comunità Europea. Articolo 81, in L.C. UBERTAZZI (a cura di), Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, Padova, CEDAM, 2007, 2407 ss 389 In numerosi casi la Commissione ha affermato che la cooperazione tra imprese costituisce «un accordo o quanto meno una pratica concordata». Si vedano, a titolo esemplificativo, Decisione della Commissione 80/182/CEE, 28 novembre 1979, riguardante una procedura ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE, IV/29.672 – FLORAL, GU L-39/51, 15 febbraio 1980; 94/987/CE, 21 dicembre 1994, relativa ad un procedimento in forza dell'articolo 85 del trattato CE, IV/32.948 - IV/34.590, Tretorn ed altri, GU L-378/45, 31 dicembre 1994; 94/599/CE, 27 luglio 1994, relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CE, IV/31.865, PVC, GU L-239/14, 14 settembre 1994. 390 Decisione della Commissione 86/398/CEE del 23 aprile 1986, relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CEE, IV/31.149 – Polipropilene, GU L 230/1, 18 agosto 1986, paragrafo 86. Il caso, in particolare, riguardava un’intesa tra operatori dell’industria petrolchimica, nella quale le imprese avevano in modo continuativo concordato
176
Secondo l’opinione della Commissione, infatti, «[l]a creazione, nel
trattato, di una nozione separata di «pratica concordata» ha lo scopo di
precludere l'evenienza di intese suscettibili di eludere l'applicazione
dell'articolo 85, paragrafo 1 [oggi 101, paragrafo 1] che, senza
configurare un vero e proprio accordo, costituiscono in pratica una
consapevole collaborazione a danno della concorrenza.»391
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, ciò che rileva non è «tanto
la distinzione tra «pratica concordata» e «accordo» quanto quella tra
forme di collusione che ricadono sotto l'articolo 85, paragrafo 1 [oggi 101,
paragrafo 1] e il semplice comportamento parallelo privo di qualsiasi
elemento di concertazione.»392
Con tale decisione, per la prima volta, la Commissione sancisce il
principio sostanzialista in virtù del quale, quando l’infrazione risulti
composta da elementi di entrambe le figure giuridiche, per cui la distinzione
rilevante è quella tra collusione e non collusione, mentre la riconduzione
della condotta anticoncorrenziale alla fattispecie di accordo o pratica
concordata assume un rilievo solo secondario.
Il ragionamento, la cui ratio si rinviene nell’intento di garantire
l’effetto utile dell’articolo 101 del TFUE, assicurandone la piena
applicazione a tutte le forme di coordinamento delle imprese nel mercato,393
è stato oggetto di notevoli critiche da parte delle imprese sanzionate, in
prezzi e quote individuali di vendita nel mercato comunitario mediante un sistema organizzato di contatti periodici. 391 Ibidem, paragrafo 87 392 Ibidem 393 Si vedano, P. SABA, M. BOCCACCIO, (supra, nt. 376), 24; A. PAPPALARDO, (supra, nt. 371), 83
177
quanto, secondo le ricorrenti, non terrebbe in adeguata considerazione le
differenze fra le due forma di cooperazione.
Le Corti europee, tuttavia, respingendo ogni eccezione in tal senso,
hanno confermato interamente l’impianto argomentativo della
Commissione.
Specificamente, il Tribunale di Primo Grado, con la sentenza Rhône
Poulenc,394 ha affermato che, in tema di infrazione complessa, la duplice
qualifica di accordo e pratica concordata non deve essere intesa «come una
qualifica che richieda simultaneamente e cumulativamente la prova che
ciascuno di tali elementi di fatto possieda i fattori costitutivi di un accordo
e di una pratica concordata, ma nel senso che essa designa un tutto
complesso di elementi di fatto, taluni dei quali sono stati qualificati accordi
ed altri pratiche concordate ai sensi dell' art. 85, n. 1, del Trattato CEE
[oggi, 101, n. 1 del TFUE], il quale non prevede qualifiche specifiche per
questo tipo di infrazione complessa.»395
La validità di tale orientamento è stato sancito definitivamente dalla
Corte di Giustizia nella sentenza Anic Partecipazioni.396 Con tale sentenza,
peraltro, i giudici di Lussemburgo compiono un ulteriore passo in avanti
chiarendo che «dal punto di vista soggettivo, [le nozioni di accordo e
pratica concordata] ricomprendono forme di collusione che condividono la
stessa natura e si distinguono solo per la loro intensità e per le forme con
394 Tribunale di Primo Grado, 24 ottobre 1991, Rhône-Poulenc SA c. Commissione delle Comunità europee, T-1/89, Racc. 1991 II-867, avente ad oggetto il ricorso diretto all'annullamento della decisione della Commissione del 23 aprile 1986, Polipropilene. 395 Ibidem, paragrafo 127 396 Corte di Giustizia, 8 luglio 1999, Commissione delle Comunità europee v. Anic Partecipazioni SpA., C-49/92 P, Racc. 1999 I-4125
178
cui si manifestano. Di conseguenza, sebbene le nozioni di accordo e di
pratica concordata presentino elementi costitutivi parzialmente diversi,
esse non sono reciprocamente incompatibili.»397
III.3. Il parallelismo dei comportamenti e la pratica concordata
Una maggiore cautela e attenzione è, invece, richiesta alla
Commissione e agli altri organi deputati all’applicazione del diritto della
concorrenza, nella valutazione dei fenomeni di parallelismo, specie in
mercati oligopolistici.
Ed invero, mentre in un mercato in cui sono presenti e operano un
elevato numero di imprese il parallelismo delle condotte può, con maggiore
facilità, essere ricondotto all’esistenza di un’intesa, in un mercato
oligopolistico è più difficile applicare il divieto di intese restrittive in
mancanza di un accordo espresso, in ragione del diritto di ogni impresa di
adattarsi intelligentemente al comportamento dei propri concorrenti.
Orbene, poiché il parallelismo dei comportamenti si realizza pur in
assenza di accordi tra le imprese, occorre verificare se e in quale misura il
parallelismo consapevole possa essere ricondotto nell’ambito della nozione
di pratiche concordate di cui all'articolo 101 TFUE.
In tal senso, stabilire quando una condotta è il risultato di un’azione
concordata - piuttosto che unilaterale – e, dunque, vietata dalla legislazione
antitrust implica due questioni di cruciale importanza. La prima riguarda la 397 Ibidem, paragrafo 131-132
179
dimensione concettuale della pratica concordata,398 mentre la seconda
attiene all'aspetto probatorio.
Nei paragrafi che seguono, verranno analizzate entrambe queste due
problematiche.
III.4. La nozione di pratica concordata nell'evoluzione casistica: il caso
Materie Coloranti
La Corte di Giustizia ha affrontato, per la prima volta, la questione
della definizione di pratica concordata e della possibile assimilazione al
parallelismo consapevole nei primi anni Settanta, in sede di valutazione
della legittimità della decisione della Commissione nel caso Materie
Coloranti.399
Con tale decisione la Commissione ha inflitto una ammenda a dieci
società per aver posto in essere una pratica concordata di fissazione della
percentuale degli aumenti di prezzo e delle modalità di applicazione di tali
398 Si vedano, S. STROUX, US and EC Oligopoly Control, (supra, nt. 15), 71; C. OSTI, (supra, nt. 42), 186 ss; In senso critico, E.A. RAFFAELLI, L’evoluzione del concetto di posizione dominante collettiva, (supra, nt. 59), 39; ma anche ID., Oligopolio e normativa antitrust, in Atti del convegno di Treviso, Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario, Milano, Giuffré, 1995, 34 399 Il riferimento è alle sentenze della Corte di Giustizia, 14 luglio 1972, Imperial Chemical Industries Ltd v. Commissione, C-48/69, Racc. 1972 I-619; J. R. Geigy AG v. Commissione, C- 52/69, Racc. 1972 I-787; Sandoz AG v. Commissione, C-53/69, in Racc. 1972 I-845; che si sono pronunciate sulla legittimità della decisione della Commissione, 69/243/CEE, 24 luglio 1969, relativa ad una procedura a norma dell’articolo 85 del Trattato CEE, IV 26.267, Materie Coloranti, in GU L 195/11, 7 agosto 1969.
180
aumenti nel settore delle materie coloranti.400
Nel caso in esame, erano stati osservati tre incrementi simultanei dei
prezzi da parte dei produttori (che detenevano congiuntamente una quota
pari all'80% della produzione europea nel periodo 1964-1967) ed era stata
rilevata una divisione del mercato europeo in 5 mercati nazionali. Tali
mercati presentavano diverse strutture di costi, cosicché era altamente
improbabile che gli aumenti potessero essere giustificati da una
interdipendenza derivante dalla struttura del mercato. Inoltre, pur in assenza
di un accordo, la Commissione, non soltanto, era riuscita a provare che le
imprese avevano predisposto un meccanismo per avvertire le imprese circa
il successivo aumento, ma anche che vi erano stati tra le stesse degli
incontri in cui avevano discusso sui prezzi.
Le imprese coinvolte hanno contestato l’impianto argomentativo su
cui si basava la decisione della Commissione, sostenendo che essa fosse
fondata sull'inadeguata conoscenza del mercato dei prodotti in questione,
nonché sull'errata interpretazione della nozione di pratica concordata, che
identifica quest'ultima col consapevole comportamento parallelo dei
partecipanti all'oligopolio. Secondo la prospettazione delle ricorrenti,
infatti, in realtà, gli aumenti contestati erano il risultato di decisioni
unilaterali di ciascuna impresa, suggerite da imperativi economici di
carattere obiettivo.401
400 Decisione della Commissione, Materie Coloranti, 16 401 In uno dei considerando della decisione della Commissione, Materie Coloranti, 12, infatti, si legge che «rispondendo agli addebiti e nel corso dell'audizione, le imprese interessate hanno negato che gli aumenti constatati nel 1964 , 1965 e 1967 siano il risultato di pratiche concordate; che esse sostengono, in particolare, trattarsi soltanto di un comportamento parallelo, ciascuna impresa conformando su ciascun mercato il proprio
181
I Giudici comunitari, nel confermare la decisione della
Commissione, hanno definito il concetto di pratica concordata come «una
forma di coordinamento fra le imprese che, senza essere spinta fino
all'attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente
[grassetto aggiunto] una collaborazione pratica fra le stesse ai rischi della
concorrenza.»402
Posto che l’accordo si definisce come l’espressione della comune
volontà delle parti di tenere un determinato comportamento, la pratica
concordata, secondo la Corte, si distinguerebbe dall’accordo, in quanto, per
natura, essa non presenta tutte le caratteristiche di un accordo, ma «la sua
esistenza si può desumere dal coordinamento che si concreta nella condotta
comportamento a quello del produttore che aveva per primo proceduto all'aumento; che ciò costituirebbe una prassi perfettamente normale in un mercato oligopolistico nel quale tutti i produttori si conoscono, conoscono i prezzi praticati da ogni concorrente e nel quale, allorché per effetto di un'erosione continua dei prezzi dovuta ad una serie di piccole concessioni individuali di prezzo fatte, dopo ogni aumento, alla clientela in seguito alla presentazione di offerte più favorevoli da essa ottenute dai produttori concorrenti, tali prezzi sono scesi ad un livello troppo basso per le imprese e una di esse, e cioè quasi sempre quella che occupa la posizione più forte nel mercato, decide di aumentare i propri prezzi, le altre si allineano immediatamente su di essa; che tali imprese non avrebbero interesse ad agire diversamente sia perché non sarebbero in grado di aumentare la loro produzione così rapidamente come sarebbe necessario per poter far fronte a un brusco aumento della domanda che la loro decisione di mantenere i vecchi prezzi non mancherebbe di provocare, sia perché, dato il basso livello dei prezzi, esse non avrebbero alcun vantaggio a scatenare un'aspra concorrenza di prezzi con gli altri produttori». 402 Corte di Giustizia, Imperial Chemical Industries, paragrafo 64 Anche nella giurisprudenza italiana, tale definizione può dirsi ormai acquisita, si veda, la sentenza del Consiglio di Stato, n. 1671, 20 marzo 2001, in cui il giudice amministrativo ha affermato che «[n]ella pratica concordata manca un accordo espresso, ma vi è una forma di coordinamento fra imprese che sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza […] Nella pratica concordata vi è un comportamento costante, uniforme, parallelo di una pluralità di imprese, frutto di una tacita volontà comune, vale a dire di una concertazione che, pur non formalizzata in un accordo, emerge dalla univocità dei comportamenti concreti.»
182
dei partecipanti.»403
Mentre, dunque, nell’accordo prevarrebbe il fattore soggettivo (la
volontà), nella pratica concordata il fattore oggettivo (la condotta sul
mercato).404
Per quanto attiene al parallelismo consapevole, la Corte di Giustizia
ha spiegato che esso di per sé non rientra nella fattispecie della pratica
concordata, sebbene ne possa rappresentare «un serio indizio, [grassetto
aggiunto] qualora porti a condizioni di concorrenza che non sono quelle
normali di mercato, tenuto conto dei prodotti, dell’entità e del numero delle
imprese nonché del volume del mercato stesso.»405
Secondo la Corte «[c]iò si verifica quando il comportamento
parallelo permette alle imprese di trovare l’equilibrio dei prezzi ad un
livello diverso da quello che si sarebbe determinato in un regime di
concorrenza, nonché di cristallizzare le posizioni acquisite, a detrimento
dell’effettiva libertà di circolazione delle merci nel mercato comune e della
libera scelta dei fornitori da parte dei consumatori.»406
Per quanto concerne la materia oggetto del nostro interesse, la Corte
di Giustizia ha chiarito che, sebbene ogni produttore sia libero di modificare
a suo piacimento i propri prezzi tenendo in considerazione, a tal fine, il
comportamento - attuale o prevedibile - dei propri concorrenti, è, tuttavia,
«in contrasto con le norme del Trattato il fatto che un produttore collabori
in un modo qualsiasi coi suoi concorrenti per stabilire di comune accordo
403 Ibidem, paragrafo 65 404 Si veda, A. PAPPALARDO, (supra, nt. 371), 81 405 Corte di Giustizia, Imperial Chemical Industries, paragrafo 66 406 Ibidem, paragrafo 67
183
la linea d’azione relativa ad un aumento dei prezzi, e per garantirne
l’attuazione, eliminando in anticipo qualsiasi incertezza circa il reciproco
comportamento in merito agli elementi essenziali dell’azione stessa.»407
In altre parole, i giudici di Lussemburgo con tale sentenza
riconoscono il diritto delle imprese di adattare intelligentemente le loro
strategie di mercato alle condotte già esistenti e anticipate dei concorrenti,
anche in mercati concentrati e oligopolistici.408
III.5. Criteri per identificare una pratica concordata
Nelle successive decisioni, le Corti europee hanno continuato a
sviluppare progressivamente la definizione di pratica concordata enunciata
nel caso Materie Coloranti, individuando in modo sempre più preciso i
criteri sulla base dei quali distinguere tra una pratica concordata illecita e un
parallelismo lecito.
L’evoluzione giurisprudenziale ha, in particolare, individuato tre
condizioni che necessariamente devono sussistere perché possadirsi
integrata la fattispecie pratica concordata: l’esistenza di contatti diretti o 407 Ibidem, paragrafo 118. Per un opinione critica alla sentenza in esame si vedano i commenti di F.A. MANN, The Dyestuffs Case in the Court of Justice of the European Communities, 22 Int’l & Comp. L. Q. 35 (1973); V. KORAH, Concerted Practices, in Modern Law Review, 36, 1978, 220-226. Questi studiosi, in particolare, esprimevano preoccupazione nei confronti di una possibile interpretazione eccessivamente ampia del giudicato, data dalla possibilità di dichiarare l’illegittimità del parallelismo solo sulla base di evidenze economiche. 408 Si noti, sin d'ora, che con tale decisione la Corte di Giustizia si è allineata a quanto statuito della Corte Suprema degli Stati Uniti d'America nel caso Theatre Enterprises 346 U.S. 537 (1954).
184
indiretti tra i concorrenti; una volontà collusiva o un’intenzionalità
nell’adottare la condotta comune; nonché un nesso di causalità tra i contatti
e i comportamenti delle imprese. Non è, invece, necessario che la
concertazione abbia prodotto degli effetti nel mercato.
III.5.a. Contatti diretti o indiretti tra i concorrenti
Affinché possa dirsi integrata una pratica concordata è necessario,
come accennato, che vi sia una qualche forma di coordinamento o di
cooperazione pratica tra imprese che si sostituisca alla loro azione
indipendente.
Tale coordinamento in concreto si traduce nell’esistenza di contatti
diretti o indiretti tra gli operatori che abbiano per oggetto o effetto quello di
influenzare le condotte nel mercato o di svelare i comportamenti futuri dei
concorrenti, eliminando, in tal modo, il rischio insito nello svolgimento
dell’attività imprenditoriale in un regime di concorrenzialità.
La casistica comunitaria in merito al requisito dei contatti tra
concorrenti è molto ricca.
Degno di nota è, in particolare, quanto statuito dalla Corte di
Giustizia nella sentenza del caso Industria europea dello zucchero,409 con la
409 Il riferimento è alla sentenza della Corte di Giustizia, 16 dicembre 1975, Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA e altri v. Commissione, cause riunite C-40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, in Racc. 1975 II-1663, che si è pronunciata sulla legittimità della decisione della Commissione, 2 gennaio 1973, relativa ad una procedura d'applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato CEE, caso IV/26.918 - Industria europea dello zucchero, in GU L 140/17, 26 maggio 1973.
185
quale i giudici di Lussemburgo, tornati a pronunciarsi in tema di pratiche
concordate, hanno precisato la nozione indicata nella sentenza del caso
Materie coloranti, chiarendo che «[i] criteri del coordinamento e della
collaborazione, messi in evidenza nella giurisprudenza della Corte, non
richiedono l'elaborazione di un vero e proprio “piano” [grassetto
aggiunto]»410 ma vanno intesi alla luce della l’esigenza, caratterizzante
l’intera disciplina antitrust comunitaria, che le imprese adottino
autonomamente e indipendentemente le proprie condotte commerciali.
Ad avviso della Corte, infatti, sebbene tale esigenza non escluda il
diritto degli operatori economici di «reagire intelligentemente al
comportamento noto o presunto dei concorrenti, [...] vieta però
rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti diretti o
indiretti [grassetto aggiunto] aventi lo scopo o l'effetto di influire sul
comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale,
ovvero di rivelare ad un concorrente il comportamento che l'interessato ha
deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato.»411
Nel successivo caso Züchner,412 la Corte di Giustizia ha
puntualizzato che anche il parallelismo dei comportamenti può costituire
410 Corte di Giustizia, Suiker Unie, paragrafo 173 411 Ibidem, paragrafo 174. Si veda, in termini analoghi, anche, la più recente sentenza Corte di Giustizia, 2 ottobre 2003, Eurofer ASBL v. Commissione delle Comunità europee, C-179/99 P, Racc. 2003 I-10725, paragrafi 42-43 412 Corte di Giustizia, 14 luglio 1981, Gerhard Züchner c. Bayerische Vereinsbank AG., C-172/80, Racc. 1981 2021; conformi a tale orientamento sono, altresì, le sentenze della Corte di Giustizia, 8 luglio 1999, Hüls AG contro Commissione delle Comunità europee, C-199/92 P, Racc. 1999 I-4287, paragrafi 157-160; Tribunale di Primo Grado, 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e altri c. Commissione delle Comunità europee, Cause riunite T-25-26, T-30-32, T-34-39, T-42-46, T-48, T-50-65, T-68 -71, T-87 -88, T-103-104/95, Racc. 2000 II-491, paragrafo 3924.
186
una pratica concordata vietata dal paragrafo 1 dell’articolo 101 TFUE,
laddove «il giudice nazionale accerti che tale parallelismo [...] possiede le
caratteristiche di coordinamento e di collaborazione che
contraddistinguono una pratica del genere e che questa è atta a
pregiudicare in misura rilevante la concorrenza sul mercato.»413
Una volta chiarito che il coordinamento delle imprese deve avvenire
per il tramite di contatti, pare opportuno individuare in maniera più
puntuale che cosa debba intendersi con tale espressione.
È bene, dunque, in primo luogo, precisare che i contatti tra imprese
possono assumere le forme più varie. Essi possono essere formali o
informali e possono avvenire sia direttamente che per il tramite di
associazioni.
In particolare, tra le forme più comuni in cui si concretizzano i
contatti tra imprese possono essere annoverati la partecipazione a riunioni
anticoncorrenziali414 e lo scambio di informazioni sensibili sotto un profilo
concorrenziale (ad esempio, lo scambio di informazioni in merito agli
aumenti dei prezzi che si intendono praticare nel mercato).415
I contatti tra imprese devono avere per oggetto o come effetto 413 Si veda, Corte di Giustizia, 14 luglio 1981, Züchner, paragrafo 22 414 Si veda, P. MANZINI, (supra, nt. 371), 833. Secondo l’Autore, esemplificativa di tale aspetto è la sentenza del Tribunale di Primo Grado, Rhône-Poulenc. Nel caso di specie, i giudici comunitari, hanno affermato che le imprese, partecipando a riunioni in cui si scambiavano informazioni sui prezzi futuri e sui rispettivi volumi di vendita, perseguivano lo scopo di eliminare anticipatamente l'incertezza relativa al comportamento futuro dei concorrenti. Ad avviso del Tribunale di Primo Grado, infatti, le imprese, al fine di definire le politiche da seguire sul mercato, avrebbero necessariamente tenuto conto delle informazioni scambiate nel corso di dette riunioni. In tal senso si veda, il paragrafo 123 della citata sentenza. 415 Per una più approfondita analisi in merito allo scambio di informazioni si rinvia al paragrafo III.8.b del presente lavoro.
187
l’alterazione delle condizioni di concorrenza. Di conseguenza, perché i gli
stessi possano assurgere a pratica concordata uno dei presupposti
indispensabili è costituito dalla reciprocità che deve contraddistinguere i
comportamenti.416
Come affermato in giurisprudenza,417 il requisito della reciprocità è
soddisfatto quando la divulgazione, effettuata da un concorrente a un altro,
delle intenzioni o della condotta futura del primo sul mercato sia stata
richiesta o, quanto meno, accettata dal secondo.
Per dimostrare l'esistenza di una pratica concordata non è quindi
necessario provare che un operatore economico si sia formalmente
impegnato, nei confronti di uno o più terzi, ad adottare una qualsiasi
condotta o che i concorrenti abbiano stabilito d'accordo il loro
comportamento futuro sul mercato. E' sufficiente che, mediante la sua
dichiarazione di intenti, l'operatore economico abbia eliminato o, quanto
meno, sostanzialmente ridotto l'incertezza relativa al comportamento che si
può ipotizzare che esso tenga sul mercato.
Infine, la Corte di Giustizia, in una recente sentenza resa a seguito di
un rinvio pregiudiziale da parte dell’Autorità Giudiziaria dei Paesi Bassi, ha
affrontato il tema relativo al numero dei contatti necessari a dar vita ad una
concertazione vietata.418
In tale circostanza, in particolare, il supremo giudice europeo,
416 Si veda, R. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà della concorrenza, 2006, (supra, nt. 371), 43 417 Così, Tribunale di Primo Grado, Cimenteries, 1849-1852. 418 Il riferimento è alla sentenza della Corte di Giustizia, 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV e Vodafone Libertel NV v. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, C-8/08, Racc. 2009 I-4529.
188
chiarendo una posizione già espressa nel caso Anic Partecipazioni419, ha
definitivamente affermato che nulla preclude a che una pratica concordata
si consideri integrata anche in presenza di un unico contatto.
Secondo quanto statuito dalla Corte di Giustizia, infatti, «la
frequenza, la periodicità e la forma dei contatti fra concorrenti necessari
affinché abbia luogo una concertazione del loro comportamento sul
mercato dipendono sia dall’oggetto della concertazione, sia dalle
corrispondenti condizioni di mercato.»420 Se, dunque, «la concertazione è
puntuale e mira ad un’armonizzazione una tantum del comportamento sul
mercato in ordine a un singolo parametro concorrenziale, anche una sola
presa di contatto potrà essere sufficiente a realizzare lo scopo
anticoncorrenziale perseguito dagli operatori interessati.»421
III.5.b. Volontà collusiva o intenzionalità
In base ai principi ispiratori della materia, nei casi di pratica
concordata, così come avviene per gli accordi, è necessario che sussista un
intento collusivo o, in generale, che vi sia una qualche forma di consenso
tra i partecipanti alla concertazione.
Il requisito della volontà collusiva è stato evocato per la prima volta
dalla Corte di Giustizia nella sentenza del caso Materie Coloranti con cui i
419 Si veda, Corte di Giustizia, Anic Partecipazioni, paragrafo 121 420 Si veda, Corte di Giustizia, T-Mobile Netherlands, paragrafo 60 421 Ibidem. Nello stesso senso, si vedano i paragrafi 104-105 delle conclusioni dell’avvocato generale Kokott del 19 febbraio 2009.
189
giudici hanno dichiarato l’illegittimità del sistema di annunci preventivi sui
prezzi per mezzo del quale le imprese sostituivano «consapevolmente»422
forme di collusione ai normali meccanismi concorrenziali.
Alcuni studiosi, proprio argomentando su questa pronuncia, hanno
sottolineato il ruolo cruciale dell’elemento dell’intenzionalità. Secondo
questi autori, il fatto che la Corte faccia riferimento alla consapevolezza
non può che portare a escludere dall’ambito di applicazione dell’articolo
101 TFUE tutti i comportamenti (anche paralleli) inconsapevoli.423
Diversamente, secondo altra parte della dottrina, posto che il
coordinamento necessariamente richiede un’incontro di volontà, il
riferimento alla consapevolezza semplicemente conferma la necessità di un
coordinamento e, di conseguenza, esso può dirsi incluso nella definizione di
pratica concordata.424
Il diritto antitrust comunitario, invero, attribuisce una particolare
rilevanza all’intento collusivo, considerato il parametro sulla base del quale
è possibile distinguere tra condotte lecite e illecite.
E, del resto, non sembra che possa essere altrimenti, considerato
peraltro che uno dei principi ispiratori dell’intera disciplina antitrust è
quella di preservare il diritto degli operatori economici di determinare
autonomamente la condotta che intendono seguire sul mercato interno.
422 Si veda, Corte di Giustizia, T-Mobile Netherlands, paragrafo 64 423 Si vedano in tal senso, J.M. JOSHUA, S. JORDAN, Combinations, Concerted Practices and Cartels: Adopting the Concept of Conspiracy in European Community Competition Law, 24 Nw. J. Int'L L. & Bus. 647, 665-666 (2004); M. GUERRIN, G. KYRIAZIS, Cartels: proof and procedural issues, 16 Fordham Int’l L.J. 266, 280 (1993). 424 Si vedano, C. OSTI, (supra, nt. 42), 153; O. BLACK, Concerted Practices, Joint Action and Reliance, in E.C.L.R., 24, 2003, 222
190
L’importanza attribuita all’intento collusivo assume un ruolo ancor
più nodale alla luce del parallelismo dei comportamenti.
A tal proposito, pare opportuno, sin d’ora, puntualizzare un aspetto
molto importante quando si affronta tale problema del parallelismo: la
distinzione tra parallelismo consapevole e parallelismo oligopolistico.425 Ed
invero, soltanto la prima locuzione sottolinea una caratteristica del
parallelismo, ovvero la sua ontologica intenzionalità, che può portare
all’applicazione del divieto di pratiche concordate sancito dall’articolo 101
TFUE.426
Diversamente, nel caso di mero parallelismo oligopolistico, la
soluzione comunemente accolta è quella di escludere l’applicazione del
divieto di pratiche concordate, considerato che generalmente esso
rappresenta una conseguenza naturale della struttura concentrata del
mercato e, dunque, suscettibile si essere spiegato razionalmente come
comportamento autonomo e non invece come risultato di una consapevole
collaborazione.
III.5.c. Comportamenti delle imprese nel mercato e nesso di causalità
Come attestato in numerosi casi dalla Corte di Giustizia, la nozione
di pratica concordata implica, oltre alla concertazione fra le imprese in
425 Si veda, M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 22, nt. 8 426 Si veda, R. WHISH, (supra, nt. 8), 547, osserva a tal riguardo che, nella la terminologia giuridica la locuzione “parallelismo consapevole” richiama «something sufficiently conspiratorial that it should really be investigated, if at all, under article 81»
191
merito agli elementi concorrenziali, anche una successiva condotta comune
sul mercato e l’esistenza di un nesso di causalità fra questi due elementi.427
In particolare, se le imprese partecipanti alla concertazione restano
attive sul mercato si deve presumere che esse abbiano tenuto conto delle
informazioni scambiate con i loro concorrenti per determinare il proprio
comportamento su tale mercato. Ciò a maggior ragione allorché la
concertazione si sia protratta regolarmente nel corso di un lungo arco
temporale.
Perché la concertazione sia illecita, in altre parole, deve avere una
ricaduta concreta e diretta sulla condotta delle imprese coinvolte, nel senso
che queste, nell'assumere le proprie decisioni commerciali, devono tenere in
considerazione gli esiti della concertazione stessa.
La Corte di Giustizia, nella sentenza T-Mobile Netherlands ha
precisato che, indipendentemente dal numero di riunioni tra gli operatori
interessati, ciò che rileva è il fatto di accertare se i contatti (o il singolo
contatto) abbiano consentito alle imprese coinvolte di tenere conto delle
informazioni scambiate al fine di determinare la propria condotta nel
mercato e, dunque, sostituire consapevolmente al rischio concorrenziale una
cooperazione pratica.
Secondo i giudici di Lussemburgo, inoltre, laddove venga accertata
l’esistenza di una concertazione tra gli operatori economici e venga, altresì
dimostrato che tali operatori siano rimasti attivi sul mercato di riferimento
«è legittimo esigere che essi forniscano la prova che la concertazione in 427 Si veda, Corte di Giustizia, Anic Partecipazioni, paragrafo 118; 8 luglio 1999, Hüls, paragrafo 161; e da ultimo, T-Mobile Netherlands, paragrafo 51.
192
questione non ha influito in alcun modo sul loro comportamento sul detto
mercato.»428 In siffatte ipotesi, opera sempre una presunzione circa
l’esistenza di un nesso causale tra la concertazione e il comportamento sul
mercato di cui trattasi, con conseguente inversione dell’onere probatorio in
capo alle imprese.429
III.5.d. Irrilevanza della prova degli effetti restrittivi sul mercato
Sebbene il concetto di pratica concordata presume che vi sia stata
una condotta concreta e attuale nel mercato, non richiede necessariamente
che la condotta in questione abbia prodotto l’effetto di restringere, falsare o
alterare la concorrenza.430
Infatti, anche in assenza di effetti anticoncorrenziali, se la pratica
concordata ha un oggetto anticoncorrenziale (come nel caso di scambio di
informazioni sensibili),431 ricade comunque nell’ambito di applicazione del
divieto di cui al paragrafo 1 dell’articolo 101 TFUE.432
Al fine di provare l'esistenza di una pratica concordata, in tali casi, la
428 Si veda, Corte di Giustizia, T-Mobile Netherlands, paragrafo 61 429 Ibidem, paragrafo 62 430 Si veda, Corte di Giustizia, Anic Partecipazioni, paragrafi 122-124, 127 431 Per una più approfondita analisi in merito allo scambio di informazioni si rinvia infra, al paragrafo III.8.b del presente lavoro. 432 Per un commento critico sull’irrilevanza della prova degli effetti anticoncorrenziali in caso di oggetto illecito si veda P. MANZINI, (supra, nt. 371), 834. L’Autore, in particolare, muovendo dal riconoscimento della natura dei contatti come fonte di un obbligo contrattuale, considera l’assenza del reale coordinamento nel mercato come la mancata conclusione di tale obbligo, circostanza che escluderebbe l’applicazione della normativa antitrust. Di conseguenza, egli considera la soluzione affermata in giurisprudenza come impropria.
193
Commissione non è necessariamente tenuta a dimostrare che la concorrenza
sia effettivamente impedita, ristretta o falsata, né che sussista un nesso
diretto fra tale pratica e i prezzi al dettaglio, in quanto, le pratiche
concordate sono vietate dall'articolo 101 TFUE qualora abbiano un oggetto
anticoncorrenziale e indipendentemente dagli effetti che esse producono sul
mercato.
La ratio di tale attestazione discende direttamente dal dato testuale
dalla norma citata che sancisce il divieto di accordi e pratiche concordate
aventi per oggetto o per effetto una restrizione della concorrenza, ponendo
così le due condizioni non come cumulative, ma come alternative.
Secondo una costante e risalente giurisprudenza sul tema,433
confermata dalla più recente giurispudenza della Corte di Giustizia,434
433 Si vedano, a titolo esemplificativo, le sentenze della Corte di Giustizia, 13 luglio 1966, Établissements Consten S.à.R.L. e Grundig-Verkaufs-GmbH c. Commissione della C.E.E., Cause riunite C-56 e 58/64, Racc. 1966 429, 520; 21 settembre 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied c. Commissione delle Comunità europee, C-Causa C-105/04 P, Racc. 2006 I-8725, paragrafo 125; 20 novembre 2008, Competition Authority c. Beef Industry Development Society Ltd e Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd., C-209/07, Racc. 2008 I-8637, paragrafo 16. 434 Il riferimento è alla sentenza della Corte di Giustizia, T-Mobile Netherlands, paragrafi 28-31, 43. Il caso riguardava alcuni operatori telefonici sanzionati dalla Autorità garante locale perché, in una riunione svoltasi tra gli stessi operatori nel 2001 si era discusso, oltre che di informazioni riservate anche dei modi attraverso i quali ridurre i compensi per i rivenditori degli abbonamenti. A seguito della sanzione economica comminata dall’Autorità garante nazionale, le società hanno presentato ricorso all'Autorità Giudiziaria, che ha sottoposto alla Corte di Giustizia una domanda pregiudiziale per ottenere un'interpretazione autentica dell'art. 101 TFUE. Secondo i giudici di rinvio, la pratica concordata tra gli operatori non riguardava né i prezzi al dettaglio che gli stessi avrebbero praticato né le tariffe di abbonamento che gli stessi avrebbero dovuto fatturare ai consumatori finali. L'oggetto sarebbe stato, invece, costituito dai compensi che questi operatori dovevano corrispondere ai rivenditori per le prestazioni di servizi effettuate senza alcun impatto sui prezzi degli abbonamenti. Secondo la magistratura dei paesi bassi, inoltre, sarebbe sempre opportuno verificare gli effetti di una pratica
194
l’alternatività di tali condizioni, espressa dalla disgiunzione “o” rende
necessario, innanzitutto, considerare l’oggetto stesso della pratica
concordata, tenuto conto del contesto economico nel quale quest’ultima
deve trovare applicazione. Nel caso in cui, invece, l’analisi del tenore della
pratica concordata non rivelasse un consistente pregiudizio alla
concorrenza, occorrerebbe prendere in esame i suoi effetti e, per poterla
vietare, dovrebbero sussistere tutti gli elementi che comprovano che il
gioco della concorrenza è stato di fatto impedito, ristretto o falsato in modo
sensibile.
La differenza tra “infrazioni per oggetto” e “infrazioni per effetto”,
del resto, verte sulla circostanza per cui talune forme di collusione tra
imprese possono essere considerate, per loro stessa natura, nocive al buon
funzionamento del normale gioco della concorrenza.435
Si pensi, ad esempio, alle intese di fissazione dei prezzi, alla
limitazione della produzione, alla compartimentazione dei mercati, alla
ripartizione della clientela, ovvero a tutte quelle fattispecie considerate hard
core restrictions, per le quali opera - volendo utilizzare la terminologia concordata, per evitare che un comportamento possa essere considerato come intenzionato ad ottenere risultati anticoncorrenziali quando, invece, risulta che non ha avuto effetti restrittivi. La lettura data dai giudici europei alla norma del Trattato è stata assolutamente contraria a questa interpretazione e si pone su una linea più avanzata di tutela della libertà di concorrenza. Per i giudici di Lussemburgo, infatti, una pratica concordata ha un oggetto anticoncorrenziale quando, per le sue finalità, tenuto conto del contesto economico e giuridico nel quale si inserisce, è concretamente idonea a falsare il gioco della concorrenza nel mercato comune. Sullo stesso piano della giurisprudenza comunitaria si pone anche la giurisprudenza nazionale, per la quale la sola esistenza dell'oggetto dell'intesa, indipendentemente dal fatto se abbia o no provocato effetti concreti nel mercato, può essere produttivo di lesioni alla regola di libera concorrenza. È sufficiente infatti anche la sola potenzialità lesiva dell'accordo per ritenere quest'ultimo contrastante con l'articolo 2 della Legge n. 287 del 1990. 435 Si veda, Corte di Giustizia, Beef Industry, paragrafo 17
195
antitrust propria dell’esperienza statunitense - un divieto per se.
III.6. Le pratiche concordate e il problema della prova
In tema di pratiche concordate, il secondo nodo problematico da
sciogliere attiene al regime probatorio, sia per quanto riguarda il tipo di
prova che deve sussistere, sia per quanto riguarda l’identificazione del
soggetto su cui ricade il relativo onere.
Il compito di identificare e provare gli elementi costitutivi di una
pratica concordata potrebbe essere (e di fatto è) nella prassi assai arduo,
giacché le imprese tendono sempre più ad affinare le tecniche collusive a
loro disposizione, riducendo al minimo i contatti tra le stesse, e sono
sempre più attente nel nascondere gli indizi significativi della collusione.
Partendo, dunque, dal presupposto che è alquanto difficile, se non
impossibile, acquisire una “prova piena” della pratica concordata, la
verifica dell'effettiva esistenza di un'intesa vietata richiede, in assenza di
espliciti accordi, un'indagine comparativa di tipo induttivo tra gli elementi
probanti l'illecito e gli elementi che potrebbero spiegare altrimenti il
comportamento.
Spesso, in particolare, all’interno di un dato mercato l’unico
elemento dal quale è possibile desumere la violazione della normativa
antitrust è costituito dall’adozione in parallelo da parte dei diversi operatori
economici delle medesime scelte strategiche.436
Tuttavia, alla luce del costante orientamento della Corte di Giustizia, 436 Si veda, S. GOODMAN, (supra, nt. 371), 16-17
196
il mero parallelismo dei comportamenti tra rivali – ovvero, quel
parallelismo che deriva dalla semplice osservazione delle strategie attuate
dai rivali o dalle previsioni in merito ai comportamenti futuri degli stessi –
deve considerarsi lecito.437
Siffatta conclusione è tanto più valida, quanto più il mercato è
concentrato, in ragione delle caratteristiche strutturali degli oligopoli e i
principi economici che disciplinano la materia.
Con la statuizione che il mero parallelismo oligopolistico non può
essere direttamente attaccabile, la questione fondamentale da risolvere
diventase e in presenza di quali circostanze il parallelismo può essere
ricompreso nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE, ovvero, in
altre parole, se e in che misura il parallelismo consapevole può costituire
una prova, sia pur circostanziale, dell’esistenza di una pratica concordata.
La Corte di Giustizia ha fornito una risposta a tali interrogativi nella
nota decisione del caso Pasta di legno II,438 considerato per tale motivo il
leading case in materia e al quale - pertanto – si ritiene opportuno dedicare
un apposita trattazione.
437 Si veda, A. CAPOBIANCO, Collusion, (supra, nt. 8), 48 438 Il riferimento è alla sentenza della Corte di Giustizia, 31 marzo 1993, A. Ahlström Osakeyhtiö e altri c. Commissione delle Comunità europee, Cause riunite C-89, 104, 114, 116 -117, 125-129/85, Racc. 1993 I-1307. In dottrina, si vedano, ex multis, i commenti di G. VAN GERVEN, E. NAVARRO VERONA, The Wood pulp case and the future of concerted practices, in C.M.L.R., 31, 1994, 608 ss; R. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà della concorrenza, 2006, (supra, nt. 371), 65 ss; C. OSTI, Il lato oscuro dell’antitrust: qualche dubbio in più, in Foro it., 1994, IV, 76 ss
197
III.7. Il Caso Pasta di legno II
Il caso aveva ad oggetto una presunta pratica concordata posta in
essere dai produttori europei di pasta di bianchita di solfato (comunemente
nota come pasta di legno) per applicazioni nel settore della carta. Tali
imprese stipulavano con i propri clienti contratti a lunga durata (sino a
cinque anni) con la garanzia di acquisti periodici trimestrali. Prima
dell’inizio di ciascun trimestre, simultaneamente o quasi, tutti i produttori
comunicavano ai propri clienti e agli agenti i prezzi che sarebbero stati
praticati, rendendoli altresì pubblici. Da siffatti annunci emergeva un
quadro in cui sembrava che i produttori di pasta di legno si muovessero
all’unisono come se avessero concordato una strategia comune, che
l’Europa fosse divisa in due zone (nord e sud) e che in alcuni mercati i
produttori imponevano ai propri clienti anche divieti di rivendita e di
esportazione.
Sulla base di tali evidenze e confortata dai severi precedenti della
Corte di Giustizia in tema di parallelismo dei comportamenti, la
Commissione ha ritenuto che i principali produttori di pasta di legno
fossero stati coinvolti nel periodo tra 1975 e il 1981 in pratiche concordate
volte alla fissazione dei prezzi nel mercato europeo.439
Ad avviso della Commissione, infatti, sebbene non vi fossero prove
di accordi espliciti, la validità della propria tesi era fondata su due fattori. Il
primo, riguardava il fatto che gli scambi di informazioni diretti o indiretti 439 Decisione della Commissione 85/202/CEE, del 19 dicembre 1984, relativa ad una procedura ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE, IV/29.725 - Pasta per carta, GU L 85/1, 26 marzo 1985
198
avevano creato una trasparenza artificiale nel mercato; il secondo, era
costituito dall’analisi economica del mercato condotta dalla Commissione
che dimostrava l’assenza di oligopolio ristretto, che portava
necessariamente a escludere che le condotte parallele assunte dalle imprese
nel mercato potessero essere considerate come una risposta indipendente e
razionale alle caratteristiche del mercato.440
In appello, tuttavia, la Corte ha sostanzialmente annullato la
decisione della Commissione, ritenendo che il sistema di annunci trimestrali
di prezzo vigente sul mercato della pasta di legno non costituisse, in quanto
tale, una violazione delle norme comunitarie a tutela della concorrenza.441
Ed invero, secondo quanto si legge nella sentenza, il fatto che i
produttori di polpa di legno comunicassero gli incrementi di prezzo agli
utilizzatori in anticipo non costituisce un'azione atta a ridurre le incertezze
di ciascuna impresa circa il futuro atteggiamento dei suoi concorrenti. Ciò
in quanto, nel momento in cui vi procede, la singola impresa non ha alcuna
certezza in merito al comportamento che sarà adottato dalle concorrenti.442
Secondo i giudici di Lussemburgo, in assenza di prove documentali
che dimostrino l’esistenza di una concertazione tra i produttori interessati, è
«necessario accertare se il sistema degli annunci trimestrali di prezzo, la
simultaneità o la quasi simultaneità degli annunci e il parallelismo dei
prezzi annunciati riscontrato durante il periodo 1975-1981 costituiscano
un complesso di indizi seri, precisi e concordanti di una previa
440 Ibidem, paragrafi 83-89 441 Si veda, Corte di Giustizia, Ahlström, paragrafo 65 442 Ibidem, paragrafo 64
199
concertazione. [grassetto aggiunto]»443
In particolare, la Corte sottolinea che «[n]el determinare quale sia il
valore probante di questi vari elementi, si deve ricordare che il
parallelismo di comportamenti può essere considerato prova di una
concertazione soltanto qualora la concertazione ne costituisca l'unica
spiegazione plausibile. E' infatti importante tener presente che l' art. 85
[oggi, 101] del Trattato, mentre vieta qualsiasi forma di collusione atta a
falsare il gioco della concorrenza, non esclude il diritto degli operatori
economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto
dei concorrenti».444
Al fine di verificare se il parallelismo dei comportamenti allegato
dalla Commissione non possa, tenuto conto delle circostanze concrete del
caso (la natura dei prodotti, l' entità e il numero delle imprese e il volume
del mercato), spiegarsi altrimenti che con la concertazione, la Corte ha
commissionato una perizia economica.
Dalle valutazioni peritali è emerso che, in realtà, il sistema degli
annunci rispondeva a una esigenza dello specifico mercato (quali, la rigidità
della domanda di pasta di legno e il lungo termine dei contratti) e che la
simultaneità degli annunci dei prezzi era semplicemente dovuta alla grande
trasparenza del mercato, a sua volta alimentata dagli scambi di informazioni
tra i compratori e quelli che avvenivano per il tramite degli agenti.
Gli esperti, inoltre, hanno evidenziato l’esistenza di prove che
suggerivano che non vi sarebbe potuta essere una concertazione: ad
443 Ibidem, paragrafo 70 444 Ibidem, paragrafo 71
200
esempio, le quote di mercato variavano frequentemente; i membri del
supposto cartello non avevano cercato di stabilire quote di produzione, cosa
che invece avrebbero dovuto fare se avessero voluto controllare il mercato.
In conformità alle conclusioni cui sono pervenuti i periti, la Corte ha
ritenuto che il parallelismo dei prezzi potesse essere spiegato come il
risultato del normale funzionamento del mercato tendenzialmente
oligopolistico445 e non, invece, come esito di una concertazione.
Con questa importante pronuncia la Corte ha indicato quale debba
essere il criterio di discrimine tra le circostanze nelle quali il
comportamento collusivo può essere spiegato come effetto di una pratica
concertata da quelle in cui esso è il semplice risultato dell’adattamento
intelligente delle imprese alle reciproche strategie.
Secondo la Corte, in particolare, il parallelismo dei comportamenti
può costituire evidenza di una concertazione solo nell'ipotesi in cui il
coordinamento esplicito e non la struttura oligopolistica del mercato,
rappresenti la sola spiegazione plausibile del parallelismo446.
445 Gli esperti hanno considerato che il mercato fosse più ristretto rispetto a quanto avesse ritenuto la Commissione, e che in ragione di alcuni problemi economici i produttore erano stati scoraggiati dall’intraprendere tagli di prezzo che gli altri concorrenti avrebbero immediatamente seguito. Merita di essere citato il commento critico di R. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà della concorrenza, 2006, (supra, nt. 371), 74-76, il quale, dopo aver spiegato i motivi per i quali la sentenza della Corte di Giustizia in esame è condivisibile quanto alle soluzioni adottate, afferma l’estraneità del caso Pasta di legno rispetto all’oligopolio. Secondo, l’Autore, considerato che il procedimento aveva riguardato 57 imprese, non si sarebbe dovuto considerare il mercato della polpa di legno come oligopolistico e, di conseguenza, la Corte non avrebbe dovuto imputare il parallelismo all’interdipendenza riconosciuta. 446 Si veda, a tal proposito, Corte di Giustizia, Ahlström, paragrafo 126 a mente del quale «nella fattispecie, la spiegazione del parallelismo di comportamenti basata sulla concertazione non è l' unica plausibile. Innanzi tutto, si può ritenere che il sistema degli annunci di prezzo costituisse una risposta razionale al fatto che il mercato della pasta era un
201
In questo modo, i giudici europei hanno individuato una soluzione di
compromesso piuttosto efficace, in quanto, da un lato, si ammette la
possibilità di dare la prova della pratica concordata attraverso la
dimostrazione del parallelismo, ma, nello stesso tempo, si rifiuta di
considerare provata la concertazione sulla base del mero parallelismo
ogniqualvolta questo possa avere una giustificazione di carattere
economico, con ciò riconoscendo che nel mercato oligopolistico il
parallelismo può essere determinato dalla struttura stessa del mercato.
La Corte ha, altresì affermato che sia l’onere di provare l’esistenza
della pratica concordata, che quello di esaminare le possibili spiegazioni
alternative ai comportamenti paralleli sul mercato spetterebbero alla
Commissione.
III.8. Lo standard probatorio
La sentenza del caso Pasta di legno della Corte di Giustizia
chiarisce, dunque, una volta per tutte che il parallelismo dei comportamenti
mercato a lungo termine, nonché al bisogno, sentito tanto dagli acquirenti quanto dai venditori, di ridurre i rischi commerciali. Inoltre, la coincidenza delle date degli annunci di prezzo può essere considerata una conseguenza diretta della grande trasparenza del mercato, che non deve qualificarsi artificiale. Infine, il parallelismo dei prezzi e l' andamento di questi ultimi trovano una soddisfacente spiegazione nelle tendenze oligopolistiche del mercato e nelle particolari circostanze verificatesi in certi periodi. Stando così le cose, il parallelismo di comportamenti accertato dalla Commissione non può costituire la prova della concertazione.» Con tale pronunciamento, dunque, la Corte di Giustizia sostanzialmente ribalta quanto da lei stessa statuito qualche anno prima nel caso Materie Coloranti.
202
non è sufficiente a dimostrare l’esistenza di una pratica concordata.447
In assenza di prove dirette di collusione è, infatti, necessario che
sussistano ulteriori indizi, e che tali indizi siano gravi precisi e concordanti,
ovvero talmente forti da suggerire che la condotta di mercato delle imprese
sia il risultato di una intesa collusiva e non, invece, di scelte indipendenti e
autonome. Se, infatti, il parallelismo dei comportamenti è suscettibile di
essere spiegato altrimenti (ad esempio, sulla base delle condizioni
economiche del mercato), esso non potrà essere assurgere al rango di
pratica concordata.
La dimostrazione dell’esistenza di una pratica concordata è, del
resto, piuttosto complessa, essendo affidata quasi esclusivamente alla
presenza di evidenze circostanziali e non – invece – di prove dirette o piene
di collusione.
È appena il caso di ricordare che sono considerate prove dirette i
documenti che contengono il contenuto essenziale dell’intesa e identificano
i partecipanti, le evidenze documentali di altro genere, come, ad esempio, la
corrispondenza, le email, le trascrizioni di intercettazioni telefoniche, fax,
documenti relativi ad incontri, estratti di agende o scambi diretti di
informazioni.
Negli ultimi anni, grazie all’introduzione dei leniency programs,448
447 Si veda, G. VAN GERVEN, E. NAVARRO VERONA, (supra, nt. 438), 575 448 I programmi di clemenza sono stati introdotti in Europa con la Comunicazione della Commissione sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d'intesa tra imprese, GU C-207/4, 18 luglio 1996, sostiutita dalla Comunicazione della Commissione relativa all'immunità dalle ammende e alla riduzione dell'importo delle ammende nei casi di cartelli tra imprese, GU C-45/3, 19 febbraio 2002, e sono oggi disciplinati dalla Comunicazione della Commissione relativa all'immunità dalle ammende o alla riduzione del
203
la possibilità per la Commissione di raccogliere, nei casi di infrazioni
complesse, prove dirette di collusione è diventata molto più semplice, tanto
che tali misure sono oggi divenute lo strumento essenziale per la lotta ai
cartelli.
Più difficile è, invece, il compito quando sussistono solo evidenze
circostanziali o indirette.449
Con tale ampia locuzione, si intende indicare tutti gli indizi,
economici e non, corrispondenti ai “plus factors” del diritto antitrust
statunitense,450 la cui esistenza è necessaria per poter affermare che un dato
parallelismo dei comportamenti discenda da una scelta consapevole delle
imprese piuttosto che da comportamenti individuali.
Tra le evidenze o gli indizi economici si annoverano la struttura, le
caratteristiche del mercato e le condizioni di domanda e offerta.
Rientrano, invece, nella categoria delle evidenze non economiche: a)
i comportamenti tenuti delle imprese nel mercato; b) i contatti segreti tra le
imprese da cui non si può trarre piena prova come, ad esempio, i tabulati
che indicano contatti telefonici tra concorrenti ma non il contenuto della
conversazione, i biglietti aerei intestati agli esponenti aziendali delle
imprese concorrenti verso la medesima destinazione, la partecipazione a
incontri organizzati da associazioni di categoria; c) l’esistenza di fenomeni
di mercato che non possono essere spiegati altrimenti se non come il frutto
di un’intesa come, ad esempio, il fatto che le imprese adottino una condotta
loro importo nei casi di cartelli tra imprese, GU C-298/17, 8 dicembre 2006. 449 Si veda, A. CAPOBIANCO, Collusion, (supra, nt. 8), 49 450 Per la trattazione della dottrina del parallelism plus statunitense si rinvia al paragrafo II.6. del presente lavoro.
204
contraria ai propri interessi; d) l’adozione da parte delle imprese di pratiche
facilitanti.
La più importante tra le prove circostanziali è rappresentata
sicuramente dal comportamento delle imprese nel mercato, specie se
parallelo, sebbene, come abbiamo avuto modo di precisare, esso
isolatamente considerato non è ritenuto sufficiente.451
Proprio per questo motivo, anche nel diritto europeo della
concorrenza un ruolo fondamentale, se non decisivo, è svolto dalle pratiche
facilitanti e, in particolare, dallo scambio di informazioni.
III.8.a. Pratiche facilitanti
Nella letteratura antitrust, la locuzione “pratiche facilitanti” indica
tutte quelle specifiche condotte delle imprese che, giacché sono volte ad
aumentare la trasparenza del mercato, rendono più semplice per le parti
coordinare i comportamenti in modo anticompetitivo.452
La dottrina delle pratiche facilitanti - elaborata, come abbiamo già 451 Si vedano le sentenze della Corte di Giustizia, Ahlström, paragrafi 71, 126-127; 28 marzo 1984, Compagnie royale asturienne des mines SA e Rheinzink GmbH c. Commissione delle Comunità europee, Cause riunite 29 e 30/83, Racc. 1984 1679, paragrafo 16. 452 É opportuno ricordare che rientrano nella nozione di pratiche facilitanti a) la concentrazione del mercato; b) la stagnazione del mercato; c) la simmetria dei costi e delle quote di mercato; d) l’omogeneità dei prodotti, tutte quelle situazioni che, seppure note, inducono comunque a ritenere che tra le imprese interessate vi sia una prassi di solidarietà reciproca (ad esempio, la partecipazione delle stesse persone – o, comunque, di persone legate da particolari rapporti - in consigli di amministrazione di società diverse); d) l’opportunità di colludere, come nel caso della partecipazione alla stessa associazione di imprese; e) la presenza di vincoli strutturali tra le imprese; f) l’assenza di potere d’acquisto dal lato della domanda.
205
visto nel Capitolo precedente, negli Stati Uniti453 - è stata accolta con
grande favore dal diritto europeo della concorrenza, sebbene quest’ultimo
abbia seguito, come evidenziato da parte della dottrina,454 una prospettiva
diversa rispetto a quella statunitense.
Mentre, infatti, nel diritto antitrust statunitense le pratiche facilitanti
sono considerate indizi dai quali desumere l’esistenza di una conspiracy,
nel diritto antitrust europeo una pratica facilitante «consiste per definizione
in un artificio sociale, cioè in un meccanismo che deve essere disegnato
artificialmente dalle imprese per conseguire un obiettivo comune.»455
Nel diritto europeo vi deve sempre essere, in altre parole, una
condivisione di intenti da parte delle imprese che pongono in essere
pratiche facilitanti; la stessa intenzionalità che deve sussistere nel caso di
accordi o di pratiche concordate.
Ne discendono alcune importanti conseguenze.
Ed invero, se nel diritto antitrust americano le pratiche facilitanti
rappresentano sempre il contenuto di un accordo ancillare o collaterale di
un accordo collusivo in senso proprio, nel diritto europeo, invece, la pratica
facilitante può essere una intesa (accordo o pratica concordata), in quanto è
in grado di produrre gli stessi esiti collusivi in senso economico.456
453 Per la trattazione della dottrina delle pratiche facilitanti negli Stati Uniti, si rinvia al paragrafo II.4.b. del presente lavoro. 454 Si veda M. GRILLO, Antitrust, 346, consultabile su www.rivistapoliticaeconomica.it/2006/mag-giu/grillo.pdf; ID., Collusion and Facilitating Practices: A New Perspective in Antitrust Analysis, in European Journal of Law and Economics, 14, 2002, 151 ss 455 Si veda M. GRILLO, Antitrust, (supra, nt. 454) 346; ID., Collusion and Facilitating Practices (supra, nt. 454), 161 456 Ibidem
206
Chiaramente, le pratiche facilitanti possono assumere anche il ruolo
di indizio di collusione, sia in quanto possono avere la funzione di rendere
più agevole l’allineamento delle offerte commerciali dei concorrenti, ma
anche perché possono costituire un valido strumento atto a consentire un
controllo ex post del rispetto di quanto concordato.457
Specie nei mercati oligopolistici, in presenza di condotte parallele,
qualunque strumento, pratica o struttura in grado di favorire la collusione
può essere considerata come una evidenza della concertazione.458
Secondo parte della dottrina,459 considerato che in oligopolio senza
457 Esemplificativo, in tal senso, è lo scambio di informazioni che può rilevare sotto il profilo antitrust, sia come elemento accessorio di un più ampio accordo sia come fattispecie autonoma. La prima ipotesi si realizza nel caso in cui la comunicazione di particolari informazioni è strumentale rispetto alla realizzazione di una fattispecie collusiva tanto nella fase di raggiungimento di un accordo, quanto nella fase esecutiva dello stesso al fine di aumentare la stabilità interna di un esito collusivo nel mercato. Lo scambio rileva, invece, come fattispecie autonoma allorquando la condivisione di informazioni sensibili per l'elaborazione della strategia commerciale può condurre, specie in presenza di determinate condizioni di mercato, all'eliminazione di ogni residua incertezza circa le condotte future del concorrente, alterando così il libero gioco della concorrenza. 458 Si veda la sentenza del Tribunale di Primo Grado, 11 marzo 1999, Thyssen Stahl AG c. Commissione delle Comunità europee, T-141/94, Racc. 1999 II-347, confermata dalla sentenza della Corte di Giustizia, 2 ottobre 2003, Thyssen Stahl AG c. Commissione delle Comunità europee, C-194/99 P, Racc. 2003 I-10821. Nella propria sentenza il Tribunale di primo grado ha rilevato che «Con riguardo al carattere oligopolistico dei mercati presi in considerazione dal Trattato, se è pur vero che esso può, in certo modo, attenuare gli effetti della concorrenza [...], tale considerazione non giustifica un'interpretazione dell'art. 65 che autorizzi comportamenti di imprese che, come nella fattispecie, riducano ancor di più la concorrenza, in particolare, mediante attività di fissazione dei prezzi. Tenuto conto delle conseguenze che può avere la struttura oligopolistica del mercato, è ancor più necessario tutelare la concorrenza residua.» (302) In dottrina, si veda M. LIBERTINI, Le intese restrittive della concorrenza, (supra, nt. 371), 168, secondo il quale la ricerca da parte dell’Autorità preposta alla tutela della concorrenza di indizi di collusione è talora caratterizzata da un atteggiamento inquisitorio, tipico della materia penale. L’Autore, in particolare, rileva, che la storia delle pratiche concordate è ricca di casi in cui la prova dell’intesa è stata raggiunta attraverso il ricorso a indizi alquanto labili. 459 Si veda, C. OSTI, Il controllo giuridico dell’oligopolio, in Giur Comm, I, 1993, 580
207
l’adozione di pratiche facilitanti è ben difficile per le imprese attuare un
coordinamento restrittivo della concorrenza, l’individuazione di un chiaro
divieto di porre in essere tale tipo di pratiche potrebbe portare ad una
soluzione del «l’annoso problema del parallelismo oligopolistico».460
In realtà, tale soluzione sembra un po’ forzata, laddove si consideri
che molte delle pratiche facilitanti, ma anche dei plus factors, possono
avere al contempo effetti benefici o anticoncorrenziali. Di conseguenza, il
mero fatto che la pratica facilitante esiste non può condurre ad una
decisione di illiceità, ma è necessaria una valutazione caso per caso.
L’orientamento seguito dalle autorità comunitarie sembra comunque
favorevole al riconoscimento di un ruolo sempre più importante delle
pratiche in esame nel dimostrare l’esistenza della collusione.
La Commissione, ad esempio, nelle recenti Comunicazioni sulle
restrizioni verticali461 e sugli accordi di cooperazione orizzontale462 non
perde l’occasione per indicare quali fattispecie potrebbero facilitare la
collusione tra le imprese coinvolte.
Specificamente, nella comunicazione sulle restrizioni verticali la
460 Per una critica a tale tesi si veda R. PARDOLESI, Le intese restrittive della libertà della concorrenza, 2006, (supra, nt. 371), 66-67. L’Autore, pur sottolineando l’originalità della proposta, considera la stessa come una formula “soltanto declamatoria”, poiché la ratio del divieto risiede nel fatto che l’intesa rappresenta una scorciatoia che permette alle imprese di acquisire un potere di mercato altrimenti precluso. 461 Il riferimento è alla Comunicazione della Commissione Europea - Orientamenti sulle restrizioni verticali, GU C-130/1, 19 maggio 2010 462 Si veda la Comunicazione della Commissione Europea – Orientamenti sull’applicabilità dell’articolo 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale, GU C-11/1, 14 gennaio 2011; che ha sostituito la precedente Comunicazione della Commissione — Linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 81 del trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale, GU C-3/2, 6 gennaio 2001
208
Commissione individua tre ipotesi di pratiche facilitanti: i pagamenti
anticipati per l’accesso,463 che oltre a provocare eventuali effetti di
preclusione, possono indebolire la concorrenza e facilitare la collusione tra
distributori; l’imposizione dei prezzi di rivendita,464 che può facilitare la
collusione tra fornitori aumentando la trasparenza dei prezzi sul mercato e
rendendo quindi più semplice constatare se un fornitore si discosta
dall’equilibrio collusivo riducendo il suo prezzo; e, infine, l’imposizione di
prezzi massimi e raccomandati.465
Nella comunicazione sugli accordi di cooperazione orizzontale,
invece, viene analizzata nel dettaglio la pratica dello scambio di
informazioni.466
463 Si veda la Comunicazione della Commissione, 19 maggio 2010, (supra, nt. 461), paragrafo 206, a mente del quale: «È probabile che i pagamenti anticipati per l’accesso aumentino il prezzo applicato dal fornitore per i prodotti oggetto del contratto, poiché il fornitore deve coprire la spesa di tali pagamenti. Prezzi di fornitura più elevati possono ridurre l’incentivo dei dettaglianti a concorrere a livello dei prezzi sul mercato a valle, mentre i profitti dei distributori aumentano grazie ai pagamenti per l’accesso. Tale riduzione della concorrenza tra distributori attraverso l’uso cumulativo di pagamenti anticipati per l’accesso richiede di norma che il mercato della distribuzione sia estremamente concentrato.» 464 Ibidem, paragrafo 224, secondo il quale, «l’imposizione di prezzi di rivendita pregiudica inoltre l’incentivo del fornitore a ridurre il prezzo da questi applicato ai suoi distributori, in quanto il prezzo fisso di rivendita gli impedirà di trarre vantaggio dall’aumento delle vendite. Tale effetto negativo è plausibile, in particolare, se il mercato tende a risultati collusivi, ad esempio se i produttori formano un rigido oligopolio, e una parte significativa del mercato è coperta da accordi relativi all’imposizione di prezzi di rivendita.» 465 Ibidem, paragrafo 227, «possono costituire un rischio per la concorrenza in quanto fungeranno da punto di convergenza per i rivenditori e possono essere adottati dalla maggior parte dei rivenditori o da tutti e/o i prezzi massimi o raccomandati possono indebolire la concorrenza o facilitare la collusione tra fornitori.» 466 La Commissione, invero, ha trattato per la prima volta le problematiche connesse allo scambio di informazioni nella Comunicazione relativa agli accordi, decisioni e pratiche concordate riguardanti la cooperazione tra imprese, GU n. C-75/3, 29 luglio 1968. Nella Settima relazione sulla politica di concorrenza del 1977, la Commissione ha, poi, indicato
209
III.8.b. La rilevanza attribuita allo scambio di informazioni
Il dibattito in merito allo scambio di informazioni tra concorrenti, da
un punto di vista giuridico ed economico, è uno dei più interessanti e
controversi.467
Posto che qualunque scambio di informazioni tra concorrenti è
idoneo a modificare il comportamento delle imprese coinvolte, occorre
verificare se tale effetto consente alle imprese di competere meglio o di
colludere.468
Ed invero, l’accertamento dell’esistenza di un sistema di scambio di
informazioni tra imprese concorrenti non sempre determina quale
imprescindibile conseguenza l’intervento repressivo del diritto antitrust.
In alcuni settori, la circolazione di dati e informazioni comporta
sovente lo sviluppo del mercato stesso in senso competitivo. Basti pensare,
quali criteri per verificare la legittimità degli accordi di scambio di informazioni il tipo di informazioni scambiate, la struttura del mercato e l’idoneità dello scambio di informazioni ad aumentare la trasparenza nel mercato (si vedano i paragrafi 5-8 della citata relazione). Allo stesso anno risale la Decisione della Commissione 77/592/CEE, 8 settembre 1977, relativa ad una procedura a norma dell'articolo 85 del trattato CEE, IV/312-366 - COBELPA/VNP, GU L-242/10, 21 settembre 1977, la prima decisione in materia. Si veda, S. GRASSANI, Oligopolies and “pure” information exchanges in EU: New Crops are growing on the soils plowed by “Uk Tractors”, in 2007, Fordham Competition Law Institute, 675 ss (B. Hawk, ed. 2008) 467 Si vedano in dottrina, A. CAPOBIANCO, Information exchange under EC Competition law, in C.M.L.R., 41, 2004, 1247 ss; A. FRIGNANI, G. ROSSI, Exchange of information among competitors: A comparative survey, in E.A. RAFFAELLI (a cura di), Atti del V Convegno LIDC. Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario, Milano, Giuffré, 2003, 316 ss; V.M. LEONE, Lo scambio di informazioni fra imprese in diritto comunitario, in Contr. e impr. 1988, 228 ss; V. FALCE, Lo scambio di informazioni nell’esperienza comunitaria e nazionale, in Giur. Comm., I, 1999, 238 ss; 468 In tal senso A. FRIGNANI, G. ROSSI, (supra, nt. 467) 331
210
ad esempio, allo scambio di know-how o alla diffusione delle informazioni
dal lato della domanda che consente l’adozione da parte dei consumatori di
scelte consapevoli.
Perché, dunque, lo scambio di informazioni sia rilevante ai fini
antitrust è necessario che esso abbia ad oggetto informazioni e dati la cui
disponibilità, attenuando o limitando l'incertezza connaturata all'attività di
impresa svolta in un regime concorrenziale, favorisca il coordinamento tra
soggetti indipendenti, che vengono messi in grado di conoscere o prevedere
la futura condotta concorrenziale delle imprese rivali.
Al fine di distinguere tra scambi di informazioni che possono portare
a esisti anticompetitivi e scambi di informazioni che, invece, posso produrre
degli effetti benefici per il mercato assume un rilievo fondamentale la
natura delle informazioni trasmesse.
Solo la condivisione dei dati strategici, infatti, può determinare
effetti restrittivi sulla concorrenza, in quanto riduce l’indipendenza
decisionale delle parti facendone diminuire gli incentivi a competere con i
concorrenti.469
L’anticompetitività dello scambio di informazioni dipende, altresì,
dalla posizione rivestita dalle imprese nel mercato di riferimento,470 dal
469 Si veda, Comunicazione della Commissione, 14 gennaio 2011, (supra, nt. 462), paragrafo 86. Secondo la Commissione, sono informazioni strategiche quelle relative ai prezzi, agli elenchi di clienti, ai costi di produzione, alle quantità, ai fatturati, alle vendite, alle capacità, alla qualità, ai progetti di marketing, ai rischi, agli investimenti, alle tecnologie, ai programmi e ai risultati di R&S. In linea generale, le informazioni relative ai prezzi ed alle quantità sono le più strategiche, seguite da quelle sui costi e sulla domanda. Tuttavia, se le imprese competono relativamente alla R&S, un importante rilievo strategico assumono i dati tecnologici. 470 Affinché uno scambio di informazioni possa produrre effetti restrittivi sulla
211
livello di aggregazione dei dati scambiati,471 dal momento storico al quale
essi si riferiscono,472 dalla frequenza con la quale avvengono gli scambi473 e
concorrenza le imprese partecipanti allo scambio devono coprire una parte sufficientemente grande del mercato di riferimento. La Commissione non fornisce alcuna indicazione per stabilire cosa debba intendersi per “parte sufficientemente grande del mercato”, ciò in quanto, come dalla stessa rilevato, tale valutazione dipende dai fatti specifici e dal tipo di scambio di informazioni del caso concreto. Si vedano i paragrafi 87-88 della Comunicazione della Commissione, 14 gennaio 2011, (supra, nt. 462). 471 Secondo la Commissione, lo scambio di informazioni individualizzate è idoneo a facilitare l’intesa sul mercato e le strategie di punizione, consentendo alle imprese che praticano tale scambio non solamente il coordinamento delle condotte, ma anche la repentina individuazione di coloro che deviano dal comportamento concordato, così come l’ingresso di nuovi concorrenti. Diversamente, lo scambio di informazioni è in genere considerato lecito, qualora le informazioni - ancorché sensibili - siano aggregate, concernano un numero elevato di imprese, e non consentano l'individuazione delle condotte sul mercato di ciascuna di esse (come nel caso di statistiche riguardanti un dato settore produttivo). In generale è, infatti, improbabile che lo scambio di dati aggregati possa avere effetti restrittivi sulla concorrenza. Pur tuttavia, la stessa Commissione ammette che in presenza di un oligopolio molto rigido e stabile anche la diffusione di dati aggregati possa condurre ad esiti collusivi, poiché in tal modo gli oligopolisti potrebbero automaticamente supporre, notando un prezzo di mercato inferiore a un certo livello, che qualcuno abbia deviato dalla situazione collusiva, producendo una ritorsione che interessi l’intero mercato. Si veda il paragrafo 89 della Comunicazione della Commissione, 14 gennaio 2011, (supra, nt. 462). 472 Se, infatti, le informazioni scambiate risalgono a un periodo storico lontano nel tempo (ad esempio, un anno prima), esse non rivestono rilievo anticoncorrenziale, al contrario di quelle che hanno ad oggetto una condotta in corso o futura. Secondo la Commissione è, infatti improbabile che lo scambio di dati storici possa facilitare il monitoraggio delle deviazioni, poiché tanto più vecchi sono i dati, tanto minore è la loro utilità per un’individuazione tempestiva delle deviazioni e, di conseguenza, per una minaccia credibile di una rapida rappresaglia. La Commissione, inoltre, puntualizza che non esiste una soglia predeterminata, passata la quale i dati diventano storici, ma ciò dipende dalle caratteristiche specifiche del mercato rilevante, in particolare dalla frequenza delle rinegoziazioni dei prezzi. I dati possono ad esempio essere considerati storici se risalgono ad un periodo corrispondente varie volte alla durata media dei contratti nell’industria, se tali contratti sono indicativi delle rinegoziazioni dei prezzi. Si veda il paragrafo 90 della Comunicazione della Commissione, 14 gennaio 2011, (supra, nt. 462). 473 Tanto maggiore è il ripetersi degli scambi di informazioni nell'arco di un dato periodo di tempo, quanto più elevato risulta essere il rischio che si sia in presenza di un'intesa collusiva. Gli scambi frequenti di informazioni, infatti, soprattutto nei mercati più instabili, agevolano sia una migliore comprensione comune del mercato che il controllo delle deviazioni. Anche nel valutare la frequenza dello scambio, bisogna, tuttavia, porre attenzione alle peculiarità del mercato. La Commissione, infatti, rileva che nei mercati con contratti a
212
dalla natura pubblica o privata delle informazioni scambiate.474
Nella valutazione dell’illiceità dello scambio di informazioni, infine,
un rilievo particolare è assunto dalla struttura del mercato di riferimento.475
È, infatti, più probabile che le imprese raggiungano un esito collusivo su
mercati che siano sufficientemente trasparenti, concentrati,476 semplici,
stabili e simmetrici, dal momento che in tali circostanze lo scambio di
informazioni contribuisce ad aumentare la trasparenza nel mercato, ridurre
lungo termine, spesso caratterizzati da una scarsa frequenza di rinegoziazione dei prezzi, uno scambio meno frequente di informazioni potrebbe comunque essere sufficiente per raggiungere un esito collusivo. Si veda il paragrafo 91 della Comunicazione della Commissione, 14 gennaio 2011, (supra, nt. 462). 474 In generale, è poco probabile che costituiscano una violazione dell’articolo 101 TFUE gli scambi di informazioni effettivamente pubbliche, ovvero di quelle informazioni facilmente accessibili nel mercato per tutti i concorrenti e i consumatori. Se, infatti, i costi necessari per ottenere tali informazioni siano così elevati da scoraggiare le imprese e i clienti che non partecipano allo scambio dal reperirle, allora in questo caso non si tratta di dati effettivamente pubblici, anche se di “dominio pubblico”. Anche se i dati sono disponibili al pubblico, l’esistenza di un ulteriore scambio di informazioni, pubblico o meno, da parte dei concorrenti può avere effetti restrittivi sulla concorrenza, se contribuisce ulteriormente a ridurre l’incertezza strategica sul mercato. Si vedano i paragrafi 92-94 della Comunicazione della Commissione, 14 gennaio 2011, (supra, nt. 462). 475 Ibidem, paragrafi 77-85. 476 Ibidem, al paragrafo 79 si legge che «[g]li oligopoli rigidi possono facilitare un esito collusivo sul mercato, in quanto è più facile, per un numero limitato di imprese, arrivare ad un’intesa sulle condizioni di coordinamento e monitorare le deviazioni dal comportamento concordato. Un esito collusivo ha inoltre maggiori probabilità di essere sostenibile con un numero limitato di imprese. Se il coordinamento avviene tra più imprese, i vantaggi derivanti dalla deviazione dal comportamento concordato sono maggiori, perché è possibile acquisire una quota di mercato più grande sottoquotando i prezzi. Al tempo stesso, i vantaggi derivanti dalla collusione sono più ridotti perché, con un numero maggiore di imprese, la parte di guadagno derivante dalla collusione diminuisce di conseguenza. Gli scambi di informazioni all’interno di oligopoli rigidi hanno maggiori probabilità di causare effetti restrittivi sulla concorrenza a livello di concorrenza rispetto agli oligopoli meno rigidi. Tali effetti restrittivi saranno poi probabilmente assenti nel quadro di mercati molto frammentati. Tuttavia, aumentando la trasparenza o modificando l’ambiente del mercato in altro modo così da creare una situazione più favorevole al coordinamento, gli scambi di informazioni possono agevolare il coordinamento ed il controllo fra un numero maggiore di imprese rispetto a quanto sarebbe possibile altrimenti.»
213
la complessità, nonché attenuare l’instabilità o compensare l’asimmetria.
Una struttura di mercato oligopolistica, in particolare, può facilitare
un esito collusivo sul mercato, non solamente in quanto è più semplice, per
un numero limitato di imprese, arrivare ad un’intesa sulle condizioni di
coordinamento e monitorare le deviazioni dal comportamento concordato,
ma anche in considerazione del fatto che in tali mercati un esito collusivo
ha maggiori probabilità di essere sostenibile. Chiaramente, tanto più il
mercato è concentrato, tanto più lo scambio di informazioni assume
connotazione anticompetitiva.
L’articolo 101 TFUE può essere applicato a fattispecie di
parallelismo oligopolistico solo laddove siano presenti pratiche facilitanti e,
in particolare, in presenza di uno scambio di informazioni.477
Effettivamente, in tutti i casi oggetto di valutazione da parte dalle
autorità comunitarie in materia di scambio di informazioni la struttura del
mercato di riferimento era oligopolistica.478 Ciò non toglie che anche
laddove il mercato sia frammentato fra una pluralità di operatori privi di
significativo potere di mercato, lo scambio di informazioni può essere
dichiarato illecito se è idoneo a eliminare ogni grado di incertezza circa la
condotta commerciale dei partecipanti.
Nel diritto comunitario della concorrenza è, infatti, ormai principio
477 Si veda, R. WHISH, (supra, nt. 8), 554 478 Si vedano, a titolo esemplificativo, le sentenze del Tribunale di Primo Grado, 27 ottobre 1994, Fiatagri UK Ltd e New Holland Ford Ltd c. Commissione delle Comunità europee, T-34/92, Racc. 1994 II-905; e John Deere Ltd c. Commissione delle Comunità europee, T-35/92, Racc. 1994 II-957; Corte di Giustizia, T-Mobile Netherlands, (supra, nt. 50); Tribunale di Primo Grado, 8 luglio 2008, BPB plc contro Commissione delle Comunità europee, T-53/03, Racc. 2008 II-1333; Corte di Giustizia, Thyssen Stahl, (supra, nt. 89).
214
consolidato quello secondo cui occorre valutare nel caso concreto l’idoneità
o meno a eliminare le incertezze circa le future condotte dei concorrenti nel
mercato facilitando la collusione. In tali circostanze, gli scambi di
informazione finiscono per avere la stesa funzione di una vera e propria
intesa anticoncorrenziale, illecita ai sensi dell'articolo 101 TFUE poiché di
fatto sopprimono o riducono gli incentivi a competere.479
Ai fini della valutazione dell'illiceità dello scambio di informazioni
sono irrilevanti sia il mezzo utilizzato dalle imprese per attuarlo che la
forma assunta. I dati, infatti, possono essere, condivisi dai concorrenti
direttamente o indirettamente per il tramite, ad esempio, di associazioni di
categoria o di un consorzio, o di soggetti terzi che provvedono ad analizzare
e redistribuire le informazioni in questione ai soggetti interessati.480
Inoltre, chiarendo un punto che, in passato era stato controverso,
nella comunicazione sugli accordi di cooperazione orizzontale la
Commissione evidenzia che è possibile parlare di pratica concordata anche
qualora sia soltanto una impresa a divulgare informazioni strategiche al
proprio o ai propri concorrenti (che le accettano), purché siano considerate
le peculiarità dei fatti del caso concreto. La possibilità dell’esistenza di una
pratica concordata non può essere esclusa, ad esempio, in una situazione in
cui un annuncio unilaterale pubblico, ad esempio, attraverso un giornale, è
stato seguito da annunci pubblici di altri concorrenti.481
479 Tale principio è ribadito nella Comunicazione della Commissione, 14 gennaio 2011, (supra, nt. 462), paragrafo 61. 480 Ibidem, paragrafo 55 481 Ibidem, paragrafo 62
215
III.8.c. Il caso UK Agricultural Tractors Registration Exchange
Nel diritto antitrust europeo, il primo e più importante caso in
materia di scambio di informazioni in mercati oligopolistici è rappresentato
dal caso UK Agricultural Tractors Registration Exchange (di seguito, “Uk
Tractors”) in cui è stata la struttura del mercato a portare la
Commissione482 a concludere che l’articolo 101 TFUE (allora 85 del
Trattato CEE) fosse stato violato.483
Il caso, in particolare, involgeva una concertazione tra i quattro
maggiori produttori di trattori nel mercato inglese, basata su un intenso
scambio di informazioni diretto a isolare e frammentare al suo interno il
mercato in questione. Grazie alla struttura di mercato fortemente
concentrata (il mercato era formato da otto operatori economici e le imprese
coinvolte detenevano congiuntamente l’80% delle quote di mercato) e allo
scambio di informazioni, ciascun produttore era in grado di conoscere
esattamente le vendite effettuate dai concorrenti e quindi la posizione
rivestita dagli stessi nel territorio interessato.
Secondo la Commissione, tale sistema informativo produceva due
effetti anticoncorrenziali: da un lato, una restrizione della concorrenza
482 Si veda la decisione della Commissione, 92/157/CEE, 17 febbraio 1992, relativa ad un procedimento di applicazione dell'articolo 85 del trattato CEE, IV/31.370 e 31.446 - UK Agricultural Tractor Registration Exchange, GU L-68/19, 13 marzo 1992. 483 In dottrina, si vedano, R. WHISH, (supra, nt. 8), 555; A. CAPOBIANCO, Information exchange, (supra, nt. 467), 1247 ss. Si veda, per una nota critica, F. LÉVÈQUE, UK Tractors, Paris Luxury Hotels and French Mobile Telephony Operators: Are All Oligopoly Information Exchange Bad for Competition?, in World Competition, 30(2), 2007, 321 ss.
216
interna, in quanto il livello aumentato di trasparenza in un mercato già
concentrato eliminava ogni possibilità di una concorrenza residua tra i
partecipanti allo scambio; dall’altro lato, una restrizione alla concorrenza
esterna, giacché lo scambio aveva come effetto quello di innalzare le
barriere all’ingresso per coloro che non facevano parte del sistema di
scambio.
La decisione della Commissione, in particolare, si fondava su quattro
argomenti: in primo luogo, il fatto che il mercato fosse fortemente
concentrato e con barriere all’ingresso; in secondo luogo, in ragione della
natura confidenziale delle informazioni scambiate; in terzo luogo,
considerato il livello estremamente dettagliato delle informazioni scambiate
la frequenza con cui avvenivano gli scambi; e, infine, il fatto che i
partecipanti al sistema di scambio di informazioni si incontravano
regolarmente in una associazione di settore.
Sia il Tribunale di Primo Grado,484 che la Corte di Giustizia485 hanno
confermato la decisione della Commissione.
In particolare la sentenza del Tribunale di Primo Grado, dopo aver
precisato che è in linea di principio vero che in un mercato effettivamente
concorrenziale la trasparenza fra gli operatori economici è tale da
contribuire a intensificare la concorrenza fra i fornitori, ha precisato che la
diffusione generalizzata soltanto fra i principali fornitori e ad esclusivo
484 Si vedano le sentenze del Tribunale di Primo Grado, 27 ottobre 1994, Fiatagri UK Ltd e New Holland Ford Ltd; e John Deere. 485 Si vedano le sentenze dalla Corte di Giustizia, 28 maggio 1998, New Holland Ford Ltd c. Commissione delle Comunità europee, C-8/95 P, Racc. 1998 I-3175; e John Deere Ltd c. Commissione delle Comunità europee, C-7/95 P., Racc. 1998 I-3111
217
vantaggio di questi ultimi di uno scambio di informazioni precise e a
cadenze ravvicinate può, in un mercato oligopolistico fortemente
concentrato, alterare sensibilmente la concorrenza in essere fra gli operatori
economici.486
La Corte di Giustizia, nel confermare la sentenza di primo grado e,
dunque, la decisione della Commissione, ha chiarito che siffatta
conclusione non contrasta con la sentenza della Corte di Giustizia nel caso
Pasta di legno, in cui, come già ricordato, la Corte ha ritenuto che il sistema
di annunci trimestrali dei prezzi praticati nel mercato della pasta di legno
non integrasse, come tale, gli estremi di una violazione del divieto di intese.
Mentre, infatti, il sistema di annunci trimestrali dei prezzi di vendita della
pasta per carta prevedeva la comunicazione di un'informazione utile agli
acquirenti, nel sistema di scambio di informazioni del caso Uk Tractors le
informazioni venivano diffuse solo alle imprese partecipanti all'accordo.487
III.9. Onere della Prova
Nel diritto europeo della concorrenza è la Commissione a sopportare
l’onere probatorio in relazione a tutti gli elementi della violazione.
Tale regola, largamente condivisa in giurisprudenza,488 è sancita
486 Si confronti paragrafo 51 della sentenza del Tribunale di Primo Grado, John Deere. 487 Ibidem, paragrafo 90 488 Si vedano, ex multis, Corte di Giustizia, Anic Partecipazioni, paragrafo 86; 17 giugno 2010, Lafarge SA c. Commissione europea, C-413/08 P, Racc. 2010 I-5361, paragrafo 30; 7 gennaio 2004, Aalborg Portland A/S et al. c. Commissione delle Comunità europee, Cause riunite C-204-205, 211, 213, 217, 219/00 P, Racc. 2004 I-123, paragrafi 78-79; 17 dicembre
218
dall’articolo 2 del Regolamento 1/2003489, a norma del quale in tutti i
procedimenti nazionali o comunitari relativi all'applicazione degli articoli
101 e 102 del TFUE, l'onere della prova incombe alla parte o all'autorità
che asserisce l’esistenza dei una infrazione, mentre, incombe all'impresa o
associazione di imprese che invoca l'applicazione del paragrafo 3
dell’articolo 101 TFUE l'onere di provare che le condizioni in esso
enunciate sono soddisfatte.
Grava, dunque, sull'Autorità preposta alla tutela della concorrenza
l'onere di fornire la prova logica dell’esistenza di una pratica concordata
rappresentata dall'impossibilità di dare una diversa spiegazione capace di
collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali.
Le imprese coinvolte possono, però, dimostrare che la concertazione
supposta è, nei fatti, giustificabile alla luce del paragrafo 3 del 101 TFUE.
Per facilitare la dimostrazione dell’esistenza di una pratica
concordata, qualora emergano elementi di riscontro rivelatori di una
collaborazione anomala tra le imprese rimaste attive nel mercato (quali, ad
esempio, l’esistenza di contatti o di scambi di informazioni), si è affermata
in via di prassi la tendenza sistematica a dedurre l'operatività di una
presunzione relativa circa l'alterazione delle condotte concorrenziali da esse
tenute, con ciò liberando le autorità di concorrenza dall'onere di provare il
nesso causale fra concertazione e condotta commerciale e realizzando una
inversione dell'onere stesso in capo alle società coinvolte.490
1998, Baustahlgewebe GmbH c. Commissione delle Comunità europee, C-185/95 P, Racc. 1998 I-8417, paragrafo 58. 489 Si confronti, articolo 2 del Regolamento (CE) n. 1/2003 490 Si vedano, D. BAILEY, Presumption in EU competition law, in E.C.L.R., 31.9, 2010,
219
In altri termini, se la Commissione riesce a provare, sia pure
mediante prove circostanziali, che in un mercato oligopolistico sia
intervenuta tra le imprese una qualche forma di concertazione con oggetto o
effetto anticoncorrenziale ne deriva l’operatività di una presunzione relativa
in ordine all'influenza di tale concertazione sui comportamenti posti in
essere dalle imprese parti della concertazione. Tale presunzione vale
sempre, anche qualora la concertazione si sia concretizzata in una sola
riunione.491
In tali ipotesi, incomberà sulle imprese interessate, eventualmente,
provare che esse non abbiano tenuto conto delle informazioni scambiate
con i loro concorrenti per determinare il proprio comportamento su tale
mercato.492
Invero, è praticamente impossibile per una impresa difendersi
dall’accusa di aver aderito ad una pratica concordata attraverso lo scambio
di informazioni, sostenendo che la propria condotta commerciale non sia
stata in alcun modo influenzata dalle informazioni acquisite.
Ciò vale, a maggior ragione, quando la concertazione ha luogo su
base regolare nel corso di un lungo periodo, ad esempio nei casi di cartello.
In siffatte ipotesi, considerata la difficoltà di provare la sussistenza di un 362; M. FILIPPELLI, (supra, nt. 21), 28; S. STROUX, US and EC Oligopoly Control, (supra, nt. 15), 80 491 Si vedano, Corte di Giustizia, T-Mobile Netherlands, paragrafi 51, 54; Anic Partecipazioni, paragrafo 121; Hüls, paragrafo 162; Tribunale di Primo Grado, 20 marzo 2002, HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG e altri c. Commissione delle Comunità europee, T-9/99, Racc. 2002 II-1487, paragrafo 216. 492 Corte di Giustizia, Aalborg Portland, paragrafo 81; 25 gennaio 2007, Sumitomo Metal Industries Ltd e Nippon Steel Corp. c. Commissione delle Comunità europee, Cause riunite C-403, 405/04 P, Racc. 2007 I-729, paragrafi 46-47; Anic Partecipazioni, paragrafo 96; Hüls, paragrafo 155
220
accordo tra concorrenti, al fine di accertare l'esistenza di un cartello
realizzato a mezzo di pratiche concordate, le Autorità preposte alla tutela
della concorrenza sono costrette a far leva su prove indirette, come le
minute di un incontro, l'esistenza di una conversazione telefonica o di un
documento inviato da un concorrente ad un altro contenente informazioni
commerciali segrete.
Parte della dottrina493 ha espresso dei dubbi in merito alla correttezza
di una regola, come quella dell’inversione dell’onere probatorio. Attraverso
l’operatività della stessa, infatti, vi potrebbe essere il rischio che la
Commissione avvii un caso sulla base di una mera supposizione di
violazione e qualche evidenza circostanziale, facendo gravare de facto
l’onere probatorio sulle imprese, che, invece, sarebbero obbligate a fornire
prove adeguate e convincenti della loro innocenza. Tale rischio è peraltro
aggravato dal tipo di enforcement pubblico che caratterizza la disciplina
della concorrenza europeo, nella misura in cui è la Commissione stessa a
dover giudicare se le prove fornite a difesa dalle imprese sono sufficienti da
confutare la presunzione che la Commissione stessa ha stabilito.
493 A. CAPOBIANCO, Collusion, (supra, nt. 8), 52
221
CAPITOLO QUARTO
Interdipendenza oligopolistica e azione concertata
nel diritto antitrust: una sintesi
“To be or not to be: That is the question”494
Sommario: IV.1. La “oligopoly defence;” IV.2. Critiche alla teoria
dell’interdipendenza oligopolistica; IV.3. Rapporto tra le diverse forme di
parallelismo e i comportamenti indipendenti e interdipendenti; IV.4.
Intervento del diritto antitrust sugli effetti anticoncorrenziali o sull’intento
collusivo; IV.5. Ruolo dell’intento collusivo nel diritto antitrust
statunitense; IV.6. Un approccio maggiormente basato sugli effetti nel
diritto antitrust europeo; IV.7. Esiste un “unproved cartel gap”
nell’enforcement del diritto antitrust?
494 W. SHAKESPEARE, Hamlet, Act III, Scene 1.
222
IV.1. La “oligopoly defence”
Nei capitoli precedenti è stato ricostruito come il diritto antitrust
statunitense ed europeo hanno affrontato l’annosa questione dell’esatta
individuazione dei confini tra interdipendenza oligopolistica e azione
concertata.
L’esame della dottrina e della giurisprudenza ha messo in luce come,
nonostante le importati differenze esistenti, i due sistemi giuridici abbiano
seguito dei percorsi argomentativi affini, giungendo a riconoscere la liceità
del mera interdipendenza oligopolistica.495
A tal fine, un notevole contributo è stato sicuramente fornito dalla
teoria economica e, in particolare, dagli studi di Teoria dei Giochi. Questi
hanno illustrato come il fatto che in oligopolio le imprese siano in grado di
praticare in parallelo prezzi superiori a quelli che si determinerebbero in un
mercato concorrenziale costituisce l’esito naturale delle interazioni
strategiche nel mercato e non, invece, necessariamente il frutto di una
collusione.496
Sulla base di tali premesse, ciò che per gli enforcers e gli studiosi di
diritto antitrust ha costituito (e costituisce) un “problema,” per le imprese
ha, invece, rappresentato (e rappresenta) una difesa dall’accusa di aver
violato il diritto antitrust (cosiddetta “oligopoly defence”).497 Gli
495 Si vedano, le sentenze della Corte Suprema, Theatre Enterprises, 346 U.S. 537, 540-541; e della Corte di Giustizia, Ahlström, paragrafo 126. 496 Sul punto si rinvia al paragrafo I.11.d del presente lavoro 497 Si veda, G.A. HAY, Horizontal Agreements, (supra, nt. 251), 888; T.E. KAUPER, (supra, nt. 19), 751.
223
oligopolisti, infatti, sono soliti eccepire - con sollecitudine e anche con un
certo orgoglio - il proprio status, dal quale non può che discendere un
parallelismo risultato di una interdipendenza razionale.
IV.2. Critiche alla teoria dell’interdipendenza oligopolistica
In realtà, diverse sono le critiche che possono essere mosse alla
teoria dell’interdipendenza oligopolistica.498
Il primo problema è che la teoria attribuisce una peso esagerato
all’interdipendenza tra gli oligopolisti. Anche in un oligopolio simmetrico
di tre imprese è difficile che il mercato sia talmente trasparente da poter
monitorare i movimenti di prezzo di tutte le imprese. È, dunque, possibile
che eventuali defezioni siano scoperte con ritardo permettendo così
all’oligopolista, che ha abbassato il prezzo, di ottenere un vantaggio utile
sugli altri per sostenere una successiva guerra dei prezzi. Inoltre, la teoria
non tiene in debita considerazione i limiti alla capacità produttiva.
Un secondo problema è che la teoria dell’oligopolio presenta in
maniera troppo semplicistica la struttura delle industrie, laddove, in realtà,
le condizioni di mercato sono molto complesse. Generalmente gli
oligopolisti possiedono delle quote di mercato non omogenee, hanno diversi
livelli di costo, possono produrre beni differenziati e sperimentano anche
una certa fedeltà dei consumatori. Una certa pressione concorrenziale è
esercitata non solamente dai piccoli venditori che operano all’interno del 498 In dottrina, si veda, a titolo esemplificativo, R. WHISH, (supra, nt. 8), 549-550
224
mercato accanto ai grandi oligopolisti, ma anche dai concorrenti potenziali,
attratti dai profitti sovra-competitivi. Non sempre, infatti, esistono barriere
talmente elevate da impedire a chi opera in mercati merceologicamente o
geograficamente contigui di poter entrare nel mercato di riferimento. Vi
sono molti fattori che alterano lo sviluppo competitivo del mercato nel
quale operano gli oligopolisti. Si pensi alla concentrazione dal lato della
domanda e al fatto che gli oligopolisti potrebbero essere capaci, attraverso
riduzioni di prezzo e sconti segreti, di modificare i prezzi al di sotto di
quelli di listino, senza essere scoperti dagli altri oligopolisti. Questi e altri
fattori indicano che i mercati oligopolistici differiscono significativamente
l’uno dall’altro e ciò rende difficile fornire una spiegazione teorica
convincente sul come tali mercati funzionino e come essi debbano essere
affrontati.
Un terzo problema deriva dal fatto che la teoria dell’interpendenza
non riesce a spiegare come mai in alcuni mercati oligopolistici la
concorrenza sia in realtà molto intensa e si manifesti in molti modi. Ad
esempio, attraverso l’offerta di prodotti di qualità diversa e servizi post-
vendita; ovvero, attraverso investimenti in innovazione tecnica, in ricerca e
sviluppo (a volte descritta come la base della concorrenza in oligopolio);
ovvero, ancora, mediante l’introduzione di schemi di fidelizzazione della
domanda.
Un’ulteriore obiezione alla teoria dell’interdipendenza è che essa si
concentra solo sulla fissazione dei prezzi senza interrogarsi sul perché un
mercato sia oligopolistico. La concentrazione di mercato potrebbe, ad
esempio, derivare da una superiore efficienza associata alle economie di
225
scala. In questo caso, è necessario considerare fino a che punto i vantaggi
ottenuti da queste economie siano compensati dagli effetti negativi di una
assenza di concorrenza sui prezzi.
Infine, una delle principali obiezioni alla teoria dell’interdipendenza
oligopolistica è che essa non spiega in maniera soddisfacente il suo
fondamentale assunto, in ragione del quale gli oligopolisti possono
guadagnare profitti sovra-competitivi senza colludere. Scartata l’ipotesi
dell’incremento simultaneo dei prezzi, per il quale è necessario un previo
accordo da parte delle imprese, l’unica risposta possibile sembra essere il
modello di price leadership, in cui una impresa alza i prezzi mandando un
segnale alle altre che la seguiranno. Tuttavia, anche questa conclusione non
è particolarmente convincente,499 in quanto tale procedura ha successo solo
se l’impresa leader è dominante, circostanza che non si realizza in
oligopolio dove - per ipotesi - nessuna impresa lo è. Un altro caso, è quello
del barometric price leadership, che ricorre quando una impresa aumenta i
suoi prezzi a fronte di un aumento dei costi (per esempio, delle materie
prime). In questo caso, sarebbe irragionevole condannare siffatti incrementi
paralleli di prezzo, giacché tutte le imprese affrontano lo stesso aumento. Il
terzo tipo di price leadership, definito collusivo, è quello in cui vi è un
accordo tra le imprese dell’industria in base al quale tutte seguiranno il
segnale emesso di volta in volta dalla leader nel mercato. In quest’ultima
ipotesi è evidente l’esistenza di una azione concertata proibita dal diritto
antitrust.
499 Si veda, R.A. POSNER, Antitrust Law, (supra, nt. 108) 59
226
IV.3. Rapporto tra le diverse forme di parallelismo e i comportamenti
indipendenti e interdipendenti
Per descrivere le forme di interazione tra le imprese e per indicare
una condotta come indipendente o interdipendente, la dottrina e la
giurisprudenza hanno usato varie categorie e una diversa terminologia,
generando una certa confusione semantica. E invero, le locuzioni
“collusione tacita,” “interdipendenza,” “interdipendenza oligopolistica,”
“parallelismo dei comportamenti,” “parallelismo consapevole,” “mero
parallelismo” sono state spesso usate come sinonimi in ragione dell’assenza
di una esauriente elaborazione teorica sul punto.
Si ritiene, pertanto, opportuno fare chiarezza o ordine tra questi
concetti.
In generale, si ritiene che, quando il prezzo praticato in parallelo da
tutte le imprese all’interno di un mercato è superiore a quello che verrebbe
a determinarsi in condizione di concorrenza, quel dato mercato si
caratterizza per un’interdipendenza delle scelte delle imprese che vi
operano, piuttosto che per l’indipendenza delle medesime.
Tuttavia, esistono diversi tipi di relazioni tra il parallelismo e i
comportamenti interdipendenti e indipendenti.500
Possono essere, innanzitutto, indicate ipotesi in cui la condotta delle
imprese, sebbene parallela, sia indipendente. Tale ipotesi si realizza qualora
il parallelismo dei comportamenti non dipenda da considerazioni circa le 500 Si veda, L. KAPLOW, (supra, nt. 8), 15-17
227
azioni o le reazioni reciproche, ma da motivazioni ultronee, come ad
esempio, nel caso di aumento del prezzo della materia prima. Sebbene,
infatti, in tale ipotesi la singola impresa sia consapevole del fatto che anche
le altre aumenteranno il prezzo praticato per far fronte ai maggiori costi ed
è in grado di predirlo, la condotta rimane indipendente, giacché essa è
adottata autonomamente senza rapportarsi alle scelte altrui. Si parla in
questo caso di parallelismo puramente indipendente.
Quando, invece, gli operatori economici compiono le proprie scelte
sulla base delle aspettative di ciò che faranno gli altri, il parallelismo dei
comportamenti deriva da una interdipendenza. Tale circostanza,
specificamente, si verifica in tre ipotesi: quando la condotta parallela è il
risultato di un accordo espresso; quando, in assenza di qualsivoglia accordo,
è una conseguenza di una mera interdipendenza oligopolistica; quando non
derivi da una mera interdipendenza oligopolistica, quanto piuttosto sia il
risultato di un accordo tacito o non espresso.
Queste quattro tipologie di relazioni non sono poste su un piano di
parità, ma è possibile rinvenire una gerarchia tra le stesse. In primo luogo, il
parallelismo derivante da condotte indipendenti e quello derivante da
condotte interdipendenti si escludono a vicenda, poiché un comportamento
o è indipendente o non lo è. Tutte le forme di interdipendenza descritte,
invece, implicano una forma di coordinamento tra le imprese di diversa
intensità, che varia dalla mera interdipendenza oligopolistica all’accordo
espresso.501
501 Tale classificazione ha subito alcune critiche in dottrina. B.E. HAWK, G. MOTTA, (supra, nt. 8), 68-69, ad esempio, hanno sostenuto che da un punto di vista giuridico essa è
228
IV.4. Intervento del diritto antitrust sugli effetti anticoncorrenziali o
sull’intento collusivo
In considerazione delle diverse ipotesi nelle quali l’interdipendenza
può operare, la semplice assunzione che il parallelismo di mercato derivi
dall’adozione da parte delle imprese di un comportamento interdipendente
non è sufficiente ai fini antitrust.
Alla luce del fatto che i danni arrecati dall’interdipendenza sono pari
a quelli di un cartello esplicito e, soprattutto, al fine di evitare che attraverso
lo scudo della struttura di mercato oligopolistica possano rimanere impunite
fattispecie collusive, nel contesto statunitense, parte minoritaria della
dottrina502 e le sentenze più risalenti,503 in effetti, hanno interpretato il
concetto di accordo sanzionato dal diritto della concorrenza in modo
talmente ampio da farvi rientrare tutti i comportamenti interdipendenti.
La dottrina e la giurisprudenza maggioritaria ritengono, tuttavia,
errata, poiché l’unica classificazione valida è quella che distingue tra ciò che costituisce accordo e ciò che non lo è. Distinzione che riposa sulla prova diretta o circostanziale dell’accordo. Secondo questa dottrina la questione principale è, dunque, costituita dalla prova dell’accordo che non è affatto facilitata dall’esistenza del concetto di collusione tacita. Di contro, i vantaggi che si ottengono limitando l’analisi giuridica a due categorie sono numerose. Il primo riguarda il fatto che la collusione tacita non è stato un concetto di alcuna utilità per distinguere condotte concertate da condotte unilaterali; mentre, il secondo è che l’eliminazione della categoria intermedia della collusione tacita evita di ricorrere a concetti poco chiari come quello di coordinamento implicito o prezzi oligopolistici. Infine, in tal modo è possibile focalizzare l’attenzione sul requisito del meeting of minds. 502 Si veda, R.A. POSNER, Oligopoly and the Antitrust Law, (supra, nt. 8). Per una approfondita analisi del pensiero di questo Autore si rinvia al paragrafo II.4.b. del presente lavoro. 503 Si veda, Interstate Circuit, 306 U.S. 208, 226; e Corte di Giustizia, Materie coloranti, paragrafo 66.
229
opportuno distinguere tra interdipendenza atta a innescare il riconoscimento
di una responsabilità nell’ambito della Section 1 dello Sherman Act e
dell’articolo 101 TFUE e mera interdipendenza oligopolistica,504 in cui un
comportamento, di fatto interdipendente, perché adottato sulla base delle
aspettative delle reazioni altrui, è determinato autonomamente dalle
imprese (parte della dottrina parla, a tal riguardo, di interdipendenza
indipendente505).
Sebbene, un importante contributo al fine di individuare una linea di
demarcazione tra condotte lecite e illecite sia derivato dall’elaborazione
delle teorie del parallelism plus e delle pratiche facilitanti,506 per il diritto
antitrust le difficoltà in tale ambito sono comunque notevoli.
La ragione di queste difficoltà involge principalmente l’assenza di un
valido rimedio da opporre all’interdipendenza oligopolistica.
La questione, in effetti, diviene una questione di policy. Ci si chiede
se, in presenza di un mercato oligopolistico, posto che i risultati di mercato
sono pregiudizievoli al pari di quelli derivanti da un cartello, l’enforcement
antitrust deve intervenire sanzionando gli effetti anticoncorrenziali
indipendentemente dal fatto che questi siano l’esito naturale della struttura
di mercato o soltanto le imprese che colludono. In altre parole, se il diritto
antitrust punisce gli effetti anticoncorrenziali o l’intento collusivo.
I problemi, ovviamente, esistono in entrambi i casi.
Se si propende per la prima ipotesi, il rischio cui si potrebbe andare
504 Si pensi all’esempio delle due stazioni di servizio di cui si è parlato al paragrafo I.11.d del presente lavoro 505 Si veda, L. KAPLOW, (supra, nt. 8), 16 506 Si vedano, al riguardo i paragrafi II.5, II.6, III.8 del presente lavoro.
230
incontro è, innanzitutto, quello di sanzionare condotte assolutamente lecite.
Inoltre, non è chiaro quali rimedi potrebbero essere adoperati. Certo, non è
possibile, ad esempio, che intervenga il giudice o il legislatore per indicare
il livello adeguato del prezzo o della produzione o, in generale, a inferire
sulle politiche di mercato delle imprese. Tale scelta è sia giuridicamente
impossibile, sia economicamente indesiderabile.507 Né, tanto meno, è
possibile intervenire inibendo agli oligopolisti di praticare prezzi
oligopolistici, giacché non si può obbligare alcuno a comportarsi contro i
propri interessi o, comunque, irrazionalmente.
Se si accoglie la tesi che vuole siano sanzionate solo le imprese che
colludono, un ruolo fondamentale è giocato dall’elemento volontaristico.
L’indagine si sposta, pertanto, sull’esatta portata della fattispecie
della pratica concertata e, in particolare, sul ruolo dell’elemento
intenzionale, ovvero di ciò che negli Stati Uniti viene indicato come
meeting of minds.
In tale ottica, si pone la distinzione tra mero parallelismo e
parallelismo consapevole. La qualificazione di una condotta parallela come
consapevole sembra, infatti, suggerire una partecipazione soggettiva, uno
stato mentale degli operatori economici che agiscono sfruttando la loro
posizione.
Il riferimento alla consapevolezza è, tuttavia, problematico, poiché
spesso è operato impropriamente, generando così ulteriori ambiguità e
incertezze interpretative.
507 Si veda, P. TRIMARCHI, Il problema giuridico delle pratiche conrcordate tra gli oligopolisti, in Riv. Soc., 1969, 9
231
In generale, è, comunque, possibile dire che la volontà
imprenditoriale viene interpretata in maniera molto ampia sia nel diritto
statunitense, sia in quello europeo.
IV.5. Ruolo dell’intento collusivo nel diritto antitrust statunitense
Nel diritto antitrust statunitense il termine conspiracy, senza dubbio
quello maggiormente utilizzato della trilogia indicata nella Section 1 dello
Sherman Act, è stato da sempre messo in relazione con l’interdipendenza.
Dall’analisi svolta nel secondo Capitolo è emerso che negli Stati Uniti ci si
riferisce alla conspiracy usando l’espressione meeting of the minds e altre
simili locuzioni che richiamano lo stato soggettivo dei partecipanti
all’intesa. Con ciò lasciando intendere che, perché una condotta sia
sanzionabile, sia necessaria una volontà delle parti che la pongono in
essere, sebbene non sia necessario che l’accordo debba essere espresso o
rispettare qualche requisito di forma.
È, allora, d’obbligo chiedersi se esiste meeting of minds nei
comportamenti interdipendenti, dovendo inevitabilmente concludere che
nel diritto statunitense della concorrenza così non è, in quanto - come
evidenziato in dottrina508 – i partecipanti ad un accordo hanno una diversa
predisposizione mentale rispetto agli oligopolisti che semplicemente
sfruttano la loro posizione all’interno del mercato.
508 Si vedano, B.E. HAWK, G. MOTTA, (supra, nt. 8), 68
232
Da quanto indicato nel corso della trattazione509 emerge, infatti, con
chiarezza che, sebbene, nel diritto antitrust statunitense, l’elemento della
volontà sia da interpretare nell’accezione più lata possibile, l’esistenza di un
intento collusivo è necessario ai fini dell’applicazione della Section 1 dello
Sherman Act.
La ratio di una disciplina talmente restrittiva può essere rinvenuta in
una molteplicità di fattori. Di indubbio rilievo è l’adesione alla teoria
moderna dell’oligopolio da parte della dottrina e della giurisprudenza
maggioritarie. Abbiamo già visto come, grazie, soprattutto, alla scuola di
Chicago, l’analisi economica del diritto sia stata posta alla base
dell’applicazione di ogni disposizione antitrust. Una seconda motivazione
può discendere dalla considerazione che un trattamento troppo rigoroso per
gli oligopolisti potrebbe scoraggiare le imprese a entrare o permanere in tali
mercati nel timore di incorrere non soltanto in sanzioni amministrative, ma
anche in condanne penali e in azioni civili (anche di classe) di risarcimento
dei danni nella misura dei treble damages.510
509 Il riferimento è, in particolare, al secondo Capitolo del presente lavoro. 510 Negli Stati Uniti, a differenza che nel diritto europeo, il private enforcement del diritto antitrust è molto sviluppato. A norma della Section 4 del Clayton Act, in particolare, «any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue therefor in any district court of the United States in the district in which the defendant resides or is found or has an agent, without respect to the amount in controversy, and shall recover threefold the damages by him sustained [grassetto aggiunto], and the cost of suit, including a reasonable attorney's fee.» (15 U.S.C. § 15) In base a tale disposizione, dunque, a colui che ha subito un danno a causa di un illecito antitrust deve essere liquidata una somma di ammontare pari a tre volte il danno effettivamente subito. Si tratta, da un lato, di una disciplina premiale per chi promuove le azioni in giudizio e, dall’altro, svolge una funzione deterrente e sanzionatoria nei confronti delle imprese. Un analogo sistema non è presente nel sistema della responsabilità civile del diritto europeo, ancorato all’idea che la funzione risarcitoria sia esclusivamente compensatoria e non punitiva.
233
L’importante limite di un siffatto approccio è il rischio che alcune
condotte colpevoli non vengano punite, perché non possono essere provate.
Ciò, a maggior ragione, laddove si consideri il fatto che, a partire
dagli anni Ottanta e, in particolare, da quando la Corte Suprema ha
elaborato lo standard Matsushita (cosiddetto “tends to exclude” standard) si
è assistito ad un sempre maggiore innalzamento dell’onere probatorio in
capo all’attore. Fino ad arrivare alla decisione del caso Twombly, con la
quale è stata, addirittura, sancita la regola dell’anticipazione
dell’assolvimento dell’onere probatorio alla fase iniziale del processo
(quella del pleading), precludendo così all’attore che non riesce ad
assolvere tale onere di accedere alla fase della discovery.
I problemi nell’affrontare l’interdipendenza dei comportamenti,
specie le difficoltà riscontrate con riferimento all’aspetto probatorio, hanno
indotto gli studiosi a esplorare nuove strade. Tra queste, una delle più
In dottrina si vedano, per tutti, P.E. AREEDA, D.F. TURNER, (supra, nt. 250), 279 ss. Si veda altresì nella dottrina italiana, A. GENOVESE, Il risarcimento del danno per violazione di norme antitrust: l’esperienza americana, in Riv. Soc., 37, 1992, 681 ss. É bene notare, comunque, che nell’ultimo decennio anche nel diritto antitrust europeo si è cercato di incentivare l’attivazione dei rimedi privati. Questa nuova stagione del diritto europeo della concorrenza è stata inaugurata dalle sentenze della Corte di Giustizia, 20 settembre 2001, Courage Ltd c. Bernard Crehan e Bernard Crehan c. Courage Ltd and Others, C-453/99, Racc. 2001 I-6297; e 13 luglio 2006, V. Manfredi c. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA, A. Cannito c. Fondiaria Sai SpA e N. Tricarico e P. Murgolo c. Assitalia SpA, Cause riunite C-295-298/04, Racc. 2006 I-6619, che hanno esteso il novero dei soggetti che possono attivare lo strumento del private enforcement. Nonché dalla pubblicazione del Libro verde della Commissione Europea, Azioni di risarcimento del danno per violazione di norme antitrust comunitarie, COM (2005), 672, 19 dicembre 2005; seguito nel 2008 dal Libro Bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, COM (2008), 165, 2 aprile 2008. Nella dottrina italiana, si vedano, a titolo esemplificativo, F. ROSSI DAL POZZO, B. NASCIMBENE (a cura di), Il private enforcement delle norme sulla concorrenza, Milano, Giuffré, 2009; G. ROSSI, Illecito antitrust e tutela del consumatore, Torino, Giappichelli, 2009.
234
interessanti è sicuramente quella relativa all’applicazione della Section 5
del Federal Trade Commission Act, che punisce “unfair methods of
competition.”511
Il ricorso a questa norma è stato, infatti, accolto con favore, ancorché
dalla dottrina512 e dalla giurisprudenza513 minoritarie, per due motivi: da un
511 15 U.S.C. § 45. Secondo la disposizione citata «(a) Declaration of unlawfulness; power to prohibit unfair practices; inapplicability to foreign trade. (1) Unfair methods of competition in or affecting commerce, and unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce, are hereby declared unlawful. (2) The Commission is hereby empowered and directed to prevent persons, partnerships, or corporations, except banks, savings and loan institutions described in section 18(f)(3), Federal credit unions described in section 18(f)(4), common carriers subject to the Acts to regulate commerce, air carriers and foreign air carriers subject to the Federal Aviation Act of 1958, and persons, partnerships, or corporations insofar as they are subject to the Packers and Stockyards Act, 1921, as amended, except as provided in section 406(b) of said Act, from using unfair methods of competition in or affecting commerce and unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce. (3) This subsection shall not apply to unfair methods of competition involving commerce with foreign nations (other than import commerce) unless - (A) such methods of competition have a direct, substantial, and reasonably foreseeable effect- (i) on commerce which is not commerce with foreign nations, or on import commerce with foreign nations; or (ii) on export commerce with foreign nations, of a person engaged in such commerce in the United States; and (B) such effect gives rise to a claim under the provisions of this subsection, other than this paragraph. If this subsection applies to such methods of competition only because of the operation of subparagraph (A)(ii), this subsection shall apply to such conduct only for injury to export business in the United States. (4) (A) For purposes of subsection (a), the term unfair or deceptive acts or practices' includes such acts or practices involving foreign commerce that- (i) cause or are likely to cause reasonably foreseeable injury within the United States; or (ii) involve material conduct occurring within the United States. (B) All remedies available to the Commission with respect to unfair and deceptive acts or practices shall be available for acts and practices described in this paragraph, including restitution to domestic or foreign victims. [...]» 512 In dottrina si veda, C.O. HOBBS, Antitrust in the Next Decade - A Role for the Federal Trade Commission?, 31 Antitrust Bull. 451 (1986) 513 Boise Cascade Corp. et al. v. Federal Trade Commission, 637 F.2d 573 (9th Circ.,
235
lato, perché è attivabile da una Autorità specializzata, la Federal Trade
Commission (FTC); e, dall’altro, perché l’ampia formulazione della
disposizione (che non menziona gli accordi) permette di comprendere nel
suo ambito di applicazione una vasta gamma di condotte che producono
effetti anticoncorrenziali, ma che sfuggono all’applicazione della Section 1
dello Sherman Act, giacché non si riesce a superare lo standard probatorio.
IV.6. Un approccio maggiormente basato sugli effetti nel diritto antitrust
europeo
Anche nel diritto antitrust europeo, la volontà imprenditoriale e
l’intento collusivo vengono intesi in senso ampio.
Abbiamo visto514 come nell’accordo, l’espressione della volontà
contrattuale è riconosciuta in modo estensivo e senza vincoli di forma,
mentre è la stessa definizione di pratica concordata ad esprimere la
tendenza ad un allargamento della volontà imprenditoriale, intesa come una
pratica collaborazione tra le imprese.
Sembra, anzi, corretto affermare che l'elemento volontaristico
necessario per integrare la fattispecie della pratica concordata non rivesta
natura negoziale, ma si riduca all'associazione o unione spontanea di due o
1980); E.I. Du Pont De Nemours & Company v. Federal Trade Commission, Ethyl Corporation v. Federal Trade Commission, 729 F.2d 128 (2nd Circ., 1984). Nonostante con queste sentenze i giudici delle Court of Appeals del nono e del secondo Circuito abbiano annullato le decisioni della FTC, essi hanno statuito l’applicabilità della Section 5 del FTC Act alle condotte parallele. 514 Il riferimento è al terzo Capitolo del presente lavoro
236
più persone fisiche o giuridiche per il perseguimento di uno scopo comune
(in questo caso, la restrizione o soppressione della concorrenza), senza che
tra le parti vengano necessariamente a crearsi rapporti di ordine giuridico.
Questa circostanza, del resto, è stata già rilevata, in passato, da
un’autorevole dottrina,515 che, nel fornire il significato del termine “pratiche
concordate,” sottolineava come questa derivasse dall’esperienza legislativa
inglese e americana, che mirava a ricondurre nell'ambito della disciplina
concorrenziale anche quegli atti, contegni, comportamenti, e quelle
pratiche, che fossero la conseguenza di intese di cui non vi fosse alcuna
traccia, ma che tuttavia risultavano dall'uguaglianza di comportamenti non
riconducibile a un’occasionale coincidenza di sistemi e di interessi.
La differenza tra la fattispecie della pratica concordata e quella
dell'accordo si riscontra, allora, nel fatto che, mentre l'accordo comporta
un’esplicitazione inequivoca della volontà, la pratica concordata si
estrinseca in un comportamento di mero fatto, guidato da un elemento
volitivo di variabile gradazione; che spazia, cioè, da una mera coscienza del
comportamento altrui, alla piena adesione allo stesso mediante un vero e
proprio concerto d'azione. La differenza, pertanto, sarebbe solamente di
ordine quantitativo, contrapponendo l'intelligenza tacita alla pattuizione
espressa.
Se ciò è vero, non è eccessivo sostenere che, nel sanzionarle, il
diritto comunitario intenda in realtà colpire accordi che l’investigazione non
è riuscita a portare pienamente alla luce.
515 Si veda, R. FRANCESCHELLI, Trattato di diritto industriale, Parte generale, I, Padova, Cedam, 1960, 653-654
237
Di conseguenza, il diritto comunitario, nel vietare espressamente al
paragrafo 1 dell’articolo 101 del TFUE sia gli accordi che le pratiche
concordate, distingue tra accordi espliciti e accordi “presunti” impliciti.
Tale aspetto risalta in tutta la sua evidenza soprattutto nel trattamento
riservato alla pratica concordata illecita “per oggetto.” In tale caso, opera,
infatti, una presunzione relativa della volontà delle imprese partecipanti alla
pratica, in ragione della quale si ritiene che, qualora le stesse rimangano
presenti sul mercato, tengano conto dell’avvenuta concertazione per
decidere il proprio comportamento sul mercato.516
Siffatto approccio interpretativo è confermato anche con riferimento
all’apparato probatorio. La Commissione può individuare l’intento
collusivo attraverso un processo deduttivo di valutazione e interpretazione
d’insieme delle prove fornite dell’intesa anticoncorrenziale.
IV.7. Esiste un “unproved cartel gap” nell’enforcement del diritto
antitrust?
Oggi, la principale preoccupazione del diritto antitrust è che gli
oligopoli facilitino i cartelli, ovvero che sia più facile che un cartello si
formi o persista in un contesto oligopolistico. In altri termini, gli oligopoli
presentano molti più rischi di un “unproved cartel gap” piuttosto che di un
“oligopoly gap.”
In effetti, le caratteristiche di mercato che rendono un settore incline 516 Si veda, P. MANZINI,(supra, nt. 371), 851
238
alla collusione e quelle presenti in oligopolio sono le medesime. Il numero
ridotto degli oligopolisti, l’interdipendenza, l’esistenza di barriere
all’ingresso, possono essere considerati fattori in grado di incrementare la
stabilità dei cartelli. Di contro, è molto più difficile fornire la prova di un
accordo, che può presentarsi in maniera sfumata, data la struttura del
mercato.
Si parla in questi casi di un “unproved cartel enforcement gap” nel
quale i cartelli sfuggono ai divieti proprio a causa dell’estrema difficoltà di
provare l’accordo secondo gli standard giuridici.
Secondo parte della dottrina,517 tale fenomeno è, in realtà,
particolarmente limitato, giacché i casi di collusione criminale coinvolgono
quasi sempre accordi espressi.
Secondo questo orientamento,518 due sono le osservazioni che
suggeriscono che un unproved cartel gap ha una rilevanza minima. In
primo luogo, studi empirici dimostrerebbero che i cartelli hanno bisogno di
una effettiva organizzazione per esistere e perché vi sia un coordinamento
effettivo; nonché della creazione di meccanismi di controllo al fine di
limitare la tendenza alla deviazione finalizzata all’ottenimento di vantaggi
sugli altri oligopolisti.519 Tale complesso apparato rende assai probabile la
creazione di prove dirette, o almeno indirette, di un accordo.
La seconda osservazione riguarda il successo dei leniency programs,
517 Si veda G.J. WERDEN, (supra, nt. 165), 762. 518 Si vedano, B.E. HAWK, G. MOTTA, (supra, nt. 8), 72-73 519 Si veda, M. LEVENSTEIN, V. SUSLOW, What determins a Cartel Success?, 54 Journal of Economic Literature, 2006. Tale studio, richiamato da B.E. HAWK, G. MOTTA è relativo ai cartelli e non alla collusione tacita quindi secondo gli autori vale ancor di più in casi di collusione tacita.
239
che aumenterebbe l’instabilità dei cartelli.
Si ritiene, tuttavia, che queste due critiche non siano decisive. E
infatti, esiste un legame tra concentrazione e trasparenza del mercato tale
per cui in oligopoli ristretti non dovrebbero essere necessari complessi
apparati organizzativi, essendo più facile per le imprese monitorarsi
reciprocamente.
Per quanto, invece, attiene alla seconda osservazione, si ritiene che
l’adesione, sempre più massiccia, da parte delle imprese ai programmi di
clemenza sicuramente rappresenti un segnale dell’instabilità dei cartelli, ma
allo stesso tempo è sintomatico del fatto che effettivamente esiste un
unproved cartel gap.
Se, infatti, si guarda alla prassi europea degli ultimi anni, è possibile
notare non vi è neache un caso in cui le imprese siano state sanzionate per
aver posto in essere delle pratiche concordate in quanto tali. Nel momento
in cui la Commissione, ravvisando un parallelismo di comportamenti
sospetto o avendo avuto notizia di uno scambio di informazioni tra imprese,
inizia gli accertamenti in un determinato settore (ad esempio attraverso
ispezioni o semplici richieste di informazioni), le imprese, sfruttando i
vantaggi derivanti dall’adesione al programma di clemenza, generalmente
confessano l’esistenza di un cartello, di cui il parallelismo costituiva solo la
punta dell’iceberg.520
520 Si veda, a titolo esemplificativo, tra i casi più recenti, la Decisione della Commissione, 19 ottobre 2011, CRT Glass bulbs, IV/39605, non ancora pubblicata.
240
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‐ Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S.
209 (1993)
‐ Charlene Leatherman v. Tarrant County Narcotics Intelligence and
Coordination Unit, 507 U.S. 163 (1993)
‐ Conley v. Gibson, 355 U.S. 41 (1957)
‐ First National Bank of Arizona v. Cities Service Co., 391 U.S. 287
(1968)
‐ Interstate Circuit Inc. v. United States, 306 U.S. 208 (1939)
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‐ Maple Flooring Manufacturers Association et al. v. United States, 268
U.S. 563 (1925)
‐ Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corporation, 475
U.S. 574 (1986)
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al, 394 U.S. 700, 703 (1969)
‐ Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1 (1910)
‐ Theatre Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp., 346 U.S.
537 (1954)
‐ United States v. Container Corp. of America et al., 393 U.S. 333 (1969)
‐ United States v. Gypsum Co., 438 U.S. 422 (1978)
‐ United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 U.S. 131 (1948)
‐ United states v. Scony-Vacuum Oil Co., Inc., 310 U.S. 150 (1940)
‐ United States v. Trans-Missouri Freight Association., 166 U.S. 290
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‐ Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 U.S.
398 (2004)
COURT OF APPEALS
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1033 (8th Circ. 2000)
‐ Boise Cascade Corp. et al. v. Federal Trade Commission, 637 F.2d 573
(9th Circ., 1980)
‐ C-O-Two Fire Equipment Co. et al. v. United States, 197 F.2d 489, 493
(9th Circ. 1952)
‐ Delaware Valley Marine Supply Co. v. American Tobacco Co., 297
F.2d 199, 206 n. 19 (3rd Corc. 1961)
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‐ E.I. Du Pont De Nemours & Company v. Federal Trade Commission,
Ethyl Corporation v. Federal Trade Commission, 729 F.2d 128 (2nd
Circ., 1984)
‐ In re Baby Food Antitrust Litigation, 166 F.3d 112 (3rd Circ., 1999)
‐ In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Products
Antitrust Litigation, 906 F.2d 432, 449 (9th Circ. 1990)
‐ In re Flat Glass Antitrust Litigation, 385 F.3d 350 (3rd Circ., 2004)
‐ In Re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 651, (7th
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‐ In re Japanese Electronic Products Antitrust Litigation, 723 F.2d 238
(3rd Circ., 1983)
‐ Milgram v. Loew's Inc., 192 F.2d 579, 583 (3rd Circ 1951)
‐ Naumkeag Theatres Co. v. New England Theatres, Inc., 345 F.2d 910
(1st Circ., 1965), cert. Denied, 382 U.S. 906 (1965)
‐ Petruzzi's IGA Supermarkets Inc., v. Darling-Delaware Company Inc.
et al., 998 F.2d 1224 (3rd Circ., 1993)
‐ Rebel Oil Company Inc. v. Atlantic Richfield Company, 51 F.3d 1421
(9th Circ., 1995)
‐ Roberta Todd v. Ennox Coprporation, 275 F.3d 191 (2nd Circ., 2001)
‐ Toys “R” Us, Inc. v. Federal Trade Commission, 221 F.3d 928 (7th
Circ., 2000)
‐ Transhorn Ltd. Et al. v. Unites Technologies Corporation et al., 502
F.3d 47 (2nd Circ., 2007)
‐ Triangle Conduit & Cable Co. v. FTC, 168 F.2d 175 (7th Circ. 1948)
confermata da Clayton Mark & Co. v. FTC, 336 U.S. 956 (1949)
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‐ Twombly v. Bell. Atlantic Corp., 425 F.3d 99, 114 (2nd Circ. 2005)
‐ Venzie Corp. v. US Mineral Prods. Co., 521 F.2d 434, 446 (3rd Corc.
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‐ Williamson Oil Company, Inc., et al. v. Philip Morris USA, et al., 346
F.3d 1287 (11th Circ. 2003)
DISTRICT COURTS
‐ City of Moundridge v. Exxon Mobil Corp., 250 F.R.D. 1 (D.D.C., 2008)
‐ FTC v. Lukens Seel Co., 454 F.Supp. 1182, 1197 n. 18 (D.D.C. 1978)
‐ FTC v. Lukens Steel Co., 454 F. Supp. 1182 (D.D.C. 1978)
‐ Graphics Processing Units Antitrust Litigation, N. 06-07417, (N.D.
Cal., July 18, 2008)
‐ In re TFT-LCD (Flat Panel) Antitrust Litigation, 586 F.Supp.2d 1109
(N.D. Cal. 2008)
‐ Travel Agent Commission Antitrust Litigation, N. 1:30 CV 30000 (N.D.
Ohio, October 29, 2007)
‐ Twombly v. Bell. Atlantic Corp., 313 F. Supp. 2D 174 (S.D.N.Y. 2003)
‐ United States v. Armour & Co., No. 48-1351 (N.D. Ill., filed Sept. 15,
1948)
‐ United States v. General Motors Corp.,1974-2 Trade Cas. (CCH)
P75,253 (E. D. Mich. 1974)
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(S.D.N.Y. 1946)
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SENTENZE E ORDINANZE DELLE CORTI EUROPEE
TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
‐ Tribunale di Primo Grado, 24 ottobre 1991, Rhône-Poulenc SA c.
Commissione delle Comunità europee, T-1/89, Racc. 1991 II-867
‐ Tribunale di Primo Grado, 10 marzo 1992, Società Italiana Vetro SpA e
altri c. Commissione delle Comunità europee, Cause riunite T-68, 77-
78/89, Racc. 1992 II-1403
‐ Tribunale di Primo Grado, 27 ottobre 1994, Fiatagri UK Ltd e New
Holland Ford Ltd c. Commissione delle Comunità europee, T-34/92,
Racc. 1994 II-905
‐ Tribunale di Primo Grado, 27 ottobre 1994, John Deere Ltd c.
Commissione delle Comunità europee, T-35/92, Racc. 1994 II-957
‐ Tribunale di Primo Grado, 11 marzo 1999, Thyssen Stahl AG c.
Commissione delle Comunità europee, T-141/94, Racc. 1999 II-347
‐ Tribunale di Primo Grado, 25 marzo 1999, Gencor Ltd c. Commissione
delle Comunità europee, T-102/96, Racc. 1999 II-753
‐ Tribunale di Primo Grado, 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e altri c.
Commissione delle Comunità europee, Cause riunite T-25-26, T-30-32,
T-34-39, T-42-46, T-48, T-50-65, T-68 -71, T-87 -88, T-103-104/95,
Racc. 2000 II-491
269
‐ Tribunale di Primo Grado, 26 ottobre 2000, Bayer AG c. Commissione
delle Comunità europee, T-41/96, Racc. 2000 II-3383
‐ Tribunale di Primo Grado, 20 marzo 2002, HFB Holding für
Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG e altri c.
Commissione delle Comunità europee, T-9/99, Racc. 2002 II-1487
‐ Tribunale di Primo Grado, 6 giugno 2002, Airtours plc c. Commissione
delle Comunità europee, T-342/99, Racc. 2002 II-2585
‐ Tribunale di Primo Grado, 26 gennaio 2005, Laurent Piau c.
Commissione delle Comunità europee, T-193/02, Racc. 2005 II-209
‐ Tribunale di Primo Grado, 8 luglio 2008, BPB plc contro Commissione
delle Comunità europee, T-53/03, Racc. 2008 II-1333
CORTE DI GIUSTIZIA
‐ Corte di Giustizia, 13 luglio 1966, Établissements Consten S.à.R.L. e
Grundig-Verkaufs-GmbH c. Commissione della C.E.E., Cause riunite
C-56 e 58/64, Racc. 1966 429
‐ Corte di Giustizia, 15 luglio 1970, ACF Chemiefarma NV c.
Commissione delle Comunità europee, C-41/69, Racc. 1970 661
‐ Corte di Giustizia, 15 luglio 1970, Buchler & Co. c. Commissione delle
Comunità europee, C-44/69, Racc. 1970 733
‐ Corte di Giustizia, 15 luglio 1970 Boehringer Mannheim GmbH c.
Commissione delle Comunità europee, C-45/69, Racc. 1970 769
270
‐ Corte di Giustizia, 8 giugno 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft
mbH c. Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, C-78/70, Racc. 1971
487
‐ Corte di Giustizia, 14 luglio 1972, Imperial Chemical Industries Ltd v.
Commissione, C-48/69, Racc. 1972 I-619
‐ Corte di Giustizia, 14 luglio 1972, J. R. Geigy AG v. Commissione, C-
52/69, Racc. 1972 I-787
‐ Corte di Giustizia, 14 luglio 1972, Sandoz AG v. Commissione, C-
53/69, in Racc. 1972 I-845
‐ Corte di Giustizia, 16 dicembre 1975, Coöperatieve Vereniging "Suiker
Unie" UA e altri v. Commissione, cause riunite C-40-48, 50, 54-56,
111, 113 e 114/73, in Racc. 1975 II-1663
‐ Corte di Giustizia, 14 febbraio 1978, United Brands Company e United
Brands Continentaal BV c. Commissione delle Comunità europee. C-
27/76, Racc. 1978 207
‐ Corte di Giustizia, 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG c.
Commissione delle Comunità europee, C-85/76, Racc. 1979 461.
‐ Corte di Giustizia, 14 luglio 1981, Gerhard Züchner c. Bayerische
Vereinsbank AG., C-172/80, Racc. 1981 2021
‐ Corte di Giustizia, 28 marzo 1984, Compagnie royale asturienne des
mines SA e Rheinzink GmbH c. Commissione delle Comunità europee,
Cause riunite 29 e 30/83, Racc. 1984 1679
‐ Corte di Giustizia, 23 aprile 1991, Klaus Höfner e Fritz Elser contro
Macrotron GmbH, C-41/90, Racc. 1991 I-1979
271
‐ Corte di Giustizia, 31 marzo 1993, A. Ahlström Osakeyhtiö e altri c.
Commissione delle Comunità europee, Cause riunite C-89, 104, 114,
116 -117, 125-129/85, Racc. 1993 I-1307.
‐ Corte di Giustizia, 27 aprile 1994, Comune di Almelo e altri c. NV
Energiebedrijf Ijsselmij NV, C-393/92, Racc. 1994 I-1477
‐ Corte di Giustizia, 5 ottobre 1995, Centro Servizi Spediporto Srl c.
Spedizioni Marittima del Golfo Srl, Causa C-96/94, Racc. 1995 I-2883
‐ Corte di Giustizia, 17 ottobre 1995, DIP SpA e altri c. Comune di
Bassano del Grappa e Comune di Chioggia, Cause riunite C-140/94, C-
141/94 e C-142/94, Racc. 1995 I-3257
‐ Corte di Giustizia, 17 giugno 1997, Sodemare SA, Anni Azzurri Holding
SpA e Anni Azzurri Rezzato Srl c. Regione Lombardia, C-70/95, Racc.
1997 I-3395
‐ Corte di Giustizia, 31 marzo 1998, Repubblica francese e Société
commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e Entreprise minière et
chimique (EMC) c. Commissione delle Comunità europee, Cause
riunite C-68/94 e C-30/95, Racc. 1998 I-1375
‐ Corte di Giustizia, 28 maggio 1998, New Holland Ford Ltd c.
Commissione delle Comunità europee, C-8/95 P, Racc. 1998 I-3175
‐ Corte di Giustizia, 28 maggio 1998, John Deere Ltd c. Commissione
delle Comunità europee, C-7/95 P., Racc. 1998 I-3111
‐ Corte di Giustizia, 18 giugno 1998, Commissione v. Italia, C-35/96,
Racc. 1998 I-3851
‐ Corte di Giustizia, 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe GmbH c.
Commissione delle Comunità europee, C-185/95 P, Racc. 1998 I-8417
272
‐ Corte di Giustizia, 8 luglio 1999, Commissione delle Comunità europee
v. Anic Partecipazioni SpA., C-49/92 P, Racc. 1999 I-4125
‐ Corte di Giustizia, 8 luglio 1999, Hüls AG contro Commissione delle
Comunità europee, C-199/92 P, Racc. 1999 I-4287
‐ Corte di Giustizia, 16 marzo 2000, Compagnie maritime belge
transports SA, Compagnie maritime belge SA e Dafra-Lines A/S c.
Commissione delle Comunità europee, Cause riunite C-395/96 P e C-
396/96 P, Racc. 2000 I-1365
‐ Corte di Giustizia, 20 settembre 2001, Courage Ltd c. Bernard Crehan
e Bernard Crehan c. Courage Ltd and Others, C-453/99, Racc. 2001 I-
6297
‐ Corte di Giustizia, 19 febbraio 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh
e Price Waterhouse Belastingadviseurs BV v. Algemene Raad van de
Nederlandse Orde van Advocaten, C-309/99, Racc. 2002 I-1577
‐ Corte di Giustizia, 2 ottobre 2003, Eurofer ASBL v. Commissione delle
Comunità europee, C-179/99 P, Racc. 2003 I-10725
‐ Corte di Giustizia, 2 ottobre 2003, Thyssen Stahl AG c. Commissione
delle Comunità europee, C-194/99 P, Racc. 2003 I-10821
‐ Corte di Giustizia in seduta plenaria, 6 gennaio 2004, Bundesverband
der Arzneimittel-Importeure eV e Commissione delle Comunità europee
c. Bayer AG, Cause riunite C-2/01 e C-3/01 P, Racc. 2004 I-23
‐ Corte di Giustizia, 7 gennaio 2004, Aalborg Portland A/S et al. c.
Commissione delle Comunità europee, Cause riunite C-204-205, 211,
213, 217, 219/00 P, Racc. 2004 I-123
273
‐ Corte di Giustizia, 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri A/S e altri v.
Commissione, C-189/02, Racc. 2005 I-5425
‐ Ordinanza della Corte di Giustizia, 23 febbraio 2006, Laurent Piau c.
Commissione delle Comunità europee, C-171/05 P, Racc. 2006 I-37
‐ Corte di Giustizia, 13 luglio 2006, V. Manfredi c. Lloyd Adriatico
Assicurazioni SpA, A. Cannito c. Fondiaria Sai SpA e N. Tricarico e P.
Murgolo c. Assitalia SpA, Cause riunite C-295-298/04, Racc. 2006 I-
6619
‐ Corte di Giustizia, 13 luglio 2006, Commissione v. Volkswagen AG, C-
74/04 P, Racc. 2006 I-6585
‐ Corte di Giustizia, 21 settembre 2006, Nederlandse Federatieve
Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied c.
Commissione delle Comunità europee, C-Causa C-105/04 P, Racc.
2006 I-8725
‐ Corte di Giustizia, 25 gennaio 2007, Sumitomo Metal Industries Ltd e
Nippon Steel Corp. c. Commissione delle Comunità europee, Cause
riunite C-403, 405/04 P, Racc. 2007 I-729
‐ Corte di Giustizia, 20 novembre 2008, Competition Authority c. Beef
Industry Development Society Ltd e Barry Brothers (Carrigmore)
Meats Ltd., C-209/07, Racc. 2008 I-8637
‐ Corte di Giustizia, 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands BV, KPN
Mobile NV, Orange Nederland NV e Vodafone Libertel NV v. Raad van
bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, C-8/08, Racc.
2009 I-4529
274
‐ Corte di Giustizia, 17 giugno 2010, Lafarge SA c. Commissione
europea, C-413/08 P, Racc. 2010 I-5361
275
DECISIONI DELLA COMMISSIONE
‐ Decisione della Commissione, 69/240/CEE, 16 luglio 1969 relativa ad
una procedura a norma dell'articolo 85 del Trattato CEE, IV/26.623 -
Intesa internazionale della chinina, in GU L 192/5, 5 agosto 1969
‐ Decisione della Commissione, 69/243/CEE, 24 luglio 1969, relativa ad
una procedura a norma dell’articolo 85 del Trattato CEE, IV 26.267,
Materie Coloranti, in GU L 195/11, 7 agosto 1969
‐ Decisione della Commissione 73/109/CEE, 2 gennaio 1973, relativa ad
una procedura d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE,
IV/26.918 - Industria europea dello zucchero, GU. L-140/17, 26
maggio 1973, sezione E
‐ Decisione della Commissione 77/592/CEE, 8 settembre 1977, relativa
ad una procedura a norma dell'articolo 85 del trattato CEE, IV/312-366
- COBELPA/VNP, GU L-242/10, 21 settembre 1977
‐ Decisione della Commissione 80/182/CEE, 28 novembre 1979,
riguardante una procedura ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE,
IV/29.672 – FLORAL, GU L-39/51, 15 febbraio 1980
‐ Decisione della Commissione 85/202/CEE, 19 dicembre 1984, relativa
ad una procedura ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE, IV/29.725 -
Pasta per carta, GU L 85/1, 26 marzo 1985
‐ Decisione della Commissione 86/398/CEE, 23 aprile 1986, relativa ad
un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CEE, IV/31.149 –
Polipropilene, GU L 230/1, 18 agosto 1986
276
‐ Decisione della Commissione, 92/157/CEE,17 febbraio 1992, relativa
ad un procedimento di applicazione dell'articolo 85 del trattato CEE,
IV/31.370 e 31.446 - UK Agricultural Tractor Registration Exchange,
GU L-68/19, 13 marzo 1992
‐ Decisione della Commissione 94/599/CE, 27 luglio 1994, relativa ad un
procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CE, IV/31.865, PVC,
GU L-239/14, 14 settembre 1994
‐ Decisione della Commissione 94/987/CE, 21 dicembre 1994, relativa
ad un procedimento in forza dell'articolo 85 del trattato CE, IV/32.948 -
IV/34.590, Tretorn ed altri, GU L-378/45, 31 dicembre 1994